La protection de l'environnement à l'épreuve des nouveaux Accords de Partenariat Economique (APE) UE - ACP

A/ Les règles générales de protection de l'environnement dans les nouveaux APE

Chaque nouvel accord conclu jusqu'ici accorde un certain nombre de dispositions spécifiquement à la protection de l'environnement. Dans le cadre de ces dispositions deux tendances sont observables : dans un premier temps, il existe des déclarations d'engagement des parties à protéger l'environnement de façon globale et interdisciplinaire et dans le cadre d'une coopération accrue^35(*). De l'autre, on observe une certaine abondance de règles exigeant le maintien des niveaux actuels de protection de l'environnement par les parties notamment ACP. Comme le prouve l'article 73, mais surtout l'article 188 de l'APE CE - CARIFORUM :

«1. Subject to Article 184(1), the Parties agree not to encourage trade or foreign direct investment to enhance or maintain a competitive advantage by:

(a) lowering the level of protection provided by domestic environmental and public health legislation;

(b) derogating from, or failing to apply such legislation.

2. The Parties and the Signatory CARIFORUM States commit to not adopting or applying regional or national trade or investment-related legislation or other related administrative measures as the case may be in a way which has the effect of frustrating measures intended to benefit, protect or conserve the environment or natural resources or to protect public health.»

B/ Les mesures tarifaires et les instruments de défense commerciale

Dans cette catégorie on retrouve les règles liées à la libéralisation des échanges, notamment à travers le principe de non discrimination et le désarmement douanier. Il s'agit de règles organisant l'harmonisation (consolidation) et la suppression progressive des droits de douanes entre les parties conformément aux textes OMC. Par ailleurs, le commerce des produits donne également lieu à l'organisation des domaines liés au commerce (essentiellement composés des OTC et SPS, déjà étudiés) de même que sont envisagés certains instruments de défense commerciale. Ces derniers sont de plusieurs ordres : mesures antidumping, et mesures compensatoires, mesures de sauvegarde, et mesures non tarifaires.

1- Les mesures tarifaires et la protection de l'environnement dans les nouveaux APE

Il faut dire d'emblée que les pays ont la possibilité d'introduire, de façon unilatérale, des frais et charges relatifs à la protection de l'environnement dans les tarifs douaniers et autres. Cela est possible dans la mesure où dans le cadre de la consolidation des droits de douane, l'article 11 de l'APE CE - CARIFORUM par exemple, pose que les droits de douanes ne doivent pas contenir certaines charges et frais au risque de créer des obstacles injustifiés au commerce :

«A customs duty shall include any duty or charge of any kind, including any form of surtax or surcharge, imposed in connection with the importation or exportation of goods, but shall not include any...

(c) fees or other charges imposed in accordance with Article 13.» ^36(*).

Cependant, l'article 13 du même texte vient préciser que de telles charges et frais sont admissibles, pourvu qu'ils soient limités au montant du service qu'ils représentent

«Fees and other charges as referred to in Article 11 shall be limited in amount to the approximate cost of services rendered and shall not represent an indirect protection for domestic products or a taxation of imports or exports for fiscal purposes. They shall not exceed the real value of the service rendered. Fees and charges shall not be imposed for consular services»^37(*).

Par conséquent, l'internalisation des coûts environnementaux de certains produits peut être faite sans violer les normes APE et OMC ce qui est appréciable, même si une clause dite de statu quo précise en général qu'« aucun nouveau droit de douane à l'importation ne sera introduit au commerce entre les parties et ceux actuellement appliqués au commerce entre les parties ne seront pas augmentés à partir de la date d'entrée en vigueur de l'Accord » (arts.14 APE CE - Côte d'ivoire; 13 APE CE - CEA; 14 APE CE - AfEA; 23 APE CE - SADC etc.). De toutes les façons ces droits de douane sont appelés à disparaître (cf. arts. 14 l'APE CE - CARIFORUM, 15 APE CE - Côte d'ivoire, etc.).

