Le renouveau du contrat de travail

INTRODUCTION GENERALE

Longtemps considéré comme dépourvu de force pour la protection de la partie faible, en l'espèce le salarié, le contrat de travail retrouve aujourd'hui une place de choix dans les relations salariales. Ce plébiscite du contrat dans les relations de travail est qualifié de « renouveau du contrat de travail ». L'audience suscitée par ce nouvel essor est si considérable qu'elle justifie la présente étude. Mais pour mieux cerner ce phénomène de revitalisation, il serait opportun de faire un bref aperçu sur l'évolution du contrat de travail.

Le contrat de louage de service^1(*) devenu contrat de travail avait été l'objet de critiques. Les auteurs dénonçaient le rapport inégalitaire existant entre les parties en présence. Cet acharnement est l'aboutissement d'un ensemble d'événements qui ont concouru à faire de ce contrat, un simple acte qui formalise l'entrée du salarié dans l'entreprise.

En effet, ce sont les guerres qui, dans l'Antiquité fournissaient aux puissances conquérantes, la main d'oeuvre nécessaire. Les populations des territoires dominés étaient traitées comme des esclaves. La réglementation du travail était sans objet.

Cependant, la société civilisée va les affranchir en leur conférant le statut de personnes. Dès lors, il devient nécessaire de procéder à une organisation du travail. Sous l'Ancien Régime, la seule forme d'organisation est celle des corporations. Elles avaient pour mission d'organiser l'exécution du travail et prendre la défense des ouvriers. Ce modèle d'organisation sera remis en cause par la révolution française de 1789.

Les lois Le Chapellier et d'Allarde de 1791 adoptées au nom du principe de la liberté d'entreprise auront pour effet immédiat la suppression des corporations. Ces lois avaient pour ambition de rétablir la liberté contractuelle et permettre aux individus de négocier sur un pied d'égalité. Dans cette optique, l'action collective ; celle des corporations évidemment constituait une entrave à la négociation individuelle. Il faut rappeler que la période post révolutionnaire était caractérisée par l'exaltation de la liberté individuelle. Cette idéologie veut que la liberté soit la règle et la loi, l'exception. Le droit du travail en restera marqué.

Devenue peu enviable avec la suppression des corporations, la situation du salarié deviendra des plus vulnérables avec le triomphe de la liberté contractuelle. Celle-ci bute sur le rapport de force inégal et généralement favorable à l'employeur.

Le salarié se soumettra dorénavant aux desiderata de son employeur. Le contrat de travail dans cette optique ne sera en vérité qu'une simple adhésion du salarié aux exigences posées par son employeur. L'employeur et comme c'est souvent le cas lorsqu'on est en position dominante est amené à commettre des abus. C'est pourquoi beaucoup d'auteurs n'ont pas hésité à porter des critiques à l'endroit de ce contrat..

Georges Scelle le considère comme un acte - condition déclenchant l'application d'un statut légal et conventionnel^2(*).

Le développement sans cesse croissant d'une législation protectrice du salarié ne participe t-il pas à cette entreprise de remise en cause du contrat dans les relations du travail?

En effet, l'abondante législation en droit du travail relève du souci de l'autorité étatique de protéger le salarié. Les lois interviennent pour limiter les excès de la liberté contractuelle. L'adage « qui dit contractuel dit juste » n'a plus de sens dans cette branche du droit. Il revient à la loi et aux règlements de protéger le salarié.

Ainsi avait- on conclu au déclin de ce contrat. S'interrogeant sur les causes de cet effacement du contrat dans les relations de travail, WAQUET Philippe^3(*) en mentionne trois. La première tient au droit du travail conçu comme un moyen de réglementer les relations de travail en protégeant le salarié contre les excès du lien de subordination. Dans cette optique, le contrat ne serait que « le ticket d'entrée dans la vie de l'entreprise »

La seconde cause tient au contrat de travail lui-même. En effet, ce contrat met en présence des parties aux chances inégales.

Enfin le contrat conforte l'autorité de l'employeur qui pourra donner des ordres et instructions quant à l'exécution du travail.

Cette analyse anticontractualiste n'avait cependant pas emporté l'adhésion de tous les juristes. Ainsi a-t-on noté une conception plutôt contraire à la précédente. Celle-ci se propose de voir dans le contrat le point de départ de toute relation de travail.

Ainsi à partir des années 50, une nouvelle génération d'auteurs va plutôt prendre le contre-pied de l'analyse précédente en concédant de voir dans le contrat de travail, la source normale du rapport employeur à salarié. Dès 1968, Gérard LYON -CAEN, pourtant peu enclin à exalter la liberté contractuelle dans les rapports du salariat va proposer la réévaluation des vertus du contrat de travail.^4(*) On assiste au retour du contrat de travail. C'est ce retour que des auteurs ont appelé renouveau du contrat de travail. Mais quel sens donner à l'expression renouveau du contrat de travail ?

L'expression « renouveau «  loin de porter à polémique signifie tout simplement dans le cas d'espèce retour. Il s'entend aussi de la restauration du contrat.

Quant à la notion de contrat de travail, il a été consacré par le législateur togolais. L'article 34 du nouveau code togolais du travail le définit comme « un accord de volonté par lequel une personne physique, dénommée travailleur, s'engage à mettre son activité professionnelle sous la direction et l'autorité d'une autre personne physique ou morale dénommée employeur, moyennant une rémunération appelée salaire »

Le thème de notre réflexion peut s'entendre du regain ou de la restauration du contrat dans les relations de travail.

Ce retour du contrat a été largement commenté par la doctrine.

Sous la plume de WAQUET Philippe,^5(*)  on découvre que ce contrat « n'a jamais occupé une place aussi importante dans le droit du travail qu'en cette fin du 20^e siècle ».

De même Jean - Emmanuel RAY^6(*) écrivait : « Jadis décrié, car le postulat d'égalité froissait le droit de la subordination, l'article 1134 du code civil connaît aujourd'hui une seconde jeunesse avec le renouveau du contrat de travail ».

Désormais le contrat sera à la base de tout rapport juridique entre l'employeur et le salarié. Pour soutenir cet édifice, l'article 1134 du code civil est invoqué. Il faut rappeler que le chantier de la restauration du contrat a été amorcé vers la fin des années 80 par l'arrêt Raquin^7(*).

Au regard de ce qui précède, l'intérêt du sujet n'est plus à démontrer Il reste et demeure très actuel. Ainsi de nombreux laboratoires de droit social l'ont inscrit comme thème de recherche. L'objectif de toutes ces recherches étant de savoir si l'usage du contrat dans les relations de travail pouvait relever le défi de la protection des intérêts du salarié.

Sur un tout autre plan, il est malheureusement constaté que la revalorisation du contrat a fait l'objet de récupération par les employeurs. Ceux-ci n'ont pas hésité à sophistiquer le contenu du contrat en y introduisant des clauses qui, loin de protéger le salarié, vont plutôt l'assujettir.

Face à cette ambivalence du contrat dans les relations du travail, notre réflexion tentera d'apporter sa contribution pour une meilleure protection du salarié.

Le sujet suscite plusieurs interrogations. Quelles sont les manifestations du regain du contrat dans les relations de travail ? Ses manifestations contribuent-elles à la protection du salarié ? Le renouveau prend-il en compte les intérêts de l'entreprise ? Si oui, ne peut-on pas craindre que l'individualisation des situations soit préjudiciable au salarié ? Quelles sont par ailleurs les éventuelles craintes que l'individualisation trop poussée peut entraîner ? Quelles mesures prendre alors pour garantir la protection du salarié ? Autant de questions qu'il faut résoudre. Mais fondamentalement il s'agit de déterminer si le contrat suffit à lui seul pour protéger de façon efficace le salarié.

Nul ne conteste aujourd'hui le rôle que joue le contrat dans la protection du salarié. C'est le meilleur gage de sécurité dans toute relation humaine. Il revalorise la position du salarié en lui permettant de s'opposer aux modifications des éléments du contrat. Ainsi peut-il négocier des avantages que ne concéderait pas un statut collectif. Mais malheureusement, on s'est vite rendu compte que la marge de manoeuvre que le contrat offre au chef d'entreprise limite sa capacité quant à la protection du salarié. L'employeur n'aura aucune gêne à utiliser le contrat à ses propres fins. Il est alors évident que le renouveau du contrat de travail protège non seulement le salarié mais sert aussi les intérêts de l'entreprise.

A cet effet nous proposons dans notre analyse de relever les moyens de protection que le contrat met à la disposition du salarié. Nos développements tenteront par ailleurs d'évoquer la récupération du contrat par les employeurs à leur profit. On ne passera pas sous silence les efforts faits pour rétablir l'équilibre entre les deux parties.

Cette approche du sujet nous a conduit à articuler nos développements autour des manifestations du renouveau du contrat de travail (Première Partie). Cependant, le recours au contrat a montré ses faiblesses quant à sa tendance naturelle à protéger à lui seul, le salarié (Deuxième Partie).

PREMIERE PARTIE :

LES MANIFESTATIONS DU RENOUVEAU DU CONTRAT DE TRAVAIL

Longtemps considéré comme le mal aimé^8(*) du droit du travail, le contrat du travail est dorénavant le point de départ de toute relation de salariat. Celle-ci a longtemps été marquée par l'adhésion du salarié aux différentes propositions du chef d'entreprise considéré comme le pourvoyeur d'emplois. Que peut faire un jeune candidat à l'emploi face à un employeur averti et aguerri ? La négociation qui s'engagera entre ces deux parties ne peut revêtir les vertus du contrat. Le demandeur finira par accéder aux propositions de l'employeur. Ce dernier utilisera le contrat comme un faire valoir. En réalité l'accord obtenu n'a rien de contractuel. Mais le contrat n'a pas livré tous ses secrets quant à la protection du salarié.

On s'est en effet, rendu compte que le contrat de travail pouvait offrir des moyens de protection au salarié. La réhabilitation du contrat devient un des outils pour la défense des salariés. Ce contrat spécial permet à l'article 1134 c. civ. de se refaire une nouvelle jeunesse. L'objet de cette première partie est de relever les nouvelles opportunités qu'offre le contrat de travail aux salariés en vue de se défendre contre les abus du chef d'entreprise.

Ces moyens s'extériorisent par le nouveau droit de la modification du contrat de travail (chapitre I). En outre, la détermination des éléments essentiels de ce contrat constitue une protection pour le salarié (chapitre II).

CHAPITRE I : LE NOUVEAU DROIT DE LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le droit de la modification du contrat de travail n'est plus ce qu'il était. L'arrêt Raquin a été le point de départ d'une nouvelle construction jurisprudentielle.

Jadis, la modification du contrat de travail s'articulait autour du duo modification substantielle et modification non substantielle. Que revêtaient ces notions ?

La première se définissait comme celle touchant un élément fondamental ayant déterminé les parties à la conclusion du contrat. Pour être valable, une telle mesure devra recueillir l'adhésion du salarié. La difficulté est de savoir quels sont les éléments déterminants dans le contrat de travail ?

Aucun critère n'étant défini, le juge va procéder à la recherche d'intention et par là à l'interprétation.

La modification non substantielle est celle qui ne porte pas sur un élément fondamental du contrat de travail. Elle relève du pouvoir de direction reconnu à l'employeur. Le salarié ne peut la refuser sous peine de sanctions.

Profitant du raisonnement précédent, l'employeur qualifiera toutes ses modifications de non substantielles pour contourner l'accord préalable du salarié. L'instrumentalisation de ce droit a conduit à des abus. Son caractère injuste a été dénoncé.

Philippe WAQUET écrivait en ce sens que la différence entre modification substantielle et modification non substantielle était « artificielle et trompeuse »^9(*). La modification telle que conçue ne protégeait pas le salarié.

Dans un souci de protection, une nouvelle distinction sera proposée. L'initiative est venue de la jurisprudence française qui dans les arrêts du 10 juillet 1996^10(*) va inaugurer une nouvelle summa divisio en matière de modification du contrat de travail : c'est le binôme modification du contrat de travail et changement des conditions de travail.

Le droit togolais pour sa part ne consacre pas une telle distinction. Ni la convention collective interprofessionnelle ni le nouveau code du travail ne font cette distinction.

Le nouveau code du travail fait expressément référence à la modification substantielle. L'article 76 al.2 dudit code dispose que : « lorsque la modification est substantielle et qu'elle est refusée, la rupture du contrat est imputable à la partie qui en a pris l'initiative ».

Bien que n'ayant pas suivi la distinction de la jurisprudence française, le droit togolais protège à suffisance le salarié.

Notre analyse tentera de relever le caractère ambivalent du nouveau droit de la modification. La protection du salarié et l'essor de l'entreprise sont tous deux pris en compte. Ainsi l'opposition entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail (Section I) répond aux préoccupations du droit du travail (Section II).

SECTION I : L'OPPOSITION ENTRE MODIFICATION DU CONTRAT DE

TRAVAIL ET CHANGEMENT DES CONDITIONS DE TRAVAIL.

Le nouveau droit de la modification se construit autour de la modification du contrat de travail (Paragraphe I) et du changement des conditions de travail (Paragraphe II). Ce droit tout en accordant une importance particulière à la volonté des parties, renforce les pouvoirs reconnus aux employeurs.

PARAGRAPHE I : LA SOUMISSION DE LA MODIFICATION DU CONTRAT

DE TRAVAIL À L'ACCORD DES PARTIES

L'article L. 121-1 du code français du travail soumet le contrat de travail au droit commun. Ce texte dispose que « le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter ». Le droit commun est quant à lui régi par l'art. 1134 c. civ. qui dispose que : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Ce texte renvoie donc à la force obligatoire attachée au contrat (A) qui ne peut être modifié que d'un commun accord (B).

A/- LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL.

Le contrat, conformément à l'article 1101 du code civil est « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose ».

Ce texte, tout en consacrant une définition du contrat met en relief une de ses caractéristiques fondamentales. C'est la question de l'autonomie de la volonté. Celle-ci se traduit par une entière liberté d'expression des parties.

Les parties discutent par ailleurs d'égale à égale. Le contrat est comme on le voit le meilleur moyen de réglementer les rapports. Une fois conclu, le contrat devient la loi des parties. Celles-ci se trouvent liées par les clauses contractuelles qui devront être exécutées de bonne foi. Le contrat est sans doute un élément de sécurité et de justice car « qui dit contractuel, dit juste »^11(*).

En soumettant le contrat de travail au droit commun, le droit du travail amorce une véritable révolution. Celle-ci va pour l'essentiel réhabiliter la position du salarié dans les rapports de salariat.

En effet, le contrat de travail était considéré comme un simple acte formalisant l'entrée du salarié dans l'entreprise. C'était comme suivant l'expression de Philippe WAQUET, « le mal aimé du droit du travail ». On ne lui concédait aucune importance. Et pour cause, il ne présente aucune des vertus^12(*) propres au contrat.

Son retour va conférer un peu plus de pouvoirs au salarié.

Ainsi peut-il revendiquer sur le plan purement juridique une égalité avec l'employeur. Il peut négocier seul ou collectivement. Lorsqu'il le fait seul, on se situe dans la sphère contractuelle et la négociation est dite individuelle. Le salarié devient un acteur actif. Il est en droit de porter des jugements sur les propositions faites par le chef d'entreprise. Il peut alors refuser les offres qui lui sont adressées et faire des contre-propositions. Ceci n'est pas le cas dans la logique où le contrat de travail serait considéré comme un rapport de force où le plus fort domine le faible. Il devient plutôt le moyen permettant de réglementer les intérêts en jeu car désormais, la réussite de l'employeur est liée au bien-être du salarié. C'est finalement l'alliance d'intérêts qui scelle le contrat de travail. Le salarié dans cette logique, participe au devenir de son contrat.

Le nouveau code togolais du travail concède les mêmes avantages au salarié. Le droit de refus d'une modification substantielle s'analyse comme une revalorisation de la position du salarié.

Le contrat confère une meilleure protection au salarié. Lorsque le contrat est formé, il lie les parties. Le chef d'entreprise et son employé ne peuvent que se référer à cet instrument pour la résolution des conflits qui peuvent surgir. C'est l'essence de l'article 1134 C. Civ. qui donne une légitimité à la force obligatoire attachée au contrat et l'immutabilité de l'accord de volonté sous l'adage pacta sunt servanda. Il est ainsi interdit de réviser les conventions pour imprévision^13(*). Cependant, le contrat de travail est négocié en tenant compte des circonstances. En prenant en compte cette particularité du droit du travail, il importe de faire une adaptation nécessaire de la relation contractuelle.

Ainsi le contrat de travail peut subir des modifications ultérieures. Celles-ci ne peuvent qu'intervenir de façon consensuelle.

B/- LA RÉVISION CONSENSUELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail ne s'inscrit pas dans l'immobilisme. Il doit pouvoir s'adapter aux circonstances. Des modifications peuvent intervenir si les circonstances initiales venaient à être changées. Mais pour ce faire et conformément à l'al.2 de l'article 1134 c.civ., la modification ne peut se faire que d'un commun accord. Cette exigence implique à suffisance que les parties ont une option face à la proposition de modification. Le salarié, au même titre que l'employeur, peut vouloir la modification et la proposer ; toutefois, sa dépendance économique restreint son pouvoir de conviction et son esprit d'initiative. Contrairement au salarié, les propositions du chef d'entreprise sont fréquentes. Le salarié peut les accepter ou les refuser. Lorsqu'il accepte, le contrat est modifié et exécuté suivant de nouvelles conditions. L'acceptation de la modification n'est pas source de contentieux. C'est le refus de la proposition qui suscite un intérêt. Quelles sont les différentes formes de modification et sous quelle forme le refus doit-il intervenir ?

La modification du contrat de travail consiste désormais à porter atteinte à un de ses éléments. Il n'est plus question de s'interroger si l'élément est fondamental ou non. Une atteinte même minime au contrat s'analyse en une modification. Elle prend deux formes. Elle peut être économique ou personnelle.

Elle est économique lorsqu'elle est envisagée en cas de difficultés économiques, de mutations technologiques ou de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise.

Ces difficultés pourront conduire à des réductions de salaire, à l'imposition du temps partiel et des mutations.

La modification est personnelle lorsqu'elle est motivée par la personne du salarié. La personne du salarié sera ici déterminante dans la décision de l'employeur. Ce motif peut être lié au comportement, la compétence, la santé.

La décision de modifier le contrat de travail est un acte grave. Pour permettre au salarié de prendre une bonne décision, il faut l'informer et lui donner un temps de réflexion. Une procédure est destinée à cette fin.

Le droit français prévoit une procédure particulière pour les modifications ayant un motif économique.

Le nouveau code togolais du travail prescrit en son art. 76 al. 1^er sans distinguer entre modification pour motif économique ou personnelle la notification à la partie adverse. Dans cette procédure, l'on note deux étapes essentielles. Il s'agit de l'information et de la réponse. Ces deux étapes sont essentielles dans les relations contractuelles.

L'employeur a la charge d'informer le salarié de sa proposition de modifier le contrat. Sous quelle forme doit-elle être adressée?

Contrairement au droit togolais, le droit français fait une distinction entre les deux formes de modification du contrat de travail. Lorsqu'il s'agit d'une modification pour motif personnel, aucune forme particulière n'est prescrite pour la notification. Une information même verbale est admise.

