L'encouragement de l'investissement par la solution des conflits par voie d'arbitrage: les mesures prises par l'Etat Libanais et leur degré d'efficacité

Introduction

Est-il présomptueux de dire qu'il est grand temps d'élargir la mission de l'arbitrage ? Que ce mode de résolution de conflits ne soit plus uniquement recherché pour la solution d'un litige, mais qu'il soit le moteur principal et déterminant d'encouragement, de protection et de sécurité des investissements? N'était-ce pas la mission noble qui lui a été destinée dès ses premiers pas dans l'environnement des affaires ? Ces questions sont au coeur de notre sujet de mémoire: « L'encouragement de l'investissement par la solution des conflits par voie d'arbitrage: les mesures prises par l'Etat libanais et leur degré d'efficacité ».

L'expression « encouragement des investissements » peut prêter à équivoque et laisser penser que nous étudierons dans notre mémoire des mesures d'encouragement à l'investissement qui ont trait à l'économie ou à la fiscalité. Cependant, nous nous limiterons uniquement à l'étude du mécanisme d'arbitrage dans certaines mesures prises par l'Etat libanais.

La question de l'encouragement de l'investissement nécessite sa définition ainsi que sa qualification: quels sont les contrats et les biens patrimoniaux susceptibles de constituer un investissement? Nous constatons plusieurs approches de la définition du terme  « investissement » dans les Conventions bilatérales relatives à la protection de l'investissement et dans les accords multilatéraux portant sur l'investissement. Deux principales approches se dégagent, l'une qui consiste à définir l'investissement « en fonction de l'entreprise », ce qui s'apparente au concept traditionnel de l'investissement direct et exclut l'investissement de portefeuille et l'investissement immobilier, et l'autre qui définit l'investissement « en fonction des actifs », que l'on rencontre dans de nombreux traités bilatéraux sur la protection de l'investissement et qui inclut l'investissement de portefeuille et les actifs immatériels tels que la propriété intellectuelle.

Quant au terme « investisseur », il revêt deux aspects différents: l'un se réfère à l'étendue du champ d'application couvert par le terme « investissement », l'autre se réfère aux personnes habilitées à invoquer les dispositions relatives aux règlements des conflits contenues dans un accord. La définition de l'investisseur peut couvrir les entreprises, privées ou publiques, les personnes physiques {y compris celles qui ont la double nationalité}, les entreprises en participation conjointe et autres formes de sociétés commerciales.

Il convient de rappeler que la Convention de Washington de 1965 portant sur la solution des litiges relatifs à l'investissement n'a pas donné une définition précise de l'investissement. Les récents traités sur l'investissement utilisent une approche hybride. Le traité relatif à la Charte de l'énergie, par exemple, prévoit une liste d'actifs pour illustrer le terme investissement qui dans le cadre du traité se réfère à tout investissement associé à une activité économique dans le secteur de l'énergie. L'accord de libre échange nord-américain {ALENA}, établit une liaison entre les actifs énoncés dans la définition de l'investissement et les activités spécifiques d'une entreprise.

Par ailleurs, les quarante neuf traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban contiennent des dispositions qui définissent les termes «investissement» et «investisseur». « Généralement, le terme «  investissement » englobe toutes espèces d'avoirs et en particulier mais non exclusivement:

a- Les biens mobiliers  et immobiliers ainsi que tous autres droits réels tels que hypothèques, gages, suretés réelles, usufruit et droits similaires ;

b- Les parts sociales et autres formes de participations ;

c- Les créances monétaires et droits à toutes prestations ayant une valeur économique ;

d- Les droits d'auteur, marques de fabrique, brevets, procédés techniques, noms commerciaux, marques de commerce et le «goodwill»;

e- Les concessions de droit public, y compris les concessions de recherche, d'extraction et d'exploitation de ressources naturelles.»

Cette définition de l'investissement adoptée dans la majorité des accords bilatéraux d'investissements conclus par le Liban appelle quelques remarques:

- Elle a une portée très large puisque tous les biens patrimoniaux sont susceptibles d'êtres qualifiés d'investissements aux fins de l'accord quelques soient leur caractère (corporels et incorporels) et les formes sous lesquelles ils s'investissent (investissements directs ou en porte feuille).

- Une liste non limitative de cinq catégories de biens corporels et incorporels est cependant donnée. Parmi les biens incorporels spécifiés, il est intéressant d'en noter deux: les concessions de droit public et le « goodwill ». Les premières posent un problème d'interprétation ; par concession ici, nous visons sans aucun doute, un bien incorporel déterminé qui est le droit de concession, octroyé par l'Etat d'accueil et non pas tous les biens mis en oeuvre par le titulaire pour le fonctionnement d'une concession, lesquels sont déjà couverts par d'autres catégories. En ce qui concerne le « goodwill », il constitue un élément important dans l'évaluation de la valeur marchande d'une entreprise en cas de nationalisation, ce qui implique déjà l'utilisation du critère de la valeur marchande pour l'évaluation de l'indemnité de nationalisation^1(*).

En l'absence d'une définition unifiée de l'investissement en droit international, la doctrine internationale considère «qu'il ne s'agit pas de la simple acquisition de biens de production en vue de l'exploitation d'une entreprise et de dégager un revenu» ni de «l'acquisition d'un capital en vue d'en percevoir ou d'en consommer le revenu»^2(*). Cette même doctrine considère qu'il existe un investissement «lorsqu'un faisceau d'éléments est constitué ^3(*):

- Il faut qu'il y ait un apport en capital ou en nature (et non pas en industrie).

- Cet apport doit permettre d'établir des liens durables entre l'investisseur et une entité locale exerçant une activité économique (l'entreprise).

- Ces liens durables doivent permettre à l'investisseur d'exercer une réelle influence, un contrôle sur la gestion de l'entreprise, et ceci par une prise de participation conséquente dans son capital ».

Quant à la définition de «la solution de conflits par voie d'arbitrage», elle se résume au mécanisme d'arbitrage comme moyen de règlement des différends intégré dans certaines mesures prises par l'Etat Libanais. Sont par conséquent exclus de notre étude le recours aux tribunaux étatiques et autres mécanismes alternatifs de résolution des litiges tels que la négociation, la médiation et la conciliation.

Le sujet de notre mémoire est d'actualité: d'un coté, avec l'émergence du Liban dans le commerce international, certains litiges d'une importance notoire, ont donné lieu à des arbitrages célèbres: il s'agit notamment de l'affaire FTML contre l'Etat libanais où un tribunal arbitral a rendu une sentence le 22 février 2005, par laquelle il a accordé une somme de deux cent soixante six millions de dollars à l'investisseur français pour compenser les pertes subies du fait de la résiliation abusive du contrat de concession qui le lie au Liban^4(*). Une autre affaire est actuellement en cours devant le CIRDI où la société italienne TOTO COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. a lancé un arbitrage contre l'Etat libanais pour inexécution et bouleversement des conditions du contrat^5(*). D'un autre côté, la situation géopolitique du Liban et ses difficultés à occuper une bonne place dans les divers classements établis par la Banque Mondiale,^6(*) sont autant d'inconvénients politiques, économiques et juridiques. Il en ressort la nécessité d'attirer les sociétés étrangères et les pousser à investir au Liban par l'instauration de mesures sécurisantes et protectrices, à commencer par l'adoption de l'arbitrage comme technique exclusive de solution de conflits entre Investisseurs et Etats.

Dans un souci de redressement, il faut instaurer un climat qui puisse attirer les investissements étrangers au Liban, et pour cela, il est indispensable qu'un environnement juridique encourageant et protecteur soit instauré et mis en oeuvre de manière efficace. En d'autres termes, tout développement économique exige des investissements internationaux, ces derniers exigent la sécurité juridique qui n'est garantie que par l'arbitrage international ; par analogie le développement économique nécessite donc un système d'arbitrage entre l'investisseur et le pays d'accueil.

D'autant plus, l'intérêt de notre sujet ne se limite pas seulement à la recherche des mesures directes adoptées par l'Etat libanais pour encourager, protéger et sécuriser l'investissement, son intérêt réside aussi dans la recherche d'autres initiatives contribuant directement à l'évolution et à l'expansion de l'arbitrage, ayant tout de même un impact bénéfique sur l'investissement.

Les autres intérêts qui s'y attachent, permettent aux investisseurs notamment internationaux,  sociétés étrangères et opérateurs économiques  de prendre conscience des démarches envisagées par l'administration libanaise en la matière et de mesurer leur degré d'efficacité et de fiabilité. Un autre objectif a guidé notre mémoire: permettre aux opérateurs libanais de se rendre compte des défaillances du mécanisme d'arbitrage de certaines mesures adoptées, les améliorer et envisager l'édiction de nouvelles mesures réellement encourageantes à l'investissement.

Le Liban se débat depuis un quart de siècle contre une série de crises profondes. Les questions institutionnelles, politiques, sécuritaires, économiques et sociales méritent d'être traitées avec plus d'attention. Sur un même plan, l'élaboration puis la mise en oeuvre de mesures économiques drastiques ne peuvent être remises à plus tard tant la situation est désastreuse. La conférence de Paris III au cours de laquelle des pays donateurs ont promis une aide financière de plus de sept milliards de dollars a permis d'éviter un effondrement économique. Dans ce contexte, l'apport des investissements étrangers est essentiel. Les investisseurs entrainent dans le pays d'accueil de l'investissement le développement en termes d'emploi, de transfert de savoir faire et de renouvellement de capacités productives. Ils permettent également de faciliter l'introduction des capitaux privés. Pour les attirer, il est indispensable qu'un environnement juridique encourageant et sécurisant soit instauré et mis en oeuvre de manière efficace.

Ce mémoire nous a permis de constater la créativité de l'Etat libanais qui a construit au fil des années, un noyau dur d'attraction des investissements étrangers. Le bilan se révèle plutôt consistant: des traités bilatéraux d'investissements, des traités de coopération et d'entraide judiciaire, des accords commerciaux, des affiliations à des Conventions régionales et universelles en plus d'initiatives nationales et des réformes considérables.

Quant à la forme, cette panoplie de mesures contribue à instaurer un climat paisible et surtout motivant à l'investissement. Quand au fond, nous nous posons la question de savoir quel est le degré d'efficacité des divers instruments juridiques instaurés par l'Etat libanais? Et dans quelles mesures bénéficient-ils d'une mise en oeuvre efficace et opérationnelle au Liban?

Nous nous limiterons dans cette introduction à mentionner brièvement que certaines de ces mesures se sont avérées efficaces, d'autres moins, et relevons en l'occurrence une troisième catégorie de mesures dont la mise en oeuvre et l'efficacité restent toutefois contestées.

Pour mener à bien cette réflexion, nous avons choisi de regrouper dans un premier « panier », les mesures directes dédiées à l'encouragement de l'investissement par la technique de l'arbitrage, et les mesures indirectes qui participent à l'encouragement de l'arbitrage en tant que mode de règlement des conflits, en soulignant leurs effets indirects sur le climat de l'investissement. Dans un second « panier », nous avons étudié dans quelle mesure ces démarches sont réellement encourageantes à l'investissement, et dans le cas négatif, nous avons relevé leurs faiblesses, leurs failles et avons apprécié leurs efficacités.

Ceci dit, nous élaborons dans un premier temps, les différents instruments visant l'arbitrage comme technique de solution des litiges des investissements (Première Partie) et dans un second temps, nous analysons les mesures directes et quelques mesures indirectes, ce qui nous permet de les apprécier en profondeur et d'évaluer leur degré d'efficacité (Deuxième Partie).

Première Partie: Les différents instruments visant l'arbitrage comme technique de solution des litiges des investissements

La question de la protection de l'investisseur contre les atteintes administratives et législatives que l'Etat d'accueil peut porter à son investissement a incité les Etats à mettre au point quantité de dispositifs visant à neutraliser leurs pouvoirs normatifs. Ces dernières années, l'un d'eux a connu un succès inattendu: il consiste à assurer la protection de l'investissement par l'adoption de l'arbitrage comme mode alternatif, parfois exclusif, de règlement de différends entre Etats et Investisseurs.

