Du contentieux constitutionnel en République Démocratique du Congo. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle

§3. Le recours en interprétation de la Constitution

Un texte n'a de sens que par et dans l'interprétation. Interpréter un texte, c'est découvrir son sens caché ou déposé. C'est également choisir entre plusieurs significations qui lui sont données celle qui se rapproche plus de la volonté de son auteur. L'interprétation a pour but d'obtenir le sens du texte ou de délivrer son secret.

Il n'existe pas une théorie constitutionnelle des sources et techniques d'interprétation des textes. Le recours au droit commun a permis de retenir qu'il existe une différence entre les sources, les méthodes et les techniques d'interprétation au service du juge civil, pénal, administratif ou constitutionnel. En droit pénal, par exemple, Nyabirungu Mwene Songa distingue l'interprétation authentique de l'interprétation judiciaire et doctrinale.^864(*)

L'interprétation authentique émane du législateur et s'impose au juge. Elle peut être contextuelle ou postérieure au texte. L'interprétation contextuelle est celle qui est donnée par la loi que l'on interprète. Elle tient compte du contexte social et politique pendant le quel la loi a été produite. L'interprétation postérieure survient après la promulgation de la loi. Elle intervient à l'occasion des difficultés soulevées par l'application d'une loi.

En ce qui concerne les méthodes d'interprétation, l'auteur en retient trois : l'interprétation peut être littérale, téléologique ou par analogie^865(*).

L'interprétation littérale vise à découvrir le sens et la portée de la loi. L'interprète se limite aux termes de la loi interprétée, il cherche à connaître sa lettre.

L'interprétation théologique permet au juge de dégager le but poursuivi par la loi, la volonté du législateur. Elle fait prédominer l'esprit sur la lettre de la loi. Dans la pratique, le juge sera attentif, dans l'étude grammaticale de la loi, des termes, du temps (présent, passé, futur) et du mode (indicatif ou impératif) utilisés par le législateur. Cette technique lui permet de « créer, inventer et choisir entre plusieurs significations données à la loi, celle qui paraît réaliste : il détermine librement la signification d'un texte »^866(*).

Pour ce faire, le juge est tenu de se rapprocher des travaux préparatoires ou du droit comparé. Il est d'ailleurs admis que le juge recourt à la technique d'interprétation évolutive et à l'argument « a rubrica »^867(*). Cette dernière technique consiste à découvrir le sens et la portée de la disposition interprétée par la prise en compte de la place qu'elle occupe dans l'ensemble du texte. Le juge fera bon usage de besoins historiques, politiques et sociaux qui ont été à la base de l'élaboration de la loi.

L'interprétation par analogie permet au juge constitutionnel d'étendre l'application d'une loi ou une disposition constitutionnelle à d'autres non expressément prévues mais qui pourraient présenter une ressemblance avec celles portées devant lui.

Il s'en suit que la technique d'interprétation se trouve même au centre de la fonction du juge constitutionnel. Aussi, pour déclarer qu'une loi est ou non-conforme à la Constitution, le juge doit-il déterminer avec exactitude le sens de la loi contestée et la signification correcte du principe constitutionnel qui aura été violé.

Dans le contentieux constitutionnel, « s'affrontent trois types d'interprétations de la loi : celle faite par le législateur, celle donnée par le requérant et l'interprétation du juge. Pour ce dernier, l'interprétation consiste en une opération intellectuelle inhérente à sa fonction et un instrument nécessaire à l'exercice de ses charges »^868(*).

Il faut se garder de considérer que le juge dispose de toutes les recettes pour découvrir le mystère caché dans le texte. Ce mystère est, à vrai dire, loin d'être complètement levé ou vidé par le juge. Le texte reste à jamais inépuisable par l'interprétation du juge.

Pour tout dire, l'interprétation du juge constitutionnel ne peut être « qu'un moment de l'histoire du texte qui continue à vivre et donc à pouvoir être le support, plus tard, d'autres interprétations »^869(*). Il est, en revanche, nous rappelle Pierre Brunet, une question qui ne dépend pas du contenu mais de la forme même de la Constitution : exige-t-elle l'emploi de techniques interprétatives spécifiques ? C'est ce que tendent à penser beaucoup de constitutionnalistes.

Les arguments en faveur d'une spécificité des techniques interprétatives sont généralement au nombre de trois : d'une part, la constitution est composée de principes qui n'admettent pas une interprétation littérale mais doivent être interprétés ; d'autre part, les antinomies entre les principes constitutionnels ne peuvent être résolues à l'aide des critères classiques mais doivent prendre la forme d'une pondération, d'un balancement entre principes ; enfin, le juge constitutionnel se situe à mi-chemin entre le législateur et le juge ordinaire: il est libre comme peut l'être le législateur mais cette liberté est encadrée par des exigences prudentielles, ce qui l'éloigne du juge ordinaire qui, lui, est tenu de se conformer au modèle de la subsomption.^870(*)

Il en résulte que l'intervention du juge doit tenir compte de l'influence de sa décision sur l'exercice par les autres organes constitués de leurs prérogatives constitutionnelles. Elle doit particulièrement tenir compte de la proportionnalité entre son contrôle et le but recherché par le législateur dans l'édiction d'une loi.

Ces considérations théoriques nous mènent à poser finalement le problème que pose l'interprétation de la Constitution.

A. Position du problème d'interprétation : conflit politique

D'emblée, il faut remarquer que l'interprétation de la Constitution, contrairement au contrôle de la constitutionnalité, est déclenchée à la seule initiative des autorités politiques. En effet, le constituant n'ouvre la saisine en cette matière qu'à sept autorités publiques que sont : le président de la République, le Gouvernement, le Président du Sénat, le Président de l'Assemblée nationale, un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires, le Gouverneur de province et le président de l'Assemblée provinciale.^871(*)

L'on peut ensuite observer que l'interprétation en ce qu'elle met en jeu plusieurs significations du texte fondamental traduit nécessairement un conflit politique. Le juge qui interprète la Constitution est ici un arbitre du jeu politique et comme tel son activité pour juridictionnelle qu'elle est n'en demeure pas moins politique.

C'est dire que le contentieux de l'interprétation est toujours et déjà un conflit politique qui n'a pas connu une issue par les voies politiques ; il est donc le prolongement d'un débat politique. Il peut être aussi une quête de conformité juridique d'une démarche politique.

Ainsi, il est utile de noter que le juge constitutionnel, dans tous les cieux et sous toutes les latitudes, au-delà de son indépendance organique et fonctionnelle, souvent proclamée avec emphase comme une sorte d'épouvantail politique, acquiert sa capacité à gérer le débat politique par son courage mais aussi paradoxalement par sa mollesse teintée de subtilité.^872(*)

En effet, en se cabrant sur des positions tout juridiques, il s'attire les foudres de la majorité ou de l'opposition. L'attitude du juge constitutionnel sera à cet égard comparable à celui d'un balancier qui scrute les horizons de la politique nationale chaque fois que se pose un problème.

En effet, la Constitution doit être protégée à l'aune des intérêts du peuple et non comme un fétiche pour lequel des sacrifices vains devraient être voués sans qu'un besoin précis ait été ressenti par les destinataires de toutes normes.