Quant à la modification pour motif économique, L'article L 321-1-2 du code du travail issu de la loi du 20 décembre 1993 instaure une procédure particulière destinée à formaliser l'acceptation du salarié. L'employeur, doit dans ce cas, informer chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

Pour permettre au salarié de donner une réponse claire, il faut lui donner un délai de réflexion. A l'issue de ce délai, le salarié prendra sa décision conformément à l'offre qui lui est faite. Il peut soit la refuser ou l'accepter.

Au total, il existe une procédure permettant d'informer et de réfléchir dans les différentes formes de modification. La distinction faite en droit français par rapport à la procédure est aujourd'hui dénoncée. Le rapport de Virville^14(*) prévoit dans sa proposition n°16 que la procédure applicable en matière de modification du contrat pour motif économique soit applicable dans toutes les formes de modification.

Le nouveau droit de la modification revitalise le contrat et rend les rapports de travail plus humains car il ne s'agit plus de prendre des décisions unilatérales. L'unilatéralisme cède le pas à la concertation.

Que dire alors des changements des conditions de travail ?

PARAGRAPHE II : LES CHANGEMENTS DES CONDITIONS DE TRAVAIL :

UNE PRÉROGATIVE DU CHEF D'ENTREPRISE.

Le contrat de travail lorsqu'il est conclu, doit s'exécuter. Dans cette phase d'exécution, le chef d'entreprise devient le chef d'orchestre. Il doit donner des ordres pour la réalisation des objectifs fixés. Il lui incombe de fixer les conditions dans lesquelles le travail devra s'exécuter. S'il a le pouvoir de fixer les conditions d'exercice du travail, il n'a pas moins le pouvoir de les changer. Cette prérogative du chef d'entreprise est essentielle dans toute relation de travail. Elle se manifeste par ce qu'il est convenu d'appeler pouvoir de direction (B) dont le soubassement est le lien de subordination (A).

A/- LE LIEN DE SUBORDINATION : SOUBASSEMENT DU POUVOIR DU CHEF D'ENTREPRISE

Le contrat de travail est soumis au principe de l'autonomie de la volonté. Cela suppose une certaine égalité entre les parties. Il est pourtant structurellement inégalitaire puisque caractérisé par le lien de subordination. Ce lien est un élément essentiel du contrat de travail et lui sert de trait distinctif.

En effet, la définition donnée du contrat de travail en droit togolais^15(*) fait ressortir cet élément essentiel. Le code ne définit pas ce qu'il faut entendre par « lien de subordination » mais fait ressortir ses implications. Il se manifeste essentiellement par une entière soumission du salarié à son employeur. En contrepartie de cette soumission, le salarié recevra une rémunération et bénéficiera d'une protection particulière^16(*).

Ce lien est contractualisé. En effet, le contrat de travail place le salarié sous une double dépendance. La première est juridique. Elle place le salarié sous les ordres du chef d'entreprise. La seconde est économique. Le salarié exerce son activité moyennant une rémunération.

Le lien de subordination juridique permet de mieux appréhender le contrat de travail. Pour ce faire, il convient de le rapprocher des autres contrats. Il s'agit de faire un rapprochement avec le contrat d'entreprise qui lui est voisin.

L'indépendance est la caractéristique essentielle du contrat d'entreprise. L'entrepreneur est un travailleur autonome, qui s'engage à mener à bien un travail en toute liberté. Libre de toute pression, l'entrepreneur est tenu à une obligation de résultat.

Le contrat de travail par contre est exécuté sous l'autorité de l'employeur. Celui-ci détermine la prestation de travail et en organise l'exécution. Le travailleur inscrit dans une relation de subordination est lié par une obligation de moyens. Il doit en effet, mettre tout en oeuvre afin que le travail soit exécuté au mieux selon les instructions reçues de l'employeur. Ceci justifie les changements des conditions de travail. Ceux-ci ne sont d'ailleurs que l'expression d'une prérogative propre aux employeurs.

Le droit du travail est fermement attaché au lien de subordination. Néanmoins, il semble aujourd'hui s'ébranler face aux nouvelles formes de travail.

En effet les nouvelles technologies de l'information et de la communication ont bouleversé le schéma classique du contrat de travail. L'exécution du travail dans une certaine indépendance caractérise les entreprises. On cherche à valoriser les compétences individuelles. On assiste à un effacement de la frontière entre le statut de salarié et celui d'indépendant. Les cadres des entreprises jouissent d'une plus grande liberté dans l'exécution du travail. Aujourd'hui avec l'introduction des clauses de résultat dans le contrat de travail, l'employeur hésite à donner des ordres mais vérifie la conformité des réalisations avec les objectifs fixés. Cette analyse ne conclut pas à un effacement définitif du lien de subordination. Il faut relativiser.

Dans les pays occidentaux, le lien de subordination tend au relâchement.

Par contre dans les pays africains où le droit du travail est embryonnaire, la soumission du travailleur à son employeur reste totale. L'acceptation d'une telle subordination peut se justifier par deux facteurs. Le premier est la place du «  chef » dans les diverses traditions africaines.

La politesse africaine semble autoriser la soumission et le respect aux ordres du pourvoyeur d'emploi. Le second facteur est la faible pénétration des NTIC dans le monde du travail africain.

Le lien de subordination qui se caractérise par la soumission du salarié aux ordres de l'employeur va de pair avec le pouvoir de direction.

B/- LE POUVOIR DE DIRECTION : LA MANIFESTATION DES PRÉROGATIVES DU CHEF D'ENTREPRISE.

La relation de salariat soumet l'employé aux ordres de l'employeur. Cette relation est dominée par le lien de subordination. Ce lien entraîne une dépendance totale du salarié. L'employeur dispose du pouvoir de direction. Le fondement de ce pouvoir est le contrat. Cet instrument lui confère des pouvoirs. Ainsi jouit-il des prérogatives essentielles lui permettant d'organiser le fonctionnement de son entreprise. Il donnera à cet effet, des instructions fermes en vue de la réalisation des objectifs. A ce titre, il pourrait opérer des mutations de personnel, organiser les horaires de travail. L'employeur peut ainsi décider des conditions dans lesquelles devra s'exécuter le travail. Les conditions auxquelles il est fait cas ne constituent pas des éléments essentiels du contrat de travail. Il peut s'agir par exemple de fixer l'heure d'arrivée et de sortie, de réglementer les heures de pause. Cette fixation unilatérale des conditions de travail s'analyse en un pouvoir discrétionnaire. Libre d'organiser l'exercice du travail, rien n'empêche l'employeur de modifier la structure. Cette modification est désignée conformément à la nouvelle distinction sous le vocable de changement des conditions de travail. Ces changements peuvent intervenir sans au préalable obtenir l'adhésion du salarié.

En droit togolais, l'interprétation a contrario de l'article 76 al. 2 du code du travail laisse entrevoir que la modification non substantielle est la révision des éléments non essentiels du contrat de travail. Elle n'est pas soumise à l'accord du salarié avant sa mise en application. Ce qui suppose que le salarié ne peut pas la refuser. Il est tenu de l'accepter.

Ce pouvoir ne s'exerce pas seulement sur les conditions de travail. Il concerne également la gestion du personnel. Le chef d'entreprise pourrait ainsi opérer des mutations que le salarié ne peut refuser. Un refus quelconque sera constitutif de faute grave avec pour conséquence le licenciement. Le changement des conditions de travail par son caractère unilatéral, peut être source d'abus.

L'inquiétude est réelle d'autant plus que c'est un pouvoir discrétionnaire. Cependant, il faut relever que la jurisprudence contrôle les modifications intervenues et encadre les conditions d'exercice. Elle peut de ce fait procéder à la requalification. Il existe en ce sens une jurisprudence abondante. Parmi elle, on peut considérer l'arrêt rendu le 17 novembre 2004 par la chambre sociale de la cour de cassation^17(*).

Dans cet arrêt, la chambre sociale estimait que les juges du fond ont pu décider sans encourir la cassation qu'une nouvelle répartition de l'horaire de travail imposant à une salariée qui travaillait jusque-là un dimanche sur trois de travailler à l'avenir deux dimanches sur trois, constituait une modification de son contrat de travail et que, par suite, elle était en droit de refuser.

Pour mieux comprendre cette décision, il faut rappeler que l'employeur avait considéré cette modification comme étant une modification des conditions de travail.

L'employeur bien que jouissant des prérogatives propres, ne doit pas être guidé par le souci de nuire au salarié. Le juge veille au grain et sanctionne toutes les formes d'abus. Il doit vérifier si la modification proposée ne dissimule pas une intention de nuire au salarié ou qu'il n'a pas été fait dans des conditions de légèreté blâmable.

L'opposition entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail fait ressortir les caractéristiques majeures de ce nouveau droit. Celles-ci tendent à la prise en compte des intérêts des parties au contrat.

SECTION II : UNE APPROCHE CONFORME AUX PREOCCUPATIONS DU

DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail est généralement appréhendé comme un droit au service de la protection du salarié. C'est en réalité se méprendre sur la fonction assignée à cette discipline. Elle a non seulement une fonction sociale mais aussi une fonction économique. Ce droit tente de concilier des intérêts antagonistes. Ceux des salariés d'une part et ceux de l'entreprise de l'autre.

Soucieux de cette préoccupation, le nouveau droit de la modification a répondu à ces attentes en accordant une protection plus accrue au salarié (Paragraphe I) et une prise en compte de l'intérêt de l'entreprise (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : UNE PROTECTION PLUS ACCRUE DU SALARIÉ

Le nouveau droit de la modification du contrat de travail a pour mérite d'offrir une meilleure protection au salarié. Désormais la rupture du contrat consécutive au refus de la modification ne lui est plus imputable (B). En outre, l'employeur peut maintenir la relation de travail en renonçant à la proposition de modifier le contrat (A).

A/- LE MAINTIEN DE L'EMPLOI

La proposition de modification du contrat de travail n'est pas une mesure irrévocable. C'est une mesure prise en opportunité. Ayant donc le management de son entreprise, l'employeur prend régulièrement des décisions relatives aux fins poursuivies, aux moyens à mettre en oeuvre et aux ressources à solliciter pour y parvenir. Parmi ces décisions, figurent les propositions de modification. Bien que prise dans l'intérêt de l'entreprise, l'employeur peut y renoncer. C'est une des dispositions essentielles de l'arrêt Raquin. Lorsqu'elle intervient, la relation salariale est maintenue et le travail sera exécuté conformément aux conditions antérieures.

Cette solution est favorisée par la revalorisation de la position du salarié. Ce qui ne serait pas le cas où le chef d'entreprise serait le seul maître à bord. Le droit togolais a pris une option sérieuse en faveur du salarié. En effet, l'article 76 en décidant que la rupture du contrat soit imputable à la partie qui en a pris l'initiative laisse une porte ouverte à la renonciation. Celui qui décide de modifier le contrat peut faire marche arrière. Cette renonciation est faite sur des calculs et se justifie à plusieurs égards.

En premier lieu, l'employeur peut renoncer à la modification en décidant de conserver un salarié utile dans l'entreprise.

Le salarié est dit utile toutes les fois qu'il est indispensable au bon fonctionnement de l'entreprise. Son absence ou son départ de l'entreprise entraîne non seulement une baisse de résultat mais aussi une contre publicité. Ces genres de salariés sont généralement les cadres et les informaticiens plus outillés aux nouvelles technologies de l'information et de la communication.

L'utilité d'un salarié s'apprécie également de part son expérience passée dans l'entreprise. On est plus efficace lorsqu'on prend de l'âge dans l'exercice d'une profession.

L'objectif de toute entreprise étant la rentabilité, l'employeur hésiterait à laisser partir les ressources humaines capables de réaliser son ambition.

Ainsi se verra-t-il dans l'obligation de surseoir à sa proposition de modifier le contrat de travail lorsque le salarié la refuse.

En deuxième lieu, la renonciation peut intervenir pour ne pas favoriser une entreprise concurrente.

Le salarié pourrait de ce fait travailler pour le compte d'une entreprise concurrente. Pour écarter une telle possibilité, il serait plus avantageux de le conserver dans l'entreprise.

En troisième lieu, la renonciation peut intervenir eu égard aux éventuelles indemnités que l'employeur verserait lorsque la modification aboutira au licenciement. L'employeur prend ses décisions sur la base du coût et des avantages. Ainsi renoncerait - il à la modification si les frais à verser au titre d'indemnité de licenciement du salarié étaient plus élevés que ceux liés à sa conservation dans l'entreprise.

La relation salariale peut être maintenue par le jeu de l'acceptation et de la renonciation. Il est aussi fréquent que la modification du contrat sonne le glas de la fin des relations de travail. Celle-ci est imputable à l'employeur.

B/- LA NON IMPUTABILITÉ DE LA RUPTURE DU CONTRAT AU SALARIÉ

Le nouveau droit innove sur l'imputabilité de la rupture consécutive au refus de la modification. Avant la jurisprudence Raquin, le salarié n'avait pour seule alternative que de démissionner.

La démission est un mode de rupture des relations de travail. Elle est moins abordée par les législations togolaise et française. Cette démarche du législateur n'est pas fortuite. Elle participe à la mission de protection que s'est assigné le droit du travail.

La démission est en effet l'acte par lequel le salarié met fin aux relations contractuelles. Elle doit émaner d'une volonté libre et non équivoque du salarié^18(*).

La jurisprudence française considérait qu'à la suite du refus d'une proposition de modification de son contrat, le salarié était tenu de démissionner. Si le salarié continuait à travailler, malgré son refus manifeste de la modification, il était réputé avoir tacitement accepté la révision du contrat. De plus, il ne lui était pas possible de demander en justice la poursuite de l'exécution du contrat aux anciennes conditions^19(*).

Cette situation ne protégeait nullement pas le salarié. Elle confortait la position de l'employeur qui ne fera que prendre acte de la démission.

Neuf mois après l'arrêt du 21 janvier précité, la chambre sociale de cour de cassation rendra un arrêt de principe^20(*). Cet arrêt vient remettre en cause cette pratique de la démission.

L'arrêt dispose qu'en : « statuant par ces motifs, alors que l'acceptation par MM Raquin et Trappiez de modification substantielle qu'ils avaient refusée, du contrat de travail ne pouvait résulter de la poursuite par eux du travail et alors que c'était à l'employeur de prendre la responsabilité d'une rupture ». Il n'appartient plus au salarié ayant refusé une modification de la confirmer par sa démission.

Cette solution est la même prévue par le droit togolais. L'article 76 du code du travail impute la responsabilité de la rupture non pas à la personne qui refuse la modification mais à celui qui en a pris l'initiative. Cette solution n'est pas valable en cas de modification non substantielle. Dans ce cas le refus de la modification par le salarié est constitutif de faute et par conséquent il va de soi que la rupture lui soit imputable.

L'employeur doit prendre ses responsabilités en procédant au licenciement.

Le licenciement est la rupture du contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur. Il existe deux sortes de licenciement. Il peut être économique ou individuel.

Le licenciement individuel sera consécutif au refus d'une modification du contrat pour motif personnel tandis que celui pour motif économique ne sera que la conséquence d'une modification du contrat de travail pour motif économique.

Que le licenciement soit personnel ou économique, il doit avoir suivant les termes de l'article 60 du code togolais du travail un motif légitime. Le droit français, parle de cause réelle et sérieuse.

La cause réelle et sérieuse du licenciement n'est pas le refus. Elle se résume au motif de la modification. Elle peut être par exemple des difficultés économiques, sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. Lorsqu'elle n'est pas une modification économique, elle doit être justifiée par l'intérêt de l'entreprise. La jurisprudence et la doctrine sont constantes sur ce point.

Philippe WAQUET retient à juste titre que, « le refus est un droit pour le salarié, il ne peut pas constituer une cause de licenciement au sens de l'art. L 122 - 14 - 3 du code du travail »^21(*).

Pour sa part, la jurisprudence a tenu à plusieurs reprises à énoncer avec force ce principe.

La chambre sociale de la cour de cassation l'a rappelé dans un arrêt du 27 mai 1998^22(*). L'arrêt du 23 janvier 2001 va dans le même sens^23(*).

Si la cause du licenciement n'est pas le refus, on s'interroge sur la teneur du caractère réel et sérieux. Comment doit -on l'apprécier et qui peut le faire ?

Il revient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement^24(*). A défaut d'une cause réelle et sérieuse, le salarié sera dédommagé suivant les règles de droit commun.

Même fondé sur une cause réelle et sérieuse, le licenciement consécutif à une modification du contrat de travail doit respecter les règles de procédure.

Le code togolais du travail prescrit une procédure qui est d'ordre public. L'employeur doit tout d'abord informer les représentants du personnel et communiquer la liste des travailleurs concernés à l'inspecteur du travail.

La nécessité pour l'employeur d'informer les représentants du personnel et l'inspecteur du travail vise à protéger le salarié d'une part et d'apprécier la légitimité de la mesure d'autre part. Si la protection du salarié est prise en compte, la promotion de l'entreprise ne l'est pas moins.

PARAGRAPHE II : LA PROMOTION DE L'ENTREPRISE

La nouvelle approche du droit de la modification tient à la promotion de l'entreprise. Ainsi la prise en compte de l'intérêt de l'entreprise devient un enjeu majeur (A). En outre, le chef d'entreprise dispose d'une plus grande flexibilité dans la gestion de la ressource humaine (B).

A/- LA PRISE EN COMPTE DE L'INTÉRÊT DE L'ENTREPRISE

Le contrat de travail est un contrat à exécution successive qui est, en conséquence, très sensible aux transformations. On emploie parfois l'expression « d'attrait du transformisme » pour mettre en exergue cette nécessaire évolution des rapports sociaux^25(*).

Le problème tangent au contrat de travail est le risque d'immobilisme alors que l'entreprise doit, dans un contexte où les technologies ne cessent de se développer et où la concurrence fait rage, s'adapter aux contraintes exogènes. Ainsi, l'exécution du travail doit prendre en compte les nouvelles contraintes pour garantir l'intérêt de l'entreprise. Que faut-il entendre par intérêt de l'entreprise et quels sont les facteurs pouvant justifier les changements opérés par l'employeur ?

L'intérêt de l'entreprise est une notion aux contours non définis. Toutefois, il s'agira de tout ce qui peut favoriser l'émergence et le développement de l'entreprise. Pour bien l'apprécier, il faut se mettre du côté de l'employeur qui a la maîtrise de la politique de développement de son entreprise.

Cet intérêt peut conduire à la mise sur pied d'une structure permettant la rentabilité. Cette organisation généralement imposée par des avancées technologiques oblige les employeurs à modifier les conditions d'exercice du travail.

La révolution informatique ne concède plus de place au traitement manuel des informations dans les entreprises. Les employés sont donc tenus de s'adapter aux réalités quotidiennes. C'est pour pallier les insuffisances professionnelles que la formation continue est encouragée dans les entreprises. Pour réagir face à ces avancées technologiques, des mutations et des changements d'horaires peuvent intervenir.

En outre, avec la mondialisation et la libre concurrence, de nouvelles entreprises envahissent les marchés. Ces entreprises offrent des produits de qualité à des coûts réduits. Les entreprises nationales qui étaient jusque là en position de quasi monopole doivent lutter pour leur survie. Des adaptations nécessaires interviendront. Celles-ci peuvent bouleverser le schéma organisationnel existant.

Au nom de l'intérêt de l'entreprise, le salarié ne peut que s'y adapter. Cette concurrence oblige par ailleurs, les employeurs à adopter des politiques de gestion plus souples. C'est la notion anglo-saxonne du management des entreprises. Définie généralement comme la conduite et la réalisation, par les meilleurs moyens, d'une politique, elle implique selon le professeur P. Y. VERKINDT, « des décisions relatives aux fins poursuivies, aux moyens à mettre en oeuvre et aux ressources à solliciter pour y parvenir »^26(*). L'employeur devrait être en mesure d'arbitrer entre plusieurs possibilités. Il serait préjudiciable à l'entreprise qu'un salarié puisse refuser un changement de ses conditions de travail. Ce changement n'est qu'une adaptation de l'entreprise face à la réalité économique.