Nous allons essayer de rendre compte, aussi fidèlement que possible, de l'importance du mécanisme d'arbitrage intégré dans les divers instruments juridiques libanais. Nous envisageons dans cette première partie deux chapitres: le premier vise à élaborer les mesures instaurées par l'Etat Libanais en matière de promotion et d'encouragement des investissements et à démontrer la place importante qu'occupe le mécanisme d'arbitrage. Le second chapitre est consacré à l'énoncé de quelques mesures qui visent l'encouragement et le développement de l'arbitrage, ayant cependant des retombées positives sur l'investissement.

Chapitre I: Les mesures directes

Encourager les investissements au Liban, c'est prendre un certain nombre de mesures juridiques qui permettent d'accroître le volume des investissements. On entend par « mesures directes » toutes les mesures, initiatives, démarches, instruments et outils juridiques adoptés par l'Etat Libanais en guise d'encouragement, de protection et de sécurité de l'investissement et qui intègrent le mécanisme de l'arbitrage, alternativement ou exclusivement, comme technique de solution. Dans une première section, nous démontrons la place privilégiée qu'occupe l'arbitrage dans le droit Conventionnel bilatéral et multilatéral. Dans une section seconde, nous montrons comment les contrats conclus par les organes étatiques libanais, qui insèrent systématiquement une clause d'arbitrage, constituent un moyen d'encouragement et de protection de l'investissement.

Section I: Le droit conventionnel

La volonté affichée des autorités libanaises à améliorer le traitement et la protection des investissements étrangers s'est traduite par la signature de nombreux traités bilatéraux d'encouragement et de protections mutuelles des investissements. Toutefois, la protection des investissements étrangers n'aurait pas été complète si le Liban ne s'est pas également engagé dans un système multilatéral de protection des investissements étrangers, à l'instar de nombreux autres Etats.

Paragraphe I: Le droit conventionnel bilatéral en matière d'investissements

Qu'est-ce qu'une Convention bilatérale d'investissement ? C'est un accord bilatéral conclu entre des Etats souverains, le plus souvent entre un Etat exportateur de capital et un Etat importateur de capital^7(*).Cet accord bilatéral poursuit un objectif global qui est l'encouragement des investissements. Il trace, à cet effet, un cadre juridique de portée générale, qui définit publiquement et solennellement un ensemble équilibré de droits et de devoirs pour chacune des parties contractantes, qu'il s'agisse de l'Etat exportateur de capital ou de l'Etat importateur de capital.

Nous traçons dans ce qui suit les relations Conventionnelles bilatérales du Liban en matière d'investissement qui prévoient l'arbitrage comme mode de règlement de différends.

I- Les relations conventionnelles bilatérales du Liban en matière d'investissements

Depuis la fin de la guerre du Liban en 1991, l'Etat libanais s'est engagé dans un processus de réorganisation et de modernisation de l'environnement juridique des investissements étrangers afin de leur garantir protection et sécurité. Sa politique volontariste d'encouragement des investissements fut traduite par la signature d'une série de traités bilatéraux de promotion des investissements. Ceux-ci ont pour fonction d'ajouter à la « protection déjà offerte par le droit national libanais », une protection plus large et plus efficace qui découle d'un engagement international entre Etats. Ce ne sont pas moins de quarante neuf traités bilatéraux d'investissement^8(*) qui ont été signés par le Liban avec des pays arabes, européens, africains, américains et asiatiques.

Le caractère réciproque de ces traités est à souligner: l'engagement du Liban à protéger l'investisseur d'un autre Etat a pour contrepartie l'engagement symétrique donné par ce dernier Etat, d'où on peut avancer que ces traités sont équilibrés. En d'autres termes, les investisseurs libanais devraient eux aussi bénéficier des dispositions des Traités bilatéraux d'investissements conclus entre le Liban et certains Etats qui accueillent une importante communauté libanaise, comme le Bénin, le Gabon, ou la Guinée, à condition que l'investisseur libanais n'ait pas acquis la nationalité de l'Etat d'accueil.

En effet, la conclusion de traités bilatéraux d'investissements contribue largement à l'amélioration du climat de l'investissement au Liban. Un des avantages des accords d'investissement par rapport à la législation nationale est le facteur de prévisibilité résultant de la primauté des accords par rapport à la loi nationale en vertu de l'article 2 du Nouveau Code de Procédure Civile {NCPCL}. Il est fait référence à cet article dans la décision du Conseil d'Etat libanais en date du 17 juillet 2001, autorisant la société FTML, investisseur français, d'avoir recours à l'arbitrage sur base de l'accord d'investissement en vigueur entre la France et le Liban depuis le 29 octobre 1999, malgré l'annulation par la juridiction administrative de la clause compromissoire comprise dans le contrat Build Operate Transfer {B.O.T.}. Une deuxième garantie est donnée à l'investisseur étranger: contrairement aux dispositions de la loi nationale qui peuvent faire l'objet d'amendement unilatéral de la part de l'Etat d'accueil, ces principes et ces règles resteront en application tant que les deux Etats contractants ne s'accordent pas différemment. Le troisième facteur de prévisibilité est lié à la validité temporelle de tels accords et aux conditions de dénonciation de la part des Etats contractants. Les dispositions finales de l'accord prévoient qu'il est conclu pour une durée initiale qui varie entre dix et quinze ans, parfois trente, durée pendant laquelle les deux Etats contractants ne peuvent pas le dénoncer. Par la suite, l'accord peut être dénoncé par l'une des parties contractantes par notification donnée au moins douze mois avant l'expiration de sa période de validité. À défaut de notification, l'accord d'investissement est reconduit tacitement et indéfiniment pour une nouvelle période de dix ans. Encore plus, en cas de dénonciation de l'accord, les investissements faits avant la date de notification de la dénonciation continueront à bénéficier des dispositions de l'accord pendant une durée allant de dix à trente ans selon les termes de chaque accord. L'accès aux investisseurs est facilité par la publication dans ce qui tient lieu dans chaque Etat de Journal Officiel, et la compréhension des textes des accords est facilitée par leur traduction dans la langue nationale de chaque Etat contractant.

A- Un réseau de traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban avec les pays arabes9(*)

La volonté affichée de l'Etat libanais d'attirer les investissements arabes s'est manifestée par la conclusion d'une série de traités bilatéraux d'investissements avec les pays arabes dans le milieu des années 1990. Une des principales protections offertes par les traités bilatéraux de protection des investissements à l'investisseur est le recours à l'arbitrage. Ces accords d'investissements privilégient largement le recours à l'arbitrage bien que de façon non exclusive dans certains cas. Douze accords consacrés exclusivement à l'encouragement et à la protection des investissements ont été conclus par le Liban avec les pays arabes suivants: L'Egypte en 1996, la Syrie en 1997, le Maroc en 1997, l'Iran en 1997, les Emirats Arabes Unis en 1998, la Tunisie en 1998, le Yémen en 1999, le Koweït en 2001, la Jordanie en 2002, le Bahreïn en 2003, la Mauritanie en 2004 et le Sultanat d'Oman en 2006.

Nous reprenons dans l'annexe no.2 une clause type de règlement des différends insérée dans les traités signés par le Liban avec ces pays arabes.

B- Un réseau de traités bilatéraux d'investissements en dehors de ceux conclus par le Liban avec les pays arabes10(*)

Le Liban s'inscrit dans la tendance suivie par la plupart de ses Etats voisins puisque le nombre de ses traités a évolué ces dernières années, passant de trente sept traités en 2002 à quarante neuf en 2007. Les accords bilatéraux d'investissements conclus par le Liban avec les pays européens sont au nombre de vingt deux, parmi lesquels nous mentionnons ceux conclus avec la Roumanie en 1994, la France en 1996, l'Espagne en 1996, l'Allemagne en 1997, l'Italie en 1997, la République Tchèque en 1997, la Finlande en 1997, la Belgique et le Luxembourg en 1999, le Royaume Uni en 1999, la Suisse en 2000, l'Autriche en 2001, la Hongrie en 2001 et les pays bas en 2002, etc. Il est à mentionner de même que le Liban a signé une série de Conventions bilatérales d'investissements avec des pays africains, en particulier avec le Gabon en 2001, le Bénin, la Guinée, le Soudan et le Tchad en 2004. D'autres Conventions d'investissements sont à signaler notamment avec Cuba et l'Arménie en 1995, la Chine en 1996, le Canada, la Russie en 1997, la Malaisie en 1998 et la Bulgarie en 1999. Sans manquer de signaler l'accord d'investissement conclu par le Liban avec les pays de l'OPEP.

Ce qui frappe, c'est la différence entre les poids de l'économie libanaise d'une part, et l'économie de certains pays comme la France, l'Allemagne, le Royaume Uni, le Canada et la Chine d'autre part. Ce déséquilibre confirme l'hypothèse selon laquelle le traité bilatéral est un canal à sens unique.

En revanche, par la conclusion de ces traités d'investissements, le Liban ouvre aux investisseurs libanais de nouveaux horizons dans certains pays actuellement en expansion pour tenter une pénétration ; c'est le cas en général des pays africains, tels que le Gabon, le Tchad, la Guinée et quelques pays du Golfe tels que le Bahreïn, les Emirats Arabes Unis etc.

La protection juridictionnelle des investissements étrangers au Liban résulte de l'engagement mutuel de l'Etat à soumettre un différend né avec un investisseur de l'autre Etat contractant à l'arbitrage international. Reprenons le schéma habituel de certaines clauses en langues françaises et anglaises largement répandues dans les traités sus-mentionnés:

«Tout différend relatif aux investissements entre l'une des parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante est réglé à l'amiable entre les deux parties concernées. Si un tel différend n'a pas pu être réglé dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des parties au différend, il est soumis à la demande de l'une ou l'autre des parties au différend à l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I), crée par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, signée à Washington le 18 mars 1965. Dans le cas où l'une des parties contractantes n'est pas partie à la Convention mentionnée ci-dessus, le différend est soumis à la demande de l'une ou l'autre des parties au différend à l'arbitrage d'un tribunal ad hoc établit conformément aux règles d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI)»

« In case of disputes regarding investments between a contracting Party and an investor of the other contracting Party, consultations will take place between the Parties concerned with a view to solving the case, as far as possible, amicably. If these consultations do not result in a solution within six months from the date of written request for settlement, the investor may submit the dispute, at his choice, for settlement to:

a )the competent court of the Contracting Party in the territory of which the investment has been made; or

b )the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) provided for by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of the other States, opened for signature at Washington, on March 18, 1965, in case both Contracting Parties have become members of this Conventions; or

c) an ad hoc arbitral which, unless otherwise agreed upon by the Parties to the dispute, shall be established under the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).

The choice made as per subparagraphs a, b, and c herein above in final.

The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with the provisions of this Agreement and the applicable rules and principles of international law. The awards of arbitration shall be final and binding on both parties to the dispute. Each Contracting Party shall carry out without delay any such award and such award shall be enforced in accordance with domestic law.

The Contracting Party which is a party to the dispute shall, at no time whatsoever during the procedures involving investment disputes, assert as a defense its immunity or the fact that the investor has received compensation under an insurance contract covering the whole or part of the incurred damage or loss».

II- L'arbitrage sur le fondement des traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban

Il ressort des traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban, l'engagement des deux Etats contractants de soumettre un différend né avec un investisseur de l'autre Etat contractant à l'arbitrage. Le recours à l'arbitrage permet aux investisseurs d'invoquer les garanties substantielles prévues dans les traités de protection des investissements. Du fait que les traités comportent des mécanismes de règlement de différends spécifiques à la protection des investissements, cela permet de dépasser les règles théoriques et aléatoires de la protection diplomatique. Ces règles imposaient auparavant aux investisseurs victimes d'une mesure arbitraire de solliciter le soutien de leur Etat afin que le dommage dont ils étaient victimes soit réputé être un dommage causé à cet Etat. L'Etat endossait les demandes de l'investisseur en prenant fait et cause pour lui et le représentait devant les juridictions internationales^11(*). L'inconvénient majeur de cette protection diplomatique était que l'intervention de l'Etat était discrétionnaire, dans son choix de soutenir son ressortissant.

