La responsabilité civile du créancier professionnel en matière de sûretés

2°) L'effectivité du principe de proportionnalité

Pour mesurer l'effectivité du principe, il convient de prendre en compte deux éléments :

a
· L'appréciation de la disproportion

L'appréciation du caractère disproportionné ou non, donc la constatation du manquement du créancier professionnel risque, sans doute, d'être délicate à mettre en oeuvre et source d'arbitraire. Elle offre aux cautions désireuses de ne pas respecter leurs engagements une échappatoire assez facile.

L'article L. 341-4 du Code de la consommation précise que l'engagement doit être  « manifestement excessif. » A priori, tout excès dans la hauteur de la garantie devrait être sanctionné. Il est difficile de fixer un seuil théorique et ce, d'autant plus que les juges du fond seront peut être tentés de faire varier suivant que la caution est ou non  intégrée.

Une telle incertitude est porteuse d'espoir pour la caution désirant échapper à son engagement.

La disproportion s'apprécie dès lors que la caution s'engage au-delà de son patrimoine et de ses ressources. Le créancier professionnel a donc tout intérêt à se faire communiquer par la caution une fiche patrimoniale lui révélant l'état de ses ressources, de son endettement et de son patrimoine. C'est au jour de la poursuite qu'il convient d'apprécier si la caution peut faire face à son obligation. Une reprise postérieure des poursuites semble contraire à l'esprit de la loi^45(*).

Néanmoins, il ne serait pas inconcevable que ce soit le législateur lui-même qui fixe arbitrairement la fraction de la disproportion. Il énoncerait par exemple que cette fraction n'est pas la même selon le type de cautionnement considéré : on pourrait imaginer que le législateur crée en droit positif, à propos des cautionnements, un système équivalent à celui qui existe déjà pour la vente d'immeubles (article 1674 du Code civil) et en matière de partage (article 887 al 2 du Code civil).

b
· Le moment de la disproportion

A la différence de l'appréciation prétorienne de la proportionnalité, l'approche du Code de la consommation se veut résolument objective. Indifférente au comportement des parties, la disproportion entre l'engagement et les capacités financières doit être, même sur le terrain de la responsabilité civile « manifeste », c'est-à-dire qu'elle doit sauter aux yeux d'un banquier normalement diligent. Mais le législateur se réfère à deux moments distincts pour apprécier la situation :

lors de la formation du contrat et au moment où la caution est appelée, c'est-à-dire poursuivie, dans l'hypothèse d'un retour à meilleure fortune. Telle est l'analyse qui ressort de l'article L. 341-4 du Code de la consommation.

Cependant, la Chambre commerciale^46(*) prend seulement en compte le jour de la souscription pour apprécier le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution. Selon la Chambre commerciale, il importe peu que la situation de la caution poursuivie se soit améliorée par la suite : « le fait que ce conjoint soit postérieurement devenu dirigeant de la société est sans incidence, la qualité de la caution devant être appréciée au jour de son engagement. »

La faute du créancier professionnel du fait de son concours financier constitue le second moyen de défense de la caution à l'égard du créancier professionnel.

* ⁴⁵ Le point de départ du délai de prescription doit être le jour ou la caution est appelée : Cass. civ.1^ère, 23.05.2000, Bull. civ. I, n° 155.

* ⁴⁶ Cass. com., 18.05.2005, Juris-Data n° 2005 - 028473: celle-ci considère que la caution ne peut être actionnée parce qu'à l'époque (au moment où elle s'est portée caution), elle était mère au foyer, n'était ni salariée, ni gérante, n'exerçait aucune activité et ne disposait pas de revenus. Alors qu'au moment où elle est poursuivie, en l'espèce, la caution avait succédé à son mari comme gérante de la société.