Considérée comme pourvoyeuse d'emploi après la chute de l'Etat providence, la prise en compte de l'intérêt de l'entreprise justifie les prérogatives aussi importantes de l'employeur.

Le souci de promotion de l'entreprise est également pris en compte dans la gestion des ressources humaines.

B/- LA FLEXIBILITÉ DANS LA GESTION DU PERSONNEL

Le contrat de travail apparaît aujourd'hui comme le moyen d'agencement des rapports des parties. Il constitue pour le chef d'entreprise l'instrument de gestion de la main d'oeuvre. Il offre une meilleure flexibilité dans la gestion du personnel.

En effet, le retour du contrat dans les relations du salariat a conduit à l'individualisation des situations. Celle-ci offre plusieurs avantages au chef d'entreprise que ce soit au niveau de la négociation du contrat que dans la phase de son exécution.

En premier lieu, les directions des ressources humaines n'auront à négocier qu'avec le seul salarié. Seul, inexpérimenté et face à son employeur plus outillé que lui, le salarié ne fera qu'accepter ses propositions. Il ne peut agir autrement ; conscient de la réalité économique.

En raison des difficultés économiques, l'emploi est devenu une denrée rare et le trouver relève du parcours de combattant. La demande d'emploi est très forte tandis que l'offre est faible. Cette difficulté est propre à tous les pays. Même les pays dits développés ne sont pas épargnés. La récente crise sociale française témoigne de ce constat. Le CPE^27(*) et le CNE^28(*) que le gouvernement français avait voulu initier pour répondre au chômage sont l'expression de la rareté et de la précarité de l'emploi.

Il n'est pas rare de lire sur les portails des entreprises, l'inscription : « Pas d'embauche ».

Cette situation ne devrait pas favoriser le chef d'entreprise en présence d'un contrat collectif. Le chef d'entreprise se retrouvera dans ce cas face aux représentants des salariés.

En second lieu, le contrat est utilisé par les employeurs pour se soustraire à certaines contraintes légales. Il est surtout utilisé pour sophistiquer ou élargir les sujétions des salariés^29(*). Ainsi, le chef d'entreprise peut insérer dans le contrat, une clause de mobilité. Le salarié accepte par là accepte d'avance toute modification de son lieu de travail. Il s'engage à rejoindre tout lieu qui lui sera assigné par l'employeur au cours de l'exécution du travail. Les mutations du personnel se feront sans résistance de la part du salarié.

En outre, le contrat permet à l'employeur de fidéliser le salarié à ses services. En effet, la clause d'exclusivité a pour objectif d'interdire au salarié l'exercice d'une autre activité. Le chef d'entreprise contrôle ainsi son effectif qui ne pourra en aucun cas se mettre au service d'un concurrent.

Le contrat peut contenir des clauses de résultats. Ceux-ci sont préalablement fixés par l'employeur. Le salarié se doit de tout mettre en oeuvre pour atteindre ces résultats.

Ces avantages ne pouvaient pas se réaliser si le rapport entre employeur et salarié était une pure relation de travail. Ces clauses attestent la nature contractuelle du rapport d'emploi et la consistance que peut prendre le contrat de travail.

Le nouveau droit de la modification du contrat de travail est une manifestation essentielle du renouveau du contrat de travail.

Ce processus enclenché par la jurisprudence Raquin s'est poursuivi pour définitivement se fixer par les arrêts de 1996.

Il reste alors à résoudre un problème délicat. Celui de la démarcation entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail. La jurisprudence et la doctrine se sont attelées à cette tâche qui consiste pour l'essentiel à déterminer les éléments du contrat de travail.

CHAPITRE II : LES ELEMENTS DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contenu du contrat de travail est le second pan du renouveau.

Ce contrat est « caractérisé par l'exécution d'un travail par l'un des contractants sous la subordination et pour le compte de l'autre contractant. Beaucoup d'hommes et de femmes travaillent pour autrui : les commerçants, les artisans, les entrepreneurs, etc. Seuls les travailleurs salariés travaillent sous un lien de subordination »^30(*). Cette description est conforme à la définition du contrat de travail par le législateur togolais.

L'article 34 du code du travail fait ressortir trois éléments principaux. Il s'agit de la rémunération, de la fonction et le lien de subordination. Le lien de subordination se manifeste au regard des éléments du contrat de travail par une fixation unilatérale du lieu de travail et le temps de travail.

En droit communautaire européen, la directive 91/533/CEE livre en son article 2, une liste extrêmement précise des éléments essentiels du contrat. Ceux-ci doivent être communiqués au salarié. Ces éléments sont constitués de la rémunération, de la qualification, du lieu de travail et de la durée de travail.

Il existe donc quatre éléments susceptibles d'être contractualisés. Ceux-ci mettent en relief les grandes préoccupations du droit du travail à savoir la protection du salarié et la promotion de l'entreprise. La protection du salarié est assurée par des éléments comme la rémunération et la qualification. Le lieu du travail et le temps de travail participent quant à eux à la réalisation des intérêts de l'entreprise. Ces différents éléments peuvent être répartis en deux catégories. Comme le souligne le professeur Jean Emmanuel RAY, « il est possible de considérer qu'il existe en réalité deux groupes de deux éléments : deux éléments de certitude, deux de non certitude »^31(*).

Les deux éléments de certitude sont le salaire et la qualification tandis que les deux de non certitude sont relatifs à la durée et au lieu de travail. Notre analyse suivra donc le schéma du professeur RAY en relevant les éléments de certitude (Section 1) et ceux de non certitude (Section 2).

SECTION I : LES ELEMENTS DE CERTITUDE

Les éléments dits de certitude sont relatifs à la rémunération et à la qualification. Ils sont qualifiés de certains en ce sens qu'ils sont indispensables et sont consubstantiels au contrat. Aussi jouissent-ils d'une certaine ascendance sur les deux autres. C'est dans ce sens que Paul-Henri ANTONMATTEI retient que « la définition classiquement retenue du contrat de travail conforte la prééminence de ces deux éléments dans la composition de ce socle contractuel par nature »^32(*). Le contrat de travail n'est pas un acte à titre gratuit. Une rémunération est due (Paragraphe I) en contrepartie d'un travail effectif (Paragraphe II). La contractualistion de ces éléments offre des garanties importantes au salarié.

PARAGRAPHE I : LA RÉMUNÉRATION CONTRACTUELLE, UN ÉLÉMENT DE

PROTECTION DU SALARIÉ

Le contrat de travail est exécuté moyennant une rémunération. Les bénévoles n'ont pas de contrat de travail. Le salaire est un élément déterminant du rapport de subordination. L'article 34 du code togolais fait d'ailleurs du salaire un élément important de la définition donnée du contrat de travail. Lorsqu'il est contractualisé, il offre des avantages. En effet, le salarié est fixé sur le montant de sa rémunération (A) et peut par conséquent s'opposer aux différentes modifications de celle-ci (B).

A/ - UNE CERTITUDE SUR LE MONTANT DE LA RÉMUNÉRATION

La rémunération est l'ensemble des sommes versées par l'entreprise en contrepartie du travail. Cette notion regroupe en dehors du salaire, les accessoires ou compléments aux noms variables. Cette définition de la rémunération est conforme à celle retenue par l'OIT dans la convention 100^33(*). L'article 1^er a de cette convention dispose que  « le terme rémunération comprend le salaire ou traitement ordinaire, de base ou minimum, et tous autres avantages, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ».

Le salaire, élément de la rémunération, est la contrepartie directe du travail. Il existe plusieurs mécanismes pour le déterminer. Il peut être fixé par la loi ou par le juge en cas de conflit d'interprétation. Il est aussi déterminé par voie conventionnelle.

Cette dernière modalité offre des garanties que l'on ne retrouve nécessairement pas dans les autres mécanismes.

En effet, le contrat, c'est l'élément de justice par excellence. Il permet au salarié de connaître d'avance la rémunération dont il bénéficiera. En outre, la fixation unilatérale du salaire dans un contrat est interdite.

En droit français, par exemple, l'employeur ne peut pas de son propre chef le fixer^34(*). Il ne peut l'établir que par accord avec le salarié.

Cette garantie sur la stabilité du montant du salaire est aussi renforcée par l'interdiction des discriminations sous toutes ses formes.

En effet, tout employeur est tenu d'assurer pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. Ce principe interdit toute discrimination de salaire fondée sur le sexe. Ce principe est d'ordre général. Il concerne même les salariés du secteur public. Inscrit à l'article 23.2 de la Déclaration universelle des droits de l'homme^35(*), le principe a été repris par l'OIT dans sa convention 100 sur l'égalité de rémunération. Plusieurs textes fondamentaux l'ont repris.

Au Togo ce principe est d'ordre constitutionnel. En effet l'article 37 de la Constitution de la Ive République togolaise dispose que « L'Etat reconnaît à chaque citoyen le droit au travail et s'efforce de créer les conditions de jouissance effective de ce droit.

Il assure à chaque citoyen l'égalité de chance face à l'emploi et garantit à chaque travailleur une rémunération juste et équitable.

Nul ne peut être lésé dans son travail en raison de son sexe, de ses origines, de ses croyances ou de ses opinions »^36(*). Emboîtant le pas à la constitution, le code togolais a consacré le principe de l'égalité de rémunération en son article 118. Ainsi l'employeur est tenu de négocier avec objectivité.

La garantie sur l'exactitude du montant du salaire n'est pas le seul avantage que l'employé peut bénéficier d'une rémunération contractuelle. Elle permet en outre d'obtenir une solution plus juste lorsqu'une proposition de modification serait envisagée.

B/- UN CONTENTIEUX PLUS JUSTE QUANT À LA MODIFICATION DE LA RÉMUNÉRATION

La contractualisation de la rémunération est un élément de sécurité pour les deux parties. Elle l'est davantage pour le salarié. Elle place la rémunération sous le verrou de l'article 1134 du code civil.

En effet, la liberté contractuelle impose aux parties de négocier le montant et le mode de calcul de la rémunération. Par ricochet et conformément au parallélisme des formes, la modification du salaire tant en son mode de détermination qu'en son montant ne peut être que consensuelle. Ainsi le salarié doit nécessairement donner son accord pour la validité d'une proposition de modification de sa rémunération même si cette dernière est jugée plus favorable. On retrouve là une application stricte de l'article 1134 du code civil qui décide en son al. 2 qu' « elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ».

Le renouveau du contrat dans les relations de travail valorise la position du salarié qui doit entériner les propositions du chef d'entreprise quant à la modification de son salaire. Que ce soit une proposition relative au montant ou au mode de calcul, le salarié doit nécessairement donner son accord.

Par rapport au mode de calcul il faut noter qu'il peut comporter une partie fixe et une autre variable. Ce mode ne peut être modifié sans accord préalable du salarié. Ainsi dans l'affaire Systia Informatique, la chambre sociale de la cour de cassation française a décidé que « le mode de rémunération d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux »^37(*). A l'analyse de cette décision, on peut affirmer que le salarié est suffisamment outillé pour apprécier et savoir où se trouvent ses intérêts. Si la partie fixe de cette rémunération ne peut être modifiée de façon unilatérale, on s'est demandé si la réduction à la baisse de la partie variable peut constituer une modification du contrat de travail ?

La jurisprudence Di Giovanni^38(*) apporte un élément de réponse. Au terme de cette jurisprudence, la modification de la partie variable peut constituer une modification du contrat de travail si celle-ci avait été contractualisée. Ainsi la réduction à la baisse de façon unilatérale du taux d'une prime liée au chiffre d'affaire constitue une modification du contrat de travail. Cette réduction ne serait valable qu'avec l'accord du salarié.

Quant au montant de la rémunération, il est plus évident que sa diminution constitue une modification du contrat et par conséquent, le salarié peut s'y opposer. On s'est posé la question de savoir si une diminution du montant de la rémunération consécutive à une mutation peut constituer une modification du contrat de travail.

La question mérite une réflexion étant entendu que la société mère est souvent plus rentable ou dispose plus de ressources que les succursales. Dans cette situation, l'on retiendra que le salaire fixe ne peut être réduit à la baisse. Si le chef d'entreprise se décidait à le faire, il devra se faire avaliser par le salarié. Quant à la partie variable de la rémunération, son montant étant généralement lié au chiffre d'affaire du lieu de travail, il est évident que le montant de la partie variable de la rémunération diffère d'un lieu à un autre. La réduction à la baisse de cette partie variable suite à une mutation de personnel ne serait pas constitutive d'une modification du contrat de travail. Elle n'est qu'une application du contrat.

La rémunération contractuelle constitue un élément de protection pour le salarié. La logique contractuelle interdit toute modification aussi minime soit-elle. Il faut alors s'interroger sur l'apport de la qualification dans la protection du salarié.

PARAGRAPHE II : LA QUALIFICATION

La qualification est un élément indispensable au contrat de travail. Malgré qu'elle soit difficile à définir, elle est devenue grâce à la pénétration de la logique contractuelle dans les relations de travail, un élément protecteur du salarié.

En effet, le contrat de travail donne au salarié, une plus grande visibilité sur la tâche à accomplir (A) et lui offre par ailleurs, le droit de refuser l'exécution de celle ne relevant pas du contrat (B).

A/ - LA QUALIFICATION CONTRACTUELLE : LA GARANTIE D'UNE PLUS GRANDE VISIBILITÉ SUR LA TÂCHE À EXÉCUTER

La notion de qualification est difficile à cerner. En effet, il n'existe aucune définition légale. Et comme le dira Dominique BARJOT, la qualification n'a jamais bénéficié d'une définition scientifique^39(*). La qualification repose sur les systèmes d'organisation du travail comme le taylorisme^40(*). La notion est au centre d'une double interrogation. S'agit-il de qualifier le travail ou l'individu ? 

En se référant au travail, il s'agira de l'emploi occupé. Cependant, l'allusion à l'individu renvoie au niveau d'étude. La qualification peut s'entendre du niveau d'étude ou de l'emploi occupé.

Dans le premier cas, elle renvoie au cursus scolaire du salarié et est dite qualification individuelle. Dans la seconde hypothèse, c'est la référence au poste occupé par le salarié. Elle est dite qualification contractuelle.

La deuxième qualification est celle qui retient notre attention. En effet, la qualification contractuelle s'opère dans l'entreprise au moment de l'embauche^41(*). Elle s'entend des attributions que le salarié aura à accomplir sans correspondance nécessaire avec les diplômes ou les titres découlant des emplois antérieurement tenus^42(*). Il s'agit comme le disent les textes togolais^43(*) de l'emploi ou du poste occupé par le salarié. Cette qualification est en principe librement déterminée par les parties.

Mais dans les faits, c'est l'employeur qui tentera de classer le salarié suivant la grille applicable dans l'entreprise. Le salarié peut ainsi être classé parmi les ouvriers, les employés, les ingénieurs et les cadres^44(*).

C'est à cette logique de poste que le juriste se réfère lorsqu'il aborde la notion de qualification.

Celle-ci permet à l'employé d'être fixé sur la tâche qu'il a à exécuter. Ainsi, il peut se former dans le but d'acquérir des compétences ou aptitudes dans l'exercice de sa tâche. L'acquisition de nouvelles connaissances est source de promotion personnelle pour le salarié et de rentabilité pour l'entreprise.

La qualification contractuelle a en outre l'avantage de responsabiliser le salarié quant à l'accomplissement d'une tâche donnée. Lorsque le niveau de responsabilisation est plus poussé, le lien de subordination devient plus souple. Le chef d'entreprise ne s'attend qu'à apprécier les résultats obtenus.

La responsabilisation du salarié implique sa spécialisation. Celle-ci rend le salarié plus indispensable pour l'entreprise. Le salarié devient par la contractualisation de ses attributions plus utile. Cette situation place le salarié dans les bons rôles.

Ce qui n'est pas le cas dans les situations où la tâche à accomplir n'est pas contractualisée et que l'employé serait amené à se plier aux injonctions du chef d'entreprise.

La garantie sur la précision de la tâche à accomplir n'est pas le seul mérite de la qualification contractuelle. Elle offre une plus grande protection au salarié s'agissant du contentieux de la modification du contrat de travail.

B/- LE REFUS DE L'EXÉCUTION DES TÂCHES NON CONTRACTUELLES : UN DROIT RECONNU AU SALARIÉ

La contractualisation de la qualification place celle-ci sous le sceau de l'art 1134 du code civil. Ce texte, il faut le rappeler, soumet la modification d'un contrat à l'accord des parties contractantes.

Ainsi le refus pour un salarié d'exécuter des tâches ne relevant pas de son contrat de travail ne constitue pas une faute. Il est par contre, l'expression d'un droit de cocontractant. Exiger des tâches supplémentaires au salarié constitue une modification du contrat de travail. La tâche à accomplir étant un élément du contrat de travail, sa modification ne peut que procéder de la commune volonté des parties. L'imposition unilatérale de nouvelles tâches supplémentaires est par conséquent interdite et que le refus ne constitue pas une faute. Ainsi en a décidé la chambre sociale dans l'affaire Grasso. Il s'agissait de l'imposition de nouvelles tâches qui n'avaient pas été initialement prévues au contrat. La chambre a décidé qu' « en voulant imposer à M. Grasso en 1992 d'exercer les tâches de chauffeur, son employeur entendait lui imposer une modification de son contrat de travail qu'il était en droit de refuser »^45(*).

Par ailleurs l'employeur peut voiler une modification en prétextant une promotion du salarié. Par celle-ci le chef d'entreprise peut imposer de nouvelles attributions au salarié. Ces genres de promotions que le professeur RAY qualifie de « dangereuses »^46(*) doivent être soumises à l'accord du salarié. Ce dernier n'est pas tenu d'accepter toutes les hautes responsabilités qui lui sont confiées. Si l'employeur ne peut pas imposer une promotion au salarié, il va de soi qu'il ne peut non plus le rétrograder. Le fait pour un chef d'entreprise de confier à un cadre un poste jusque là tenu par un ouvrier constitue une modification du contrat de travail.

Le salarié n'a pas seulement le droit de refuser une tâche non contractualisée mais ne peut pas être licencié ou condamné pour mauvaise exécution d'une tâche considérée comme étrangère à son cahier de charge. La jurisprudence est assez formelle sur ce point. Elle estime que : « l'employeur qui faisait effectuer à la salariée des tâches ne relevant pas de sa qualification et étrangère à l'activité pour laquelle elle avait été embauchée, ne pouvait lui reprocher les erreurs commises dans son travail »^47(*). Cette protection majeure du salarié est à inscrire à l'actif du renouveau contractuel.

Enfin une dernière situation pose problème. C'est la situation dans laquelle, le salarié occupe une fonction similaire à celle prévue par le contrat. Peut-on assimiler ce cas à une modification du contrat de travail entraînant de facto un droit au refus ? La réponse est non toutes les fois qu'on peut établir une correspondance entre la fonction actuelle et celle définie par le contrat. Un arrêt du 10 mai 1999 est allé dans ce sens. Il décide dans un attendu principal que « l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, peut changer les conditions de travail d'un salarié ; que la circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente de celle qu'il effectuait antérieurement, dès l'instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification du contrat de travail »^48(*) Dans cette espèce, il s'agissait d'une salariée engagée comme ouvrière agricole, et affectée initialement à la cueillette des citrons qui soutenait que sa nouvelle tâche , l'engainage des bananes constituait une modification de son contrat de travail.