En revanche, la clause de règlement des conflits dans les traités bilatéraux de promotion des investissements, donne droit à un investisseur de l'invoquer unilatéralement afin de porter son litige avec l'Etat devant un Tribunal arbitral. Cette « offre d'arbitrage » exprimée par le Liban dans tous ses accords d'investissements, constitue pour l'investisseur étranger une garantie et le fait disposer à tout moment de la faculté d'engager une action en responsabilité à l'encontre de l'Etat libanais devant un tribunal arbitral et le contraindre à respecter ses engagements pris dans les traités bilatéraux d'investissements. Si un investisseur ne s'attend pas à se voir protégé de tous les risques du marché, il lui est primordial de compter sur un environnement juridique transparent et prévisible.^12(*)

Il est bon de distinguer deux niveaux de règlement de différends insérés dans les accords bilatéraux d'investissements, à savoir d'une part le règlement des différends entre une partie contractante et un investisseur de l'autre partie contractante, et d'autre part le règlement des différends entre deux parties contractantes au sujet de l'interprétation et de l'application de l'accord en question.

A- Le règlement des différends dans le cadre des traités bilatéraux d'investissements

a- Le règlement des différends entre une partie contractante et des investisseurs de l'autre partie contractante 

Il est à noter que l'investisseur parti à un différend avec l'Etat d'accueil est obligé de se soumettre à un des mécanismes prédéterminés de règlement de conflits. Dans la majorité des traités, le choix lui est donné entre le recours aux tribunaux nationaux de l'Etat d'accueil de l'investissement ou le recours au mécanisme d'arbitrage. Notons que ce recours ne peut être exercé par l'investisseur qu'après l'échec d'une tentative de règlement à l'amiable.

b- Règlement des différends entre les parties contractantes au sujet de l'interprétation et l'application de l'accord

Tous les traités bilatéraux d'investissements entendent régler les litiges entre les deux Etats contractants relatifs à l'interprétation ou à l'application de l'accord d'investissement par voie diplomatique. En cas d'échec du mode diplomatique du règlement, une partie contractante peut déclencher la procédure d'arbitrage, en demandant la constitution d'un tribunal arbitral ad hoc. Le Tribunal arbitral prend ses décisions à la majorité des voix et fixe lui-même son règlement. Il statuera sur la base du respect des principes du Droit International, des dispositions de l'accord d'investissement et de la législation nationale en vigueur. Les décisions du tribunal sont définitives et exécutoires de plein droit. Le tribunal peut interpréter la sentence à la demande de l'une des parties contractantes.

{Nous reprenons en Annexe no.3 une clause type de règlement des différends entre les parties contractantes}.

B- L'arbitrage, mécanisme exclusif ou alternatif de résolution des conflits entre Etats et Investisseurs

Après l'examen des traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban, nous constatons que certains accords prévoient exclusivement en cas de litige le recours à l'arbitrage^13(*). D'autres, donnent le choix à l'investisseur de recourir soit aux tribunaux nationaux de l'Etat d'accueil de l'investissement soit à la technique d'arbitrage. Quelque soit le choix de l'investisseur, celui-ci est irrévocable et définitif. En pratique, l'investisseur se sent souvent mal à l'aise avec le système juridique local pour de nombreuses raisons: la barrière de la langue, de la procédure, et les particularités du droit local qu'il ne maitrise point. En plus, l'investisseur redoute que le Juge local puisse être influencé par des considérations politiques, d'où son penchant à l'arbitrage pour la résolution de ses conflits.

Nous avançons, sans valeur prioritaire, que parmi les centres d'arbitrage les plus mentionnés pour la résolution des différends dans la plupart des traités, se trouve le centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements -CIRDI- crée par la Convention de Washington du 18 mars 1965, lorsque deux Etats parties à l'accord sont signataires de ladite Convention.

Si un des deux Etats n'est pas membre de la Convention CIRDI, l'investisseur aura le choix de soumettre le différend lié à son investissement au règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI. Un autre choix est donné à l'investisseur, celui de porter son différend à un tribunal établi conformément aux règles d'arbitrage de la commission des Nations Unis pour le droit du commerce international (CNUDCI). Plus rarement, le règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale {CCI} est cité (cas des traités qui lient le Liban à l'Autriche, à la Belgique, au Luxembourg, à Chypre, à la Corée du Sud et au Royaume-Uni).Quant aux accords signés entre le Liban et les pays arabes, ils proposent entre autres le recours à la cour arabe des investissements. Un seul traité libano-égyptien prévoit l'application du règlement du centre régional du Caire pour l'arbitrage commercial international.

C- Cas du traité bilatéral d'investissement Libano-Syrien

Contrairement à tous les traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban octroyant unilatéralement le droit à l'investisseur de déclencher le mécanisme de règlement des différends qui lui convient le plus, l'accord bilatéral libano-syrien ne permet le recours à l'arbitrage qu'à la seule et unique condition que l'investisseur et l'Etat y consentent. Par conséquent, si l'investisseur d'un Etat contractant et l'Etat contractant ne sont pas tous deux d'accord pour résoudre leur litige par voie d'arbitrage, celui-ci n'a pas lieu. Dans ce traité, l'investisseur est dessaisi de son droit de saisine unilatérale du tribunal arbitral. Nous constatons que les parties contractantes ont voulu soumettre les litiges nés entre l'investisseur d'un Etat et l'Etat d'accueil à l'investissement aux tribunaux nationaux. Est-ce un moyen de préserver leur souveraineté ?

Paragraphe II: Le droit Conventionnel multilatéral en matière d'investissement

Parallèlement aux accords bilatéraux d'investissements, le Liban a signé une Convention de portée mondiale qui vise le développement et la protection des investissements étrangers. De plus, il a cherché à adhérer à des Conventions inter-arabes qui intéressent l'investissement entre les pays arabes et qui portent accessoirement sur l'arbitrage.

I- Les relations Conventionnelles multilatérales 

Le Liban s'est également engagé dans un système multilatéral de protection des investissements étrangers par son accession à certaines Conventions régionales, telles que la Convention instituant la Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement du 1^er avril 1974 et la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes de 1980, et à une Convention de portée mondiale - la Convention de Washington de 1965 - qui instaure un mécanisme d'arbitrage institutionnel.

A- L'accession du Liban à la Convention de Washington de 1965

La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, dite Convention de Washington a été négociée sous les auspices de la Banque Mondiale et signée à Washington le 18 mars 1965. La spécificité de cette Convention réside dans la création d'un mécanisme de conciliation et d'arbitrage institutionnel, le CIRDI^14(*), régi par un règlement qui lui est propre.

La Convention de Washington visait dans le contexte de la décolonisation à encourager l'arbitrage pour le règlement des différends opposant un investisseur privé à un Etat étranger, afin de contourner les appréhensions des investisseurs vis-à-vis du recours aux tribunaux de l'Etat contractant ou des risques liés à l'immunité de juridiction de ce dernier.

Il convient de souligner qu'au 4 novembre 2007, 155 pays avaient signé cette Convention et 143 pays avaient déposé des instruments de ratification. Le Liban l'a signée en 2002 et l'a ratifiée le 26 mars 2003^15(*). L'adhésion du Liban à la Convention de Washington a levé le doute autour de la question de l'encouragement de l'Etat à sécuriser réellement l'investissement, en acceptant dès la signature le mécanisme fiable de règlement des différends qu'elle instaure. A cette occasion, il faut signaler la référence devenue presque systématique à l'arbitrage CIRDI, comme mode alternatif de règlement des différends, dans les traités bilatéraux d'encouragement et de protection des investissements conclus par le Liban.

B- L'accession du Liban à des Conventions régionales d'encouragement à l'investissement inter-arabe

Le Liban a signé des accords multilatéraux portant sur l'investissement inter-arabe qui proposent accessoirement un système d'arbitrage. Nous notons en l'occurrence, son adhésion à la Convention instituant la Compagnie interarabe pour la garantie de l'investissement de 1974, et la Convention unifiée pour l'Investissement des Capitaux Arabes dans les pays arabes de 1980.

a- La Convention instituant la compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement du 1er avril 1974

Cette Convention porte sur la garantie de l'investissement inter-arabe, et résulte de la conférence tenue par la Ligue Arabe au Koweït en 1964 pour le développement industriel des Etats-arabes.^16(*) Le fonds koweitien pour le développement économique arabe a chargé un comité d'experts arabes de préparer un projet de Convention portant sur la garantie de l'investissement inter-arabe. Le projet, suite à de diverses modifications et révisions, fut approuvé par le conseil de l'unité économique arabe le 29 août 1970, et par le conseil économique de la Ligue Arabe le 16 décembre 1970^17(*). A noter que cette Convention a été signée par tous les Etats membres de la Ligue Arabe. Cette Convention a mis en place un nouvel organe intitulé la « Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement » dont la fonction est de garantir contre les risques non-commerciaux pouvant affecter les investissements inter-arabes. Celle ci fournit une assurance sous forme de compensation raisonnable des pertes résultant des risques non commerciaux, ainsi que des pertes résultant des mesures directes ou indirectes prises par les autorités publiques dans le pays d'accueil^18(*).

b- La Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes de 198019(*)

Cet accord a été signé en 1980 sous les auspices de la Ligue Arabe. Presque tous les pays arabes, y compris le Liban, ont signé cet accord dont l'objectif principal est de promouvoir l'intégration et le développement économique des Etats arabes. Le préambule de cet accord note que le développement de l'investissement entre les pays arabes est perçu comme un moyen d'atteindre cet objectif. Cette Convention régionale contient des mesures considérées comme nécessaires pour établir un environnement favorable aux investissements des ressortissants des pays arabes, dont la liberté de mouvement des capitaux, la stabilité du cadre juridique, le traitement national, la clause de la nation la plus favorisée, la restriction en matière d'expropriation, l'obligation de compensation appropriée et la responsabilité de l'Etat pour non exécution d'un jugement relatif à un investissement. En outre, la Convention prévoit trois modes de règlement des conflits: la conciliation, l'arbitrage et le recours à une cour arabe des investissements mentionnés à l'article 25 et 28^20(*).

II- Les mécanismes juridictionnels intégrés dans les accords multilatéraux d'investissements

Il convient de rappeler que la Convention de Washington ainsi que les deux Conventions inter-arabes auxquelles le Liban a adhéré, ont prévu des mécanismes juridiques pour le règlement des conflits. Le mécanisme qui semble être le plus important est celui mis en place par la Convention de 1965.

A- L'arbitrage CIRDI

Le règlement ordonné des litiges entre investisseurs étrangers et pays d'accueil ainsi que la stimulation de l'investissement privé et le développement économique sont les grands principes qui ont présidé à la création du centre, qui possède une expertise sans équivalent.

a- Cadre multilatéral de règlements des différends

Dans le cadre de l'objectif du développement poursuivi par la Banque Mondiale, fut adoptée en 1965 la Convention de Washington établissant un centre spécialisé dans les conflits dérivés des investissements, le Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements -CIRDI-. Durant les premières décennies de son existence, l'activité du CIRDI resta très modeste. La croissance de l'activité du centre commence à se faire sentir lorsque de plus en plus de traités bilatéraux pour la protection des investissements ont intégré des clauses renvoyant à l'arbitrage CIRDI pour le règlement de leurs éventuels litiges.

b- Caractéristiques 

L'arbitrage selon la Convention CIRDI n'a pas de lex arbitri nationale. Cette absence de soumission au droit national signifie que les tribunaux locaux n'ont pas de compétence pour intervenir en qualité de Juge d'appui ou de contrôle de l'arbitrage. Ceci nous ramène à dire que le système d'arbitrage d'investissement du CIRDI est complètement isolé du droit des tribunaux nationaux. Pour que la compétence du tribunal soit établie, trois conditions énumérées à l'article 25 de la Convention doivent être remplies, à savoir: l'exigence de nationalité ; le litige doit opposer un Etat contractant au ressortissant d'un autre Etat contractant {Article 25 a}.La Convention admet de plus qu'une personne morale ressortissante de l'Etat hôte puisse être traitée comme un ressortissant étranger à condition que les parties soient tenues de la traiter comme telle, compte tenu du fait qu'elle est contrôlée par les intérêts étrangers {Article 25-2-b}. La deuxième condition posée à l'article 25 est l'investissement, bien que la Convention ne le définit pas. La troisième et dernière condition de la compétence d'un tribunal arbitral selon la Convention CIRDI est le consentement des parties: quand il s'agit d'un arbitrage fondé sur un traité, la jurisprudence considère que la disposition du traité prévoyant le recours à l'arbitrage constitue l'offre d'arbitrer exprimée par l'Etat. Quant à l'investisseur, il donne son consentement par le dépôt de la requête d'arbitrage auprès du CIRDI. L'article 44 énonce que la procédure devant le tribunal arbitral est régie par la Convention et le règlement de l'arbitrage CIRDI. Celui-ci ressemble à un arbitrage commercial international à deux différences: il n'y a pas de Juge local d'appui et les parties renoncent à s'adresser aux tribunaux étatiques pour obtenir des mesures provisoires.^21(*)

c- D'autres spécificités caractérisant la Convention CIRDI

La question du droit applicable au fond du litige est régie par l'article 42 de la Convention CIRDI. Il faut distinguer l'arbitrage fondé sur un contrat et l'arbitrage fondé sur un traité. Dans le premier, le droit applicable est déterminé par la volonté contractuelle, et à défaut par le droit national du pays hôte, la Convention CIRDI met en oeuvre le principe de proximité, selon lequel une situation est régie par le droit avec lequel elle présente les liens les plus étroits. Encore plus, l'article 42 prévoit que le tribunal applique « les principes de Droit International en la matière ». A noter que l'article 42 de la Convention CIRDI a été conçu pour des arbitrages fondés sur un contrat, à une époque où l'on n'imaginait même pas qu'un arbitrage puisse se baser uniquement sur un traité.