C'est ici le lieu d'observer que les méthodes ou techniques d'interprétation jouent le rôle de catalyseur de l'ordonnancement juridique en ce qu'il conforte l'ordre politique en place.

B. Méthode judiciaire d'interprétation

L'accomplissement de cette tache exige du juge constitutionnel le recours à une série de techniques de contrôle. Il n'existe pas des techniques de contrôle spécifiques à la disposition du juge constitutionnel.

Que ce soit du point de vue doctrinal ou du point de vue jurisprudentiel, le droit ne peut tout simplement pas s'enfermer dans une lecture littérale stricte. Considérer que l'application du droit doit se faire à la lettre suppose que les textes de droit sont omniscients et omnipotents et aptes à générer des solutions évidentes à toutes les configurations des litiges sociétaux.

Pourtant, dès leur conception même, les textes de droit s'apparentent à des instruments intrinsèquement lacunaires en ce sens qu'ils ne peuvent pas offrir une représentation fidèle de la réalité. Les mots utilisés dans le droit peuvent eux-mêmes être polysémiques comme le montrent les travaux de l'herméneutique.

Aucun système juridique au monde ne peut assurer une prévisibilité normative parfaite. « La quête d'une prévisibilité totale des normes juridiques est, à l'instar d'un mirage, idéaliste ». Il ne faudrait pas s'étonner, dans ces conditions, de voir des juges (et pas n'importe lesquels) être méfiants à l'égard de la rigidité du formalisme en droit.

C'est le cas de la Cour Européenne des Droits de l'homme qui opine dans un attendu d'un arrêt célèbre que les textes de droit « n'ont pas besoin d'être prévisibles avec une certitude absolue: l'expérience la révèle hors d'atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s'accompagne parfois d'une rigidité excessive; or le droit doit s'adapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l'interprétation et l'application dépendent de la pratique ».^873(*)

Nous présenterons d'abord ce que la Constitution elle-même dit explicitement de l'interprétation, c'est-à-dire les dispositions concernant l'interprétation d'une Constitution en tant que norme suprême et le contrôle juridictionnel de la législation dans une société démocratique. Quelques solutions du « mystère » du pouvoir des juges non élus dans une démocratie constitutionnelle seront brièvement esquissées.

Ensuite la discussion se focalisera sur ce que la Constitution dit des changements, et d'une approche nouvelle de l'interprétation législative. Cela conduira à prendre en considération les différences fondamentales entre l'interprétation constitutionnelle et législative.

La prochaine question considérée sera celle de la Déclaration des droits fondamentaux, et celle des dispositions qui concernent l'interprétation de l'ensemble de la Constitution.

La conclusion offerte est que la méthode « substantielle » et orientée vers des valeurs, adoptée par les Cours sud-africaines est la plus valable en principe et en pratique. Finalement, les implications d'une telle approche pour la structure d'une analyse constitutionnelle seront examinées. Le préambule de la Constitution exprime la nécessité de créer « un nouvel ordre où tous les Congolais auront en commun l'égale protection des lois.

En effet, la Constitution vise la transition d'une suprématie parlementaire à une société régie par les principes de la démocratie constitutionnelle : la suprématie constitutionnelle signifie que la Constitution fournit l'étalon de mesure de la validité des produits du processus législatif ainsi que les actions de la branche exécutive du gouvernement. Bien que le contrôle judiciaire soit bien connu dans le droit commun, sa portée a été radicalement étendue par la Constitution. L'effet combiné des articles 1^er et 162 de la Constitution et la texture ouverte du langage constitutionnel rend possible un contrôle plus large et « politiquement chargé » des actions législatives et exécutives. Les juges judiciaires sont chargés de concilier et de résoudre des confrontations entre droits, valeurs et buts sociaux. Il n'est pas de la tâche des juges judiciaires de « diviniser » les choix politiques de la législature et de l'exécutif, mais ils sont tenus d'exercer le contrôle judiciaire leur incombant afin d'assurer le respect du schéma constitutionnel par chaque branche du gouvernement.

Tous les juges sont tenus de défendre et de protéger la Constitution et les droits fondamentaux qu'elle contient. L'impact de la Constitution sera observé dans toutes nos juridictions bien qu'avec une différence graduelle entre les Cours supérieures et les juridictions inférieures. La Cour constitutionnelle est la cour d'instance finale exerçant sa juridiction dans toutes les affaires relatives à l'interprétation, la protection et l'application des dispositions de la Constitution. Ses décisions lient toute personne et tout organe législatif, exécutif et judiciaire de l'État.

La Cour constitutionnelle en particulier, et le pouvoir judiciaire en général, sont chargés de la protection des éléments de notre démocratie constitutionnelle. Le nouveau rôle des juges judiciaires dans un système de contrôle basé sur la suprématie de la Constitution peut être sujet à controverse, mais l'histoire du pays l'exige en tant que remède contre les défauts du passé.

L'effet de la suprématie de la Constitution est que les juges judiciaires se voient attribuer un rôle s'étendant bien au-delà de l'interprétation et de l'application de la volonté majoritaire - jusqu'à la protection des droits fondamentaux des individus et des minorités. En déclarant non constitutionnelles les actions du gouvernement représentatif (élu, majoritaire et responsable devant les électeurs), le judiciaire (non élu et non responsable devant les électeurs) agit comme institution contre-majoritaire. La démocratie constitutionnelle contient donc une tension entre le « majoritarisme » et le contrôle judiciaire.

En Afrique du Sud, par exemple, dans son jugement S. v. Makwanyane sur la constitutionnalité de la peine capitale, P. Chaskalson eut l'occasion de considérer la relation entre l'opinion publique et l'interprétation constitutionnelle. Ses remarques nous donnent une bonne idée de la perception par la Cour constitutionnelle de son rôle institutionnel ainsi que de la tension entre le « majoritarisme » et la démocratie constitutionnelle : bien que l'opinion publique puisse avoir un rapport avec le sujet, elle ne peut pas être substituée au devoir primordial des cours d'interpréter la Constitution et de défendre ses dispositions sans peur ou faveur. Si l'opinion publique était décisive il n'y aurait eu aucun rôle pour les jugements constitutionnels.

La protection des droits aurait ainsi été laissée au Parlement qui possède un mandat du peuple et qui est responsable devant lui de la façon dont le mandat est exercé. Cela serait un retour à la suprématie parlementaire et un recul du nouvel ordre établi par la Constitution. Un des soucis de la nouvelle fonction du contrôle constitutionnel du judiciaire, c'est l'absence de mécanismes adéquats pour empêcher l'usurpation par le pouvoir judiciaire du rôle du Parlement.

Il y a un malaise sur la possibilité de l'importation des valeurs et croyances des juges particuliers dans le processus de l'interprétation. Une théorie adéquate de l'interprétation constitutionnelle exige donc plus qu'une collection de principes et de protocoles de l'interprétation textuelle : elle doit faire face au dilemme « contre-majoritaire » et elle doit fournir une justification de l'exercice du pouvoir judiciaire.

Le préambule, en parlant d'un besoin de créer un nouvel ordre social, un ordre fondé sur l'égalité, la dignité humaine, les droits fondamentaux et la liberté, donne le ton à l'ensemble de la Constitution. D'ailleurs, il vise un État réglé par un constituant, élu par, et représentatif du peuple.