2- Les instruments de défense commerciale

Il s'agit principalement des mesures antidumping et des mesures compensatoires qui peuvent être mises en jeu par certains Etats conformément aux accords y relatifs^38(*). Il est possible que de telles mesures visent également la protection de l'environnement mais rien dans les textes ne permet de l'affirmer sans réserves.

Les mesures de sauvegarde sont également régies dans le cadre des instruments de défense commerciale par les APE. Elles sont organisées en mesure de sauvegardes multilatérales et bilatérales. L'ensemble des APE qui en parlent affirment leur attachement aux règles OMC qui les prévoient, à savoir l'Article XIX de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) de 1994, l'Accord sur les Sauvegardes, et l'Article 5 de l'Accord OMC sur l'Agriculture (cf. notamment arts. 24 APE CE - CARIFORUM, 24-1 de l'APE CE - Côte d'ivoire, 20 APE CE - CEA, 33 APE CE - SADC, 20 APE CE - AfEA, et 20 APE CE - Fidji et PNG).

Les mesures de sauvegarde sont prévues pour permettre aux Etats de mettre sur place des mesures telles que « les restrictions quantitatives à l'importation, les prélèvements variables à l'importation, les prix minimaux à l'importation, les régimes d'importation discrétionnaires, les mesures non tarifaires appliquées par l'intermédiaire d'entreprises commerciales d'Etat, les autolimitations des exportations, et les mesures à la frontière similaires autres que les droits de douane proprement dits, que ces mesures soient ou non appliquées au titre de dérogations aux dispositions du GATT de 1947 dont bénéficient certains pays, mais non les mesures appliquées au titre de dispositions relatives à la balance des paiements ou au titre d'autres dispositions générales ne concernant pas spécifiquement l'agriculture du GATT de 1994 ou des autres Accords commerciaux multilatéraux figurant à l'Annexe 1A de l'Accord sur l'OMC »^39(*). De telles moyens pouvant être mis en oeuvre contre tout produit importé notamment lorsqu'un Etat membre se rend compte après enquête, que « ce produit est importé sur son territoire en quantités tellement accrues, dans l'absolu ou par rapport à la production nationale, et à des conditions telles qu'il cause ou menace de causer un dommage grave à la branche de production nationale de produits similaires ou directement concurrents » (art.2-1 accord OMC sur les sauvegardes).

Toutefois, il faut dire que la notion de « dommage grave » utilisée dans le cadre de la réglementation des sauvegardes n'envisage pas expressément le dommage écologique que l'importation d'un produit peut produire, mais s'entend « d'une dégradation générale notable de la situation d'une branche de production nationale » (art.4-1 a) accord OMC sur les sauvegardes). C'est à dire que les autorités compétentes évalueront tous les facteurs pertinents de nature objective et quantifiable qui influent sur la situation de cette branche, en particulier, le rythme d'accroissement des importations du produit considéré et leur accroissement en volume, en termes absolus et relatifs, la part du marché intérieur absorbée par les importations accrues, les variations du niveau des ventes, la production, la productivité, l'utilisation de la capacité, les profits et pertes et l'emploi (art. 4-2 a) accord sur les sauvegardes). Mais la généralité de cette notion de dommage grave et le fait que les relations commerciales conclues en général dans le cade de l'OMC soient résolument tournées vers l'environnement, n'excluent pas que des mesures de sauvegarde soient prises pour en organiser la protection - même s'il s'agit dans ce raisonnement, plus d'un souhait de lege feranda, que d'une réalité.

Concernant les mesures non tarifaires, elles sont interdites dans le cadre des APE (arts. 27-1 APE CE - CARIFORUM; 17 APE CE - CEA etc.) à moins qu'elles n'interviennent dans le cadre des mesures de sauvegarde. Elles peuvent par conséquent viser aussi la protection de l'environnement, du moins selon une interprétation que nous voulons extensive des textes.