Les éléments dits certains offrent une meilleure protection aux salariés. A l'opposé, le lieu et la durée du travail servent généralement l'intérêt de l'entreprise.

SECTION II : LES ELEMENTS DE NON CERTITUDE DU CONTRAT DE

TRAVAIL

Les deux éléments de non certitude sont suivant la terminologie d'Emmanuel RAY, relatifs au lieu de travail (Paragraphe I) et à sa durée (Paragraphe II). Ces éléments ne sont pas consubstantiels au contrat de travail et se définissent avec moins de précision que les deux premiers. Le lien de subordination fait d'eux son domaine de prédilection. Ainsi le pouvoir de direction y tient une place importante^49(*). Ils sont fixés de façon unilatérale par l'employeur. Leur fixation prend en compte l'intérêt de l'entreprise. Ils deviennent des éléments du contrat de travail par l'effet de leur contractualisation. De ce fait, le salarié disposera d'une marge de manoeuvre surtout lorsqu'il s'agira de les modifier.

PARAGRAPHE I : LE LIEU DE TRAVAIL

Le lieu de travail s'entend de l'endroit où s'exécute le travail. C'est généralement un même endroit où sont regroupés les travailleurs pour la production d'un bien ou d'un service. Ce lieu résulte de la volonté du chef d'entreprise. Ainsi le travail peut s'exercer dans le monde entier, dans une localité, voire dans un lieu précis^50(*).

La fixation du lieu de travail est à la discrétion de l'employeur (A). Mais lorsqu'il est contractualisé, le lieu du travail ne peut être modifié sans l'accord du salarié (B).

A/ - LA FIXATION DU LIEU DE TRAVAIL : UNE PRÉROGATIVE DU CHEF D'ENTREPRISE

Le lieu de travail est en réalité une condition d'exercice du travail. A ce titre, il ne saurait faire l'objet de discussion préalable entre le chef d'entreprise et son salarié. Il appartient au premier de le fixer en fonction des nécessités du service.

Ce lieu, qui doit être connu du salarié, constitue une mention obligatoire devant figurer au contrat. On s'est interrogé sur la valeur d'une telle mention ? Signifie-t-elle que le contrat de travail sera exécuté exclusivement en ce lieu ?

La mention du lieu de travail dans le contrat a valeur informative. Ainsi en a décidé la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 3 juin 2003^51(*) en disposant que : « la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information, à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu ».

A l'analyse de cette décision, il convient de conclure que le lieu de travail est plutôt un acte unilatéral. Il peut être exclusif ou variable. Dans ce dernier cas, des changements de localisation peuvent intervenir. Ceux-ci mettent en exergue la manifestation du pouvoir de l'employeur quant à la fixation du lieu. Ce pouvoir se manifeste dans les contrats internationaux et dans les contrats de travail contenant des clauses de mobilité. Il faut aussi mentionner les contrats sans indication du lieu.

Le contrat de travail international est un contrat de travail qui comprend une clause liée à l'exercice de l'emploi dans un pays étranger ou une clause de mobilité, dès lors que sa durée excède un simple voyage d'affaires. On distingue plusieurs modalités d'exécution du travail à l'étranger. Le détachement, lorsque l'entreprise nationale envoie un salarié à l'étranger pour y exécuter une mission avec une durée donnée. Lorsqu'il n'y a pas de durée définie dans le contrat ou que le salarié est recruté spécialement pour ce travail, il s'agit d'une expatriation. Enfin, une entreprise peut également prêter de la main d'oeuvre à une de ses filiales à l'étranger. Il s'agit là d'une mise à disposition internationale.

La notion de contrat de travail international est liée à l'existence des multinationales.

En effet, ces groupes disposent des filiales dans divers pays. Ainsi les salariés peuvent être mutés d'une filiale à une autre. Ils sont de facto condamnés à la mobilité internationale.

Même à l'intérieur d'un pays, le salarié peut être soumis à une certaine mobilité. Cela se réalise par l'insertion d'une clause de mobilité dans le contrat de travail.

La clause de mobilité est celle par laquelle le salarié s'engage à accepter toutes mutations. Le seul bémol est que la mutation s'opère conformément à la clause.

Elle permet à l'employeur de muter le salarié conformément aux exigences de l'entreprise. On trouve l'application du dicton propre aux agents de la fonction publique « partout où besoin sera ».

Le chef d'entreprise peut à dessein n'indiquer aucun lieu. Ce qui laisse à l'employeur le choix de modifier unilatéralement le lieu de travail. Cette liberté est aussi contrôlée. Les mutations doivent toujours s'opérer dans ce qu'il convient d'appeler le secteur géographique.

Néanmoins il n'existe pas de définition du secteur géographique. Les juges tranchent au cas par cas en fonction non seulement de la distance entre les deux lieux de travail, mais ils prennent également en compte des éléments tels que les moyens de transports collectifs existant, la situation du salarié.

La notion de secteur géographique relève du pouvoir d'appréciation des juges, qui doivent désormais apprécier de manière objective si le nouveau lieu de travail se situe dans le même secteur géographique que celui où se trouvait initialement le poste de travail^52(*).

La fixation du lieu de travail est du ressort du chef d'entreprise. Le salarié doit en être informé. Cependant la contractualisation du lieu confère un pouvoir au salarié face aux propositions de modification du contrat.

B/- LES AVANTAGES LIÉS À LA CONTRACTUALISATION DU LIEU DE TRAVAIL

La contractualisation du lieu de travail a pour effet majeur de conférer une prérogative au salarié. Celle-ci se manifeste lorsque le chef d'entreprise envisage sa modification. La question qui se pose est celle de savoir si une mutation du salarié peut constituer une modification du contrat de travail.

La réponse à cette préoccupation viendra du contenu du contrat. Il faut alors envisager deux hypothèses. La première est celle dans laquelle le contrat de travail est explicite sur le lieu de travail et la deuxième est relative au contrat resté muet quant à son lieu d'exécution.

Le lieu de travail est explicite lorsque le contrat prévoit d'une part l'exécution du contrat en un endroit précis ou s'il contient d'autre part une clause de mobilité.

Lorsque le contrat est précis sur le lieu, le travail devra alors s'exécuter uniquement en cet endroit. Une mutation ultérieure sans accord du salarié constitue une modification du contrat de travail. Le salarié dispose à cet effet du droit de refus. C'est ce qu'a décidé la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 27 mai 1998^53(*) . Dans cette affaire, il s'agissait de la mutation d'un salarié de Lyon à Paris. La haute juridiction a confirmé la décision des juges de fond en estimant que cette mutation constituait une modification du contrat de travail et par conséquent le salarié était en droit de la refuser.

Contrairement au contrat de travail avec précision de lieu, des mutations peuvent intervenir en application d'une clause de mobilité. Une mutation opérée en application de la clause de mobilité ne constitue pas une modification du contrat de travail mais son exécution. Toutefois, elle doit être exécutée de bonne foi. On retrouve une exigence de l'article 1134 du code civil qui décide en son al.3 que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ». Le chef d'entreprise ne doit pas commettre d'abus dans l'application de cette clause. Elle doit « définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre la portée »^54(*).

S'agissant enfin du contrat de travail resté muet sur le lieu du travail, il faudrait considérer deux cas.

Le premier est celui du contrat international. Ce type de contrat a vocation à s'exécuter en plusieurs endroits. Le salarié commettrait une faute en s'opposant à une mutation décidée par son employeur.

Le deuxième cas est celui du contrat de droit interne resté muet sur le lieu où il devrait s'exécuter. Le chef d'entreprise est libre d'opérer des mutations en fonction des nécessités du service. Le seul bémol est que le nouveau lieu de travail se situe dans le même secteur géographique que l'ancien.

Le lieu de travail, bien qu'étant une manifestation du pouvoir de direction du chef d'entreprise, devient dès son insertion dans le contrat, un élément essentiel. Le salarié va s'y référer en cas de mutations qui ne lui paraissent pas avantageuses.

Enfin, le deuxième élément caractéristique du pouvoir du chef d'entreprise est la durée de travail.

PARAGRAPHE II : LA DURÉE DE TRAVAIL

La durée du travail tout comme le lieu d'exécution du travail n'est qu'une condition d'exercice du travail. Le droit togolais est assez formel. En effet, le code du travail togolais range la durée de travail dans les conditions de travail. Elle est placée sous le titre VI intitulé « Des conditions de travail ». Le temps de travail au regard de la protection du salarié doit être analysé à deux niveaux. Il s'agit du contrat de travail à temps partiel qui assure une plus grande protection au salarié (A) et du contrat de travail à plein temps (B). Dans ce dernier type de contrat, la marge de manoeuvre du salarié n'est pas si importante.

A/- LE CONTRAT DE TRAVAIL À TEMPS PARTIEL

Le contrat à temps partiel est une situation particulière et par conséquent doit obéir à un régime spécial dans un souci de protection. C'est pourquoi, la durée du travail et la répartition des horaires de travail prennent une importance considérable. Avant de mesurer l'impact du renouveau sur la situation du salarié, il convient de définir la notion de travail à temps partiel.

En droit togolais, l'article 143 définit le travail partiel comme celui dont le temps d'exécution est inférieur à la durée normale. Cette durée dite normale est fixée à quarante heures^55(*).

En droit français, le travailleur à temps partiel était celui dont les horaires de travail étaient inférieurs d'au moins 1/5ème à la durée légale ou conventionnelle du travail^56(*). Mais depuis la Loi Aubry, le salarié à temps partiel est celui dont la durée du travail, obligatoirement mentionnée dans son contrat de travail, est inférieure à la durée légale^57(*) ou aux durées conventionnelles ou celles pratiquées dans l'entreprise.

Conformément à cette définition, un salarié qui travaillerait 34 heures 59 minutes serait considéré comme un travailleur à temps partiel.

Le travail à temps partiel n'exclut pas de travailler plus que la durée prévue par le contrat. Les heures  complémentaires ainsi effectuées donnent alors lieu à une majoration de salaire. Pour mettre le salarié à l'abri des abus, le code togolais confère au pouvoir réglementaire, le soin de fixer les conditions et les limites dans lesquelles, les heures complémentaires doivent intervenir.

Le travail à temps partiel étant précaire, il doit non seulement comporter des mentions obligatoires mais aussi une précision sur sa durée.

Le contrat de travail à temps partiel est nécessairement un contrat écrit. En l'absence d'écrit, le salarié est présumé être sous contrat à temps complet. Toutefois, cette présomption est simple. Dès lors, l'employeur a la possibilité de prouver, par tous moyens^58(*) que le contrat est conclu à temps partiel.

Le second élément essentiel du travail à temps partiel est la précision de sa durée.

La durée du travail dans un contrat à temps partiel est un élément fondamental. Sa précision est par ailleurs une des conditions de sa validité^59(*).

Ce contrat doit définir la durée du travail à effectuer chaque semaine, chaque mois ou chaque année selon les cas. Cette durée ne peut pas être modifiée de façon unilatérale par l'employeur.

En dehors de la durée du travail, le contrat doit préciser la répartition des horaires de travail. La répartition de l'horaire consiste pour l'employeur à préciser par exemple l'heure de début du travail et sa fin, moduler les horaires en travail de jour et de nuit. Cette répartition lorsqu'elle figure dans le contrat, ne doit pas en principe être modifiée unilatéralement. Cependant la loi^60(*) donne un certain pouvoir à l'employeur quant à la modification des horaires. Cette faculté reconnue à l'employeur constitue un apport du droit à l'efficacité des entreprises.

Consciente du danger que cette faculté peut engendrer, la jurisprudence l'a limitée. La chambre sociale de la cour de cassation a décidé qu' « une clause du contrat ne peut valablement permettre de modifier l'horaire convenu en prévenant le salarié au moins sept jours à l'avance qu'à la double condition, d'une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir »^61(*). Il s'agissait dans cette affaire d'une nouvelle répartition du travail en trois jours au lieu de quatre. La haute juridiction a retenu que cette nouvelle répartition constituait une modification du contrat de travail.

A la lumière de cette décision, il convient de relever que la possibilité de changer les horaires doit être dans un premier temps prévue au contrat. Dans un second temps, il est nécessaire que les cas possibles de modification soient mentionnés. Ceci permet au salarié d'être plus fixé sur son sort.

La précision de ces mentions tant en droit togolais que français constitue un atout pour le salarié. Celles-ci deviennent des éléments du contrat et par conséquent ne peuvent être modifiées sans l'accord du salarié. Il jouit d'une plus grande protection au regard de la durée de travail et de la répartition des horaires. Ces deux éléments constituent en réalité une manifestation du pouvoir de direction. Cependant leur contractualisation interdit leur modification de façon unilatérale.

La marge de manoeuvre du salarié en matière de modification de la durée ou de l'horaire en temps partiel n'est pas identique à celle d'un contrat à plein temps. Cette différence s'explique par la précarité du travail à temps partiel. Dans cette condition, il faut beaucoup plus protéger le salarié.

B/- Le contrat de travail à plein temps

Le contrat de travail à temps complet est le contrat dont la durée du travail est dite normale. Celle-ci, que ce soit en droit togolais ou français est fixée par la loi.

En droit togolais, cette durée est de quarante heures par semaine. En droit français par contre, elle est de trente cinq heures. Les trente cinq heures hebdomadaires de travail ne sont entrées en vigueur qu'à compter du 1^er janvier 2001.

Le temps de travail dans ce type de contrat, n'est pas aussi réglementé comme c'est le cas pour un contrat à temps partiel. Seule la durée de travail peut être contractualisée. Les horaires quant à eux, relèvent du pouvoir de direction de l'employeur.

La durée de travail doit être mentionnée dans le contrat de travail. Sa contractualisation protège le salarié. Ainsi, les modifications ultérieures de la durée doivent être soumises à l'accord préalable du salarié.

La durée hebdomadaire d'un contrat de travail à temps complet est de quarante heures. Cependant des dépassements peuvent exister. C'est la pratique des heures supplémentaires. Les salariés ne sont pas foncièrement contre les heures supplémentaires. Ils l'accomplissent volontiers, pour subvenir aux besoins de leurs familles.

La répartition des horaires relève par contre de la compétence de l'employeur. Bien que disposant du pouvoir de changer l'horaire, l'employeur ne peut toutefois pas imposer un horaire individuel qui soit contraire ou différent de l'horaire collectif de l'entreprise.

Le temps de travail dans un contrat à temps complet n'est pas un élément protecteur du salarié. Le salarié baigne dans une incertitude surtout lorsqu'il s'agit des horaires de travail. L'employeur étant libre de modifier la répartition des horaires, le salarié aura du mal à concilier son travail avec sa vie privée. Ce qui n'est pas le cas dans un contrat à temps partiel où le salarié est fixé sur ses horaires. Aussi la répartition des horaires peut conduire à des abus. Il revient au juge d'arbitrer et de venir au secours du salarié.

Les éléments du contrat de travail ne bénéficient pas de la même intensité dans le socle contractuel. Néanmoins ils constituent des mentions devant figurer dans tout contrat de travail. Celles-ci doivent être connues des parties. La détermination des éléments du contrat de travail est le second aspect du renouveau contractuel. Mais ce renouveau a également des aspects moins protecteurs pour les premiers usagers de ce droit. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre Philippe WAQUET lorsqu'il écrit qu' « on assiste à un retour en force du contrat de travail, qui suscite d'ailleurs chez certains des réactions d'inquiétude »^62(*). Ce sont des limites du retour au contrat dans la relation de travail.

DEUXIEME PARTIE :

LES LIMITES DU RENOUVEAU CONTRACTUEL

Le retour du contrat dans les relations de travail est ambivalent. Il constitue non seulement un mécanisme de protection du salarié mais aussi un outil de gestion de l'entreprise.

Chacun des premiers usagers du droit du travail tentera d'en tirer le maximum de profit.

Ainsi, l'employeur l'utilisera pour apporter des sujétions supplémentaires aux obligations du salarié en privilégiant l'intérêt de l'entreprise.

De son côté, le salarié en se fondant sur l'art. 1134 c. civ. s'opposera aux propositions de modification du contrat. On retrouve la traditionnelle confrontation entre les intérêts du salarié et ceux de l'employeur. Très souvent, c'est le chef d'entreprise qui sort vainqueur de celle-ci en insérant dans le contrat des clauses plus contraignantes au salarié. Il a fallu l'apport de la loi et des juges pour rétablir le fragile équilibre contractuel.

Le renouveau du contrat devient donc un moyen d'accroissement des clauses contractuelles au détriment du salarié (chapitre 1). Cependant, l'employeur n'est pas pour autant à l'abri de contraintes (chapitre 2).

CHAPITRE I : L'INSTRUMENTALISATION DU CONTRAT AU

DETRIMENT DU SALARIE

Le contrat de travail place le salarié sous la subordination de l'employeur. Cette soumission à l'autorité de l'employeur limite sa liberté. Ainsi, la technique contractuelle devient une aubaine pour le chef d'entreprise qui insérera une multitude de clauses dans le contrat. Les unes sont restrictives des libertés du salarié (Section 1) et les autres sont relatives au travail lui-même (Section 2).

SECTION I : LES CLAUSES LIMITATIVES DE LA LIBERTE DU SALARIE

Comme l'indique leur nom, elles ne suppriment pas les libertés mais les limitent. Elles tomberaient sous le coup de la loi si leur prétention était de supprimer les libertés^63(*). Ces clauses apportent des sujétions supplémentaires aux obligations du salarié. Elles sont nombreuses. Cependant, on peut faire la distinction entre les clauses qui s'appliquent pendant la durée du contrat (Paragraphe I) et celles qui ont vocation à s'appliquer à sa rupture (Paragraphe II)^64(*).

PARAGRAPHE I : LES CLAUSES RESTRICTIVES DE LIBERTÉ PENDANT LA

DURÉE DU CONTRAT

Le contrat de travail devient pendant son exécution, un outil d'asservissement du salarié. L'employeur profitera non seulement de sa position de force mais aussi de la conjoncture économique ayant pour corollaire la rareté de l'emploi sur le marché, pour insérer des clauses dans le contrat.

Celles-ci se multiplient au gré des objectifs fixés par les employeurs (A). Malgré leur diversité, elles ont un régime juridique commun (B).

A/ - Une gamme de clauses au profit de l'employeur

Le choix du contenu du contrat est fortement marqué par le fait que c'est le chef d'entreprise qui, non seulement a la maîtrise du choix d'embaucher ou non, mais encore a le pouvoir de déterminer les conditions dans lesquelles le contrat sera exécuté. La libre négociation du contrat n'est de ce point de vue qu'une fiction dans la majorité des cas^65(*). Les employeurs disposent d'une marge de manoeuvre au moment de l'embauche. Dans le souci de rendre plus efficaces leurs entreprises, ceux-ci, n'hésitent pas à instrumentaliser le contrat.

Ces clauses sont nombreuses mais on peut en relever principalement les suivantes : les clauses d'exclusivité, de dédit formation, de célibat, les clauses de mobilité. Les clauses instituées dans les entreprises de tendance^66(*) et celles imposant le port de tenue uniforme retiendront également notre attention.

Les clauses d'exclusivité sont celles insérées dans le contrat de travail et dont le but est d'interdire au salarié de travailler pour un autre patron et l'obliger à se consacrer exclusivement à son employeur. Les employés devront s'engager à n'accepter aucune collaboration extérieure qui pourrait être en relation avec la nature des fonctions exercées.