La Constitution doit prendre en compte son contexte historique et sa consécration de l'établissement d'une population nationale, la réconciliation, la réparation et la reconstruction. L'importance de cette expression des valeurs dans la quête de l'interprétation de la Constitution doit bel et bien être reconnue par les juges constitutionnels et judiciaires congolais. L'on peut se poser la question de savoir s'il existe un principe de présomption de constitutionnalité attachée à une loi. Pourtant, il n'y a aucun doute qu'une telle présomption, en tant que principe interprétatif général, soit applicable, même en l'absence d'une disposition explicite l'insérant dans la Constitution.

Dans le droit hollandais, un principe relié à la présomption de constitutionnalité s'exprime dans la maxime in ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret (« dans le cas de l'ambiguïté d'une loi, le sens/la signification évitant son invalidation doit préférablement lui être attribué »). Dans la présente hypothèse, la présomption de constitutionnalité va un peu plus loin - la condition que les lois doivent être interprétées comme s'accordant avec la Constitution, dans la mesure où c'est raisonnablement possible, ne vaut pas seulement dans le cas de leur ambiguïté.

L'article 152 de la Constitution dispose que les Cours et tribunaux appliquent les traités et accords internationaux. Ceci implique qu'ils doivent toujours préférer toute interprétation conforme au droit international à une interprétation non-conforme. Cette approche conduit à importer les normes et les valeurs du droit international au sein même de l'interprétation des lois nationales.

D'ailleurs, elle invoque un principe similaire à la présomption de constitutionnalité dans l'interprétation des lois ordinaires. L'invocation de la présomption de cohérence avec le droit international illustre d'ailleurs l'importance grandissante du droit international dans le droit congolais en général, et pas simplement dans l'aire des droits fondamentaux. Une conséquence de la présomption de constitutionnalité est que les sens attribués aux dispositions légales avant l'entrée en vigueur de la Constitution ne peuvent plus faire autorité.

La même conséquence résulte de la condition que les lois sont interprétées afin d'être en cohérence, si possible, avec le droit international. Il y a une différence importante entre l'interprétation d'une loi à la lumière de la Constitution et son interprétation à la lumière du droit international. Si la loi ne peut pas être interprétée raisonnablement afin de satisfaire aux exigences de la Constitution, elle doit être déclarée nulle. Lorsqu'il est impossible d'attribuer raisonnablement à la loi une signification correspondant au droit international, la loi peut néanmoins rester en vigueur.

En Afrique du Sud, par exemple, dans le cas de l'Azanian People's Organisation (AZAPO) v President of the Republic of South Africa, l'organisation Azapo et les familles des certaines victimes des atrocités de l'apartheid saisissaient la Cour afin de réclamer l'annulation de l'article 20, alinéa 7 du Promotion of National Unity and Reconciliation Act, numéro 34 de 1995 (TRC Act) au motif qu'il ne se conformait pas à l'article 22 de la Constitution intérimaire qui consacre le droit de toute personne à faire trancher les différends justiciables par une cour de justice, ou, le cas échéant, par un autre organe indépendant et impartial.

Dans la présentation de leur argument les requérants avancèrent que le droit international exige que les responsables de violations graves des droits de l'homme soient poursuivis en justice et que le droit international était violé par l'article 20, alinéa 7 du TRC Act, qui autorisait une amnistie pour de telles offenses. La Cour constitutionnelle jugea que l'article en question avait été autorisé par la Constitution intérimaire et était, par conséquent, valide. Et elle rejeta l'argument basé sur le droit international. L'analyse et l'application par la Cour du droit international public en question furent critiquées d'une façon sévère et pertinente.

D'une importance identique à celle du droit international est la référence aux enseignements du droit étranger. La Constitution congolaise ne fait aucune référence au droit étranger. Bien que les juges ne soient pas obligés de prendre en compte le droit étranger, il leur est permis de le faire sur pied des principes généraux de droit. La Constitution en posant le principe de la supériorité des traités sur les lois internes, explicitement, inclut, au sein même de la Constitution, la présomption que le législateur n'autoriserait pas des législations en contradiction avec le droit international.

De plus, cela permet au juge constitutionnel de considérer le régime des droits fondamentaux tel qu'il a été développé dans d'autres juridictions d'Afrique, et au-delà, de prendre en considération le droit des pays dont les auteurs de la Constitution se sont inspirés en rédigeant les dispositions de la Déclaration des droits fondamentaux, à savoir les États-Unis, l'Allemagne et le Canada, la France, la Belgique etc... Il est bien reconnu dans le monde entier qu'il y a une différence qualitative remarquable entre l'interprétation de la législation ordinaire et l'interprétation constitutionnelle.

Par rapport aux autres législations du Parlement, la Constitution est rédigée dans un style caractérisé par son amplitude et sa généralité. En tant que telle, elle mérite donc : « une interprétation généreuse tout en évitant l'austérité d'un légalisme rigide... ».

La Cour continue en réaffirmant le caractère de la Constitution en tant qu'instrument légal écrit incluant notamment des droits particuliers invocables devant une cour de justice. Tout en reconnaissant le caractère et l'origine de l'instrument, le langage utilisé, ainsi que les traditions, usages et coutumes lui donnant sa signification, doivent cependant être respectés.

Quant à la question concernant les différences entre le caractère et l'origine d'une Constitution et d'autres lois « ordinaires », le jugement de la Cour suprême canadienne dans l'arrêt Hunter et al. v. Southam Inc. procure quelques indications : tandis qu'une loi, facilement promulguée et abrogée, définit des droits et des obligations actuels, une Constitution, en revanche, est promulguée en prenant en compte l'avenir. Sa fonction est de fournir un cadre continu pour l'exercice légitime du pouvoir gouvernemental, et lorsqu'elle est couplée d'une déclaration des droits fondamentaux, d'assurer la protection sans relâche des droits et libertés individuels. Une fois promulguée, elle ne peut pas être facilement abrogée ou amendée.

Elle doit, donc, être capable de développement dans le temps afin de faire face aux nouveaux besoins sociaux, politiques et historiques souvent non-imaginés par ses auteurs. Le pouvoir juridique est le gardien et le garant de la Constitution et doit, dans l'interprétation de ses dispositions, prendre en compte ces considérations. Il assure, à toute personne, une zone d'autonomie que ni l'État ni aucun individu ne peut violer. Il assure aussi aux particuliers certains droits qu'ils peuvent revendiquer à l'encontre du gouvernement.

Comprendre le caractère de l'ensemble de la Constitution et la Déclaration des droits fondamentaux en particulier, est indispensable pour comprendre la différence essentielle entre l'interprétation dite « législative » et celle dite « constitutionnelle ». Dans un système de suprématie parlementaire, le juge interprétant la loi a pour tâche de tenter de révéler l'intention du législateur. Les juges, auxquels il incombe d'interpréter la Constitution, sont engagés dans une tâche entièrement différente. Ils tentent de comprendre et de clarifier la façon dont le gouvernement lui-même est censé fonctionner.