C/ Les exceptions générales et la protection de l'environnement dans les nouveaux APE

En tant que moyen de protection, les exceptions ne sont pas une technique particulière. Il s'agit plutôt de règles dérogatoires aux principes essentiels de libéralisation des échanges qui permettent à de nombreux égards, la protection de l'environnement. Les exceptions générales sont prévues au titre VI de l'APE CE - Côte d'ivoire (arts. 68 à 70), au chapitre 6 de la deuxième partie de l'APE CE - Fidji et PNG (arts. 42 à 46), dans la partie IV de l'APE - SADC (arts. 90 à 93), la partie IV de l'APE CE - CARIFORUM (arts. 224 à 226), au titre 2 du chapitre 6 de l'APE CE - AfEA (arts.56 à 58), au titre 2 du chapitre 6 de l'APE CE - CEA (arts. 40 à 42) etc.

Toutes ces exceptions sont construites sur le modèle de l'article XIV du GATT de 1947 précité comme le prouve l'article 68 b) et f) de l'APE CE - Côte d'ivoire :

« Sous réserve de l'exigence que de telles mesures ne soient pas appliquées d'une manière qui constituerait un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les parties alors que des conditions égales doivent y prévaloir, ou une restriction déguisée affectant les échanges de produits et services et l'établissement, aucune disposition du présent accord ne peut être interprétée de manière à empêcher l'adoption ou l'application par les parties de mesures qui (...) 

(b) sont nécessaires pour protéger la vie ou la santé humaine, animale ou végétale

(f) concernent la conservation de ressources naturelles non renouvelables si ces mesures impliquent des restrictions sur la production ou la consommation domestique nationale de biens, la fourniture ou la consommation de services domestiques, et sur les investisseurs domestiques (...) »

Ce qui revient à dire que de façon générale toutes les techniques de libéralisation, toutes les règles inscrites dans les nouveaux APE dans le sens de la libéralisation des échanges, le cèdent et ce conformément au droit OMC, aux préoccupations environnementales. N'empêche que les nouveaux APE aient pris la peine de prévoir des règles de protection dans certains domaines spécifiques.

Paragraphe 2 : La protection de l'environnement par les nouveaux APE dans le cadre de certains domaines spécifiques

Il s'agit de domaines suffisamment sensibles pour que les parties aient voulu s'y attarder de façon significative. Il s'agit en particulier de domaines tels que celui des investissements et du commerce des services, des droits de propriété intellectuelle, des pêcheries et de l'agriculture en tant qu `éléments de protection de la sécurité alimentaire.

A/ Commerce des services, investissements et protection de l'environnement dans le cadre des APE

Bien que tous le considèrent comme un objectif fondamental, le commerce des services n'occupe pas un volume aussi important que celui des produits dans la plupart des APE. Par exemple, l'article 44 de l'APE CE - Côte d'ivoire qui lui est consacré ainsi qu'aux questions d'investissement, pose juste l'engagement des parties à conclure dans les meilleurs délais, un accord de partenariat économique global en conformité avec les dispositions pertinentes de l'OMC, portant entre autres sur « le commerce des services et le commerce électronique » (art. 44 a) APE CE - Côte d'ivoire). C'est d'ailleurs le même sort qui est lui est réservé à travers l'article 3-1 d) et la clause de rendez vous (art.37 d) de l'APE CE - CEA)^40(*).

En somme, l'APE CE - CARIFORUM est pratiquement le seul à lui réserver d'importants développements (titre 2 de la deuxième partie de l'accord). Ce texte s'inspire assez largement de l'accord général sur le commerce des services (AGCS), en ce qui concerne la portée et les définitions (art. I AGCS, arts. 61, 65, 75 et 80 APE CE - CARIFORUM), la libéralisation du commerce des services à travers la mise en place dans ce domaine, des règles de la nation la plus favorisée (arts. II AGCS et 68 et 77 APE CE - CARIFORUM), du traitement national (art.70 et 79APE CE - CARIFORUM) et de transparence (arts. III AGCS, et 86 APE CE - CARIFORUM) etc. Toutefois, conformément à l'article IV de l'AGCS, appliquant lui même le principe du traitement spécial et différencié des pays pauvres et en développement (TSD), des dérogations aux règles de libéralisation des services sont autorisées^41(*). Ce n'est cependant pas en vertu de ces dérogations que l'environnement peut se trouver protéger, mais bien par les exceptions générales posées par l'article XIV de l'AGCS.