Une autre spécificité de l'arbitrage CIRDI est à souligner notamment au niveau des voies de recours contre la sentence: il n'y a pas de recours devant les tribunaux étatiques (Article 53). Les demandes d'annulation sont portées devant un comité ad hoc de trois membres nommés par le CIRDI. Les griefs sont énumérés à l'article 52 de la Convention. Ils comprennent « la constitution irrégulière du tribunal, la violation d'une règle fondamentale de procédure, la corruption du tribunal, l'excès de pouvoir manifeste et enfin le défaut de litige ».

Une autre particularité de l'arbitrage CIRDI tient à l'exécution des jugements: les Etats contractants s'engagent à reconnaître une sentence CIRDI au même titre qu'un jugement local {Article 54-1}.Les sentences CIRDI échappent à la nécessité d'exequatur au sens de la Convention de New York. Elles font directement l'objet d'une procédure d'exécution forcée.

B- L'arbitrage sur le fondement des Conventions inter-arabes portant sur l'investissement

Les deux Conventions régionales relatives à l'investissement inter arabe dont le but est d'encourager et de faciliter l'investissement des capitaux arabes prévoient des mécanismes de règlement de conflits.

a- L'arbitrage de la Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement 

La Convention instituant la Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement du 1^er avril 1974 souligne que tout litige naissant entre un Etat contractant et membre d'une part et la compagnie d'autre part dont l'objet est un investissement, doit être résolu conformément à un règlement d'arbitrage joint en annexe à la Convention. Cet annexe fait partie intégrante de cette dernière^22(*). Par ailleurs, les litiges entre un Etat contractant ou un membre d'une part et la compagnie d'autre part, portant sur investissement, doivent être résolus conformément au règlement de la Compagnie. La Convention dispose que les contrats d'assurance peuvent stipuler librement le mode de règlement des conflits qui peuvent surgir entre la compagnie et les investissements privés. Enfin, les litiges nés de l'interprétation ou de l'application de la Convention sont résolus par le Conseil de la Compagnie.^23(*)

b-La cour arabe des investissements qui n'est pas un mécanisme d'arbitrage

La Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes de 1980 prévoit trois modes de règlement de conflits à savoir la conciliation, l'arbitrage et le recours à une cour arabe des investissements^24(*), dont les statuts ne seront adoptés qu'en 1985.^25(*)

La cour arabe des investissements n'est pas un mécanisme d'arbitrage. C'est une juridiction permanente siégeant au Caire, composée de cinq Juges ressortissant chacun d'un pays membre. Les Juges sont choisis par le conseil économique de la Ligue Arabe à partir d'une liste de proposition établie par les Etats membres. L'article 27 de ladite Convention dispose que la compétence de la cour en matière de différends relatifs à l'investissement couverts par l'accord, est subsidiaire et facultative. En d'autres termes, la cour arabe des investissements n'est compétente que si les parties au différend ne sont pas parvenues à soumettre leur différend à l'arbitrage ou à la conciliation ou si les arbitres ou les conciliateurs n'ont pas rendu leur décision dans le délai.

Il est à mentionner que certains traités bilatéraux d'investissements signés entre le Liban et d'autres pays arabes envisagent le recours à cette juridiction. C'est le cas des traités bilatéraux d'investissements signés par le Liban avec le Bahreïn, la Jordanie, le Koweït, les Emirats Arabes Unis, le Maroc, le Soudan, la Syrie, la Tunisie et le Yémen.

Les jugements rendus sont directement exécutoires dans les Etats membres au même titre qu'un jugement définitif d'une juridiction d'un de ces Etats.

Section II: Des contrats conclus par des organes étatiques 

Les traités bilatéraux conclus par l'Etat Libanais pour encourager l'investissement tracent le cadre politique et juridique des relations bilatérales entre les deux pays en matière d'investissement. Le contrat est une sorte de conséquence au traité préétabli. Ainsi, un contrat conclu entre un investisseur et un Etat dans le but de réaliser un projet d'investissement déterminé, traduit la volonté des deux Etats à encourager l'investissement initialement exprimé dans le traité bilatéral. Ce qui nous ramène à dire que les contrats conclus par les organes étatiques avec des investisseurs étrangers, ne peuvent être considérés des mesures directes d'encouragement à l'investissement que si les parties contractantes insèrent systématiquement une clause d'arbitrage.

Paragraphe I: L'arbitrage et les organes étatiques de promotion de l'investissement

Si nous jetons un coup d'oeil rapide sur les contrats liant l'organe de développement de l'investissement au Liban à un investisseur étranger, nous pouvons facilement constater l'insertion systématique d'une clause d'arbitrage dans leurs engagements contractuels. Alors même que le décret n° 5778/1994 visant la création de l'établissement public de l'encouragement de l'investissement est resté silencieux quant aux mécanismes de règlements des litiges, la loi n° 360/2001 créant l'Agence de développement de l'investissement au Liban, prévoit la résolution des litiges nés entre l'Agence et l'investisseur par le biais de la technique d'arbitrage, à condition que ce moyen de résolution des conflits soit spécifié lors de la soumission du projet de l'investisseur à l'Agence.

Ceci dit, nous exposons dans ce qui suit la mise en oeuvre d'IDAL et le mécanisme de résolution des litiges qu'il prévoit, après avoir tracé brièvement les premiers pas de son prédécesseur crée en 1994.

I-Mise en place d'un organisme encouragent les investissements

L'Etat libanais a crée « l'Agence pour le développement des investissements au Liban »

établie en vertu de la loi n° 360 du 16 Août 2001, en vue de développer et d'encourager l'investissement au Liban. Cette agence fut instituée suite à l'échec retentissant de l'établissement public pour l'encouragement de l'investissement de 1994. A cette occasion, nous distinguons deux périodes: avant 2001 et après 2001.

A - Avant 2001: un organisme aux prérogatives limitées

La période d'avant 2001 fut marquée par la promulgation de plusieurs décrets que nous jugeons incohérents et qui ne sont d'aucune utilité pratique:

a- Le décret n° 5778 du 11 octobre 1994 crée le premier établissement public pour l'encouragement des investissements^26(*).Mis sous la tutelle du ministre des finances ^27(*), la mission de cet établissement était uniquement limitée à la collecte d'informations et à la préparation d'études économiques, de statistiques et de bilans intéressant les investisseurs. Ce décret ne fait aucune allusion à un moyen quelconque de résolution des différends.

b- L'apport du décret n° 6051 du 1^er décembre 1994 s'est limité à la modification de l'article 3 du décret précédent qui dorénavant place cet organisme public sous la tutelle du président du Conseil des ministres.

c- Le décret n° 7067 du 26 Juillet 1995 modifie quant à lui l'article 4 du décret initial et élargit avec des limites la compétence de l'établissement public d'encouragement à l'investissement qui peut être désormais chargé de "l'exploitation de zones franches ainsi que d'autres projets d'investissements fixés par le conseil des ministres".

d- Le décret n° 6814 du 26 mai 1995 vise la création de "l'Etablissement public pour les projets d'investissements de l'Aéroport de Beyrouth".

Cet établissement fut instauré pour la réalisation de projets d'investissements au sein de l'Aéroport de Beyrouth par des investisseurs libanais et étrangers. Il s'agissait notamment de la construction d'hôtels, de restaurants, d'un parking, d'un « stop fuel » ainsi que de la mise en place de dépôts et de magasins dans la zone franche. Ce décret reste lui aussi silencieux quant au mode de règlement des différends.

Prenant conscience des lacunes et des défaillances de ces décrets successifs, il a fallu afin de promouvoir l'investissement et d'attirer les capitaux étrangers surtout arabes, élargir les prérogatives de cet organisme et sécuriser les investisseurs en intégrant l'arbitrage comme technique exclusive de résolution des conflits.

B- Après 2001: l'instauration d'un organisme favorable au développement de l'investissement au Liban

A été créé en 2001 en vertu de la loi n° 360 du 16 Aout 2001, l'Agence pour le développement des investissements au Liban (IDAL), qui n'est autre qu'une institution publique chargée de promouvoir l'investissement et d'aider les investisseurs à mettre en oeuvre et développer leurs projets. Contrairement à l'établissement de 1994 dont la mission était restreinte et les objectifs limités, cette loi renforce le rôle d'IDAL en la dotant de larges prérogatives. Cette loi accorde une série d'incitations, de réductions et d'exemptions fiscales aux projets d'investissements. Il est à souligner que la clef d'efficacité d'IDAL réside dans son service centralisé «guichet unique», qui est l'interlocuteur unique pour toutes les démarches pratiques, notamment pour l'obtention de licences, de permis... IDAL fournit des facilités aux projets d'investissements sur la base d'un système de classification des zones d'investissements visant à répartir efficacement et équitablement les activités économiques sur l'ensemble du pays dans le cadre d'un «contrat global d'incitations^28(*)». En plus de la mission qui lui a été confiée, IDAL conseille le gouvernement libanais sur des questions relatives aux investissements, en lui faisant des recommandations et en lui soumettant des plans de réformes légales et administratives visant à améliorer le climat d'investissement au Liban.

II- L'arbitrage en vertu de la nouvelle loi libanaise de promotion de l'investissement

Le législateur libanais consacre expressément dans la loi sur l'encouragement des investissements, la possibilité de recourir à l'arbitrage pour la résolution des différends.

Nous nous limitons à ce stade d'affirmer que cette innovation matérialise la volonté du législateur de motiver et de développer l'investissement au Liban. Nous apprécions dans une deuxième partie le degré d'efficacité de cette clause et démontrons qu'elle ne constitue pas une mesure réellement encourageante à l'investissement.

A- L'arbitrage comme moyen de résolution des différends en vertu de l'article 18 de la loi n° 360/2001

La loi n° 360 de 2001 prévoit dans son article 18 le recours à l'arbitrage pour la résolution des litiges entre l'entreprise publique IDAL et l'investisseur. Il en résulte que l'établissement public de 2001 encourage l'investissement en donnant non seulement à l'investisseur des facilités administratives, mais en lui ouvrant la possibilité de recourir à l'arbitrage pour résoudre les litiges survenus dans le cadre du contrat global, à condition qu'il le demande dès la soumission de son projet à IDAL, que le conseil d'administration de l'Agence y consente et que l'autorité de tutelle approuve la décision.

De son coté, le décret n° 9310 du 16/8/2001^29(*), venu compléter l'article 18, définit les conditions et règlements qui régissent l'arbitrage entre l'Agence et l'investisseur et dispose que « les différends entre l'investisseur et l'établissement publique relatifs à l'application et à l'interprétation des contrats globaux sont résolus à l'amiable ; à défaut, il sera possible de recourir à l'arbitrage de droit à Beyrouth, si l'investisseur le demande au préalable dès la soumission de son projet, à condition que le conseil d'administration de l'agence y consente et que le conseil des ministres approuve cette décision ».

B- La pratique des clauses compromissoires dans les « contrats globaux d'incitations »

Du moment où l'investisseur spécifie dès la soumission de son projet à l'agence IDAL, sa volonté de résoudre tous différends né avec l'Agence par voie d'arbitrage, une clause compromissoire est insérée et intégrée systématiquement dans le contrat liant les deux parties. Aux termes de l'article 18 de la loi n° 360/2001, les parties peuvent choisir d'un commun accord « le recours à l'arbitrage au Liban ou à n'importe quel autre lieu d'arbitrage international ».

