La modernisation du droit successoral en droit comparé, français et cambodgien

§ 2 : LA DÉVOLUTION TESTAMENTAIRE

« Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n'existera plus, de tout ou partie de ses biens et qu'il peut révoquer »^297(*).

Souvent dans le testament, outre les dispositions patrimoniales, des secrets de famille sont révélés, des conseils, des remerciements parfois des sanctions pour un enfant qui s'est mal comporté et ne recevra que la réserve légale, parfois aussi des pardons. Tout ce qui est difficile à dire de son vivant. Le testateur doit pouvoir rester totalement libre sans subir des influences avant ou après avoir tester. Souvent ce sont des personnes âgées qui sont plus faibles. D'où l'importance que le testament rester secret. Cette exigence se retrouve dans les règles de formes.

Dans la société française comme la société cambodgienne, on respecte la mort c'est-à-dire les dernières volontés du défunt. Deux difficultés se posent.

Premièrement, le testateur est un vivant qui dispose pour après sa mort. Mais il est soumis aux règles juridiques. En effet, le testament est un acte juridique qui vise indiscutablement à produire des effets de droit. En arrêtant l'acte, le testateur entend bien faire produire à sa mort des conséquences juridiques. Sa volonté est productrice d'effets juridiques. Il ne peut donc pas faire n'importe quoi sous prétexte qu'il faut respecter ses dernières volontés. Limites aux dernières volontés, rôle de conseil des professionnels juridiques par rapport au droit mais aussi à la dimension psychologique de dernier message. Il faut qu'il soit capable de tester.

Deuxièmement, vu l'importance donnée aux dernières volontés par la société et parfois aussi leur importance patrimoniale, il convient d'être certain que le testament qui est ouvert est celui du défunt et qu'il contient bien ses toutes dernières volontés. Il faut rappeler que le testateur peut révoquer son testament jusqu'à sa mort. Pour assurer cette sécurité, la volonté ne s'exprime pas librement et doit impérativement adopter une des formes édictées par la loi.

Nous sommes intéressé de traiter uniquement la comparaison des formes de testament pour deux raisons. En premier lieu, quant à la capacité de tester, il ne subi aucun changement remarquable^298(*). En deuxième lieu, quant à la forme de testament, il existe beaucoup de changement faisant l'objet de discussion concernant qui est compétent pour authentifier l'acte. Cette question ne se pose pas en droit français, vu que c'est le notaire qui est compétent pour authentifier le testament et bien sûre en présence de deux témoignes. Cette forme est reprise par le projet Code civil khmer. Il y a lieu donc de s'interroger d'abord sur la forme de testament dans l'ancien droit khmer, dans le droit positif et dans le projet Code civil khmer. On peut se demander en suite quelle est la forme qui est la plus adapté à la situation juridique, économique dans la société cambodgienne. Il est enfin de définir exactement le terme « un notaire » employé dans le projet Code civil khmer.

Dans l'ancien Code civil khmer en 1920, il existe deux formes de testament.

Le premier est le testament authentique qui doit rédiger par un clerc devant le « mékhum » en présence du disposant et avec deux témoignes qui ne sont pas les héritiers ou les légataires^299(*). Ce type de testament doit être signé et dater.

Le deuxième est le testament sous forme d'un acte sous seing privé qui doit être rédigé en manuscrit, daté et signé par le disposant.

Dans le droit positif, il n'existe aucun texte en vigueur qui prévoir la forme de testament. Mais en pratique, il est rare que les campagnards vont aller au « mékhum » pour rédiger sa disposition à cause de mort^300(*). Le plus suivant ce sont les gens en ville qui vont chercher son avocat pour rédiger son testament^301(*). On a remarqué que concernant la dévolution testamentaire dans le droit cambodgien reste encore dans l'obscurité.

C'est pour cette raison que le projet code civil khmer ne rate pas sur ce point. Il profit de cette occasion pour prononcer la nouvelle forme de testament.

Il existe trois formes de testament comme le droit français.