Peut-être faudrait - il rappeler qu'en la matière, l'article XIV de l'accord général sur le commerce des services (AGCS) reprend en substance l'article XX du GATT de 1947 sus évoqué, et notamment son alinéa b) sus cité (voir début du chapitre). C'est pour rester fidèle à cette réglementation internationale que l'APE CE - CARIFORUM prévoit entre autres :

- une clause de maintien des standards environnementaux, par laquelle il est fait obligation aux Etats notamment ACP, de ne pas réduire les règles de protection de l'environnement en vue de rendre le marché plus compétitif pour les investisseurs étrangers (op. cit.);

- un code de conduite des investisseurs étrangers tendant à mettre à leur charge et sous leur responsabilité, le respect des règles environnementales^42(*);

- la mise en place d'un tourisme axé sur le développement durable (art.115) mais surtout l'institution d'une obligation pour les fournisseurs de services touristiques, de respecter l'environnement (art.116)^43(*)

B/ Les aspects de la propriété intellectuelle relatifs à la protection de l'environnement dans les nouveaux APE

Comme en ce qui concerne le commerce des services, l'APE CE - CARIFORUM est le seul à réserver des développements consistants aux aspects de la propriété intellectuelle liés au commerce. Certes les autres textes y font allusion, mais sans rentrer dans les détails^44(*). Dans le cadre de l'APE CE - CARIFORUM donc, le chapitre 2 du titre II de la deuxième partie est consacré aux innovations et à la propriété intellectuelle (arts. 131 à 164). Reconnaissant l'importance de la protection de la propriété intellectuelle comme facteur d'encouragement de la créativité et donc du développement (art. 131), l'APE pose que les Etats viserons à promouvoir notamment l'éco - innovation (art. 132 a)). Cela passera nécessairement par le développement de la coopération entre les parties par exemple pour combattre les effets potentiellement néfastes à l'environnement de la libéralisation des échanges en cours (art. 138-1), en particulier en matière de sécurité énergétique et d'énergie renouvelable. Par conséquent, la coopération sera particulièrement accentuée dans certaines matières:

«Subject to the provisions of Article 7 and 134, the Parties agree to cooperate, including by facilitating support, in the following areas:

(a) projects related to environmentally-friendly products, technologies, production processes, services, management and business methods, including those related to appropriate water-saving and Clean Development Mechanism applications;

(b) projects related to energy efficiency and renewable energy;

(c) promotion of eco-innovation networks and clusters, including through public private partnerships;

(d) exchanges of information, know-how and experts;

(e) awareness-raising and training activities;

(f) preparation of studies and provision of technical assistance;

(g) collaboration in research and development; and

(h) pilot and demonstration projects» (art. 138-2).

L'APE rappelle à l'article 139, son attachement aux principes régissant la propriété intellectuelle dans le cadre de l'OMC, contenus dans divers traités internationaux^45(*) y compris l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC ou TRIPS en anglais). Bien que les principes de protection de la propriété intellectuelle posés dans ce dernier texte soient réaffirmés, les parties reconnaissent une dérogation au profit des pays ACP (en fait, de ceux qui sont membres du CARIFORUM) leur permettant de protéger la santé :

«The EC Party and the Signatory CARIFORUM States agree that the principles set out in Article 8 of the TRIPS Agreement apply to this Section. The Parties also agree that an adequate and effective enforcement of intellectual property rights should take account of the development needs of the CARIFORUM States, provide a balance of rights and obligations between right holders and users and allow the EC Party and the Signatory CARIFORUM States to protect public health and nutrition. Nothing in this Agreement shall be construed as to impair the capacity of the Parties and the Signatory CARIFORUM States to promote access to medicines» (art. 139-2). Voir également l'article 140 du même texte.