Pour atteindre ces buts, ils ont le cadre entier de la Constitution complété par la Déclaration des droits fondamentaux à leur disposition. Leur tâche est de comprendre le pacte social qui y est inscrit et d'articuler que la démocratie est plus qu'un fait de majorité - qu'il y a des aires interdites à la majorité. Ces aires sont les domaines des droits fondamentaux et les juridictions en sont les gardiennes. En interprétant la Constitution, la Cour tranche la façon dont un engagement envers les valeurs fondamentales se traduit et s'applique dans un contexte particulier.

Les différences essentielles entre l'interprétation des lois et l'interprétation constitutionnelle sont énumérées par le juge Froneman dans le cas de Matiso v Commanding Officer, Port Elizabeth Prison, & another4. En résumé, elles sont les suivantes :

(i) Dans un système de contrôle fondé sur la suprématie parlementaire il est de bon sens de commencer avec une recherche de l'intention de la Législature que le juge doit effectuer en exprimant la volonté législative du Parlement sans poser des questions de justesse, etc. (en théorie, l'opinion morale du juge ne vaut rien).

(ii) En revanche, dans un système de contrôle basé sur la suprématie de la Constitution, cela n'est pas du tout le cas parce que c'est la Constitution qui est suprême et non pas la Législature. L'objectif et la méthode sont alors le contrôle de la législation et des actions administratives par rapport aux valeurs et principes imposés par la Constitution.

(iii) Cet objectif influe sur la façon dont la Constitution elle-même, ainsi que la loi particulière dite non-cohérente avec elles, doivent être interprétées. Dans le cas de la Constitution, la recherche sera orientée pour révéler les valeurs fondamentales tandis que l'interprétation de la législation visera à constater sa capacité d'une interprétation conforme aux valeurs ou principes de la Constitution. Existerait-il une différence entre l'interprétation de la déclaration des droits fondamentaux et le reste de la Constitution ?

Il s'agit de savoir s'il existe une différence de principe et la réponse est, bien sûr, négative. Bien que quelques parties de la Constitution soient plus techniques ou banales que d'autres, les valeurs constitutionnelles priment, même dans ce cas, toute autre interprétation possible. D'ailleurs, la Constitution n'est pas un « texte législatif ». Par conséquent, la différence n'est qu'une question de degré. Dès lors, surviennent des théories ou mieux , des méthodes d'interprétation qu'il importe de passer en revue :

a) L'originalité : la primauté de l'intention des auteurs du texte constitutionnel

Cette théorie impose de strictes limitations à l'interprétation permise de la Constitution. Elle vise à minimiser le pouvoir discrétionnaire du juge. Elle implique un fort contraste entre la compréhension originelle des rédacteurs du texte et les valeurs attribuées au texte par les juges. Il y a trois formes d'objections à la validité de cette théorie : dans un premier temps, les objections pragmatiques, doutant sérieusement de la capacité d'établir avec une acceptable mesure d'exactitude l'intention des rédacteurs ; dans un deuxième temps, les objections de principe, doutant de l'opportunité de lier des générations présentes et futures à cette intention. Les exigences de la contextualité de l'interprétation constitutionnelle peuvent bel et bien entraîner une déviation de cette intention afin de rester fidèle aux principes interprétatifs.

Dans un troisième temps, les objections tenant à ce que le langage constitutionnel est tellement général, large et ambigu qu'il est à peu près impossible de décider à quel niveau de généralité il est nécessaire de fixer l'intention « originelle ». Plus ce niveau sera élevé, moins le judiciaire aura la possibilité d'exercer un rôle indépendant et plus sera limitée la part de « discrétionnalité » du juge dans la résolution de la difficulté du « contre-majoritarisme ».

(b) La théorie du « processus politique » : le contrôle constitutionnel en tant que remède aux dysfonctionnements dans le processus politique

Selon cette théorie, le contrôle constitutionnel vise à la protection des intérêts des individus et groupements qui autrement auraient été exclus du processus politique parce qu'ils ne sont pas assez puissants pour faire face aux institutions majoritaires du gouvernement. De ce point de vue, la fonction judiciaire est le renforcement du processus de représentation démocratique en fonction de la correction des défauts du processus démocratique et ainsi le perfectionnement de la démocratie.

Cette théorie a la vertu de fournir des directions de principe à l'exercice du contrôle constitutionnel et aussi d'offrir une base à l'activisme judiciaire comme moyen de renforcement du processus politique. Néanmoins, il existe deux objections majeures, l'une liée à l'autre, à cette théorie :

(i) Les instruments constitutionnels font beaucoup plus que simplement fournir une collection de procédures pour la régulation du processus démocratique. Par ailleurs, même les produits d'un processus politique fonctionnant bien seront annulés comme non-constitutionnels s'ils portent atteinte aux droits fondamentaux.

(ii) La seconde objection est dirigée contre la prétention à la neutralité de cette théorie. La théorie distingue, notamment, entre le « processus de neutralité » dont le renforcement relève de la compétence institutionnelle du système judiciaire d'une part, et des jugements matériels des valeurs considérées comme des usurpations illicites de la prérogative législative d'autre part. Le processus politique lui-même est basé sur les valeurs matérielles. On a donc besoin d'une théorie d'interprétation constitutionnelle plus adéquate qui peut développer et défendre une conception matérielle de « la signification » de la démocratie. L'engagement constituant congolais pour« une société ouverte et démocratique basée sur la liberté et l'égalité » peut contribuer au développement et à l'articulation d'une telle théorie.

Aux États-Unis le professeur Cas Sunstein a initié une théorie politique d'interprétation basée sur les demandes d'une « démocratie délibérative», c'est-à-dire une démocratie fondée sur l'impératif de fournir un débat et une justification raisonnée aux décisions et aux jugements. Dans une telle optique un rôle combatif du judiciaire peut être justifié en deux circonstances :- lorsque les droits qui sont au centre du processus démocratique (par exemple, le droit de vote ou la liberté d'expression) sont violés et qu'il est peu probable que leur violation relèverait d'une solution politique ; -lorsqu'un groupe rencontre des entraves à son organisation, ou l'hostilité, ou des préjugés envahissants.

Pour le Professeur Sunstein, une théorie démocratique de l'interprétation ne serait capable de répondre au problème contre-majoritaire que si elle était soutenue par des valeurs justifiables. Une telle approche reconnaîtrait que le contrôle constitutionnel est fondamentalement une entreprise motivée par des valeurs. Nombre de droits sont indispensables à la démocratie et à la délibération démocratique et politique. L'autonomie étatique dépend de l'existence de droits démocratiques protégés. La Constitution peut ainsi garantir les conditions de la démocratie en limitant le pouvoir des majorités d'éliminer ces conditions.

(c) L'interprétation fondée sur les valeurs (constitutionnelles) : la soutenance des droits individuels en vue des principes constitutionnels

Cette théorie recherche la signification constitutionnelle en reconnaissant la nature chargée de valeurs du contrôle constitutionnel et en soutenant que la bonne approche exige des juges qu'ils retrouvent et expriment les valeurs sous-jacentes aux garanties constitutionnelles particulières. Cette approche s'applique particulièrement à la première étape de l'analyse constitutionnelle où la portée d'un droit constitutionnel doit être déterminée afin de décider si le comportement qui fait l'objet de la plainte viole le droit en question. Les valeurs ne sont pas épuisées à la première étape, mais elles se font aussi valoir dans l'analyse de la clause de limitation (la deuxième étape).