La clause de dédit formation quant à elle est celle qui prévoit le maintien dans l'entreprise pendant une certaine durée, le salarié qui a profité d'une formation payée par son employeur. Si le salarié veut quitter l'entreprise, il est tenu au remboursement des frais de formation. C'est donc un engagement de fidélité en échange d'un avantage reçu. Bien que permettant la formation du salarié, la clause de dédit formation ne vise essentiellement que les intérêts de l'entreprise.

Les clauses de célibat pour leur part, visaient à interdire à une certaine catégorie d'employés la liberté de mariage. Etaient principalement visées les hôtesses de l'air. Ces clauses sont rares et ont presque disparu^67(*) Elles avaient pendant un certain temps défrayé la chronique^68(*).

Les clauses de mobilité sont par contre plus d'actualité. En effet, elles constituent un moyen pour l'employeur d'opérer des mutations conformément aux objectifs définis.

Viennent ensuite les clauses imposant le port de tenue uniforme. Cette tenue uniforme permet d'identifier très rapidement celui qui la porte comme appartenant à telle ou telle société. Dans certaines sociétés comme les banques, la tenue correcte est exigée. On peut par exemple inclure dans le contrat de travail une clause relative au port de veste. Ces clauses visent à donner une bonne image de l'entreprise.

Le contrat peut contenir des dispositions plus contraignantes lorsqu'il s'agit d'une entreprise de tendance. Dans celle-ci, des dispositions portant restriction aux libertés sont plus particulières. C'est le cas par exemple des employés travaillant pour le compte d'une église qui peuvent être licenciés toutes les fois qu'ils ne respecteraient pas l'éthique religieuse. Aussi le contrat peut-il contenir des clauses contraignant le salarié à participer obligatoirement à telle ou telle réunion. Ces clauses apportent des restrictions importantes à la vie personnelle du salarié. Son intimité n'est pas épargnée.

Des pratiques similaires existent dans les partis politiques.

Malgré la diversité de ces clauses, elles ont en commun, la restriction aux libertés des salariés et pour leur validité, elles obéissent à des conditions précises.

B/- LE RÉGIME JURIDIQUE DES CLAUSES RESTRICTIVES DE LIBERTÉ PENDANT L'EXÉCUTION DU CONTRAT.

Il s'agit de dégager les règles relatives à la validité desdites clauses. Pour ce faire, on s'attachera à deux règles plus précisément la théorie de la cause de l'obligation souscrite par le salarié et le principe de proportionnalité.

La première règle est d'origine purement jurisprudentielle et décide que toute obligation que le salarié souscrit ait une cause.

La théorie de la cause s'inscrit dans le cadre du droit commun où toute obligation doit avoir une cause licite^69(*).

En droit du travail, l'obligation souscrite par le salarié n'a de cause que si la restriction des libertés qu'elle entraîne est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Cette notion de cause a été abordée pour la première fois par l'arrêt dit du Laveur de vitre^70(*). La question avait été évoquée à propos des clauses de non-concurrence. Cette notion a donc été généralisée pour toutes les clauses limitatives de liberté. Ainsi à propos de la clause d'exclusivité, la jurisprudence retiendra qu'elle « n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise »^71(*).

La validité des clauses restrictives de liberté passe nécessairement par l'intérêt de l'entreprise. Cependant la définition de l'intérêt de l'entreprise pose problème dans la formule de la chambre sociale de la cour de cassation. Cette notion est soumise à son contrôle. Le juge du fond l'apprécie donc souverainement.

Commet donc un abus de pouvoir l'employeur qui impose à un salarié une mobilité contractuellement prévue, dont il apparaît qu'elle n'est en rien justifiée par l'intérêt de l'entreprise et qu'elle vise, en réalité, à conduire vers la rupture du contrat si le salarié, notamment pour des raisons personnelles, ne peut accepter cette mutation.

La seconde règle conditionnant la légalité des clauses limitatives de liberté est tirée du principe général de proportionnalité. Celui-ci est issu de la jurisprudence du Conseil d'État.

Une liberté ne peut être supprimée; elle peut seulement être réduite, encadrée dans les limites. C'est le sens à donner à la formule de l'article L. 120-2 du Code français du travail selon laquelle, la restriction aux libertés doit être appréciée par référence à la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Ce principe de proportionnalité est illustré par la jurisprudence MARCHAL^72(*) relative aux clauses d'exclusivité. Cet arrêt a déclaré nulle, « la clause d'un contrat de travail par laquelle un salarié s'engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel ». Cette clause ne respecte pas le principe de la proportionnalité en ce sens que l'exclusivité n'est pas compensée par une rémunération équivalente à celui d'une durée normale de travail. Pour la validité d'une telle clause, il aurait fallu que le contrat de travail soit à temps complet. Les clauses restrictives de liberté pendant l'exécution du contrat de travail doivent s'insérer dans des limites. L'instrumentalisation du contrat par l'employeur se poursuit même après la rupture du contrat de travail. Les clauses de non concurrence constituent la meilleure illustration.

PARAGRAPHE II : LES CLAUSES LIMITATIVES DE LIBERTÉ LIÉES À LA

RUPTURE DU CONTRAT.

A la fin du contrat de travail, fleurissent les clauses de non- concurrence. La notion de clause de non concurrence est ambiguë. Il faut l'éclairer (A) sans toutefois manquer de préciser ses conditions de validité (B).

LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE, UNE RESTRICTION À LA LIBERTÉ DE TRAVAIL ET D'ENTREPRISE

La pratique de la clause de non concurrence est ancienne. Prévue la plupart du temps dans le contrat de travail ou la convention collective, elle interdit au salarié, à l'issue de son contrat de travail^73(*) de se mettre au service d'une entreprise concurrente ou de s'établir à son propre compte. La clause de non concurrence à distinguer de l'obligation de non concurrence constitue une restriction au principe de la liberté de travail.

En effet, la clause de non concurrence se distingue de l'obligation de non concurrence. Cette dernière est l'interdiction pour le salarié d'exercer une activité concurrente à celle de son employeur, pour son propre compte ou pour un autre employeur.

Cette obligation s'applique pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail.

L'obligation de non concurrence est prévue par la convention collective interprofessionnelle du Togo. Ce texte dispose en son article 55 alinéas 2 qu' « il lui est interdit d'exercer même en dehors des heures de travail une activité à caractère professionnel susceptible de concurrencer l'entreprise ou de nuire à l'exécution des services convenus ».

L'obligation de non concurrence s'applique pendant la durée du contrat. Ce qui n'est pas le cas de la clause de non concurrence dont les effets s'appliquent après la rupture du contrat.

L'article 55 de la convention collective interprofessionnelle du Togo ne met pas une distinction nette entre l'obligation et la clause. On ne peut cependant pas conclure que ce texte n'aborde pas la question. Le titre XII de cette convention est intitulé « obligation du travailleur et clause de non concurrence ».

La distinction étant faite, il convient de revenir principalement sur la clause de non concurrence comme un facteur important de restriction de la liberté de travail.

L'article 91 du code togolais du travail fait une interdiction de principe de la clause de non concurrence. Le motif de cette interdiction est le fait que la clause porte atteinte à la liberté de travail.

Contrairement au droit togolais et à la plupart des législations européennes^74(*) , aucun texte de portée générale ne réglemente, en droit français, les clauses de non-concurrence. C'est principalement la jurisprudence qui a abordé la question. Celle-ci a cherché à concilier les intérêts protagonistes en présence. Il s'agit du principe de la liberté de travail pour le salarié et la protection des intérêts légitimes de l'entreprise pour l'employeur.

Le principe de la liberté de travail veut que chaque citoyen, exerce librement le travail qu'il entend entreprendre sans aucune contrainte. Or il se trouve que la clause de non concurrence vient justement restreindre cette liberté en interdisant à un salarié licencié de travailler pour une entreprise concurrente. En dépit de la restriction, la clause de non concurrence a été reconnue. Cette reconnaissance valait la peine car il s'agissait de protéger à tout prix l'entreprise considérée comme une entité autonome, pourvoyeuse d'emploi. La réalité économique enjambe la réalité juridique et la jurisprudence a admis la licéité de ces clauses. Toutefois pour ne pas asséner un coup fatal à la liberté de travail, elles doivent intervenir dans les limites fixées par la loi et la jurisprudence. Cette reconnaissance met en doute l'efficacité de la technique contractuelle à protéger seule le salarié.

B/ - L'ADMISSION DES CLAUSES DE NON CONCURRENCE AU PROFIT DES ENTREPRISES

Les clauses de non concurrence ont été admises sous conditions. Celles-ci sont différentes d'un système juridique à un autre.

En droit togolais, la clause de non concurrence est non seulement admise en cas de faute lourde commise par le salarié mais aussi en cas de sa démission.

Même en cas de faute lourde, « l'interdiction ne peut porter que sur une activité de nature à concurrencer celle de l'employeur ; sa durée ne peut dépasser un an et elle ne peut s'appliquer que dans un rayon de trente cinq kilomètres autour du lieu de travail ». Cette solution est le juste milieu car il faut non seulement protéger le salarié mais aussi sauvegarder les intérêts de l'entreprise. Contrairement au droit togolais, le droit français a connu une évolution en plusieurs étapes.

L'on est parti en droit français de la consécration de la licéité des clauses de non concurrence pour aujourd'hui tendre à l'émergence du principe de la liberté de travail.

En effet, les années 1980 ont vu consacrer le règne de l'entreprise. Cette dernière était pourvoyeuse d'emploi. Et comme le droit a aussi une fonction économique, il fallait la protéger. Devant cette situation, la jurisprudence ne devait que pleinement reconnaître la validité de la clause de non concurrence. La seule limite qui lui était imposée était qu'elles n'interdisent pas totalement au salarié de retrouver un emploi.

A partir des années 1990, la jurisprudence apportera d'importantes précisions quant à la validité de ces clauses. La jurisprudence exigera de l'employeur de rapporter la preuve de l'opportunité de celles-ci au regard des intérêts en jeu. C'est le sens du célèbre arrêt du 14 mai 1992^75(*) dit « du laveur de vitre »

Dans cet arrêt la chambre sociale subordonne la validité de la clause de non concurrence à la preuve de son caractère indispensable pour la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

Désormais, la jurisprudence ne se limite plus au contrôle de son étendue mais juge également de son opportunité et de sa légitimité. C'est un tournant décisif car elle va au-delà de la seule étendue. Au fil des années, la jurisprudence va de plus en enfermer la validité de cette clause dans des limites étroites. Elle va consacrer le principe de la liberté de travail. Cette liberté vient donc prendre le pas sur la restriction imposée par la clause.

L'arrêt du 19 novembre 1996^76(*) est assez explicite. Il dispose qu' «ayant pour effet d'apporter une restriction au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et à la liberté du travail garantie par la Constitution, la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n'est licite que dans la mesure où la restriction de liberté qu'elle entraîne est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ».

La cour de cassation n'avait plus alors qu'à parachever son oeuvre, soit en affirmant la nullité de principe des clauses de non concurrence, soit en élargissant encore le contrôle de proportionnalité desdites clauses au regard de la liberté du travail et du principe de la libre entreprise.

Elle a opté pour cette direction en ajoutant aux conditions de validité une contrepartie financière. Cette contrepartie est justifiée par le souci de réparer le préjudice subi par le salarié.

Ainsi par trois arrêts de principe en date du 10 juillet 2002^77(*), la haute juridiction française opère un revirement en affirmant qu'«une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitime de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ».

Lorsque les cinq conditions cumulatives sont remplies, la clause est valable et le salarié qui la viole sera condamné au versement de dommages et intérêts à l'employeur. Le nouvel employeur s'il est informé de l'existence de la clause sera civilement responsable.

La clause de non concurrence s'inscrit dans le schéma de toutes les clauses limitatives de liberté. Elles ne sont valables que si elles ont une cause et sont conformes au principe de proportionnalité. L'instrumentalisation du contrat de travail au profit de l'employeur a aussi permis l'introduction dans le contrat de travail d'une autre catégorie de clauses.

SECTION II : LES CLAUSES RELATIVES AUX CONDITIONS DE TRAVAIL

Cette catégorie regroupe les clauses dites de variabilité (Paragraphe I) et celles portant réorganisation de la sphère contractuelle (Paragraphe II).

Les clauses dites de variabilité sont celles par lesquelles l'employeur se réserve  la faculté, à l'avance, de modifier le contrat. Quant aux clauses de réorganisation de la sphère contractuelle, elles ont pour but de contractualiser d'une part les conditions de travail et d'aménager d'autre part les éléments essentiels.

PARAGRAPHE I : LES CLAUSES DE VARIABILITÉ DU CONTRAT DE TRAVAIL

Les clauses de variabilité sont distinctes de certaines clauses contractuelles qui peuvent organiser les relations de travail face aux changements des situations. C'est le cas de la clause qui fait varier une part de la rémunération selon le chiffre d'affaires de l'entreprise. Ces clauses ne sont qu'une application du contrat de travail. Par contre l'objectif de la clause de variabilité est de modifier les éléments essentiels du contrat. Ces clauses sont diverses et confèrent un pouvoir de révision à l'employeur (A). L'insécurité juridique étant l'effet majeur desdites clauses, leur validité répond à des conditions strictes (B).

A/- LE RENFORCEMENT DES POUVOIRS DE RÉVISION DE L'EMPLOYEUR

Le contrat est utilisé aujourd'hui comme un meilleur instrument de gestion des ressources humaines. Les juristes des entreprises l'utilisent à dessein. Conscients de l'impuissance de l'employeur à modifier les éléments essentiels du contrat de travail, ceux-ci n'hésitent pas à insérer très habilement dans le contrat de travail, des clauses qui autorisent l'employeur à fixer unilatéralement les nouvelles conditions d'exécution du contrat. Elles constituent un moyen pour le chef d'entreprise, de renforcer ses pouvoirs de révision. Cependant, il est admis que la modification du contrat de travail ne peut se faire que sur une base consensuelle. Ces clauses constituent un facteur d'insécurité pour le salarié. Sa subordination vis-à-vis du chef d'entreprise sera plus renforcée. Ces clauses sont variées mais on peut les loger dans trois catégories^78(*).

La première, qui est aussi la plus simple, se borne à disposer que, si tel événement se produit, si telle limite est franchie, le contrat sera révisé. Cette clause confère à l'employeur un pouvoir de révision si la situation économique dans laquelle le contrat a été signé vient à se modifier au-delà d'une limite donnée. Celui-ci ne peut qu'agir à la survenance d'un événement. L'effet de cette clause, est d'amener, les parties à négocier la modification du contrat.

La deuxième catégorie, qui est plus fréquente, accorde à l'employeur le droit de réviser telle ou telle condition du contrat, spécialement les taux de commissions, soit chaque année, soit en fonction de la situation du marché. Les modalités de ces clauses sont très diverses, mais elles consistent essentiellement à donner à l'employeur un pouvoir de révision.

Enfin, une troisième catégorie pourrait regrouper des clauses plus élaborées prévoyant, avec une certaine précision, d'une part les circonstances ouvrant droit à la révision, et d'autre part les limites dans lesquelles celle-ci pourrait être opérée par l'employeur. Les clauses de variabilité d'horaire relèvent de cette catégorie.

Ces clauses ne visent que l'intérêt de l'entreprise. Le salarié est considéré comme les avoir accepté en apposant sa signature sur le contrat. L'apposition de la signature implique l'adhésion du salarié et rend le contrat parfait. En outre, la décision du salarié est motivée par la réalité économique et sociale qui est celle de se retrouver au chômage.

L'effet principal des clauses de variabilité est l'insécurité juridique.

B/- L'INSÉCURITÉ JURIDIQUE QUANT AU CONTENU DU CONTRAT

Les clauses ayant vocation à modifier le contrat de travail ont pour effet essentiel d'entraîner l'insécurité juridique. Le salarié aura du mal à s'en tenir aux clauses initialement arrêtées. Ces clauses dénient au contrat sa fonction d'élément de sécurité juridique. Le contrat, c'est également la confiance et il serait donc inadmissible de porter atteinte au droit fondamental du salarié à s'en tenir aux clauses de son contrat. Toutefois il faut aussi promouvoir l'entreprise. Ceci passe par l'aménagement nécessaire d'un pouvoir à l'employeur. Il faut établir un équilibre entre les deux parties. Cette prétention du droit à promouvoir l'entreprise permet la reconnaissance strictement encadrée desdites clauses. Les conditions de validité seront appréciées par rapport aux différentes catégories précitées.

Dans la première catégorie de clauses, l'employeur ne peut pas unilatéralement fixer les nouvelles conditions d'exécution du contrat. Son effet est d'inciter les parties à la négociation.

La jurisprudence, en présence d'une clause contractuelle prévoyant en faveur du salarié un avantage indéterminé^79(*), oblige les parties à négocier sur la quotité exacte de ce droit. Et elle ajoute que, si les parties ne se mettent pas d'accord, c'est au juge d'arbitrer leur différend et de trancher^80(*). Il en est de même d'une clause prévoyant une révision sans préciser les modalités. La jurisprudence est moins sévère relativement à ces clauses. Cependant elle s'est prononcée de façon plus tranchée quant à la seconde catégorie.

En effet les clauses qui autorisent l'employeur à fixer unilatéralement de nouvelles conditions d'exécution du contrat sont nulles.

Il a été jugé que la clause par laquelle l'employeur se réservait à son seul gré, d'étendre la portée d'une clause de non-concurrence était nulle^81(*). A été considérée comme nulle, la clause qui permettait à l'employeur de ne pas payer une prime qu'il s'était pourtant engagé à payer en prenant pour prétexte que les résultats économiques n'étaient pas suffisants^82(*). La raison de cette sévérité est évidente. La clause potestative^83(*) a toujours été nulle. Le droit du travail prohibe, plus sévèrement que le droit civil, ces clauses qui confèrent à l'employeur un pouvoir exorbitant et anormal. Le souci est la protection de la partie faible.

Enfin la validité de la dernière catégorie de clause est peut être légalement autorisée. L'article L. 212-4-3 du code du travail français à propos de la répartition ultérieure de l'horaire de travail dispose que le contrat « définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ».

En dehors d'une consécration légale, aucune clause, même précise ne peut prévoir la révision du contrat.

La sévérité du régime juridique des clauses de variabilité démontre à suffisance le souci de les voir disparaître. Reste alors à évoquer les clauses qui organisent la sphère contractuelle.

PARAGRAPHE II : LES CLAUSES D'ORGANISATION DE LA SPHÈRE

CONTRACTUELLE

Ces clauses ont pour effet de contractualiser les conditions de travail (A) et d'aménager les éléments essentiels (B).

A/- LES CLAUSES DE CONTRACTUALISATION DES CONDITIONS DE TRAVAIL

Un des aspects du renouveau du contrat de travail est la détermination des éléments du socle contractuel. En dehors de ce socle, les parties peuvent contractualiser certains éléments qui ne sont en réalité que des conditions d'exercice du contrat de travail. Ces éléments ne relèvent pas par nature du contrat. On relèvera la clause de sédentarité et la clause de fixation des horaires de travail.

La clause de sédentarité est celle par laquelle le salarié est tenu d'exécuter son travail en un lieu précis. Cependant il est de jurisprudence constante que la mention du lieu dans un contrat de travail n'a qu'une valeur informative. Toutefois, le contrat peut stipuler un lieu précis. La jurisprudence ne s'oppose pas à l'insertion de cette clause mais pour sa validité, elle exige la précision et la clarté.

