Les compétences du juge étatique dans l'arbitrage OHADA

CHAPITRE II : LES COMPETENCES SUBSIDIAIRES DU JUGE ETATIQUE ET DEROULEMENT EFFICIENT DE L'INSTANCE ARBITRALE

Le Lexique définit l'instance comme une « suite d'actes de procédures allant de la demande en justice jusqu'au jugement »^87(*). L'ouverture de l'instance fait naître entre les plaideurs un lien juridique particulier appelé lien d'instance. IL s'agit généralement de l'instance judiciaire, mais il est question ici de l'instance arbitrale.

A partir de là, on peut dire que l'instance arbitrale est le lien de droit qui permet aux arbitres de résoudre le litige qui leur est soumis par les parties en conflit. Elle court dès la demande introductive d'instance jusqu'au prononcé de la sentence. L'AU.A stipule que l'instance arbitrale peut même être liée dès le moment où « l'une des parties engage la procédure de constitution du tribunal arbitral »^88(*).

Dans cette phase, le juge étatique peut exercer de nombreuses prérogatives. Mais l'expérience a montré qu'il aidait surtout à la production des pièces à conviction, et ou à la stabilisation des situations pouvant se révéler périlleuses. Bien plus, L'A.U.A lui attribue certaines compétences que nous étudierons aussi.

Dans l'ensemble, dans le premier cas, le juge étatique peut contribuer de façon tout à fait limitée à l'octroi des mesures provisoires et conservatoires (Section I). Dans le second, il s'agit d'un ensemble de compétences hétérogènes que nous qualifierons d'autres (Section II).

SECTION I : LES COMPETENCES LIMITEES POUR L'OCTROI DES MESURES PROVISOIRES ET CONSERVATOIRES

La possibilité pour le juge étatique de faire droit à une demande de mesures provisoires et conservatoires est prévue par l'article 13 alinéa 4 AU.A. Il s'agit d'une compétence que le juge étatique partage avec les arbitres. Cet article fixe les conditions de l'intervention du juge étatique (§ II), mais ne définit pas ce qu'il faut entendre par mesures provisoires et conservatoires. Il convient donc de s'y atteler d'abord (§ I).

§ I : LES NOTIONS DE MESURES PROVISOIRES ET CONSERVATOIRES

En s'inspirant du Code civil^89(*), on peut dire qu'une mesure provisoire est une décision prise par le juge lors d'un procès en attendant qu'une décision définitive soit prononcée sur le fond de l'affaire. Il peut ainsi ordonner des mesures telles qu'une pension ad litem, la mise sous séquestre d'un objet ou la garde des enfants lors d'une instance en divorce.

Quant aux mesures conservatoires, ce sont celles que prescrit le juge des référés, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite^90(*). Pourtant, cette distinction n'est pas toujours évidente, et des auteurs^91(*) ont noté que les deux expressions « mesures provisoires » et « mesures conservatoires » sont souvent employées indifféremment alors qu'elles désignent, pour la première, la nature de la décision^92(*) et, pour la seconde, l'objet de la décision^93(*). Ces mesures sont en réalité multiformes et peuvent être distinguées en mesures conservatoires proprement dites (A), et en mesures d'administration de la preuve (B).

A- LES MESURES CONSERVATOIRES PROPREMENT DITES

La multiplicité de ces mesures rejaillit, une fois de plus, au sein même des mesures conservatoires où l'on peut distinguer celles tendant à préserver une situation de celles dont le but est de préparer l'exécution de la sentence à rendre.

Dans le premier cas, supposons qu'il existe bel et bien une convention d'arbitrage ou une procédure en cours, et qu'en même temps survient une situation de concurrence illicite entre les deux contractants ; ou que le litige porte sur des denrées périssables dont on ne peut attendre l'issue du procès pour les vendre. Une partie peut valablement demander qu'une mesure soit prise afin d'interdire la continuation de cette concurrence, ou d'autoriser la vente de ces biens, quitte à ce que le produit de la vente soit mis sous séquestre.