Selon Maitre Walid Hanna^30(*), les investisseurs demandent dans la majorité écrasante des cas le recours à l'arbitrage pour résoudre leurs différends éventuels. Me. Hanna nous a précisé lors de nos réunions successives, que les investisseurs étrangers insèrent le plus souvent la clause d'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de Beyrouth. Cette dernière est écartée quand les parties optent pour un arbitrage institutionnel à l'étranger ; il s'agit dans ce cas de l'arbitrage en application du règlement de la Chambre de Commerce Internationale, ou de l'arbitrage en application du règlement du Centre Régional du Caire pour l'Arbitrage Commercial International. D'autres investisseurs préfèrent ne pas recourir à un arbitrage institutionnel et s'accordent avec l'Agence, de sorte à ce que chaque partie au contrat nomme un arbitre et il sera demandé au Président de la cour de première instance de Beyrouth de nommer le président du tribunal arbitral.

En réponse à notre question s'il existe un accord explicite ou implicite entre IDAL et le Centre d'Arbitrage Libanais pour l'insertion de la clause d'arbitrage de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Beyrouth, ou celle d'autre centre international, Me. Hanna a répondu par la négative.

Paragraphe II: L'arbitrage dans les contrats d'investissements conclus par l'Etat et ses démembrements en dehors d'IDAL

L'investisseur bénéficie largement du cadre Conventionnel négocié par son Etat. Une fois décidé à investir dans un Etat déterminé, il conclut un contrat contenant toujours une clause compromissoire, lui permettant d'écarter la compétence des tribunaux de l'Etat d'accueil. Cette clause est considérée comme le trait le plus remarquable et le plus important du droit de l'investissement, tel qu'il s'est développé dans les dernières décennies^31(*).

L'investisseur en tant qu'étranger dans le pays hôte de l'investissement se sent souvent mal à l'aise avec le système juridique local. Il ne peut pas exclure la possibilité que l'Etat hôte soit tenté d'user de ses pouvoirs, notamment législatifs, pour imposer la manière dont le différend relatif à l'investissement doit être tranché. Il en résulte que lorsqu'un investisseur est face à une situation de refus de l'Etat hôte de l'investissement à accepter une clause d'arbitrage dans les contrats internationaux, il pourra facilement changer d'avis et décider d'investir dans un pays où sa sécurité juridique ne sera pas compromise. Ceci nous rappelle une affaire au début des années 1990, lorsqu'une société pétrolière a refusé de signer un contrat d'une centaine de millions de dollars portant sur un investissement dans le domaine des hydrocarbures avec un pays africain, après que ce dernier ait refusé d'insérer une clause d'arbitrage dans le contrat. ^32(*)

Il est à noter que la majorité des pays arabes, notamment le Liban cherchent à séduire les investissements internationaux en introduisant dans leur législation interne des dispositions favorables quant à la possibilité de l'Etat de recourir à l'arbitrage international.

I- La possibilité de l'Etat Libanais de compromettre en droit international 

Depuis 1983, le législateur libanais contrairement à son homologue français, consacre expressément la capacité de l'Etat et des personnes morales de droit public à compromettre dans les litiges intéressant le commerce international. L'article 809 al.2 du NCPCL dispose: « L'état, ainsi que les personnes morales de droit public, peuvent recourir à l'arbitrage international ». L'arbitrage est international au sens de l'article 809 al.1 du NCPCL lorsqu'il met en cause les `intérêts du commerce international ».

La clause d'arbitrage dans les contrats internationaux est valable aux termes de l'article 809 alinéa 2, aussi bien entre particuliers, qu'entre l'Etat libanais et particuliers.^33(*) Il convient de souligner que l'ancien CPC, ne distinguait pas entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international. L'article 828 ancien renvoyait à l'article 408 du même code, qui prohibait à l'Etat indirectement de recourir à l'arbitrage. D'autant plus que, la doctrine n'était pas fixée sur la possibilité de l'Etat à recourir à l'arbitrage international, et on rattachait souvent la question de la possibilité de l'Etat à compromettre à son immunité de juridiction.^34(*) L'Etat libanais, en s'inspirant de la jurisprudence française, a nettement résolu toute discussion pouvant naître de la question de la possibilité de l'Etat de recourir à l'arbitrage international.^35(*)

En dépit de la libéralisation de l'article 809 du NCPCL, le gouvernement libanais est intervenu par une circulaire ministérielle du 7 avril 2000, imposant à « à toutes les administrations publiques, établissements publics, et municipalités lors de la conclusion d'un contrat avec une société ou autre de demander une autorisation au conseil des Ministres pour recouvrir à l'arbitrage, et ce sous peine de responsabilité »^36(*). Cette circulaire, rendue en violation du principe du parallélisme des formes^37(*), n'a pas d'effet rétroactif. Elle n'opère aucune distinction entre une clause compromissoire souscrite au sujet d'un litige de droit interne ou international. De plus, la sanction disciplinaire du défaut d'autorisation préalable n'est pas prévue. Cette circulaire est une entorse à l'arbitrage et aux investissements. Si elle toucherait l'arbitrage international, elle contredirait les dispositions de l'article 809 al. 2.

Il est à souligner brièvement que la jurisprudence française joua un rôle crucial en admettant depuis la fin des années cinquante la capacité de l'Etat français à insérer des clauses d'arbitrage dans les contrats internationaux, notamment avec les investisseurs étrangers. Dans ce sens, il est à rappeler l'arrêt Myrton Steamship en 1957, qui énonce clairement que l'incapacité de l'Etat à compromettre se limite uniquement au droit interne et l'Etat est autorisé à compromettre en Droit International.^38(*) Dans la même lignée s'inscrit l'arrêt San Carlo de 1964^39(*), et l'arrêt Galakis du 2 mai 1966^40(*). Ce n'est que tardivement que le législateur français s'est prononcé en faveur de l'aptitude de l'Etat à compromettre en droit international^41(*).

II-La pratique contractuelle étatique 

En vue de la reconstruction du pays, l'Etat Libanais eut recours à certains types de contrat pour l'exécution de grands projets d'investissements, notamment les contrats BOT incluant systématiquement une clause d'arbitrage. L'utilisation de la technique de «Concession-BOT» a pour but de réaliser par une société privée des projets industriels, d'infrastructures ou d'équipements publics qui auraient pu êtres réalisés et gérés par des établissements publics ou des sociétés du secteur public. La société privée bénéficie d'une concession pour financer, réaliser et assurer l'exploitation du projet pendant la durée de la concession. A la fin de la durée de concession, le projet revient au gouvernement. La concession-BOT a pour effet de faire payer le service rendu au contribuable en substituant à la gestion publique une gestion privée sous contrôle public.

Les contrats conclus par l'Etat ou les organes étatiques qui s'inscrivent dans la lignée des efforts entrepris pour la reconstruction de l'infrastructure du pays, intègrent tous des clauses d'arbitrage. Nous citons à titre d'exemple: les contrats signés par le Conseil de Développement et de Reconstruction avec une société étrangère pour la construction de Beirut City Sport and Commercial Center {clause CCIB; avec la société Endeco pour la construction du BHV {clause CCIB} ; avec la société italienne Toto Costruzioni Generali SPA pour la construction du pont Mdayrej-Sawfar {Clause CCIB ; arbitrage CIRDI , arbitrage CNUDCI}; d'autres contrats sont à signaler entre le CDR et la banque Indo-Suez et la banque Paribas  en 1997{arbitrage CCI}; contrat d'emprunt entre le CDR et la société allemande Kreditinsalt en 1997;contrat entre Electricité du Liban et la société Al Soutour {Arbitrage ad hoc};le Ministère des télécommunications libanais avec les sociétés FTML et Telecom Finland International en 1993 etc.

Notons que d'autres contrats conclus par de grandes sociétés libanaises {Solidere ; Midclear...} insèrent systématiquement une clause d'arbitrage dans leurs rapports contractuels avec les investisseurs étrangers^42(*). Cette clause se réfère généralement au règlement de la CCI et très rarement au règlement de la chambre de commerce et d'industrie de Beyrouth.

Chapitre II: Des mesures circonstanciées indirectes 

Nous entendons par mesures circonstanciées indirectes, toutes les mesures et initiatives prises par l'Etat libanais en vue d'encourager et de développer l'arbitrage et ne visant pas directement la promotion et l'encouragement des investissements. Ces mesures ne sont pas sans effet sur le flux des capitaux étrangers au Liban.

Nous allons exposer dans ce qui suit les démarches entamées par l'Etat libanais pour la promotion de l'arbitrage à l'échelle nationale {section I} et à l'échelle internationale {section II}.

Section I: Initiatives à l'échelle nationale visant à développer l'arbitrage 

Diverses mesures ont été prises par l'Etat libanais encouragent le développement de l'arbitrage, parmi lesquels nous citons l'initiative créant le Centre Libanais de l'Arbitrage en 1995, sous l'égide de la chambre de commerce et d'industrie de Beyrouth et du Mont Liban. Sur un même plan, le législateur libanais est intervenu en 2002 en vertu de la loi n° 440, pour permettre à l'Etat de compromettre dans des matières qui lui étaient auparavant prohibées.

Paragraphe I: Le Centre d'arbitrage libanais

Dans le cadre de l'essor des activités économiques libanaises, le centre d'arbitrage libanais est établi le 8 mai 1995 sous l'auspice de la chambre de commerce d'industrie et d'agriculture de Beyrouth et du Mont Liban, dont le règlement intérieur est fort similaire à celui de la chambre de commerce internationale de Paris. Ce centre, qui est la seule institution chargée de l'arbitrage au Liban, a pour fonction principale de régler les litiges à caractère national et international par voie d'arbitrage ou de conciliation. Ce dernier se caractérise par son autonomie administrative et financière au sein de la Chambre de commerce de Beyrouth. Il dispose d'une cour, d'un secrétariat général, d'un comité juridique consultatif et d'un comité de soutien. Ledit centre entretient des rapports avec les centres d'arbitrage des pays arabes ainsi qu'avec des institutions internationales et organise diverses conférences et séminaires dans le but de promouvoir l'arbitrage tant sur le plan interne qu'international.

Parallèlement à la création de ce centre d'arbitrage, fut crée l'association libanaise de l'arbitrage créé le 27 mai 1995 ayant pour fonction l'organisation et la supervision des arbitrages conformément au règlement de la CNUDCI après adaptation de la loi libanaise en vigueur.^43(*) L'association libanaise de l'arbitrage institua la cour libanaise d'arbitrage avec onze membres, et comme Président de cette cour le magistrat Emile Abou Kheir. Un accord fut signé le 3 septembre 1997 visant l'unification du centre libanais de l'arbitrage et de la cour libanaise d'arbitrage. Désormais, la seule référence institutionnelle d'arbitrage au Liban est le centre libanais d'arbitrage de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Beyrouth. Très vite le centre libanais d'arbitrage gagne la confiance des opérateurs libanais. La clause CCIB est insérée dans des contrats conclus aussi bien par des organismes privés que par des organismes publics, notamment dans des contrats commerciaux et d'investissements. Nous citons à titre d'exemple quelques contrats d'investissements faisant référence au règlement de conciliation et d'arbitrage du centre libanais de l'arbitrage: des contrats signés par IDAL avec la Société Al Khourafy et fils {Al Marafek}; avec la société Phénicia Air Rinta; avec la société Lebanese Aviation Technical Service; avec Habtoor Land; avec la chaine d'hôtels Four Seasons...  

En outre, il nous est possible d'avancer que l'institution d'arbitrage libanaise semble avoir répondu aux besoins des opérateurs libanais. Selon Docteur Nathalie NAJJAR entre juillet 1998 et décembre 2002, soixante et une demandes d'arbitrage nationales et internationales avaient été inscrites au secrétariat^44(*). Selon le secrétariat du centre avec qui nous avons pris contact dans le cadre de notre mémoire, il s'avère que les demandes d'arbitrage du centre sont en croissance considérable mais une grande partie porte toujours sur des litiges nationaux. Le secrétariat du centre affirme qu'après douze années de fonctionnement, les arbitrages internationaux qui sont tenus sous l'égide du centre, relèvent particulièrement du domaine de la construction, d'autres relèvent du domaine de l'immobilier, des formalités de la vente et des franchises commerciales. Cette information concrétise le fait qu'il existe un besoin d'arbitrage spécialisé dans le domaine de la construction. Certains praticiens que nous avons questionné dans le cadre de notre recherche, indiquent que «le temps mis par le secrétariat du centre pour la gestion des dossiers» n'est pas respecté et ajoutent que le centre «n'a pas une infrastructure élaborée» et que sa technicité reste « rudimentaire ». D'autres praticiens soulèvent que les frais proportionnels aux honoraires des arbitres sont assez élevés.