Cette approche est également fondée sur une vision du rôle institutionnel du pouvoir judiciaire et reflète une réponse particulière au problème contre-majoritaire. Le judiciaire n'est pas censé faire la politique juridique, mais il doit plutôt articuler les principes constitutionnels. Les juges peuvent et doivent, néanmoins, considérer le principe de moralité politique. Les jugements constitutionnels doivent rapidement reconnaître les similarités entre l'interprétation fondée sur les valeurs et la méthode substantielle appliquée au droit constitutionnel canadien dont les points principaux en sont les suivants :

(i) La signification d'un droit ou d'une liberté garantie par la Charte (canadienne) doit être trouvée par le biais de l'analyse de la résolution d'une telle garantie - en d'autres mots, ce droit doit être compris à la lumière des intérêts qu'il doit protéger. Cela doit se dérouler par référence au caractère et aux objectifs plus large de la Constitution elle-même, au langage choisi pour articuler le droit ou la liberté, aux origines historiques du concept retranché et, le cas échéant, par référence à la signification et l'objectif des autres droits et libertés de la Charte avec lesquels ils sont associés.

(ii) L'interprétation doit être généreuse et doit viser à remplir l'objectif d'une garantie. D'ailleurs elle doit tenter d'assurer le bénéfice le plus large de la protection de la Charte pour les particuliers.

(iii) En même temps, il est important de ne pas surétendre la portée du droit ou de la liberté concernée, mais de se rappeler que la Charte doit être placée dans son contexte linguistique, philosophique et historique.

La Cour constitutionnelle congolaise doit développer trois principes de l'interprétation substantielle :

(i) L'interprétation doit prendre en compte qu'il s'agit du droit de la République démocratique du Congo et non du droit d'un pays étranger. L'histoire, les traditions, les usages, la doctrine, et les espoirs sont ceux de la population congolaise. La tâche est de développer une jurisprudence constitutionnelle propre.

(ii) Bien que l'histoire, la politique, etc. doivent être prises en compte, elles n'imposent aucune restriction au développement des droits et des libertés. C'est-à-dire que l'interprétation substantielle va bien au-delà de la protection offerte aux droits par la Common Law qui doit, en effet, être développée en vue de la Constitution. L'interprétation substantielle est focalisée vers l'avenir et, en tant que telle, elle doit respecter la Constitution qui représente une rupture décisive (ou délibérée) avec le passé.

(iii) Bien que l'interprétation substantielle et l'interprétation généreuse puissent parfois coïncider, il y a une différence conceptuelle entre les deux. Il est donc tout à fait possible qu'en certaines circonstances, l'interprétation substantielle puisse exiger une interprétation moins généreuse (plus restreinte) afin de dégager la vraie signification d'un droit ou d'une liberté. Le contexte dans lequel un droit est invoqué peut être très important pour savoir si le droit en question doit être construit largement ou étroitement. L'approche substantielle est par conséquent étroitement liée à une approche contextuelle.

Dans la pratique, le juge peut être saisi des cas d'incompétence, de vice de procédure ou de violation de la Constitution. Il peut être sollicité pour des cas de détournement de pouvoir. La Cour constitutionnelle peut déclarer une loi conforme ou non à la Constitution. Elle peut l'invalider en tout ou en partie.

Toute cette diversité d'intervention du juge constitutionnel amène à soutenir qu'il existe plusieurs techniques de contrôle. Celles-ci peuvent être appréciées du point de vue du type de contrôle exercé par le juge et des moyens qu'il utilise.^874(*)

C. Du point de vue du type de contrôle

Le contrôle de la constitutionnalité couvre plusieurs aspects. Deux d'entre eux méritent une étude approfondie.

Il s'agit du contrôle externe et du contrôle interne de la constitutionnalité de lois, la distinction entre les deux contrôles pouvant se situer au niveau de la procédure d'édiction des actes (contrôle externe) et celui des actes eux-mêmes (contrôle interne).

1. Le contrôle externe de la constitutionnalité

Parmi les phénomènes qui peuvent amener le juge constitutionnel à contrôler la constitutionnalité des lois, deux peuvent être examinés, à sa voir l'incompétence du législateur et le vice de forme dans le vote de ladite loi.

a) L'incompétence du législateur

L'incompétence du législateur peut être positivement ou négativement^875(*) appréhendée. L'incompétence positive apparaît lorsque le législateur intervient dans le domaine qui lui est constitutionnellement étranger. Le vote de la loi relève certes de la compétence du législateur mais il être exercé dans un cadre autre que celui fixé par la Constitution. Dans cette hypothèse, l'intervention du législateur semble se rapprocher du cas-type d'incompétence positive.

La Constitution fait une distinction entre les matières qui entrent dans la sphère de compétences du législateur organique et celle du législateur ordinaire. Dans chaque cas, le juge constitutionnel doit vérifier le respect par le législateur des dispositions constitutionnelles. Cet exercice peut l'amener à invalider, pour incompétence, toute loi ou partie de loi ordinaire qui enfreindrait les dispositions d'une loi organique, voire d'une loi constitutionnelle.

A l'inverse, le juge constitutionnel ne pourra pas censurer une loi organique qui empiéterait sur le domaine de la compétence d'une loi ordinaire^876(*). Il se limitera à opérer à l'intérieur de cette loi organique une sorte de reclassement nécessaire entre les dispositions relevant du domaine organique et celles du domaine ordinaire. Sa décision aura pour entre autres conséquences d'inviter le législateur à modifier « la loi ainsi corrigée ».

L'incompétence positive du législateur apparaît également lorsque le parlement intervient dans le domaine réglementaire. A ce sujet, le conseil constitutionnel français considère que « la présence des dispositions réglementaires dans une loi ne suffit pas pour déclarer celle-ci contraire à la Constitution »^877(*). Le juge constitutionnel peut procéder au reclassement nécessaire entre les dispositions législatives et celles relevant du domaine réglementaire.

L'incompétence négative du parlement peut résulter du fait que, dans la production législative, le législateur est resté en deçà de sa compétence constitutionnelle. Il en est ainsi lorsque le parlement méconnaît de manière non équivoque ses compétences.

Cette situation peut amener la Cour constitutionnelle à censurer les lois votées par le parlement. Par ce contrôle, la Cour rappelle au législateur d'assumer réellement ses responsabilités politiques et d'exercer effectivement ses prérogatives constitutionnelles.

A côté de l'incompétence, le contrôle externe de la constitutionnalité peut également s'exercer dans le cadre de vice de procédure.

b) Le vice de procédure

Le contrôle de la constitutionnalité des lois conduit le juge constitutionnel à s'assurer qu'une loi votée par le parlement a ou non été élaborée selon la procédure fixée par la Constitution. La situation est pareille lorsque, dans une matière relevant de la compétence d'un édit provincial, le parlement national s'adjuge le pouvoir d'élaborer une loi sans un édit d'habilitation. Saisi, le juge constitutionnel ne vérifie pas seulement l'existence de l'édit habilitation. Il s'assure que la procédure et les discussions parlementaires se sont déroulées dans le respect des règles constitutionnelles.