- Il s'agit déjà à ce niveau d'une reprise de l'article 27-2 de l'accord ADPIC qui fait référence à l'environnement, et qui autorise les Etats membres à exclure la brevetabilité d'inventions dont l'exploitation est nécessaire pour la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou la préservation des végétaux. On peut ranger dans cette même catégorie, l'engagement des Etats à respecter les termes de la Déclaration de Doha relative à l'utilisation des brevets dans le cadre de la protection de la santé :

»The EC Party and the Signatory CARIFORUM States recognise the importance of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health adopted on 14 November 2001 by the Ministerial Conference of the WTO and the Decision of the WTO General Council of 30 August 2003 on paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, and agree to take the necessary steps to accept the Protocol amending the TRIPS Agreement, done at Geneva on 6 December 2005» (art.147 par. B APE CE - CARIFORUM).

Autre règle mise en place par les nouveaux APE, la possibilité pour les parties d'exclure toute protection au bénéfice de procédés dont l'application pourrait nuire à l'ordre public et à la santé y compris celle des animaux : cf. article 148, paragraphe A, alinéas 2 et 3

2. «The EC Party and the Signatory CARIFORUM States may exclude from protection all those products and processes the prevention within their territory of the commercial exploitation of which is necessary to protect ordre public or morality, human, animal or plant life or health or to avoid serious prejudice to the environment, provided that such exclusion is not made merely because the exploitation is prohibited by their law».

3. «The EC Party and the Signatory CARIFORUM States may also exclude from protection:

(a) diagnostic, therapeutic and surgical methods for the treatment of humans or animals;

(b) subject to Article 150, plants and animals other than micro-organisms, and essentially biological processes for the production of plants or animals other than non-biological and microbiological processes».

Les articles 149 et 150 sont construits dans la même logique : le premier traite de la protection de la diversité biologique des végétaux et institue la possibilité pour les parties de prévoir des exceptions à la jouissance exclusive de droits de propriété intellectuelle, par exemple sur les semences, afin de permettre aux agriculteurs d'y avoir accès. L'article 150 quant à lui, traite du respect que les parties accordent aux savoirs innovations et pratiques des peuples autochtones et indigènes relatifs à la conservation et à l'utilisation durable de la biodiversité. Ces pratiques étant vouées à une plus large application et au partage des bénéfices pouvant en découler, avec l'implication et le consentement de ces peuples.

- L'autre règle forte issue de l'accord ADPIC, est organisée par l'article 27-3 de ce texte qui institue la possibilité pour les Etats membres (de l'OMC), d'exclure la brevetabilité de plantes et d'animaux autres que des micro-organismes de même que des procédés essentiellement biologiques et autres que biologiques pour la production de plantes ou des animaux. Par contre, la protection de variétés de plantes est permise par brevets ou tout autre système. C'est dans la même logique que l'alinéa 3 de l'article 139 APE précité, prévoit le renforcement des règles relatives entres autres, aux droits de propriété intellectuelle intervenant dans le cadre de la protection de la diversité biologique en ce qui concerne les végétaux. Un autre élément rentrant dans cette catégorie est l'obligation faite aux personnes déposant des brevets sur des organismes ou micro-organismes vivants, d'indiquer la source du matériel biologique dont ils se sont servis (art. 150-4 APE)

En outre, et de façon générale, les parties s'engagent à suivre et à s'adapter (art. 150-6) aux évolutions sur ces diverses questions, pouvant résulter de négociations multilatérales : engagées dans le cadre de l'OAPI par le comité intergouvernemental sur les ressources génétiques, les connaissances et le folklore traditionnels ; et dans le cadre de l'OMC, relativement aux relations entre l'accord ADPIC et la Convention sur la protection de la diversité biologique (art.150-5).