Compte tenu de l'urgence, la demande peut être introduite auprès du tribunal arbitral, mais nous verrons que l'octroi de telles mesures par le juge étatique comporte quelques avantages.

Quant aux mesures conservatoires facilitant l'exécution de la sentence à rendre, il s'agit par exemple d'une saisie conservatoire qu'ordonnerait le tribunal étatique et rendant indisponibles les biens sur lesquels la sentence pourrait être exécutée. Cette mesure est de la compétence exclusive du juge étatique, et n'empiète pas sur la compétence des arbitres à trancher le litige au fond conformément à l'article 13 alinéa 4 AU.A.

Les mesures provisoires et conservatoires comprennent aussi les mesures d'administration de la preuve.

B- LES MESURES D'ADMINISTRATION DE LA PREUVE

Il convient de rappeler que l'arbitre ne bénéficie pas de l'imperium qui lui permettrait de faire des injonctions aux parties. Il ne peut non plus le faire au tiers compte tenu de l'effet relatif des contrats qui prend une dimension encore plus poussée en matière d'arbitrage. Il peut néanmoins inviter une partie à lui produire une pièce qu'elle détient par devers elle, et en cas de refus, en tirer les conséquences lors du prononcé de la sentence. Ou alors, avant le prononcé de la sentence finale, il rend une sentence partielle dont l'exequatur permettrait de vaincre l'inertie de la partie récalcitrante.

Une partie peut, volontairement, produire une pièce nécessaire à étayer ses prétentions ou à réfuter celles de son adversaire. Elle peut aussi ne pas le faire d'où la nécessité de recourir au juge étatique pour ordonner à cette partie de produire la pièce exigée à la procédure arbitrale.

L'initiative du recours appartient concurremment aux parties et aux arbitres. En effet, l'AU.A organise l'assistance du juge étatique à la production des preuves en ces termes : « si l'aide des autorités judiciaires est nécessaire à l'administration de la preuve, le tribunal arbitral peut d'office ou sur requête requérir le concours du juge compétent dans l'Etat-partie»^94(*).

Certains auteurs pensent que l'allusion ainsi faite aux « autorités judiciaires » renvoie en même temps au  ministère public et aux juges parce que, disent-ils, nul ne peut contester le pouvoir d'investigation du parquet, lequel pouvoir justifierait en droit interne, l'existence des causes communicables^95(*). Si l'on peut accorder quelque crédit à ce point de vue, il faut néanmoins préciser que le parquet n'intervient activement qu'en matière pénale, matière soustraite du domaine de l'arbitrage. Alors qu'en matière civile et commerciale, il peut, à la limite, orienter l'application de la loi en donnant un point de vue qui ne lie pas le juge.

Si on admet quand même la compétence du parquet dans la recherche des preuves, il faut préciser que son intervention aura une portée précise.

* ⁸⁷Lexique, op. cit., p.322.

* ⁸⁸Article 10 alinéa 2 AU.A

* ⁸⁹Article 253 et s. C. civ.

* ⁹⁰Lexique, op. cit., 374.

* ⁹¹Ph. Fouchard, et alliés, op. cit., no 1303.

* ⁹²Une décision provisoire ou « provisionnelle » est une décision qui ne lie pas le juge ou l'arbitre appelé à statuer au fond. Ibidem.

* ⁹³Une décision conservatoire est une décision qui a pour objet de préserver une situation, des droits ou des preuves. Ibidem.

* ⁹⁴Article 14 alinéa 7 AU.A.

* ⁹⁵R. Sockeng,  « Justice étatique et justice arbitrale dans l'acte uniforme relatif au Droit de l'arbitrage : vers une nécessaire complémentarité », in Rev. cam. arb. no 04, octobre-novembre-décembre 1999. pp. 10- 13, notamment p.12.