Paragraphe II: La levée de la prohibition de l'Etat de compromettre en droit interne

Les effets négatifs de l'annulation des clauses compromissoires dans les arrêts Cellis et Libancell de 2001 sur l'avenir des investissements au Liban, ont poussé le législateur à intervenir en 2002 en vertu de la loi n° 440 pour remanier sept articles du NCPCL. Les modifications les plus importantes ont trait à l'arbitrabilité des contrats conclus par l'Etat et les personnes morales de droit public. Notons que, si ces modifications ne concernent pas directement l'investissement, elles nous permettent cependant de prendre compte de l'évolution du droit libanais de l'arbitrage.

I- l'Etat du Droit avant 1983

Avant la promulgation du NCPCL, les personnes morales de droit public étaient frappées d'une incapacité de compromettre, qu'il s'agisse de litiges relevant du contentieux administratif ou du contentieux privé^45(*). Elles ne pouvaient d'ailleurs être relevées de cette incapacité qu'exceptionnellement en vertu d'un texte législatif. La sanction de l'incapacité était en l'occurrence la nullité de la clause compromissoire ou du compromis, ainsi  que celle de la procédure arbitrale qui s'en suivait. Ce n'est qu'en 1948, que s'est posé pour la première fois, le problème de l'arbitrabilité des contras administratifs devant le conseil d'Etat libanais, où ce dernier a affirmé à cette occasion la prohibition du recours à l'arbitrage par les établissements publics pour la résolution de leurs litiges^46(*).

II- L'arbitrage en vertu du règlement des établissements publics de 1972

Le décret n° 4517 du 13 décembre 1972 porte sur la réglementation des établissements publics et autorise les conseils d'administrations des établissements publics à se référer à l'arbitrage en cas de litiges. L'importance de ce décret réside en en tant que premier texte émanant de l'autorité étatique, autorisant les établissements publics à recourir à l'arbitrage. Ce décret précise dans son article premier, que l'établissement public n'est ni l'Etat, ni les municipalités.

III- L'Etat du Droit et de la Jurisprudence entre 1983 et 2002

Le NCPCL promulgué en 1983 ne reprend les anciens articles 828 et 408 du CPC qui posaient un principe de prohibition de l'arbitrage en matière administrative. Le législateur a d'autre part ajouté, en vertu du décret-loi n° 20/1985 aux dispositions règlementant l'arbitrage interne un alinéa à l'article 795 du NCPC disposant: « si le litige objet de l'arbitrage relève de la compétence des juridictions administratives, l'exéquatur est octroyée par le président du conseil d'Etat... ».En dépit de cette modification législative, le Conseil d'Etat libanais restait attaché à la prohibition de l'arbitrage dans les contrats internes de droit public.

Dans ce même sens, la section des consultations et de la législation du Ministère de la justice a exprimé une opinion dans une affaire opposant la municipalité de Beyrouth à la société OTV pour le traitement des déchets, concluant à l'inarbitrabilité des contrats administratifs en droit interne. Une série d'arrêts du Conseil d'Etat libanais^47(*), rendus dans la même affaire, mais demeurés isolés, ont cependant apporté une certaine atténuation au principe rigide de non arbitrabilité des contrats administratifs internes. La difficulté que trouvent les juges administratifs à admettre l'arbitrage a connu son apogée à la veille de la promulgation de la loi n° 440/2002. Les deux arrêts du Conseil d'Etat rendus le 17 juillet 2001 dans deux affaires similaires opposant l'Etat libanais à la société FTML d'une part, et à la société finlandaise d'autre part^48(*) en sont la plus grande illustration. Le Conseil d'Etat affirme que «l'interdiction de l'arbitrage dans les contrats administratifs constitue un principe ancré dans la jurisprudence et la doctrine administratives», en raison de l'absence d'un texte exprès autorisant l'arbitrage en la matière. Ces arrêts ont été vivement critiqués par la doctrine, ce qui a poussé le législateur à intervenir par la loi n° 440/2002.

IV- La modification survenue par la loi n° 440/2002

A la suite des deux arrêts Cellis et Libancell de 2001, les divers partenaires économiques ainsi que toute la « société économique et financière » étaient frappées de doute. Dans le but de rassurer les investisseurs libanais et étrangers, le législateur libanais n'est pas resté insensible aux appels qui lui ont été lancés au lendemain des deux décisions rendues le 17 juillet 2001 par la haute juridiction administrative libanaise. Son intervention s'est concrétisée par une loi n° 440 du 29 juillet 2002^49(*) où il remplaça toutes les dispositions qui ont servi de fondement au raisonnement tenu par le Conseil d'Etat libanais dans les affaires précitées.

A- Affirmation du principe de l'aptitude de l'Etat à compromettre en droit interne

 

L'intervention du législateur vise d'une manière principale à lever l'ambigüité sur la question de la non arbitrabilité des contrats administratifs de droit interne. Mais, il est à souligner que les obstacles au principe du libre recours à l'arbitrage dans les contrats d'Etat n'ont pas été définitivement abolis. La réserve de l'alinéa 3 de l'article 762 dispose: «A partir de l'entrée en vigueur de cette loi modificative , la clause compromissoire ou la Convention d'arbitrage ne seront efficaces dans les contrats administratifs qu'après avoir été autorisées par un décret pris en conseil des ministres sur proposition du ministre compétent en ce qui concerne l'Etat ou l'autorité de tutelle en ce qui concerne les personnes de droit public». Le terme autorisation qui par définition est une procédure permettant à l'administration une surveillance particulièrement serré de certaines activités^50(*), peut prêter à équivoque en donnant l'impression qu'elle est exigée antérieurement à la conclusion de la clause compromissoire ou du compromis. Mais ce qui mérite d'un autre coté d'être relevé, est la sanction du non respect de cette formalité: la clause ou la Convention d'arbitrage est frappée d'inefficacité, mais elle n'est pas annulée.

B- L'Etat de la jurisprudence en dépit de la réforme législative de 2002

 

La position du Conseil d'Etat^51(*) a eu l'occasion d'être explicitée postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 440/2002, à la suite d'une demande d'octroi d'exequatur à deux sentences tranchant les litiges relatifs à des contrats BOT conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi en question. L'hostilité à l'égard de l'arbitrage s'est affirmée une fois de plus par le Président du Conseil d'Etat libanais. Il refusa en effet d'octroyer l'exequatur aux deux sentences sur la base du principe de non rétroactivité des lois et pour des considérations de maintien d'une certaine compatibilité avec la jurisprudence antérieure. Un recours en appel contre la décision du Président du Conseil d'Etat a été formé devant la section du contentieux sur la base de l'article 795 du NCPCL, et l'arrêt rendu a accordé enfin l'exéquatur aux deux sentences par application du décret de 1972 relatif au règlement des établissements publics.

C- Les retombées de la réforme de 2002 sur l'investissement 

Le législateur vise par la levée de la prohibition à donner aux contrats administratifs une certaine crédibilité et à gagner la confiance des investisseurs^52(*). Cependant, l'exigence d'une autorisation à postériori pour garantir l'efficacité des clauses compromissoires dans les contrats administratifs ne prend pas en considération les besoins propres de l'investissement. En outre, n'a-t-on pas soutenu que «toute solution sur l'arbitrabilité des litiges doit être caractérisée par sa simplicité car la complexité ne fait qu'accroître la méfiance envers l'arbitrage^53(*)». La consécration explicite du principe de l'arbitrabilité des contrats conclus par l'Etat et les personnes morales de droit public par le législateur libanais constitue la réforme la plus conséquente que la réglementation libanaise de l'arbitrage ait connue. Madame Marie SFEIR SLIM considère qu' « en dépit de son importance {la réforme}, elle semble avoir été faite à la hâte, sans réelle conviction dans le but de gommer les effets négatifs des arrêts du Conseil d'Etat Libanais de 2001, notamment auprès des investisseurs étrangers ».

Section II: Droit conventionnel relatif à la solution des litiges par voie d'arbitrage

La pratique des traités bilatéraux a connu un essor considérable en Europe depuis la fin années 1970. La pratique des traités bilatéraux d'entraide judicaire facilitait la circulation des décisions rendues dans un contexte régional. Leur déclin résulta du développement d'un droit Conventionnel multilatéral international et régional européen plus favorable. L'Etat libanais, familier avec la pratique des traités bilatéraux d'entraide et de coopération judiciaire, en a conclu une poignée avec des pays arabes voisins et s'est contenté de signer deux traités de coopération et d'entraide judiciaire avec deux pays européens, dans lesquels figurent des dispositions relatives à l'exécution des sentences arbitrales. Parallèlement, l'Etat libanais a conclu une série d'accords commerciaux dont certains prévoient l'arbitrage comme mécanisme de règlement des différends. L'adhésion du Liban à des Conventions régionales et universelles portant principalement ou accessoirement sur l'arbitrage n'est pas sans effet positif sur les flux des capitaux étrangers.

Paragraphe I: Les traités d'entraide judiciaire, d'extradition et d'arbitrage conclus par le Liban

Le Liban a tissé une toile de traités bilatéraux d'entraide judiciaire ayant pour objet de « faciliter le déroulement d'un litige depuis l'introduction de l'instance jusqu'à l'exécution de la décision »^54(*). Lesdits traités facilitent les rapports judiciaires entre les deux pays en limitant au maximum possible les obstacles et les entraves qui peuvent être à l'origine des diversifications des législations des Etats et de la différence de leur système judiciaire. Certains accords bilatéraux judiciaires conclus par le Liban ne font aucune référence à l'arbitrage.

Le Liban a signé un traité d'extradition avec l'Irak en 1929, avec le Yémen en 1949, un traité d'entraide judicaire fut signé avec la république arabe syrienne en 1951 suivi d'un accord additionnel en 1996, avec le gouvernement du Royaume Hachémite de Jordanie en 1954, un traité relatif aux notifications et aux commissions rogatoires avec le Koweït en 1963 suivi d'un traité d'exéquatur le 25/7/1963, avec la Tunisie en 1964, avec l'Egypte en 1997, avec l'Italie le 10 juillet 1970 et avec la Grèce le 5 avril 1975. Parmi les traités signés par le Liban avec les pays arabes et européens, seuls les traités comportant des dispositions relatives à l'arbitrage vont nous retenir

I- Entraide judiciaire avec les pays arabes et droit à une justice privée

Nous allons à vol d'oiseau citer rapidement les traités d'entraide judiciaire conclus avec les pays arabes intégrant des dispositions relatives à l'exécution des sentences. Les traités d'assistance et de coopération judiciaire qu'a signé le Liban avec les pays arabes, et qui contiennent des dispositions relatives à l'arbitrage sont les traités conclus avec la Syrie, la Jordanie, le Koweït et la Tunisie. Notons brièvement dans ce qui suit quelques dispositions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales propres à chaque traité.

A- Les Conventions Libano syriennes de coopération judiciaire de 1951 et de 1996

La Convention de 1951 signée à Damas comporte 40 articles dont un seul relatif à l'arbitrage. L'article 21 de la Convention de 1951, sous le chapitre II relatif à l'exécution des jugements non répressifs, subordonne l'octroi de l'exéquatur dans l'Etat d'accueil à la condition que la sentence soit exécutoire dans son pays d'origine. Il s'agit dans ce cas du principe du double exéquatur aboli par la Convention de New York de 1958. En revanche, la Convention libano syrienne de 1996, consacre un traitement autonome à l'exécution des sentences arbitrales et énumère des cas limitatifs de refus d'octroi d'exéquatur dans son article 13. Alors que la Convention de 1951 assimile l'exécution des sentences arbitrales à celle des jugements étrangers, la Convention de 1996 lui consacre un chapitre indépendant.

B- Le traité bilatéral Libano jordanien

Ce traité présente la même structure et comprend les mêmes dispositions que celles énoncées dans le traité libano syrien de 1951. Dans ses articles 20 et 21, le traité libano jordanien assimile l'exécution des sentences arbitrales à l'exécution des jugements étrangers. De plus, il consacre le principe du double exéquatur.