Le premier, c'est le testament authentique qui est prévu dans l'article 971 du Code civil français : « Le testament par acte public est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins ». Le testament doit être dicté par le testateur. Le ou l'un des notaires écrit le testament ou le fait écrire à le main ou mécaniquement. Il est fait lecture du testament au testateur. Il est fait de tout mention expresse. La signature obligatoire du testament par le testateur en présence de témoin et du notaire, mention s'il ne peut pas signer. Il faut la signature par les témoins et par le notaire aussi. Dans le projet Code civil khmer, la forme testament authentique doit être rédigé par le testateur devant le notaire en présence au moins de deux témoins^302(*). Ce texte n'a pas précisé le nombre du notaire comme le droit français. Le testament authentique dans le droit cambodgien n'est pas obligé pas de rédiger par le testateur. Il peut être rédigé par le notaire et il est fait lecture au testateur. Ce type de testament doit être signé et dater par le testateur, s'il est dans l'impossibilité de singer ou dater, c'est le notaire qui doit certifier la situation du disposant et signer et dater le testament.

Le deuxième est le testament olographe. Aux termes de l'article 970 du Code civil français : « Le testament olographe ne sera point valable, s'il n'est écrit en entier, daté, signé de la main du testateur : il n'est assujetti à aucune autre forme ». Le projet du Code civil khmer a reprise la même disposition dans son article 1171. Il a ajouté encore que si ce testament est rédigé par un tiers ou de façon mécanique, il est frappé la nullité.

Le troisième est testament mystique^303(*). En droit français, ce type de testament doit être rédigé soit par un testateur soit par un tiers et soit de façon manuscrite soit mécanique. Dans le projet Code civil cambodgien, on n'a pas déterminé précisément la modalité de rédaction de testament en cause. S'il n'y a pas l'interdiction, c'est permis. Il semble donc que ce testament peut être rédigé dans la même façon du droit français aussi. Le testament doit être clos dans une enveloppe fermée contrairement au droit français que le testament est clos, cacheté et scellé. Comme le droit français, le disposant présent son testament au notaire et aux deux témoins et déclare que ce papier est son testament. Un acte de souscription est dressé en brevet daté, y est indiqué le lieu où il a été passé, la description du pli et de l'empreinte du sceau. Il est signé par le testateur, les témoins et le notaire.

Dans le cadre de mot « un notaire » employé dans ce projet, on ne sait pas encore s'il s'agit du notaire au sens du droit français ou pas. En effet ce projet de Code civil élaboré par la coopération japonaise. Le système Common Law a donc influencé inévitablement à ce projet. Le bel exemple de cette influence est visé dans les termes du sous-décret du 8 décembre 2001, en vertu duquel un avocat a été nommé notaire. Il a donc double qualité : avocat-notaire. Cette institution est très similaire à celle du solicitor de Common Law. Selon le civil Law, « le notaire est un officier public qui a pour fonction de recevoir des actes auxquels les parties doivent ou veulent donner un caractère authentique, ce qui en assure la date, la conservation du dépôt et la délivrance des copies exécutoires et des expéditions. De plus, le notaire romain est un collecteur d'impôt pour le compte de l'Etat. A la différence du modèle romain, le solicitor est un conseil juridique que l'on vient consulter sur tout problème juridique, contentieux ou non contentieux, de droit public ou de droit privé»^304(*). Par cette comparaison, on peut alors observer que l'avocat-notaire cambodgien ressemble fortement au solicitor.