Si la précision et la clarté ne font pas défaut, l'employeur ne pourra pas muter son employé fut-il dans le même secteur géographique. Cette clause peut aussi être insérée dans le contrat par l'employeur. Les juges devront dans un souci de protection rechercher si l'insertion d'une telle mention ne procède pas d'un abus de pouvoir. Pour ce faire, le domicile du salarié devra être pris en compte.

Quant aux clauses de fixation des horaires, elles stipulent que le salarié exécutera son travail exclusivement selon les horaires définis dans le contrat de travail.

Les horaires de travail constituent une condition de travail. Sa fixation relève exclusivement des prérogatives de l'employeur. Celui-ci déterminera les horaires en fonction des objectifs fixés. Ainsi peut-il prévoir des horaires de jour et des horaires de nuit. L'employé ne dispose d'aucun droit pour refuser les horaires proposés sauf s'il y a bouleversement dans l'économie du contrat^84(*).

Cependant il peut y arriver que les parties insèrent dans le contrat une clause qui contractualise les horaires. La validité d'une telle clause tient en son caractère exprès.

Lorsqu'elle est contractualisée, l'employeur ne peut la modifier sans l'avis du salarié.

Ces clauses à l'analyse favoriseraient aussi le salarié.

En effet l'entreprise est en pleine mutation et permettre qu'une condition de travail notamment la répartition de l'horaire constitue un point sur lequel les parties doivent nécessairement s'entendre sera préjudiciable à l'intérêt de l'entreprise. Cette inquiétude serait mieux comprise en ces moments où les entreprises togolaises sont confrontées à une sévère crise énergétique. Face à cette situation, il serait dommage que le salarié s'accroche à l'horaire établi au contrat.

Le salarié quant à lui peut être fixé et organiser sa vie privée par rapport à l'horaire contractuel. Il peut, compte tenu de la force obligatoire du contrat de travail s'opposer même aux heures supplémentaires.

Si le contrat de travail peut ainsi contractualiser ses conditions d'exercice, il peut aussi atténuer la rigidité des éléments essentiels.

B/- LES CLAUSES D'AMÉNAGEMENT DES ÉLÉMENTS ESSENTIELS

Ces clauses ne font pas sortir les éléments essentiels du socle contractuel. Mais elles ont pour effet d'aménager leur caractère éminemment contractuel. La clause de variation de la rémunération illustre parfaitement cet aménagement du caractère contractuel. Il convient de l'appréhender par rapport à ses conditions de validité. Ce choix s'explique par l'importance de cet élément dans le champ contractuel.

La clause de variation de la rémunération est la clause du contrat qui définit par avance les modalités par lesquelles l'employeur pourra faire varier la rémunération de son salarié.

L'introduction de ces clauses dans le contrat de travail répond généralement à deux objectifs.

Il s'agit en premier lieu d'une meilleure maîtrise de l'incertitude qui, à la signature du contrat pèse à la fois sur la qualité effective de la prestation et sur les conditions générales de l'activité à long terme.

En second lieu, elle doit permettre une motivation accrue des salariés, à travers la possibilité qui leur est donnée de bénéficier, en plus de leur salaire de base, d'un revenu complémentaire, attribué en fonction soit des résultats de l'entreprise, soit de leurs propres performances, mesurées par rapport à des objectifs préalablement fixés.

Ces clauses de variation de la rémunération ont rencontré un véritable succès. Le salarié est responsabilisé dans l'accomplissement de ses tâches. Il supportera le risque économique pesant sur l'entreprise. Ceci est incompatible avec la nature de son contrat. La chambre sociale de la cour de cassation a très tôt perçu le danger qui pouvait peser sur le salarié. C'est pourquoi elle a précisé les conditions de sa validité.

Elle l'a fait dans sa décision du 2 juillet 2002^85(*). Il s'agissait dans cet arrêt d'un avocat salarié qui reprochait à son employeur de lui avoir fait baisser sa rémunération en application d'une clause indexée sur le chiffre d'affaires. Il soutenait en outre que le départ de deux avocats de renommée de ce grand cabinet s'était soldé par une perte substantielle de clients et donc de chiffre d'affaires. Selon lui, cette perte relevait d'une cause structurelle propre à l'entreprise qui, toujours devait l'indemniser des conséquences de cette baisse. Sans prendre la peine d'énoncer que cette clause ne faisait pas peser sur les épaules du salarié le risque de l'entreprise, la cour de cassation a rejeté le pourvoi du salarié en évoquant la seule objectivité de la clause et partant sa licéité. La cour a estimé qu'« une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ».

La variabilité instaurée par cette clause doit être indépendante de la volonté de l'employeur. Elle doit être bien déconnectée du pouvoir de direction.

La multiplication des clauses au détriment du salarié fait déchanter les partisans du tout contractuel qui avaient perçu dans le renouveau du contrat de travail un outil de protection de l'employé. Le contrat en fin de compte a plutôt servi les intérêts de l'employeur. Cependant, il n'a pas aussi les mains libres dans l'insertion des clauses contractuelles.

CHAPITRE II : LES CONTRAINTES PESANT SUR L'EMPLOYEUR

Le retour du contrat dans les relations de travail n'est pas une occasion ultime pour le chef d'entreprise d'assouvir ses ambitions au détriment du salarié. Cette situation ressemblerait à une jungle si des restrictions n'avaient pas été apportées à la liberté contractuelle du chef d'entreprise. Ainsi il est tenu de modeler le contrat conformément au cadre tracé par le législateur. En outre, la valorisation des libertés et droits fondamentaux des salariés va diminuer l'ardeur de l'employeur à considérer le renouveau comme une reconquête. Le recours au contrat n'est pas synonyme du retour à la situation primitive^86(*). Ainsi certaines contraintes spécifiques au droit du travail seront imposées au chef d'entreprise (Section 1) qui doit tenir compte de la promotion des libertés et droits fondamentaux dans l'usage du pouvoir de direction que lui confère le contrat (Section 2).

SECTION I : LES RESTRICTIONS IMPOSEES AU CHEF D'ENTREPRISE

PAR LE DROIT DU TRAVAIL

La liberté contractuelle retrouvée dans les rapports de travail n'est pas sans frein. Des garde-fous nécessaires ont été apportés par le législateur. Ainsi la liberté contractuelle du chef d'entreprise, doit s'exercer dans le respect de l'ordre public social dominé par le principe de faveur (Paragraphe I). Cette même liberté est réduite par l'exigence d'un formalisme propre au contrat de travail (Paragraphe II)

PARAGRAPHE I : LE RESPECT DE L'ORDRE PUBLIC SOCIAL

L'ordre public est considéré comme le caractère des règles juridiques qui s'imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux. Il apparaît comme un moyen de défense « des institutions essentielles de la société contre les atteintes que pourraient leur porter les initiatives, non contrôlées, des contractants »^87(*).

Cette notion d'ordre public irrigue tous les pans du droit privé. L'impératif de paix sociale va ainsi pénétrer la sphère du contrat.

L'ordre public social est l'ensemble des règles juridiques qui s'imposent pour moraliser les rapports entre l'employeur et le salarié. Cet ordre public est un ordre public de protection. Il vient ainsi porter une restriction à la liberté du chef d'entreprise. Ce dernier est libre de réglementer la relation de travail en dérogeant aux normes édictées par le législateur ou par les conventions collectives. Cette dérogation n'est valable que si le contrat contient des dispositions plus favorables au salarié. Cet ordre public est dominé par le principe de faveur. Celui-ci sera envisagé comme une restriction à la liberté de l'employeur (A) et par conséquent, son non respect est sanctionné (B).

LE PRINCIPE DE FAVEUR, UNE RESTRICTION À LA LIBERTÉ DU CHEF D'ENTREPRISE

Le droit du travail regroupe une pluralité de règles^88(*). Celles-ci sont appelées à régir la même situation. Dans cette ambiance, le chef d'entreprise serait amené à appliquer la règle de droit qui protégerait au mieux ses intérêts. Ainsi peut -on aboutir à une précarisation de la situation du salarié. Conscient de ce danger, le législateur togolais a prévu que «  les dispositions du présent code priment sur les clauses des contrats et conventions »^89(*). Cette disposition restreint la liberté du chef d'entreprise qui est tenu de se conformer aux prescriptions légales. Cependant, ce même texte viendra conforter la liberté de choix et de décision de l'employeur en lui permettant de déroger aux dispositions législatives à condition qu'il soit plus favorable au salarié. L'application de la disposition la plus favorable au salarié constitue l'âme du droit de travail et donne lieu au principe dit de faveur. Quel est le contenu de ce principe et en quoi constitue-t-il une restriction à la liberté contractuelle du chef d'entreprise ?

Le principe de faveur ou la règle de l'application de la disposition favorable est une règle fondamentale en droit du travail. Il est consacré par bon nombre de législateurs.

En droit togolais, il est consacré par l'article 5 du code du travail qui dispose que « les dispositions du présent code priment sur les clauses des contrats et conventions, sauf si celles-ci sont plus favorables au travailleur ».

Le droit camerounais le consacre également. L'article 52 al. 2 du code du travail^90(*) précise que les conventions collectives peuvent mentionner des dispositions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et des règlements.

En droit français, c'est l'article L. 132-4 du code de travail qui le consacre en disposant que « la convention et l'accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur ».

Ces différents textes commandent aux employeurs de ne déroger aux lois que dans l'intérêt du salarié. Contrairement à la hiérarchie des normes qui veut que la norme inférieure soit en conformité avec la norme supérieure, ce principe autorise la source inférieure à être plus favorable que la supérieure. Ainsi, le contrat de travail peut contenir des dispositions plus favorables que celles des conventions collectives.

Ce principe bien que protecteur des intérêts du salarié, constitue à l'analyse une gêne pour le chef d'entreprise.

En effet, le principe restreint sa liberté contractuelle. Il ne peut plus se prévaloir de cette liberté pour insérer dans le contrat n'importe quelle clause. L'obligation qui lui est faite d'être plus favorable au salarié réduit sa marge de manoeuvre. On se demande si le chef d'entreprise qui est généralement mû par ses propres intérêts peut être plus favorable au salarié que le législateur. Il faut rappeler que ce dernier a pour mission, au-delà des textes de lois qu'il est amené à voter, de garantir la paix et la cohésion sociale. C'est donc à une mission difficile que l'employeur est appelé. Très souvent il manquera à cette obligation. Il va alors encourir des sanctions.

B/- La sanction du non-respect du principe de faveur par l'employeur

Le principe de faveur constitue un rempart contre la toute puissance de l'employeur qui instrumentalise le contrat à son profit. Le non-respect de ce principe conduit à des sanctions. La sanction de principe est la nullité de la clause trop sévère à l'endroit du salarié. Le législateur togolais ne donne pas expressément cette solution. Mais en conférant la primauté aux dispositions du code du travail, il entend prohiber toutes les autres clauses surtout si elles sont sévères.

En droit français, les juges sont intransigeants. Ainsi, la chambre sociale de la cour de cassation estime que la clause d'un contrat de travail moins favorable que la convention collective est nulle^91(*). Cette sévérité de la jurisprudence n'a pour but que de protéger le salarié considéré comme partie faible.

La nullité des clauses sévères, contraint le chef d'entreprise à s'approprier des dispositions du code de travail. Ainsi, sa prédisposition à faire usage de la liberté contractuelle se trouve réduite.

La nullité comme sanction liée au non-respect du principe de faveur invite à réfléchir sur la force du principe.

Le droit togolais offre peu d'éléments d'appréciation. Pour ce faire, il convient de se référer au droit français.

Le principe est récent puisqu'il a été évoqué pour la première fois par le Conseil d'Etat dans un avis du 22 mars 1973^92(*). Pour le juge constitutionnel, le principe de faveur n'a pas valeur constitutionnelle.

Pour le juge administratif, ce principe s'impose au pouvoir réglementaire. En particulier, ce pouvoir ne peut pas autoriser des accords collectifs à comporter des stipulations moins favorables aux travailleurs que les dispositions législatives.

Enfin, le juge judiciaire trouve en cette règle un principe fondamental du droit du travail. Il s'impose donc aux partenaires sociaux.

P-D. OLLIER considère ce principe comme «  un principe fondamental du droit de travail »^93(*).

Au total, le principe de faveur est « un de ces principes généraux du droit qui occupent dans la hiérarchie une place intermédiaire entre la loi et le règlement »^94(*).

Le principe de faveur constitue une protection contre la toute puissance du chef d'entreprise. Ce dernier est tenu de le prendre en compte dans l'élaboration du contrat de travail.

En outre, l'expression de la volonté du chef d'entreprise est réduite par un formalisme rigoureux propre au droit du travail.

PARAGRAPHE II : LE RESPECT DU FORMALISME

Le contrat de travail est un contrat spécial. Il est par essence inégalitaire du fait de la subordination d'une partie à l'égard de l'autre. Pour garantir l'équilibre, le droit du travail contraint le chef d'entreprise au respect d'un formalisme non seulement dans le choix du contenu et du type du contrat (A) mais aussi dans le règlement des litiges pouvant naître du contrat des salariés protégés (B) .

A/- LE RESPECT DU FORMALISME QUANT AU CHOIX DU TYPE ET DU CONTENU DU CONTRAT

L'employeur désireux de recruter du personnel n'est pas libre de manipuler le contrat suivant ses propres convenances. Le choix du type de contrat et celui de son contenu sont parfois dictés par des considérations indépendantes de la volonté du chef d'entreprise. Il existe donc des contrats organisés par le législateur. Ces contrats limitent la liberté de l'employeur. Celui-ci est tenu de respecter le formalisme imposé par le législateur lorsqu'il s'agira de choisir le type de contrat et les clauses devant y figurer.

Par rapport au choix du type de contrat, il convient de relever que le législateur a organisé certains contrats. Ces contrats ainsi organisés par le législateur sont dits précaires en ce sens qu'ils n'occupent pas le salarié de façon durable. Les emplois saisonniers sont donc strictement régis par des contrats spécifiques. Il s'agit du contrat à durée déterminée et du contrat à temps partiel. L'employeur ne peut donc pas utiliser ces types de contrat pour pourvoir à un emploi durable.

Le contrat à durée déterminée est un contrat qui « ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise »^95(*). Le législateur restreint la liberté du chef d'entreprise en prédéfinissant les types de contrat qu'il serait amené à conclure en fonction de la durée de l'activité. Un employeur qui tenterait d'engager un salarié sous le régime d'un contrat à durée déterminée alors que l'activité est durable va encourir les sanctions du juge.

En effet, le juge peut procéder à la requalification du contrat. Le salarié bénéficiera d'une présomption et sera considéré comme engagé sous un contrat à durée indéterminée.

La limitation du pouvoir du chef d'entreprise est aussi perceptible quant au choix des clauses devant figurer dans des contrats précaires.

S'agissant du contrat de travail à temps partiel, l'article 143 du code togolais du travail dispose qu'il « doit être constaté par écrit ou une lettre d'embauche mentionnant la durée de travail ». Les mentions évoquées par le législateur étant obligatoires, la marge de manoeuvre du chef d'entreprise se trouve réduite. Il ne peut que suivre le formalisme établi.

De même dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, l'employeur est convié à suivre les prescriptions de la loi. En effet, le contrat à durée déterminée est nécessairement un contrat écrit. Les autres clauses sont fixées par l'article 143 et suivants du code togolais du travail. Dans ces conditions, l'employeur ne peut pas évoquer la liberté contractuelle pour insérer des clauses contraires à la loi. L'article 143 indique par ailleurs que la durée d'un contrat à durée déterminée ne peut excéder quatre ans. Cette durée inclut également les périodes de renouvellement.

Les contrats précaires n'offrent pas les coudées franches à l'employeur. Le formalisme imposé constitue une gêne importante pour les entreprises. Cependant il protège les salariés. Cette protection est plus renforcée pour une catégorie particulière de salariés. Il s'agit des représentants des salariés. La marge de manoeuvre du chef d'entreprise se trouve limitée.

B- LE FORMALISME IMPOSÉ POUR LA PROTECTION DES REPRÉSENTANTS DES SALARIÉS

La toute puissance de l'employeur quant à l'utilisation du contrat à son profit se trouve atténuée en présence des représentants des salariés. Ils sont généralement considérés comme les salariés protégés. Il s'agit en droit togolais des délégués du personnel et les délégués syndicaux. En raison de la nature de la mission qu'ils doivent accomplir, le chef d'entreprise ne peut pas à sa seule initiative les sanctionner. Il ne peut non plus modifier leur contrat de travail suivant le droit commun. La mise en oeuvre de cette protection passe par le formalisme institué à cet effet. Quel est le formalisme imposé et en quoi constitue t-il une restriction à la liberté contractuelle de l'employeur ?

Les salariés élus ont une mission délicate. Chargés de mission de négociation parfois délicate, ils bénéficient d'une protection particulière contre les sanctions. La protection accordée aux représentants du personnel a pour but de les aider à accomplir efficacement leur mission sans craindre la réaction punitive de l'employeur. Il faut en clair leur garantir une indépendance comme le défend TEYSSIE Bernard^96(*) en déclarant qu'il « faut que soit assurée l'indépendance des négociateurs salariés face aux négociateurs patronaux. Le statut protecteur conféré aux délégués syndicaux et aux élus du personnel répond à cette exigence. Il acquiert, au passage, une dimension singulière. La protection dont ils bénéficient n'est pas seulement mise en place dans leur intérêt mais aussi dans l'intérêt même des institutions représentatives ».

Cette protection couvre plusieurs domaines et a pour effet de contraindre le chef d'entreprise à user moins de sa liberté contractuelle au profit du respect des règles de procédure établies par le législateur.

Ainsi la mutation d'un délégué du personnel doit être soumise à l'avis de l'inspecteur du travail. Celui-ci vérifiera si la mutation envisagée n'est pas une mesure destinée à éloigner le salarié qui gêne surtout.

Pour le licenciement, une procédure spéciale doit être respectée. Le projet de licenciement doit être soumis pour avis à l'inspecteur du travail^97(*).

Le licenciement d'un délégué du personnel sans autorisation de l'inspecteur du travail et des lois sociales est nul. Il doit être réintégré.

La protection joue également en cas de changement des conditions de travail. Dans un récent arrêt du 21 novembre 2006^98(*), la chambre sociale a très fortement réduit les pouvoirs de l'employeur en présence d'un salarié protégé.

Par cet arrêt, la cour de cassation interdit à l'employeur d'imposer, dans le cadre de son pouvoir de direction, un quelconque changement des conditions de travail aux salariés protégés.

En conséquence, si l'employeur procède à une réorganisation générale de son établissement, impliquant de simples changements dans l'exécution du travail de ses salariés, il doit tenir à l'écart les salariés protégés.

L'employeur n'a pas lui seul, une emprise sur le contrat de travail d'un salarié protégé. Cette protection n'est qu'une confirmation du fait que la liberté contractuelle ne signifie pas une reconquête où le faible sera complètement écrasé.

Cette ambition du législateur à atténuer la liberté contractuelle du chef d'entreprise sera renforcée par la promotion des droits et libertés des salariés.