Somme toute l'APE CE - CARIFORUM organise des mécanismes permettant que la protection de la propriété intellectuelle ne nuise pas à celle de l'environnement. Le fait que les autres APE n'en parlent pas ne pas permet pas tout à fait de généraliser ces règles, mais on peut considérer que dans la mesure où les divers APE semblent avoir été conçus suivant le même modèle, ils tendront tous à converger à terme vers les mêmes solutions. Mais cela est une autre question.

* ³⁵ Voir articles 3, 183 à 188 de l'APE CE - CARIFORUM, 3 APE CE - SADC, 3 APE CE - Fidji ET PNG, 49 à 52 APE - AfEA etc. 

* ³⁶ Comparable aux arts. 22-1 d) APE CE - SADC ; 7-1 c) APE CE- Fidji et PNG ; 7 c) APE CE - AfEA ; 6 c) APE - CEA, etc.

* ³⁷ cf. arts. 22-2 APE CE - SADC; 7-2 APE CE- Fidji et PNG; 10 APE CE - AfEA; 9 APE - CEA, etc.

* ³⁸ Accord sur les subventions et mesures compensatoires (SMC) notamment.

* ³⁹ Cf. note de bas de page sous article 4-2 de l'accord OMC sur l'agriculture.

* ⁴⁰ Comparables à l'article 67 de l'APE CE - SADC sur la seconde étape des négociations, qui projette de mieux organiser les services (par. I. a), et à l'article 53 d) de l'APE CE - AfEA (clause de rendez-vous).

* ⁴¹ D'où la formulation de l'art. 60-1 de l'APE CE - CARIFORUM: « The Parties and the Signatory CARIFORUM States, reaffirming their commitments under the WTO Agreement and with a view to facilitating the regional integration and sustainable development of the Signatory CARIFORUM States and their smooth and gradual integration in the world economy, hereby lay down the necessary arrangements for the progressive, reciprocal and asymmetric liberalisation of investment and trade in services and for cooperation on e-commerce. »

alinéa 5, 2ème paragraphe: « Nothing in this Title shall prevent the Parties or the Signatory CARIFORUM States

from applying measures to regulate the entry of natural persons into, or their temporary stay in, their territory, including those measures necessary to protect the integrity of, and to ensure the orderly movement of natural persons across their borders, provided that such measures are not applied in such a manner as to nullify or impair the benefits accruing to any Party under the terms of a specific commitment.»

* ⁴² Art.72 APE CE - CARIFORUM «The EC Party and the Signatory CARIFORUM States shall cooperate and take, within their own respective territories, such measures as may be necessary, inter alia through domestic legislation, to ensure that: (...)

(c) Investors do not manage or operate their investments in a manner that circumvents international environmental or labour obligations arising from agreements to which the EC Party and the Signatory CARIFORUM States are parties»

* ⁴³ «The Parties and the Signatory CARIFORUM States shall encourage compliance with environmental and quality standards applicable to tourism services in a reasonable and objective manner, without constituting unnecessary barriers to trade, and shall endeavour to facilitate the participation of the Signatory CARIFORUM States in relevant international organizations setting environmental and quality standards applicable to tourism services».

* ⁴⁴ Voir par exemple arts. 90-1 b) APE CE - SADC ; 42-1 c)-v APE CE- Fidji PNG; 35 d) iii, APE CE - CEA etc.

* ⁴⁵ On peut envisager dans ce cadre, des textes tels que le traité de Genève sur les droits de reproduction (copyrights) conclu en 1996 sous l'égide de l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OAPI) ; le protocole relatif à l'accord de Madrid concernant l'enregistrement international des marques de 1989, le traité sur le droit des marques commerciales révisé en 2006, la convention de Hague sur l'enregistrement international des dessins industriels de 1999 ; le traité sur la coopération international en matière de brevet, signé à Washington en 1970 et modifié en 1984 ; le traité de Budapest sur la reconnaissance internationale des procédure de dépôt de brevet portant sur des micro-organismes, la convention de Rio de 1992 sur la protection de la biodiversité etc.