Le vice de procédure peut être volontaire ou involontaire. Il ne conduit pas nécessairement à la censure de la loi^878(*). Celle-ci n'est justifiée que dans la mesure où ce vice a eu une influence déterminante dans le processus de votation d'une loi. Il est admis que pour chaque cas d'espèce, le juge vérifie l'influence d'un vice de procédure sur l'adoption d'une loi. Le contrôle qu'exerce le juge constitutionnel peut faire accréditer l'idée d'une incursion dudit juge dans le fonctionnement des chambres. Il porterait atteinte au principe de séparation des pouvoirs.

Même si la Cour constitutionnelle peut être amenée à censurer le non respect de la procédure constitutionnelle en matière de production législative, il lui est interdit de jouer le rôle du législateur. Son contrôle a pour but d'inciter « les parlementaires à la discussion, à l'information et au vote des lois dans le respect des règles constitutionnellement établies »^879(*).

2. Le contrôle interne de la constitutionnalité

La Cour constitutionnelle exerce le contrôle interne de la constitutionnalité en cas de la violation de la Constitution ou du détournement du pouvoir.

a) La violation de la Constitution

Même si l'incompétence et le vice de procédure peuvent constituer des cas de violation de la Constitution, celle-ci peut être également vue sous l'angle des atteintes portées par une loi aux valeurs et principes consacrés dans la Constitution. Il en est ainsi de la violation par une loi des droits et des libertés fondamentales garanties par la Constitution.

Par ce contrôle, la Cour constitutionnelle s'efforcera de vérifier si le parlement n'a pas, dans l'élaboration des lois, porté atteinte aux droits et libertés du citoyen. Elle s'assurera que le législateur n'a pas commis une erreur d'appréciation des faits (erreurs de fait) et des circonstances (erreurs de droit) sur lesquelles il a fondé son oeuvre. Cette erreur ne doit pas être volontaire au point de ressembler à un détournement du pouvoir.

b) Le détournement du pouvoir

La question du détournement du pouvoir relève en principe du juge administratif. Il n'empêche qu'appelé à exercer un contrôle préventif, le juge constitutionnel soit amené à vérifier que le parlement a bien usé de ses prérogatives constitutionnelles dans l'élaboration des lois. Il s'assurera que les lois votées par cette institution l'ont été dans le but et les limites voulus par la Constitution.

L'acceptation d'un tel contrôle peut faire penser que le juge constitutionnel est porté vers un glissement dangereux dans la subjectivité. La démarche pourrait le conduire à rechercher l'intention réelle du législateur au-delà de celle exprimée dans la loi.

Une telle technique se heurterait aux difficultés de tous genres notamment que le contrôle du juge pourrait être considéré comme une réprimande morale à l'endroit du parlement. L'usage de tel contrôle est en pratique rare et le juge doit se montrer prudent pour ne pas être à la base d'un déséquilibre institutionnel préjudiciable au bon fonctionnement de l'Etat.

Un autre aspect du contrôle du juge constitutionnel qui mérite d'être examiné touche à l'étude et à la portée dudit contrôle par rapport aux moyens juridiques mis à la disposition dudit juge.

D. Du point de vue des moyens de contrôle

Dans l'exercice du contrôle de la constitutionnalité, le juge peut être saisi des cas d'interprétation des textes. Il s'assurera que son contrôle est proportionnel au but recherché par le législateur dans l'élaboration des lois.

L'élaboration d'une loi est le couronnement juridique d'un processus politique qui associe non seulement les institutions ayant l'initiative législative (gouvernement et parlement) mais également la majorité et l'opposition. Elle traduit un certain coulage juridique des préoccupations et intérêts politiques divergents. L'exercice impose au législateur le respect de la Constitution et la procédure prévue par elle.

Dans la pratique, il peut arriver que, dans l'élaboration d'une loi, le législateur se trompe sur le sens à donner à un principe constitutionnel. Cette erreur peut donner lieu à l'intervention du juge. Saisi, le juge peut être amené à censurer les appréciations législatives qui lui paraissent erronées. Son intervention ne portera pas sur toutes les erreurs potentiellement commises par le législateur. Elle ne se limitera qu'aux erreurs manifestes et excessives. Dans son contrôle, le juge constitutionnel s'assurera que l'erreur commise est réellement excessive et porte atteinte à l'intérêt général.

Pour apprécier la constitutionnalité d'un dispositif législatif contraire à la Constitution, le juge procèdera à une sorte de mise en « concordance pratique »^880(*).

La méthode lui impose une pondération de tous les principes constitutionnels en jeu pour atteindre la plus grande efficacité et assurer l'application correcte de la Constitution. Ainsi, plus l'atteinte portée à un principe constitutionnel (par une erreur commise par le législateur) est conséquente, plus le degré de réalisation d'un autre principe constitutionnel apparaît important.

Le principe de la proportionnalité permet au juge constitutionnel de mettre en balance l'intérêt général poursuivi dans et par la loi et les atteintes portées à tel ou tel principe constitutionnel. De la balance réalisée, le juge établit un équilibre entre les erreurs en présence. Il crée une nouvelle norme, une relation de préférence conditionnée par l'influence de l'erreur sur le but poursuivi par la loi. Par rapport au résultat recherché, la loi sera déclarée ou non conforme à la Constitution.

Cette théorisation, valable dans le système de justice de type européen, serait-elle d'application devant la Cour constitutionnelle congolaise de transition ? Le souci du constituant devrait à cet égard correspondre au voeu que le contenu de la Constitution soit respecté par tous et même par ceux qui sont chargés de dire le droit.

Pour conjurer un tel sort qui serait en l'occurrence très triste, il importe de savoir déjà où l'on en est.

E. Etat des lieux en RD Congo

En droit positif congolais il existe, entre autres, un cas d'interprétation qui mérite d'être souligné. Il s'agit de la requête introduite par le Chef de l'Etat pour l'interprétation de la notion juridique d'infraction politique à l'occasion d'une loi d'amnistie.^881(*)

Mais la question la plus importante, dit Paul Gaspard Ngondankoy, celle qui a fait l'objet de divergences entre la présidence de la République et le Parlement, concernait plutôt la définition de la notion d'« infractions politiques », ce dans la perspective de la libération des présumés assassins du Président Laurent-Désiré Kabila.

Question toujours discutée en doctrine, et ce quels que soient les Etats^882(*), elle a été à l'origine d'une divergence politico-juridique particulièrement passionnée en République démocratique du Congo.

Aux termes de l'article 2.2 de la loi susdite, objet d'une vive discussion au sein du Parlement de transition, les infractions politiques étaient définies comme des « agissements qui portent atteinte à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics, les actes d'administration et de gestion ou dont le mobile de son auteur ou les circonstances qui les inspirent revêtent un caractère politique »^883(*).

Elaborée « dans la douleur », cette définition prêtera, comme il fallait s'y attendre, le flan à une très profonde divergence.^884(*)

Sans rentrer dans les détails de cette affaire, elle est symptomatique d'un conflit politique entre le pouvoir en place avec les arriérés du régime AFDL dirigé par Laurent-Désiré Kabila. Le peu que l'on peut en dire est que la haute Cour qui faisait oeuvre de juge constitutionnel a émis un avis qui n'est pas de nature à réunir les suffrages des juristes ni même de la population.