SECTION II : LES CONTRAINTES IMPOSEES AU CHEF D'ENTREPRISE PAR L'OBLIGATION DE RESPECT DES DROITS ET LIBERTES DES SALARIES

Le pouvoir de direction inhérent à la qualité de chef d'entreprise réside non seulement dans le pouvoir d'élaborer des normes mais aussi dans la possibilité d'infliger des sanctions disciplinaires. Pour limiter les abus de ce pouvoir, un corpus de droits fondamentaux s'est progressivement établi. Le droit du travail a d'abord reconnu les droits collectifs. Les droits de grève et d'appartenance à un syndicat figurent en bonne place. Après ceux-ci, les libertés individuelles vont pénétrer la relation du travail et constituer des contrepoids à la liberté contractuelle du chef d'entreprise. Ainsi, ce dernier est tenu de respecter les droits des candidats à l'emploi (Paragraphe I) et ceux des personnes au travail (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX DU

CANDIDAT À L'EMPLOI

Tout employeur est libre d'embaucher le candidat, dont les aptitudes professionnelles et les qualités personnelles lui semblent répondre au mieux aux exigences du poste à pourvoir. Cependant, et pour éviter les pratiques abusives à l'occasion des procédures de recrutement, il existe certaines garanties visant à protéger les candidats à un emploi. Ainsi le pouvoir d'investigation de l'employeur est limité (A). En outre, il ne peut pas opérer des discriminations à l'embauche (B).

A/- LA LIMITATION AUX POUVOIRS D'INVESTIGATION DU CHEF D'ENTREPRISE

Le chef d'entreprise doit pouvoir recruter le candidat le plus apte. Il dispose à cet effet d'un pouvoir d'investigation. Ce pouvoir lui permettra de recueillir des informations relatives au salarié. Ces investigations sont rendues nécessaires pour les intérêts de l'entreprise. Il s'agit de recruter des salariés pouvant réaliser les objectifs fixés par le chef d'entreprise. Mais, parce que la vie personnelle du salarié n'a pas à être connue de l'employeur, son pouvoir d'investigation est forcément limité. C'est pourquoi dans la phase de recrutement, le chef d'entreprise est tenu de mettre en oeuvre des méthodes pertinentes et transparentes.

La pertinence de la méthode s'apprécie par rapport à la finalité recherchée. Celle-ci étant la recherche du salarié le plus apte à occuper le poste en jeu. Ces informations doivent en tout état de cause présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles.

Ainsi, il n'y a pas lieu de soumettre les candidats à l'emploi à des questionnaires relatifs aux emplois occupés par leur parent ou conjoint. Les tests de psychologie clinique sont par ailleurs interdits étant entendu qu'ils n'ont pas de lien direct avec l'emploi. Aujourd'hui avec la pandémie du VIH SIDA, la question des investigations reste d'actualité. Le chef d'entreprise peut-il exiger des tests de sérologie à l'embauche ? L'employeur ne peut pas juridiquement imposer un tel test puisque n'ayant pas pour finalité d'évaluer ses aptitudes professionnelles. L'employeur ne peut non plus recourir à des méthodes aux résultats aléatoires comme l'astrologie.

La transparence des méthodes a pour but de contraindre le chef d'entreprise à communiquer par avance les modalités du recrutement. Généralement les entreprises togolaises font recours aux journaux de la place pour l'annonce de leur offre d'emploi. Deux modalités sont généralement prévues pour le recrutement. Il s'agit de la phase écrite et celle de l'interview. Le chef d'entreprise ne peut qu'utiliser les modalités prévues dans l'offre.

En droit français, l'art. L. 121-7 al. 1^er indique que « le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard ».
La loi ne prévoit pas la communication d'un écrit. En conséquence, l'obligation d'information préalable des candidats doit être considérée comme remplie dès lors

que l'intéressé a eu connaissance, avant que ne commence l'entretien de recrutement, des méthodes et techniques qui seront utilisées.

En définitive, le pouvoir d'investigation du chef d'entreprise est limité. Sa finalité doit être le recrutement du meilleur salarié. La liberté de l'employeur est en outre limitée par l'interdiction des discriminations à l'embauche.

B/- L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS À L'EMBAUCHE

Le contrat de travail est un contrat conclu en fonction de la personne. A cet effet, il appartient au chef d'entreprise de choisir celui qui est plus apte à servir les intérêts de l'entreprise. L'exercice de cette mission n'est pas aisé. L'employeur peut facilement verser dans la discrimination en fondant son choix sur des motifs étrangers aux attentes de l'entreprise. Il peut par exemple fonder sa décision sur l'appartenance ethnique, raciale, religieuse ou sur le sexe. En le faisant, le choix du chef d'entreprise serait constitutif de discrimination et tomberait sous le coup de la loi. La liberté contractuelle se trouve limitée et doit s'exercer sous le contrôle de la loi.

Ainsi, la loi fondamentale togolaise en son art. 37 dispose que « L'Etat reconnaît à chaque citoyen le droit au travail et s'efforce de créer les conditions de jouissance effective de ce droit. Il assure à chaque citoyen l'égalité de chance face à l'emploi ».

Ce texte consacre un droit essentiel et il n'appartient pas à un employeur, un citoyen de surcroît, de porter atteinte à ce droit en prenant appui sur la liberté contractuelle. La liberté contractuelle ne rime pas avec illicéité. L'article 6 du code civil oblige les parties contractantes au respect de la loi et des règlements. En effet, «  on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs ».

Fort de cette disposition constitutionnelle, le code togolais du travail a interdit toute discrimination à l'emploi. La formule de ce texte est claire. Il dispose que «  toute discrimination directe ou indirecte en matière d'emploi et de profession est interdite »^99(*).

Que faut-il entendre par discrimination et quelle est la sanction applicable ?

Le deuxième alinéa de l'article 3 du code togolais de travail définit la discrimination comme « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur le sexe, la race, la couleur, la religion, l'appartenance ethnique, l'opinion politique ou philosophique, l'origine sociale, le statut juridique, l'ascendance nationale, l'état de santé ou le handicap et qui a pour effet de réduire ou d'altérer l'égalité de chance ou de traitement en matière d'emploi ou de profession ».

Le législateur togolais a donné une liste extrêmement longue des actes constitutifs de discrimination. Le chef d'entreprise a toujours un moyen pour opérer des discriminations dans le choix de son personnel. C'est le cas par exemple d'un migrant à qui on ne veut pas donner de l'emploi en insérant dans le formulaire d'embauche une clause relative au domicile. La clause de domicile est certes neutre mais en réalité, constitue une mesure discriminatoire.

Le chef d'entreprise qui se prévaut de la liberté contractuelle pour discriminer s'expose aux sanctions de la loi. Cette situation est rare. Les employeurs n'exhibent jamais la discrimination. Il appartient au candidat de faire la preuve de la discrimination. Lorsqu'elle est prouvée, il faut alors sanctionner.

Le code togolais du travail prohibe ces pratiques. Ce code ne fixe pas le juge sur la sanction à prendre. Le juge peut - il exiger de l'employeur qu'il engage le candidat discriminé ? Pour Bernard BOSSU, cette « solution est dépourvue de toute crédibilité sur le plan pratique et ce d'autant que l'employeur a probablement retenu un autre candidat sur le poste à pourvoir »^100(*). L'auteur préconise une réparation pécuniaire. L'évaluation du préjudice se fera alors selon les règles du droit commun. On appliquera l'article 1382 du code civil et la perte d'une chance réelle et sérieuse d'accéder au poste convoité. Cette solution pourrait être retenue par le juge togolais.

La liberté contractuelle du chef d'entreprise n'est pas seulement limitée à l'embauche. Même après l'embauche, le respect de la vie personnelle du salarié constitue une limitation des pouvoirs de l'employeur.

PARAGRAPHE II : LE RESPECT DE LA VIE PERSONNELLE DU SALARIÉ

L'employeur est tenu au respect des droits attachés à la personnalité du salarié. Ainsi le contrat de travail ne peut être un moyen pour le chef d'entreprise d'imposer des restrictions intempestives dans la vie personnelle du salarié. Cette notion de vie personnelle a été substituée à celle de vie privée devenue trop étroite pour contenir tous les droits attachés à la personne du salarié. En effet, la vie privée proprement dite ne protège que l'intimité de l'individu sans prendre en compte la partie extraprofessionnelle de son activité.

La vie personnelle par contre englobe outre la vie privée, des droits qui font du salarié un homme libre. Ces droits sont constitués des libertés civiles et politiques. De manière générale, tous les faits et gestes du salarié en dehors de son activité professionnelle relèvent de sa vie personnelle et ne sauraient être sanctionnés par l'employeur. Ainsi, le chef d'entreprise est tenu de respecter les droits attachés à la personnalité du salarié non seulement dans l'entreprise (A) mais aussi en dehors de celle-ci (B).

A/- LE RESPECT DE LA VIE PERSONNELLE DU SALARIÉ DANS L'ENTREPRISE

Le respect de la personnalité du salarié est essentiel dans toute relation de travail. Ce droit a été particulièrement mis en oeuvre ces dernières années avec l'introduction des nouvelles technologies de l'information et de la communication dans l'entreprise. En quoi le respect à la vie personnelle du salarié sur les lieux de travail peut-il constituer une contrainte à la liberté d'action du chef d'entreprise ?

Sur les lieux de travail, la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle est très mince et il faut faire extrêmement attention pour faire la démarcation. Cette difficulté est liée à la nature du contrat de travail. Ce contrat se caractérise par la soumission du salarié aux ordres de son employeur. Mais sur les lieux du travail, il a droit à une certaine autonomie car l'entreprise ne peut être un espace où l'arbitraire et le pouvoir discrétionnaire s'exercent sans frein, un terrain d'espionnage où seraient bafoués les droits fondamentaux. L'employeur est tenu de respecter cette intimité. Il ne peut par exemple pas s'immiscer dans l'intimité du salarié en fouillant ses effets personnels. Ces derniers peuvent être constitués de correspondances et de certains fichiers personnels du salarié. La chambre sociale de la cour de cassation française a affirmé dans l'affaire Nikon^101(*) que l'employeur ne peut« prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ».

L'employeur doit par ailleurs respecter les droits inhérents à l'espèce humaine. Ceux-ci sont adaptés à la relation de travail. Il s'agit du droit à l'expression et du droit de retrait.

Dans l'entreprise, le pouvoir de direction ne doit pas faire obstacle à la liberté d'expression. Le salarié peut valablement se prononcer sur les conditions d'exercice et de l'organisation du travail. Ce droit permettra au salarié de se prononcer sur le devenir de sa situation dans l'entreprise. Il n'encourt aucune sanction dans l'exercice de ce droit. Ce qui suppose que l'employeur ne peut pas prévoir dans le contrat des clauses prohibant l'usage de ces droits. La même situation est observée dans l'exercice du droit de retrait.

Le salarié peut se retirer d'une activité qui présente pour sa vie ou sa santé un danger grave ou imminent. Ce droit de retrait fait prévaloir la protection de la personne sur l'ordre reçu.

En droit togolais, l'employeur est tenu de garantir la sécurité sur les lieux de travail. A cet effet, il est institué un comité consultatif de sécurité et santé au travail. Ce comité « donne son avis, outre les cas prévus par le présent code, sur les demandes d'homologation des dispositifs de protection des appareils, machines ou éléments de machines dangereux à installer dans les établissements et sur les lieux de travail, ainsi que sur celles des produits potentiellement toxiques »^102(*). En instituant ce comité, le législateur togolais entend protéger le salarié contre les dangers imminents. Malheureusement, le droit de retrait n'est pas consacré.

En droit français, ce droit de retrait est expressément prévu par le législateur. L'article L. 231-8 du code de travail autorise le salarié à se retirer d'une activité qui présente pour sa vie ou sa santé un danger grave ou imminent.

Ainsi sur les lieux de travail, l'indisponibilité des droits attachés à la personne du salarié constitue des restrictions à l'expression de la liberté contractuelle du chef d'entreprise. Ce dernier doit aussi respecter la personnalité du salarié même en dehors de l'entreprise.

B/- LE RESPECT DES DROITS DU SALARIÉ EN DEHORS DE L'ENTREPRISE

Le lien de subordination s'exerce dans le cadre de l'entreprise. Hors des portes de l'entreprise, le salarié redevient un homme libre et n'est plus sous ordres. Cependant, les interférences entre vie professionnelle et vie personnelle ont la vie dure même en dehors des lieux de travail. C'est pourquoi des restrictions sont apportées au pouvoir de l'employeur hors du temps et du lieu de travail.

Dès que le salarié quitte son bureau, il doit pouvoir jouir d'une liberté qui ne connaît d'autres contraintes que les règles de la vie en société et le respect des lois et règlements. L'employeur ne peut donc lui reprocher des agissements ou un comportement aussi scandaleux ou condamnable soit il. Ce raisonnement est également étendu non seulement aux périodes de week-end ou de congés mais aussi aux périodes de suspension du contrat de travail^103(*). Ainsi le chef d'entreprise ne peut pas procéder au licenciement d'un salarié pour des actes et agissements posés en dehors de l'entreprise. L'impossibilité pour l'employeur de sanctionner de tels faits se fonde sur le fait que les agissements du salarié relèvent de sa vie personnelle.

Il a été jugé qu'un concierge qui était en arrêt de travail pour maladie et qui s'était querellé avec un locataire pour des problèmes de voisinage ne pouvait pas être licencié pour cela. En effet, selon la cour, le fait reproché au salarié « relevait de sa vie personnelle et n'était pas constitutif d'une cause de licenciement »^104(*). De même, il a été jugé que le licenciement pour faute grave d'un clerc de notaire dont l'employeur avait appris par la presse qu'il avait été condamné pénalement pour aide au séjour irrégulier d'un étranger, n'avait pas de cause réelle et sérieuse car le fait imputé au salarié relevait de sa vie personnelle^105(*).

L'employeur ne peut pas non plus imposer des conduites à tenir à ses employés hors du cadre de travail. Ainsi il n'est pas possible pour le chef d'entreprise dans l'exercice de sa liberté contractuelle d'imposer des conduites religieuses à ses salariés. Aujourd'hui, les nouvelles technologies de l'information et de la communication facilitent les atteintes à la vie privée des salariés.

En effet, avec le développement et l'accessibilité de la téléphonie mobile à toutes les bourses, le salarié n'a plus de repos. Même à la maison, il recevra des appels téléphoniques de son patron. Ces coups de fils constituent un empiètement sur le droit au repos du salarié. Les atteintes doivent cependant être justifiées par l'intérêt de l'entreprise.

Comme on le voit, le concept de vie personnelle devient un élément de protection du salarié. Il constitue une restriction au pouvoir du chef d'entreprise qui envisage le contrat de travail comme un instrument de gestion de la ressource humaine.

CONCLUSION GENERALE

Au terme de notre analyse portant sur le renouveau du contrat de travail, il apparaît que la restauration de la pratique contractuelle dans les relations de travail est ambivalente. Ce renouveau est devenu non seulement un facteur de protection du salarié mais aussi un outil de promotion de l'entreprise et de gestion de la main d'oeuvre.

Le renouveau du contrat de travail est principalement mû par le souci de protéger le salarié. Dans cette perspective, l'introduction des techniques civilistes dans les relations du salariat va permettre à l'employé de mieux s'affirmer en acceptant ou en refusant toute proposition de modification de son contrat. Ce droit du salarié sera mis en oeuvre lorsque la modification envisagée porterait atteinte aux éléments du contrat. Il s'agira des éléments comme la rémunération, la fonction exercée et sous certaines conditions le lieu et la durée du travail. Cette protection offerte par la contractualisation de la relation de travail s'est avérée peu efficace face à la toute puissance de l'employeur.

En effet, le chef d'entreprise utilisera le contrat à des fins stratégiques. Mieux outillé que le salarié, il insérera dans le contrat des clauses destinées à promouvoir l'entreprise. Le salarié vouera par exemple une fidélité à l'entreprise. L'employeur utilisera la logique contractuelle pour rendre plus flexible la gestion du personnel. Des clauses particulières viendront renforcer ses pouvoirs. Ainsi peut-il même contractualiser les motifs de la rupture. Même au-delà de la rupture, le contrat servira à restreindre la liberté du salarié. L'insertion des clauses de non concurrence répond à cette préoccupation.

On se rend compte que les différentes parties en présence, veulent tirer le maximum de profit du contrat. Dans cette confrontation d'intérêts, le contrat à lui seul est insuffisant pour protéger le salarié.

Conscient de ce danger, le législateur togolais est intervenu par des dispositions impératives pour contraindre le chef d'entreprise à plus d'humanisme dans l'usage de sa liberté contractuelle.

A cet effet, l'art. 5 du nouveau code togolais du travail invite les employeurs au respect de l'ordre public social. Ce même code veut limiter les pouvoirs du chef d'entreprise quant à l'instrumentalisation du contrat. La fixation du SMIG et celle de la durée du travail participe à cette entreprise. Enfin la reconnaissance des droits fondamentaux et la promotion des libertés sur les lieux de travail sont un autre pan de l'action du législateur pour protéger le salarié.

Ces efforts sont louables ; cependant ils pèchent en efficacité pour déficit de mesures d'accompagnement.

En effet, plusieurs mesures règlementaires devant permettre une prompte application des textes tardent à être prises. Il serait impérieux pour les autorités du ministère en charge de l'emploi d'inciter les différentes branches d'activité à fixer très rapidement, le montant du SMIG. Cette mesure tant attendue constituerait un minimum de garantie pour le salarié qui ne peut voir sa rémunération en dessous du minimum légal. En outre, la réglementation des heures supplémentaires constituerait un gage de sécurité pour le salarié.

Cette protection sera plus renforcée avec la promotion des droits individuels des salariés. En droit togolais, le législateur s'est limité à l'énumération des droits collectifs. Or, la relation de travail est avant tout une relation individuelle. Il urge alors de donner des moyens de défense au salarié contre les dérives du chef d'entreprise dans l'exercice de ses prérogatives. Pour ce faire, le juge togolais est invité à jouer un rôle essentiel. Ce faisant, le droit d'expression tout comme celui du retrait d'une activité jugée dangereuse pour la sécurité seront consacrés pour le grand bien du salarié.

Enfin, l'Etat togolais se doit de recruter et de former de nouveaux inspecteurs de travail. Ces agents dont la mission consiste en la défense des intérêts des salariés se font rares sur le terrain donnant du coup une totale liberté aux employeurs. Leurs actions les persuaderont du respect des textes dans l'usage de la liberté contractuelle.

Gageons que, dans un avenir proche, les mesures préconisées seront prises en compte pour permettre au contrat de combler ses lacunes quant à la protection du salarié.

BIBLIOGRAPHIE

I/ OUVRAGES

CAMERLYNCK G. H., Le contrat de travail, Dalloz, Paris, 2^e édition 1982, t.1, 725 p.