C- Le traité bilatéral Libano koweitien

Contrairement aux traités libano syrien et jordanien, la Convention judiciaire qui lie le Koweït au Liban élabore des dispositions propres à l'exécution des sentences arbitrales. Les articles 1 à 3 règlementent l'exécution des sentences arbitrales, alors que la dernière partie de ce traité contient des dispositions communes aux jugements et aux sentences dans ses articles 4 à 7. La condition du double exéquatur est absente.

D- Le traité Libano tunisien

Se rapprochant des traités liant le Liban à la Syrie, ce traité ne consacre qu'un article {l'article 19} à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales. De plus, il assimile la sentence arbitrale aux jugements étrangers.

II- Entraide judiciaire avec deux pays européens et droit à une justice privée

Il s'agit des traités judiciaires conclus par le Liban avec l'Italie en 1970 et la Grèce en 1975. Ces deux traités contiennent des dispositions similaires. La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales sont envisagées dans un seul et unique article 3. Egalement une assimilation des sentences arbitrales aux jugements étrangers est envisagée.

Nous pouvons facilement déduire que l'arbitrage n'occupe pas une place privilégié dans ces traités bilatéraux. Les dispositions ayant trait à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales sont assimilées toutefois aux jugements étatiques, d'où la nécessité de délimiter les frontières entre les sentences arbitrales et les jugements étatiques. Docteur Samir SALEH parle de la nécessité d'une « transposing key^55(*)».

Paragraphe II: Les accords commerciaux conclus par le Liban

Le Liban s'inscrit pleinement dans le mouvement des accords commerciaux. Il y prend part activement par l'intermédiaire d'une multitude d'accords commerciaux conclus principalement avec l'Europe et les pays arabes. Le Liban attend de ces accords commerciaux un effet créateur des échanges. Ces accords sont censés permettre d'accroître la taille du marché libanais, de bénéficier des différents types de croissance économique et commerciale et d'améliorer l'attractivité pour les investissements directs étrangers. Quelques dispositions prévues dans certains accords sécurisent le commerce et prévoient qu'en cas de différends commerciaux la procédure normale de règlement est l'arbitrage. D'autres traités disposent que les deux parties contractantes garantissent la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales nées de litiges commerciaux, dans le cadre des relations commerciales entre les ressortissants des deux pays. D'autres traités entendent résoudre leurs différends commerciaux par le recours à une procédure à deux étages, comportant une procédure préalable d'arrangement à l'amiable durant 30 ou 60 jours {selon l'accord}. En cas d'échec de l'arrangement à l'amiable, les parties mettent en oeuvre la procédure d'arbitrage prévu. Une autre série d'accords bilatéraux commerciaux prévoit le recours à une commission politique ou commerciale commune pour la résolution de leurs différends. D'autres ne font aucune référence à un mécanisme de règlement des litiges commerciaux par voie d'arbitrage. Nous citons à titre d'exemple les accords commerciaux conclus par le Liban avec les Emirats Arabes Unis^56(*), le Pakistan^57(*), la Croatie^58(*), la République Tchèque^59(*), la Roumanie^60(*), la Chine^61(*) et le Qatar^62(*). Parmi les accords commerciaux qu'à conclu le Liban et qui prévoient l'arbitrage comme moyen de résolution des litiges commerciaux, nous citons ceux conclus avec la Pologne en date du 27 Mai 1993^63(*), la Tchécoslovaquie en date du 28 aout 1980^64(*), avec la communauté européenne en date du juin 2002^65(*), et avec la banque islamique pour le développement en date du 20 octobre 2003^66(*).

Paragraphe III: Le droit conventionnel régional et multilatéral

Comme nous l'avons précédemment vu, la volonté affichée des autorités libanaises d'améliorer le traitement et la protection des investissements étrangers s'est traduite par la signature de nombreux traités bilatéraux et multilatéraux. Par ailleurs, cette volonté s'est manifestée sur un autre plan, par l'adhésion à des Conventions régionales multilatérales universelles portant principalement ou accessoirement sur l'arbitrage.

I- L'accession du Liban à la Convention arabe d'Amman en 198767(*)

Le Liban est signataire la Convention arabe d'Amman de 1987^68(*) visant la création du centre arabe d'arbitrage commercial. Cette Convention a pour objet « de concevoir un règlement arabe unifié sur l'arbitrage commercial qui trouve sa place parmi les règlements d'arbitrages internationaux et régionaux et qui réalise un juste équilibre en matière de résolution de différends découlant de contrats commerciaux internationaux et qui conduit à des solutions équitables dans leurs résolutions. » Le centre arabe de l'arbitrage commercial doit être doté de plusieurs organes, notamment un conseil d'administration, un Président élu ainsi qu'un bureau chargé notamment d'organiser l'arbitrage commercial. Malheureusement cette Convention a échoué et le centre arabe d'arbitrage arabe commercial n'a jamais été crée. Ce centre est aujourd'hui remplacé par le centre régional du Caire pour l'arbitrage commercial international. A l'instar de la « cour arabe des investissements », ce centre est paradoxalement affilié sur le plan administratif et financier au secrétariat général du conseil des Ministres Arabes de la Justice, organe politique par excellence et il revient même au secrétaire général de designer les fonctionnaires de ce centre. Un échec à ajouter aux multiples expériences manquées de la Ligue Arabe.^69(*)

II- Droit conventionnel multilatéral de portée mondiale

Certaines Conventions multilatérales auxquelles le Liban a adhéré ne portent qu'accessoirement sur l'arbitrage, d'autres portent spécifiquement sur l'arbitrage.

Envisageons respectivement:

A- L'accession du Liban à la Convention de Séoul créant l'Agence multilatérale pour la garantie des investissements et ne portant qu'accessoirement sur l'arbitrage70(*)

L'Agence multilatérale de garantie des investissements, mise en place par la Convention de Séoul du 11 octobre 1985 a pour but principal de favoriser les investissements étrangers dans les pays en voie de développement en offrant aux investisseurs des garanties contre les risques politiques, notamment ceux liés aux conflits armés et aux troubles civils. Sont couvertes également les pertes qui ont pour effet de priver l'investisseur de la propriété ou du contrôle de son investissement. Sont également couvertes, la rupture ou la dénonciation du contrat liant l'investisseur au gouvernement du pays d'accueil suite au non respect par le gouvernement d'une sentence judiciaire ou arbitrale. En plus de sa mission protectionniste des investissements, l'AMGI octroie une assistance technique pour favoriser les investissements. A l'heure actuelle, 170 Etats sont membres de l'AMGI parmi lesquels figure le Liban qui a adhéré en 1994. L'organe pionner de l'AMGI est le Conseil des gouverneurs où chaque Etat membre dispose d'un nombre de voix différent, déterminé en fonction de son poids économique et de sa participation au capital de l'Agence. Contrairement à la Convention de Washington, l'Agence donne une définition de l'investissement en fonction du mode de rémunération de l'investisseur, ce qui est une démarche nouvelle très satisfaisante: « l'investissement doit se prolonger sur trois années au moins et la rémunération de l'investisseur doit dépendre substantiellement de la production, des revenus ou des profits du projet ».

L'Agence prévoit des dispositions accessoires sur l'arbitrage: le règlement du litige entre l'Agence et un Etat membre est présenté comme étant partagé en trois phases se combinant, à l'issue de chacune d'elles un accord est possible: une phase de négociation, où à défaut d'accord les parties peuvent soumettre leur litige à la conciliation ou à l'arbitrage. Une phase de conciliation à l'issue de laquelle si aucune solution n'est trouvée chaque partie peut recourir à l'arbitrage. Une phase d'arbitrage où l'arbitre est désigné par les parties ou à défaut par le président du CIRDI ou de la Cour Internationale de Justice. La procédure d'arbitrage ne se trouve alors plus dans la Convention elle-même mais dans le Règlement d'arbitrage CIRDI. La sentence rendue a force obligatoire et ne requiert pas d'exequatur. Quand aux différends entre l'Agence et un investisseur, ils sont résolus exclusivement par voie d'arbitrage^71(*). Il faut noter que la sentence rendue est définitive et obligatoire.

B- L'accession du Liban à la Convention de New York de 1958 portant spécifiquement sur l'arbitrage

Il n'entre pas dans le cadre de notre mémoire de proposer une analyse de la Convention, ou encore moins des règles qu'elle propose et qui sont relatives à la procédure de la reconnaissance et de l'exécution.

Nous nous limitons à dire que l'adhésion du Liban en 1998 à la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères est l'une des démarches les importantes envisagées pour le développement de l'arbitrage. La Convention a pour objectif principal de faciliter l'accueil des sentences dans les Etats parties à la Convention. Elle s'applique à toutes les sentences « étrangères », c'est-à-dire les sentences rendues dans un autre Etat, ainsi qu'aux sentences qui ne sont pas considérées comme nationales. Par l'adhésion du Liban à cette Convention, les tribunaux nationaux doivent donner effet à toute Convention d'arbitrage et doivent reconnaitre et exécuter les sentences arbitrales rendues par d'autres Etats.

Nous pouvons concevoir l'adhésion du Liban comme une prise de conscience tardive de l'importance que revêt l'arbitrage dans le commerce international, comme moyen de résolution des conflits et d'encouragement des investissements. Par son importance, la Convention de New York prend le dessus sur les traités bilatéraux d'entraide judiciaire conclus par le Liban qui assimilent toutefois les sentences arbitrales aux jugements étrangers. La Convention de New York a le privilège de proposer un système d'efficacité des sentences arbitrales étrangères.

Deuxième Partie: Le degré d'efficacité des mesures adoptées

Nous avons exposé dans notre première partie une panoplie de mesures intéressant directement l'investissement dont il nous a semblé important de mettre en relief le mécanisme d'arbitrage qu'elle propose. Dans cette même partie, d'autres mesures ont été envisagées ne concernant pas, du moins directement, l'investissement mais leur étude a permis néanmoins de rendre compte de l'évolution du droit libanais de l'arbitrage et les retombées positives qu'elles peuvent avoir sur la question de l'encouragement et du développement de l'investissement au Liban. Ces divers instruments ne contribuent à instaurer un climat motivant et protecteur à l'investisseur, qu'à la seule et unique condition d'une bonne pratique et d'une mise en oeuvre efficace et opérationnelle.

Ceci dit, nous allons examiner dans un chapitre premier le degré d'efficacité de certaines mesures à l'échelle nationale et le chapitre second est consacré à l'appréciation du système d'arbitrage proposé dans certains réseaux Conventionnels libanais.

Chapitre I: L'efficacité des mesures à l'échelle nationale

Les contrats conclus par l'Etat libanais ne sont considérés comme un moyen de promotion de l'investissement que dans la mesure où ils insèrent systématiquement une clause compromissoire. De ce fait, il est impératif pour un Etat désireux de promouvoir l'investissement de supprimer les entraves à l'efficacité de cette clause.

Nous procédons en premier lieu à l'évaluation du système d'arbitrage proposé par IDAL {Section I}, pour étudier ensuite la question de l'exéquatur et l'avenir de l'investissement étranger au Liban {Section II}.

Section I: L'arbitrage au regard de l'Agence spécialisée pour le développement de l'investissement au Liban

Contrairement au décret n° 5778/1994, la loi n° 360/2001 sur l'encouragement de l'investissement crée  « l'Agence pour le développement de l'investissement au Liban » et consacre un article spécifique à la résolution des différends entre l'agence et l'investisseur par voie d'arbitrage.

Paragraphe I: Appréciation de l'article 18 de la loi n° 360/2001

L'article 18 dispose: «Les litiges survenus entre l'agence et l'investisseur et découlant du système de contrats globaux sont réglés à l'amiable. Au cas où un tel règlement ne serait pas atteint, il est possible d'avoir recours à l'arbitrage au Liban ou à n'importe quel autre lieu d'arbitrage international, à condition que cette option soit spécifiée au préalable lors de la demande de soumission du projet en question aux dispositions de la présente loi, que le conseil d'administration y consente et que l'autorité de tutelle approuve cette décision de consentement. Les conditions et règlements qui régissent l'arbitrage sont définis en vertu d'un décret pris au Conseil des Ministres sur proposition du 1^er Ministre ».

Cet article assujettit l'insertion d'une clause compromissoire dans un contrat global conclu entre l'Agence et l'investisseur à des exigences contraignantes qui compromettent son efficacité.