Il importe d'affirmer que la Cour constitutionnelle instituée par la constitution du 18 février 2006 rendra plutôt un arrêt au lieu d'un avis, celui-ci ayant été l'apanage de la section de législation de la Cour suprême de justice aujourd'hui maintenue à titre purement transitoire.^885(*)

L'on peut donc en guise de conclusion affirmer qu'en matière d'interprétation de la Constitution, au-delà de ce cas qui est spécifique à l'interprétation d'un texte législatif, il y a eu pendant la transition des belligérants un autre cas^886(*) dont les faits sont ainsi rapportés par Paul Gaspard Ngondankoy: « A l'approche des premières élections pluralistes ponctuant le processus de transition démocratique en 2006, on se trouve encore au début de cette année lorsqu'éclate, au sein du Mouvement de Libération du Congo (M.L.C.), parti du Vice-président Jean-Pierre Bemba, une crise politique. Cette crise est consécutive au limogeage d'Olivier Kamitatu Etsu, Secrétaire général du parti et Président de l'Assemblée nationale de transition, et de plusieurs autres de ses « collègues » du parti. Soupçonnés de liens avec le Président Joseph Kabila, ces cadres du parti sont accusés de « trahison » et de « vagabondage politique » ; d'où leur éviction du parti.

Par la même occasion, le M.L.C. réclame le remplacement de tous les députés et sénateurs « traîtres » par un groupe d'autres militants plus fidèles. On évoque alors la question de leur déchéance et de leur départ du Parlement de la transition, « selon l'esprit et la logique tant de la Constitution de la transition que de l'Accord global et inclusif ».

Devant la « résistance » des intéressés, qui invoquent à cet égard la même logique politique et constitutionnelle, le M.L.C. sollicite et obtient du Président de la République, seul requérant institutionnel à ce requis, une requête en interprétation des articles de la Constitution relatifs à l'octroi et à la fin des mandats parlementaires de la transition, pour « départager » les points de vue. ^887(*)

A la « demande » du Président de la République, le Procureur général de la République introduit une requête à la Cour suprême de Justice, par laquelle il sollicite de la Haute Cour, juge constitutionnel de la transition, une interprétation des articles 99, 102, 105 et 108 de la Constitution de la transition, et ce dans les termes suivants : « ...Très Honorés collègues, écrit le Procureur général de la République au Premier Président de la Cour suprême de Justice ; vu les articles 150 alinéa 1er de la Constitution de la transition et 132 de l'ordonnance-loi n° 82/017 du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la Cour suprême de justice ; à la demande de Monsieur le Président de la République démocratique du Congo, formulée dans sa lettre sans numéro du 06 janvier 2006 qu'il m'a adressée ; j'ai l'honneur de solliciter de la Cour suprême de Justice, toutes sections réunies, l'interprétation des articles 99, 102, 105 et 108 de la Constitution de la transition promulguée le 04 avril 2003.

En l'espèce, le Président de la République voudrait savoir si, devant les dispositions constitutionnelles sus-indiquées un membre du Parlement qui n'appartient plus à une composante ou entité désignées dans l'Annexe IB de l'Accord Global et inclusif peut continuer ou pas à siéger comme député ou sénateur, d'une part et d'autre part, si un membre du bureau de l'une ou l'autre Chambre du Parlement qui n'appartient plus à une composante ou entité mentionnée dans l'Annexe IB peut continuer ou pas à siéger comme député ou sénateur et à exercer ses fonctions».

En somme, la demande présidentielle consistait à savoir si « un député, un sénateur ou un membre du bureau de l'une des Chambres du parlement qui quitte sa composante ou son entité, peut encore continuer à siéger à ce Parlement, au sein de l'Assemblée nationale et/ou du Sénat ».

Par sa décision du 24 février 2006, la Cour suprême de Justice, toutes sections réunies, rend, après une interprétation constitutionnelle particulièrement problématique, un arrêt définitif dont un des points du dispositif était ainsi libellé : « ...dès qu'un député, un sénateur ou un membre du bureau de l'une de deux Chambres n'appartient plus à la composante qui l'avait désigné (lors de la transition), il ne peut plus continuer à siéger comme député ou sénateur ».

Plus exactement, « La Cour suprême de Justice, toutes sections réunies, siégeant en matière d'interprétation de la Constitution de la transition ; le ministère public entendu ; dit qu'un député ou sénateur qui n'appartient plus à une composante ou à une entité mentionnée dans l'Annexe IB de l'Accord global et inclusif, ou un membre du bureau de l'une ou l'autre Chambre du Parlement qui n'appartient plus à une composante ou à une entité mentionnée dans la même Annexe, ne peut continuer à siéger comme député ou sénateur et à exercer ses fonctions ».

La Cour, pour fonder sa décision, constate d'abord « l'absence d'une disposition expresse de la Constitution » réglant la question des suites à donner à l'éviction des membres du Parlement de leurs composantes et entités respectives.

Par la suite, après une interprétation combinée des articles 100, 101, 106 et 107 de la Constitution avec les dispositions pertinentes de l'Accord global et inclusif, elle tire la « conséquence logique » que l'éviction d'un parlementaire de sa formation politique ne peut laisser subsister son mandat parlementaire obtenu par suite de cette formation, et cela sans créer un déséquilibre entre les composantes et entités prenant part à la gestion de la transition démocratique. »^888(*)

Sous l'empire de la Constitution du 18 février 2006, il ya lieu de citer un autre cas qui n'échappe pas malheureusement aux critiques déjà formulées à l'endroit de la haute Cour. Précisons que par rapport aux textes constitutionnels antérieurs, la Constitution actuelle consacre une large ouverture en matière de saisine de la Cour constitutionnelle en interprétation de la Constitution.

Jusqu'à la Constitution de la transition du 4 avril 2003, la Cour suprême de justice ne pouvait être saisie que sur requête du procureur général de la République agissant à la demande du président de la République, du bureau de l'Assemblée nationale ou d'une juridiction de jugement devant laquelle une exception d'inconstitutionnalité était soulevée.

Avec la Constitution du 18 février 2006, cette juridiction connaît des recours en interprétation de la Constitution sur saisine du président de la République, du gouvernement, du président du sénat, du président de l'Assemblée nationale, d'un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires, des gouverneurs de province et des présidents des Assemblées provinciales^889(*).

C'est ainsi que le président de l'Assemblée nationale a saisi, en date du 18 mai 2007, la Cour suprême de justice en interprétation de l'article 114 de la Constitution.

Dans son arrêt R.Const 050/TSR du 23 mai 2007^890(*) la Cour dit « que la validation du pouvoir confiée au parlement par article 114 de la Constitution, concerne la vérification des faits tels que l'identité des députés nationaux ou des sénateurs proclamés provisoirement élus et ne vise pas le mandat des personnes dont la régularité de l'élection a été constatée par les instances judiciaires dont les décisions s'imposent à tous ».

Le recours en interprétation de la Constitution suppose l'existence préalable d'un conflit de compréhension d'une disposition constitutionnelle. Il est formé par voie de requête déposée contre récépissé au greffe de la Cour qui l'enregistre^891(*).