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SCELLE Georges, Le droit ouvrier, A. Colin, 2^e édition 1929

II/ ETUDES DOCTRINALES ET ARTICLES

ANTONMATTEI Paul, Les éléments du contrat de travail, Droit Social 1999, n°4, p. 330-334

COUTURIER Gérard, La rémunération, élément du contrat de travail, Droit social1998, n°6, p. 523-527

COUTURIER G., Techniques civilistes et droit du travail, chronique d'humeur à partir de quelques idées reçues, D. 1975, chronique XXIV et XXXVI

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LYON- CAEN Gérard, Défense et illustration du contrat de travail, Archives de philosophie du droit, Sirey, 1968, t. XIII, p. 59- 69

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WAQUET Philippe, Tableau de jurisprudence sur le contrôle de la modification du

contrat de travail, Droit Social 1999, n° 6, p. 566-581

III/CODES ET LOIS

Code civil, Dalloz 2006

Code de travail français

Convention collective interprofessionnelle

Loi camerounaise n° 92/007 du 14 août 1992 portant code du travail

Nouveau code togolais du travail

IV/ MEMOIRES

JANICKI Stéphane, La modification du contrat de travail, mémoire de DEA de Droit Privé, Université de Lille II, 1999

LHEUREUX Guillaume, Le concept de vie personnelle du salarié, mémoire de DEA de Droit Privé, Université de Lille II, 2000

VIGNOLOT Tony, La révision des 35 heures, réflexions sur l'aménagement du temps de travail, mémoire de DEA de Droit Social, Université de Lille II, 2003

V/ JURISPRUDENCE

Soc. 7 fév. 1968, D. 1968, P. 429

CE, avis du 22 mars 1973, Droit Social 1973 p. 514

Soc. 21 janv. 1987, Bull. n° 33

Soc. 20 octobre 1987, Bull. V. n°435

Soc. 8 oct. 1987, Bull. V n° 541

Soc. 14 mai 1992 JCP, 1992, n° 21889

Soc. 28 avril 1994, Bull n° 150

Soc. 30 mars 1995, Bull. V n° 117

Soc. 22 mai 1995, Bull. n° 161

Soc, 10 juil.1996, Bull. V, n° 278

Soc. 13 nov 1996, Bull V n° 379 p. 272

Soc. 19 nov 1996, Bull 1996 n° 392 p. 280

Soc. 10 déc 1996, Bull V. n° 430

Soc. 28 janv. 1998, Droit Social 1999, n° 6, p. 566

Soc. 19 mai 1998 Droit Social 1999, n° 6 p. 567

Soc. 26 mai 1998, arrêt n° 2609 D.

Soc. 27 mai 1998, Bull n° 282

Soc. 7 juil. 1998, Bull V n° 373

Soc. 2 fév. 1999, Droit Social 1999, n° 6, p. 571

Soc. 4 mai 1999, Bull V n° 186

Soc. 10 mai 1999, arrêt n° 2148 p.

Soc. 27 juin 2000, arrêt n° 3033 p.

Soc.11 juill. 2000, arrêt n° 3318

Soc. 18 déc. 2000, RJS. fév. 2001, n° 168

Soc 23 janv 2001, Bull n° 19

Soc. 2 oct 2001, Bull. V, n° 544

Soc. 2 juil. 2002, pourvoi n° 00-13.111

Soc. 10 juil. 2002, pourvois n° 99-43. 334 à 99-43. 336

Soc, 3 juin 2003, RJS août - sept 2003

Soc. 14 janv. 2004, pourvoi n° 01- 45.853

Soc. 17 nov. 2004, pourvoi n° 02-46.100

Soc. 07 juin 2006 pourvoi n° 04-45.846

Soc. 21 nov. 2006, pourvoi n° 04- 47.068

VI/ AUTRE DOCUMENT

Convention n° 100 de l'OIT sur l'égalité de rémunération adoptée le 29 juin 1951

VII/ SITES INTERNET

http : //www. jccp.ouvaton.org/IMG/de virville-rapport.pdf

http : //www.juripole.fr./colloques/embauche/verkinkdt.html

http : //www.institut-formation.travail.gouv.fr/doc/cassati1.pdf

http : //www.train-fr.org/achicf/cr.htm

http : //www.enmjustice.fr./centre_de_resssources/actes_sociales/pouvoir_

direction.html

http : //www.ilo.org/public/french/standards/relm/ilc/ilc86/com-dtxt.htm

http : //www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/24.pdf

http : //www.juripole-fr/colloques/embauche/Bossu.html

http : //www.conseil-consti.fr/cahiers/ccc17Somm.htm

TABLE DES MATIERES

AVERTISSEMENT ............................................................................. ....... ..I

DEDICACE ................................................................................................II

REMERCIEMENTS ....................................................................................III

SIGLES ET ABREVIATIONS .........................................................................IV

SOMMAIRE............................................................................................ ..V

INTRODUCTION GENERALE ....................................................................1

1^ere Partie : LES MANIFESTATIONS DU RENOUVEAU DU CONTRAT

DE TRAVAIL ..................................................................5

Chapitre I- Le nouveau droit de la modification du contrat de travail ..................6

Section 1 - L'opposition entre modification du contrat de travail et

changement des conditions de travail................................................7

Paragraphe I - La soumission de la modification du contrat de travail

à l'accord des parties ...............................................................7

A- La force obligatoire du contrat de travail.....................................7

B- La révision consensuelle du contrat de travail ................................8

Paragraphe II - Les changements des conditions de travail : une

prérogative du chef d'entreprise.............................................10

A- Le lien de subordination : soubassement du

pouvoir du chef d'entreprise.................................................10

B- Le pouvoir de direction : la manifestation des

prérogatives du chef d'entreprise ....................................... ....12

Section 2 - Une approche conforme aux préoccupations

du droit de travail................................................................13

Paragraphe I - Une protection plus accrue du salarié ........................................13

A- Le maintien de l'emploi .......................................................13

B- La non imputabilité de la rupture du contrat au salarié ...............14

Paragraphe II - La promotion de l'entreprise...................................................16

A- La prise en compte de l'intérêt de l'entreprise .............................16

B- La flexibilité dans la gestion du personnel ................................18

Chapitre II - Les éléments du contrat de travail .............................................20

Section 1 - Les éléments de certitude ............................................................21

Paragraphe I - La rémunération contractuelle, un élément

de protection du salarié .........................................................21

A- Une certitude sur le montant de la rémunération .....................21

B- Un contentieux plus juste quant à la modification

de la rémunération .........................................................22

Paragraphe II - La qualification ...................................................................24

A- La qualification contractuelle : la garantie d'une plus

grande visibilité sur la tâche à accomplir ...............................24

B- Le refus de l'exécution des tâches non contractuelles :

un droit reconnu au salarié ................................................25

Section 2 - Les éléments de non certitude ......................................................26

Paragraphe I - Le lieu de travail ...................................................................27

A- La fixation du lieu de travail : une prérogative

du chef d'entreprise...........................................................27

B- Les avantages liés à la contractualisation du lieu

de travail..................................................................... ....28

Paragraphe II - La durée de travail ...............................................................30

A- Le contrat de travail à temps partiel ....................................30

B- Le contrat de travail à plein temps .......................................31

2 ^ème Partie : LES LIMITES DU RENOUVEAU CONTRACTUEL ......................33

Chapitre I - L'instrumentalisation du contrat au détriment du salarié ................34

Section 1 - Les clauses limitatives de liberté ...................................................34

Paragraphe I - Les clauses limitatives de liberté pendant la durée

du contrat .........................................................................34

A- Une gamme de clauses au profit de l'employeur ......................34

B- Le régime des clauses restrictives de liberté pendant

l'exécution du contrat .........................................................36

Paragraphe II - Les clauses limitatives de liberté liées à la rupture

du contrat .....................................................................37

A- La clause de non concurrence, une restriction à la liberté

de travail et d'entreprise ...................................................37

B- L'admission des clauses de non concurrence

au profit des entreprises.......................................38

Section 2 - Les clauses relatives au conditions de travail ...................................40

Paragraphe I - Les clauses de variabilité du contrat de travail.............................40

A- Le renforcement des pouvoirs de révision de l'employeur .......40

B- L'insécurité juridique quant au contenu du contrat .................41

Paragraphe II - Les clauses d'organisation de la sphère contractuelle ..................42

A- Les clauses de contractualisation des conditions

de travail .......................................................................43

B- Les clauses d'aménagement des éléments essentiels..................44

Chapitre II - Les contraintes pesant sur l'employeur.......................................46

Section 1 - Les restrictions imposées au chef d'entreprise par le droit

du travail................................................................................46

Paragraphe I - Le respect de l'ordre public social..............................................46

A- Le principe de faveur, une restriction à liberté

du chef d'entreprise............................................................47

B- La sanction du non respect du principe

par l'employeur..............................................................48

Paragraphe II - Le respect du formalisme ......................................................49

A- Le respect du formalisme quant au choix du

du type et du contenu du contrat .......................................49

B- Le formalisme imposé pour la protection

des représentants des salariés ............................................50

Section 2 - Les contraintes imposées au chef d'entreprise par l'obligation

de respect des droits et libertés des salariés .................................51

Paragraphe I - Le respect des droits fondamentaux du candidat

à l'emploi .........................................................................52

A- La limitation au pouvoir d'investigation

du chef d'entreprise................................................52

B- L'interdiction des discriminations à l'embauche ................53

Paragraphe II - Le respect de la vie personnelle du salarié .................................54

A- Le respect de la vie personnelle du salarié

dans l'entreprise..........................................................54

B- Le respect de la vie personnelle du salarié en dehors de

L'entreprise .................................................................56

CONCLUSION GENERALE .......................................................................57

BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................60

TABLE DES MATIERES ........................................................................... ..64

* ¹ Terminologie du code civil de 1804 pour désigner le contrat de travail.

* ² Scelle Georges, Le Droit ouvrier, 2a, éd., Paris, A. Colin, 1929.

* ³ WAQUET Philippe, Le renouveau du contrat de travail, RJS 5/99 P.383.

* ⁴ Lyon - Caen Gérard, Défense et illustration du contrat de travail, Archives de philosophie du droit, Sirey, 1968, t. XIII, p.59.

* ⁵ WAQUET Philippe, op. cit., p. 383.

* ⁶ RAY Jean - Emmanuel, De l'importance du contrat, La Lettre prud'homale - 1^er trimestre 2003 n°4 p.3

* ⁷ Cass. Soc.8 octobre 1987 : Bull. civ. V n°541.

* ⁸ WAQUET Philippe, le contrat de travail et ses garanties, les leçons de la jurisprudence, Cadres-CFDT, n° 412, Octobre 2004, p.31.

* ⁹ WAQUET Philippe, op.cit p.384

* ¹⁰ Cass. Soc., 10 juillet 1996, Bull. civ. V, n°278

* ¹¹ G. Couturier, Techniques civilistes et droit du travail, chronique d'humeur à partir de quelques idées reçues - D. 1975, Chron. XXIV et XXXVI, p.152.

* ¹² Les vertus essentielles du contrat sont la confiance, la sécurité, la stabilité.

* ¹³ H. Roland et L. Boyer , Adages en droit français - Litec, 3^ème éd., 1992, n° 293, p. 618.

* ¹⁴ Rapport de la Commission de Virville, Pour un code du travail plus efficace, rapport au ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité, http:// www.jccp.ouvaton.org/IMG/deVirville-rapport.pdf.

* ¹⁵ Art 34 du code togolais du travail.

* ¹⁶ Le régime de la protection sociale est mis en place en faveur du salarié comme une contrepartie à sa soumission aux ordres de l'employeur.

* ¹⁷ Cass. Soc., 17 nov. 2004, pourvoi n° 02 - 46.100.

* ¹⁸ Cass. Soc. 14 janvier 2004 pourvoi n° 01 - 45853.

* ¹⁹ Cass. Soc. 21 janv. 1987, Bull. civ. n° 33.

* ²⁰Soc. 8 octobre 1987, op.cit.

* ²¹ WAQUET Philippe, op.cit p. 393.

* ²² Cass. Soc. 27 mai 1998, n° 2603 D : RJS 7 /98 n° 826.

* ²³ Cass. Soc. 23 janvier 2001, BC V n° 19.

* ²⁴ Cass. Soc. 10 déc. 1996, BC V n°430

* ²⁵ B. Teyssié : Modification du contrat de travail, instrument de gestion de l'entreprise - Dr. Social 1986, p. 852.

* ²⁶ VERKINDT Paul, L'élaboration des clauses du contrat, http://www.juripole.fr/Colloques/embauche/Verkindt.html

* ²⁷ Contrat première embauche

* ²⁸ Contrat nouvelle embauche

* ²⁹ JEAMMAUD Antoine, La centralité retrouvée du contrat de travail,

http://www. bibliojuridica.org/libros/3/1090/24.pdf

* ³⁰ WAQUET Philippe, op.cit p.31.

* ³¹RAY Emmanuel, introduction au droit au droit de la modification, communication au cours des rencontres professionnelles des 29 et 30 septembre 1999, http:// www.institut-formation.travail.gouv.fr/doc/cassati1.pdf.

* ³² ANTONMATTEI Paul-Henri, op.cit.. 332.

* ³³ Convention100 de l'OIT sur l'égalité de rémunération adoptée le 29 juin 1951 et entrée en vigueur le 23 mai 1953.

* ³⁴ Cass. Soc. 20 octobre 1998, BC V n° 435

* ³⁵Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée le 10 décembre 1948 à Paris.

* ³⁶ Art.37 de la Constitution de la IV éme République.

* ³⁷ Soc. 28 janvier 1998, Sté Systia Informatique, B. n° 40 in Droit Social N°6 juin 1999 p. 566

* ³⁸ Soc. 19 mai 1998, Di Giovanni, B n° 265 in Droit Social N° 6 juin 1999 p. 567.

* ³⁹ BARJOT Dominique (sous la dir. de), Le Travail à l'époque contemporaine, http:// www. Trains-fr.org/achicf/cr/cr.htm

* ⁴⁰ Le taylorisme est un système d'organisation de travail. Il préconise une spécialisation stricte par fonction.

* ⁴¹ Gérard Lyon-Caen, J. Pélissier, A. Supiot, Droit du travail, 17^e éd. 1994, Dalloz p.83.

* ⁴² Ibid.

* ⁴³ Article 12 de la convention interprofessionnelle du Togo

* ⁴⁴ G-H. CAMERLYNCK, le contrat de travail, t1 2^e éd., Dalloz, Paris 1982 p.198.

* ⁴⁵ Soc. 26 mai 1998, Sté Languedoc, arrêt n° 2609 D.

* ⁴⁶ RAY Emmanuel, introduction au droit au droit de la modification, communication au cours des rencontres professionnelles des 29 et 30 septembre 1999, http:// www.institut-formation.travail.gouv.fr/doc/cassati1.pdf.

* ⁴⁷ Soc. 2 février 1999, Sté Castorama, arrêt n° 620 P in DS n° 6 Juin 1999, p. 571.

* ⁴⁸ Soc. 10 mai 1999, Sté Hortifruit, arrêt n° 2148 P.

* ⁴⁹ Gérard Gélineau-Larrivet, observations sur une modification substantielle de la doctrine de la cour de cassation au cours des rencontres professionnelles des 29 et 30 septembre 1999, http:// www.institut-formation.travail.gouv.fr/doc/cassati1.pdf.

* ⁵⁰WAQUET Philippe, op.cit. p.36.

* ⁵¹ Cass. soc. du 3.06.2003, Suret / Sté Coop Atlantique et Sté Resoserv / Queniat , RJS _8-9 /03.

* ⁵² Cass. soc. 4 mai 1999, Bull. civ., V, n°186.

* ⁵³ Soc. 27 mai 1998, Mizon B. n° 282.

* ⁵⁴ Soc., 07 juin 2006, pourvoi n°04-45.846.

* ⁵⁵ Art. 142 al.1^er du code de travail du Togo.

* ⁵⁶Il s'agissait de la durée légale de 40 heures par semaine.

* ⁵⁷ Durée légale de travail est depuis la loi AUBRY de 35 heures par semaine.

* ⁵⁸ Indication des horaires sur le bulletin de paie, etc.

* ⁵⁹ WAQUET Philippe, op. cit. p.389.

* ⁶⁰ Art. L.212-4-3 du code de travail français.

* ⁶¹ Cass. Soc. 7 juillet 1998, Bull. civ. V n° 373

* ⁶² WAQUET Philippe, op.cit. p.384.

* ⁶³ L'article L. 120-2 du code du travail français annule de telles clauses.

* ⁶⁴ WAQUET Philippe, Le pouvoir de direction et les libertés des salariés, http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/actes_sessions/chambres_sociales/pouvoir_direction.html.

* ⁶⁵ VERKINDT Paul, L'élaboration des clauses du contrat, http://www.juripole.fr/Colloques/embauche/Verkindt.html

* ⁶⁶Il s'agit des associations, des partis politiques, des églises, des syndicats.

* ⁶⁷ WAQUET Philippe, Le pouvoir de direction et les libertés des salariés, http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/actes_sessions/chambres_sociales/pouvoir_direction.html

* ⁶⁸Soc. 7 février 1968, D.1968, P. 429.

* ⁶⁹Art. 1133 du code civil français.

* ⁷⁰ Soc. 14 mai 1992, JCP 1992 n° 21889.

* ⁷¹ Soc. 11 juillet 2000, arrêt n° 3318.

* ⁷²Soc. 11 juillet 2000, op.cit.

* ⁷³Soit par le licenciement ou la démission.

* ⁷⁴Le droit allemand par exemple connaît une réglementation d'origine légale

* ⁷⁵ Soc. 14 mai 1992, op.cit.

* ⁷⁶ Soc. 19 novembre 1996 B.civ. 1996 V N° 392 p.280

* ⁷⁷Soc. 10 juillet 2002, B

* ⁷⁸ WAQUET Philippe, Le pouvoir de direction et les libertés des salariés, http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/actes_sessions/chambres_sociales/pouvoir_direction.html.

* ⁷⁹ Il s'agit par exemple d'une prime de fin d'année.

* ⁸⁰ Soc. 22 mai 1995, B. n°161.

* ⁸¹ Soc. 28 avril 1994, B. n°150

* ⁸² Soc. 27 juin 2000, arrêt no3033 P

* ⁸³ Une clause est dite potestative lorsque sa réalisation dépend de la volonté d'une seule partie contractante.

* ⁸⁴ Soc. 18 décembre 2000, RJS. 2/01 n°168.

* ⁸⁵ Soc.2 juillet 2002, pourvoi n° 00-13111

* ⁸⁶ Une situation dans laquelle le plus fort abusera des faiblesses de la partie adverse pour s'offrir des avantages.

* ⁸⁷ J. Flour, et autres, Droit Civil, Les Obligations, Paris, A. Colin, p. 197, n° 197

* ⁸⁸ Il s'agit de la loi, des règlements, des accords collectifs de travail, du contrat de travail individuel

* ⁸⁹ Article 5 du code togolais du travail.

* ⁹⁰ Loi n° 92/007 du 14 août 1992 portant code du travail

* ⁹¹Soc, 30 mars 1995, Bull. civ. V, n°117

* ⁹² CE, avis du 22 mars 1973, Droit social, 1973, p. 514.

* ⁹³ P-D Ollier, Le droit du travail, Paris, A.Collin, Coll. U, p.46.

* ⁹⁴ JEAMMAUD Antoine, Le principe de faveur. Enquête sur une règle émergente, Droit social 1999, n° 2, p. 123, n° 17.

* ⁹⁵ Article 43 du code togolais du travail.

* ⁹⁶ TEYSSIE Bernard, Loi et contrat collectif de travail : variations à la lumière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 17. http : //www.conseil-consti.fr/cahiers/ccc17Somm.htm

* ⁹⁷ Article 215 du nouveau code de travail.

* ⁹⁸ Soc. 21 novembre 2006, pourvoi n°04-47068

* ⁹⁹ Article 3 al. 1^er du code togolais du travail.

* ¹⁰⁰ BOSSU Bernard, La protection des droits fondamentaux du candidat à l'emploi, http : //www.juripole-fr/colloques/embauche/Bossu.html

* ¹⁰¹Soc.2 octobre 2001, Bull. V, n° 544

* ¹⁰² Art. 168 al. 2 du code togolais du travail

* ¹⁰³ Période de suspension pour maladie

* ¹⁰⁴ Soc., 14 mai 1997, Bull. n° 175

* ¹⁰⁵ Soc., 16 décembre 1997, Bull. n° 441