Cependant, on doute toujours concernant la qualité et la compétence du notaire employé dans le projet Code civil khmer. Selon l'article 1175 alinéa 4 de ce projet par exemple, dans le navire ou l'avion le disposant peut valablement faire son testament devant le capitaine avec la présence de deux témoins. Le texte précise que dans ce cas le capitaine dans le navire ou l'avion est désigné comme un notaire afin d'authentifier l'acte. De même autre exemple peut être cité dans l'article 1178 dudit projet. Aux termes de cet article, à titre exceptionnel, à l'étranger, un testament peut être rédigé devant le notaire de l'ambassade ou du consulat. Ainsi, le texte prévoit qu'à l'étranger, les fonctions du notaire sont exercées par les agents diplomatiques ou consulaires. On ne sait pas exactement que cette disposition est correspond bien à la pratique ou non. Pour justifier notre argument, nous souhaitons de soulever l'article 79 de la loi de mariage et de famille en 1989 à titre exemple. Aux termes de cette disposition, un mariage à l'étranger peut être célébré valablement devant l'officier de l'état civil de l'ambassade ou du consulat. Ce texte ajoute encore que dans cette hypothèse, les agents diplomatiques ou consulaires exercent les fonctions d'officier de l'état civil. Or, le ministère des affaires étrangères ne leur accorde pas toutes les prérogatives d'officier d'état civil^305(*). Ils n'ont qu'un rôle restreint. En effet, les actes d'état civil dressés en pays étranger par les autorités du pays de résidence qui concernent les Khmers ne peuvent pas, en pratique, être transcrits sur les registres de l'ambassade ou du consulat. Le ministère des Affaires étrangères cambodgien n'a édicté aucune réglementation relative à l'état civil^306(*).

Selon ces deux exemples déjà cité, on a remarqué que tant que le statut du notaire n'est pas encore adopté, le mot « un notaire » utilisé dans ce projet reste encore dans l'incertitude du texte.

Mais en tout cas, il faut attendre l'adoption de projet Code civil et le droit concernant le statut des notaires au Cambodge pour savoir si ce dernier s'engage dans la Common Law ou retournera vers le modèle du droit romain comme précédent. En plus on peut définir exactement la qualité et les missions du notaire.

En somme on constate que le droit français est plus modernisé que le droit cambodgien tant l'égalité des époux que le droit du conjoint survivant. En revanche, le droit cambodgien est un peu plus avancé que le droit français en ce qui concerne l'égalité entre les enfants dans les droits successoraux. Quant à la dévolution testamentaire, le projet Code civil khmer a reprise de manière remarquable le mode d'authentifier acte par le notaire malgré que sa qualité et ses missions ne sont pas encore biens précisés par le texte.

* ²⁹⁷ L'art. 895 C. civ.

* ²⁹⁸ Il existe un changement concernant la capacité de tester de la femme mariée dans le droit cambodgien. Aux termes de l'article 198 de l'ancien Code civil khmer, tout acte fait par la femme dans autorisation du mari est annulable. Toutefois, aux termes de l'article 533 du même Code, elle peut disposer pendant le mariage de ses propres par testament. La veuve de premier rang non remariée, jouissant de la pleine capacité civile, propriétaire incontesté de ses biens personnels, en disposer par testament souverainement. Elle peut également tester, en faveur de personnes autres que les descendants survivants du conjoint décédé, sur la moitié de la part de communauté qui lui échut, soit 1/6 des biens communs. La veuve de deuxième rang conserve l'entière disposition de ses biens au décès du mari ; elle teste donc librement.

Il existe aussi une particularité par rapport à l'incapacité de tester relative aux membres de la famille royale : les membres de la famille royale et leurs alliés ne peuvent tester en faveur de personne qui ne leur sont pas successibles qu'après autorisation préalable de Sa Majesté ; faute de quoi, leurs dispositions testamentaires sont nulles et de nul effet.

* ²⁹⁹ C. civ. khmer art. 556 anc.

* ³⁰⁰ Au Cambodge la plupart des campagnards sont pauvres.

* ³⁰¹ dans les annexes de mémoire pour montrer le formule de testament au cambodge rédigé par l'avocat.

* ³⁰² L'art. 1170 du projet Code civil khmer.

* ³⁰³ L'art. 976 à 979 du Code civil français et l'art. 1172 du projet Code civil khmer.

* ³⁰⁴ B.BALIVET, Introduction au droit Cambodgien, Service de Coopération et d'Action Culturelle de l'Ambassade de France, 2002, p.38.

* ³⁰⁵ Source : consulat du Royaume du Cambodge à Bangkok.

* ³⁰⁶ T. FILLIPPI, L'état civil au Cambodge, op., préc. p. 85.