Le recours doit être écrit et signé par le requérant ou son représentant. Il doit en outre mentionner les dispositions pour lesquelles l'interprétation est sollicitée^892(*). Une fois saisie, la Cour est tenue de rendre son arrêt dans le délai de deux mois à compter de sa saisine. Ce délai peut être ramené à huit jours en cas d'urgence^893(*).

Le moins que l'on puisse dire, au-delà de la stratégie d'instrumentalisation et de contrôle sur commande politique dénoncée déjà par la doctrine, le contentieux de l'interprétation n'a pas encore gagné ses lettres de noblesse en République démocratique du Congo.

Une tentative d'explication qui serait proche de nos convictions mettrait en avant la jeunesse du juge constitutionnel et son manque d'expérience évidente pour passer entre les mailles des commandes politiques parfaitement contraires à la pureté de l'ordonnancement juridique. Ici, la politique n'est pas encore saisie par le droit. En est-il de même des contestations électorales et référendaires ?

* ⁸⁶⁴ NYABIRUNGU mwene SONGA, Traité de droit pénal général Congolais, Kinshasa, 2^ème édition, Editions Universitaires Africaines, Coll. Droit et Société, 2007, pp. 63-64.

* ⁸⁶⁵ Idem, pp. 72-75.

* ⁸⁶⁶ ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, ...op.cit., p. 145.

* ⁸⁶⁷ NYABIRUNGU mwene SONGA, Traité de droit pénal général,..., op.cit, p. 81.

* ⁸⁶⁸ ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, ...op.cit., p. 145.

* ⁸⁶⁹ Idem., p. 147.

* ⁸⁷⁰ Lire BRUNET (P.), « Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres ? Réflexions méthodologiques sur la justice constitutionnelle », in JOUANJOUAN (O.), CREWE (C.), MAULIN (E.) et WACHSMANN (P.)(sous la direction de), La notion de justice constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, pp.115-135 qui cite PRIETO SANCHIS (L.), « Costituzionalismo e positivismo », Analisi e Diritto, 1996, pp.207-226

* ⁸⁷¹ Lire article 161 alinéa 1^er de la Constitution du 18 février 2006.

* ⁸⁷² Lire BULYGIN (E.), « An Antinomy in Kelsen's Pure Theory of Law », Ratio Juris, 3, 1990, p. 29-45 repris dans Norme, validità, sistemi normativi, traduction italienne COMANDUCCU(P.) et GUASTINI(R.),Torino, Giappichelli, 1995, Chap. XI, p. 189-211 et GUASTINI (R.), « Sur la validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique », in TROPER (M.) et JAUME(L.) (sous la direction de), op. cit., p. 216-225 ; FERRERES COMELLA (V.), Justicia constitucional y democracia, Madrid, CEC, 1997,p. 139 et p. 180. Sur la spécificité de la participation du juge constitutionnel français dans le jeu politique, voir MEUNIER (J.), « Les décisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique », Pouvoirs, n°105, 2003, p. 29-40 et, plus généralement, du même auteur Le pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai d'analyse stratégique, Paris, P.U. Rouen-LGDJ-Bruylant, 1994.

* ⁸⁷³ Arrêt Burghartz c/ Suisse, 22 février 1994, série A n°280-B, § 28.

* ⁸⁷⁴ D'où le phénomène de « suprématie judiciaire » que connaissent particulièrement bien les Etats-Unis, voir sur ce point KRAMER (L.), « We the People. Who has the last word on the Constitution? », Boston Review, February/March 2004 disponible à l'adresse Internet suivante: bostonreview.net/BR29.1/kramer/html et The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford UP, 2004.

* ⁸⁷⁵ Sur la distinction entre l'incompétence positive et l'incompétence négative du législateur, nous nous sommes inspiré de la présentation de Dominique ROUSSEAU, Droit du contentieux..., op.cit, pp. 137-138.

* ⁸⁷⁶ ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux..., op.cit, pp. 137-140.

* ⁸⁷⁷ CC 82-143 .D.C, 30 juillet 1982, R.P. 57, cité par ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, ....op.cit. p. 140.

* ⁸⁷⁸ ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux,..., op.cit., p. 141

* ⁸⁷⁹ Ibidem.

* ⁸⁸⁰ RIBES (D.), « Le réalisme du Conseil constitutionnel », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 22, Paris, Dalloz, 2007, p. 135.

* ⁸⁸¹ Lire CSJ, avis RL 012, inédit.

* ⁸⁸² On lira, à titre d'exemple, les controverses rapportées notamment par WAILLEZ (G.), L'infraction politique en droit positif belge, Bruxelles, Vander Editeur, 1970, 314 pp., qui fait merveilleusement état de l'évolution des conceptions jurisprudentielles et doctrinales dans ce pays, aux dires de Paul Gaspard NGONDANKOY NKOY ea LOONGYA qui le cite.

* ⁸⁸³ Loi n°05/023 du 19 décembre 2005 portant amnistie pour faits de guerre, infractions politiques et d'opinion, JORDC., n° spécial, 28 décembre 2005, pp 1-3.

* ⁸⁸⁴ Lire NGONDANKOY NKOY ea LOONGYA (P.G.), Le contrôle de constitutionnalité..., op.cit, pp.389-400.

* ⁸⁸⁵ Il faut d'ailleurs garder à l'esprit que le droit peut habiller élégamment des pratiques politiques par ailleurs tout à fait « immorales », de telle sorte que le système juridique garde largement l'apparence de la cohérence au sens de Kelsen, alors qu'il s'écarte largement des idées de justice ou de paix que l'on peut attacher au droit. Voir par exemple : LOSCHAK (D.), « Droit et non-droit dans les institutions totalitaires. Le droit à l'épreuve du totalitarisme », in L'Institution, CURAPP, Paris, PUF, 1981, pp. 125-184.

* ⁸⁸⁶ C.S.J., R. Const. 28/TSR, Requête en interprétation des articles 99, 102, 105 et 108 de la Constitution de la transition, 24 février 2006 (inédit), six feuillets.

* ⁸⁸⁷ Il y avait en effet multiplicité des points de vue selon que l'on soutenait Jean-Pierre BEMBA ou Olivier KAMITATU. A ce jour, l'on peut constater que les dissidents sont devenus des membres influents du sérail du Président KABILA comme pour indiquer que le débat juridique joue comme un voile pudique du vrai combat politique dont les aléas ne sont définitivement tracés que par l'histoire faite ou à faire.

* ⁸⁸⁸ Lire NGONDANKOY NKOY ea LOONGYA (P.G.), op.cit, pp.378-405.

* ⁸⁸⁹ Article 161 alinéa 1^er de la Constitution du 18 février 2006.

* ⁸⁹⁰ Article 161 alinéa 1^er de la Constitution du 18 février 2006.

* ⁸⁹¹ Article 43, alinéa 1er de la loi sur la Cour constitutionnelle

* ⁸⁹² Article 43, alinéas 2 et 3 de la loi sur la Cour constitutionnelle.

* ⁸⁹³ Article 44, alinéas 1 et 2 de la loi sur la Cour constitutionnelle.