I- L'article 18 n'est pas réellement encourageant à l'investissement

Le législateur libanais soucieux de mettre en place des conditions favorables à la promotion de l'investissement élargit la mission de l'agence IDAL en la dotant de dispositions substantielles et techniques. Il s'agit notamment de la création du service centralisé « guichet unique » qui permet l'obtention des licences, des permis, des autorisations en sus des incitations, des réductions et des exemptions fiscales aux projets d'investissement. Cependant, l'objectif du législateur n'est pas rempli pleinement: ce dernier subordonne la protection juridictionnelle de l'investisseur à une série d'exigences et de conditions inopportunes.

A- Le règlement à l'amiable au sens de l'article 18

L'article 18 prévoit que les litiges survenus entre l'agence et l'investisseur qui découlent du système des contrats globaux sont réglés à l'amiable. « Au cas où un tel règlement ne serait pas atteint, il est possible d'avoir recours à l'arbitrage au Liban ou à n'importe quel autre lieu d'arbitrage international ». Ce qui nous frappe dans cette disposition, c'est l'absence d'un délai délimitant la période durant laquelle les parties doivent essayer de trouver un accord à l'amiable. Le schéma habituel de toute clause de règlement à l'amiable prévoit un délai déterminé {par exemple trois mois ou six mois} durant lequel les parties envisagent une tentative pré-contentieuse de résolution de leur litige. A l'analyse de cette disposition, nous estimons que la phase de résolution du litige à l'amiable n'est pas un préalable obligatoire avant de recourir à l'arbitrage vu qu'elle n'est pas délimitée par une durée déterminée. La question est de savoir si le législateur a omis d'insérer un délai durant lequel les parties doivent trouver un accord à l'amiable ou tout simplement n'a-t-il pas voulu expressément le fixer ?

B- L'arbitrage est une « justice d'exception » au sens de l'article 18 de la loi n° 360/2001

Par une simple interprétation de cet article, nous constatons que l'arbitrage tel que visé est une justice d'exception ! Il est prévu qu'après l'échec d'un règlement à l'amiable du litige entre l'agence et l'investisseur, il est «possible» aux parties d'avoir recours à l'arbitrage. Nous constatons déjà que l'arbitrage n'est pas un mode exclusif de résolution des conflits d'investissements. La formulation de l'article nous montre que le principe reste la résolution des litiges par le biais des tribunaux étatiques de l'état d'accueil de l'investissement et que l'arbitrage n'est qu'une «option», devant être spécifiée au préalable lors de la demande de soumission du projet à l'agence.

C-L'exigence d'une « double autorisation »

Les obstacles au principe du libre recours à l'arbitrage dans les contrats globaux entre l'agence IDAL et l'investisseur étranger sautent aux yeux. L'article 18 oblige l'investisseur qui entend résoudre son litige par voie d'arbitrage à le spécifier expressément dès la soumission de son projet. De plus, cet article exige que le «conseil d'administration d'IDAL y consente et que l'autorité de tutelle approuve cette décision de consentement». L'exigence donc d'une double autorisation est requise pour l'insertion d'une clause compromissoire dans les contrats globaux. En d'autres termes, la clause d'arbitrage n'est valable que si elle est approuvée par le conseil d'administration de l'agence et que si l'autorité de tutelle, qui n'est autre que le premier ministre, approuve la décision du conseil. Quid si le conseil d'administration y consente et que l'autorité de tutelle n'approuve pas ? C'est dire, l'intime relation qu'entretient IDAL avec le plus haut organe politique du pays, alors que le règlement de tous différends nés de l'investissement aurait du être le plus éloigné possible des préoccupations et des autorisations d'ordre politique.

II- Système inadapté aux besoins spécifiques de l'investissement international

La consécration explicite du principe de l'arbitrabilité des contrats globaux est une des innovations les plus conséquentes que le « droit de l'investissement » au Liban ait connu. Nonobstant son importance radicale, cette réforme semble avoir été faite à la hâte, sans réelle conviction, dans le but de lever le doute auprès des investisseurs étrangers quant à leur possibilité de recourir à l'arbitrage. Les conditions et les exigences d'autorisations successives posées par l'article 18 sont de nature à troubler la mise en oeuvre et l'efficacité du principe.

Malheureusement, le législateur libanais «traditionnel» ne prend pas toujours en ligne de compte les besoins spécifiques du commerce international et soumet toujours la clause compromissoire insérée dans un contrat d'investissement à des règles particulièrement rigoureuses qui en compromettent l'efficacité. L'incohérence et le manque d'harmonisation des dispositions légales ne motivent pas l'implantation et la réalisation de grands projets au Liban. D'une part, l'article 809 du NCPCL autorise l'Etat et les personnes morales de droit publique de recourir à l'arbitrage international dès que l'objet du litige met en cause « les intérêts du commerce international », d'autre part le décret n° 4517 de 1972 portant sur la réglementation des Etablissements Publiques autorisent, sans aucune condition, les conseils d'administration des Etablissements Publiques de se référer à l'arbitrage en cas de litige. Plus encore, la circulaire ministérielle du 7 Avril 2000 « impose à toutes les administrations publiques, établissements publics et municipalités, lors de la conclusion d'un contrat avec des sociétés ou autres, de demander une autorisation au Conseil des Ministres pour recourir à l'arbitrage, et ce sous peine de responsabilité ». Par-dessus tout, l'article 18 de la loi relative à la création de l'établissement publique du développement de l'investissement de 2001, offre la possibilité à l'investisseur de recourir à l'arbitrage, en le subordonnant à une double autorisation au préalable.

Cette contradiction de textes démontre l'absence d'une politique claire pour l'encouragement de l'investissement et ne peut que perturber l'investisseur.

Paragraphe II : La pratique de l'arbitrage dans les « contrats globaux » conclus par IDAL

Les conditions contraignantes d'autorisations posées à l'article 18 de la loi n° 360/2001 semblent en pratique n'être que de simples formalités et ne semblent pas constituer une entorse à l'arbitrabilité des contrats globaux.

I- Règlement des différends découlant du système du contrat global

L'article 15 de la loi n° 360/2001 donne une définition du contrat global qui n'est autre qu'« un contrat en vertu duquel l'Etat libanais, représenté par l'Agence, offre à l'investisseur désireux d'entreprendre un projet quelconque les motivations, exemptions et réductions décidées par le conseil d'administration pour ce même projet et ce {...}, quitte à ce que l'investisseur s'engage en vertu de ce contrat à réaliser son projet conformément aux conditions, délais et provisions y figurant. Les droits et obligations de l'Agence et de l'investisseur sont détaillés dans le contrat, y compris l'engagement de l'investisseur à réaliser le projet dans les délais fixés. Une fois signé par l'Agence et l'investisseur, le contrat est soumis à l'approbation du Conseil des Ministres sur proposition du 1^er Ministre».

L'article 18, quant à lui, dispose que les litiges survenus entre l'Agence et l'investisseur découlant du système des contrats globaux peuvent être résolus par la technique arbitrale, après l'échec d'un arrangement à l'amiable.

Il en résulte de la combinaison des dispositions des articles 15 et 18 de la loi n° 360/2001, que seuls les litiges survenus entre l'Agence et l'investisseur dans le cadre du système du contrat global sont arbitrables. En d'autres termes, en dehors du « Package Deal Contract », les tribunaux libanais sont compétents à trancher tout litige entre l'investisseur et l'agence.

Il est à souligner que si l'arbitrage est prévu comme un moyen de règlement des différends entre l'agence et l'investisseur, la loi sur l'encouragement de l'investissement est restée silencieuse quant au mode de désignation des arbitres et au choix de la loi applicable au litige.

Deux types de différends peuvent survenir entre l'agence et l'investisseur: les différends issus du contrat global relatifs à un projet d'investissements et les différends découlant de l'interprétation et de l'application du contrat global.

A- Règlement des différends entre l'Agence et l'investisseur relatifs aux projets d'investissements

A la naissance d'un litige entre un investisseur et l'agence IDAL découlant du contrat global et relatif à un projet d'investissement, un règlement à l'amiable est envisagé dans une étape préliminaire. A défaut d'un tel  arrangement, la loi laisse entendre implicitement que les tribunaux étatiques sont compétents pour trancher le différend, à moins que les parties spécifient dès la soumission du projet à l'agence qu'ils entendent recourir à la technique d'arbitrage au Liban ou à n'importe quel autre lieu d'arbitrage international. En d'autres termes, dès la soumission de son projet l'investisseur a deux possibilités: rester silencieux et accepter la compétence des tribunaux étatiques pour la résolution de tous différends éventuels avec l'Agence, soit exprimer sa volonté et son intention de résoudre son différend exclusivement par voie d'arbitrage. Dans ce dernier cas, son choix doit obtenir le consentement du conseil d'administration de l'agence et l'approbation de l'autorité de tutelle. En l'occurrence, l'arbitrage est écarté en cas d'une réponse négative émanant de l'autorité de tutelle ou du conseil d'administration. De ce fait, l'investisseur est contraint d'accepter à l'avance la soumission de son litige aux tribunaux étatiques ou tout simplement s'abstenir de réaliser son projet d'investissement.

B- Règlement des différends entre l'Agence et l'investisseur au sujet de l'interprétation et de l'application du contrat global

Le règlement des différends au sujet de l'interprétation et de l'application des contrats globaux n'est pas envisagé par la loi n° 360/2001. En revanche, le décret n° 9310, pris en conseil des ministres en date du 21 décembre 2002^72(*) dispose dans son article 2 que les litiges au sujet de l'interprétation et de l'application du contrat global sont résolus « par voie d'arbitrage par application des dispositions du NCPCL, à moins que les parties choisissent l'application du règlement d'un centre d'arbitrage international ». Il en résulte que les litiges nés de l'interprétation ou de l'exécution du contrat global sont tranchés exclusivement par voie d'arbitrage. Il est important de mentionner que ce décret n'ouvre en aucun cas la possibilité d'un recours auprès de juges nationaux pour l'interprétation ou l'exécution du contrat.

II- Un bilan mitigé...

Ab initio, reprenons les termes d'un haut responsable d'IDAL avec qui nous nous sommes réunis dans le cadre de notre mémoire, « à mon avis, je trouve qu'IDAL est l'une des meilleures administrations existantes au Liban en dépit des difficultés politiques, administratives et sociales qu'encourent le pays. Les investisseurs ne se plaignent jamais d'IDAL, mais se plaignent du fait que les contraintes politiques affectent son rôle et l'empêchent d'exécuter ses objectifs ».

De notre part, nous avançons qu'en dépit des exigences de forme inhérentes au mécanisme de règlement des conflits par voie d'arbitrage, il s'avère que le conseil d'administration d'IDAL admet sans aucune restriction et « systématiquement » l'insertion d'une clause compromissoire dans les contrats globaux. De plus, il nous a été affirmé par Maitre Walid Hanna, chef du département juridique de l'Agence, que le conseil des ministres libanais n'a rejeté à ce jour aucun « Package Deal Contract » intégrant une clause d'arbitrage, mais parfois son approbation fut conditionnée à quelques exigences d'ordre techniques, notamment eu égard au respect du « coefficient d'exploitation ».

Nous communiquons dans le tableau ci-dessous une liste des principaux projets d'investissements réalisés au Liban depuis 2002. A cette fin, l'agence IDAL représentant l'Etat Libanais a conclu des « Package Deal Contracts » qui ont tous intégré une clause compromissoire à la demande de l'investisseur national et étranger.

Nom du Projet	Secteur	Montant de l'investissement $	Nationalité des Investisseurs	Mode de règlement des différends
Metropolitan City Center	Tourisme	85, 000,000	Emirats arabes Unis	Arbitrage ad hoc
Hilton Beirut	Tourisme	46, 000,000	Liban Iraq	Arbitrage CCIB
Four Seasons Beirut	Tourisme	103, 200,498	Arabie Saoudite	Arbitrage ad hoc
Metropolitan Park (Habtoorland)	Tourisme	24, 866,868	Emirats arabes Unis	Arbitrage ad hoc
Park Avenue Suite Hôtel	Tourisme	44, 700,000	Liban	Arbitrage CCIB
Jiyeh Resort, Blue Island	Tourisme	33, 000,000	Liban	Arbitrage CCIB
Jiyeh Marina Resort	Tourisme	33, 000,000	Liban	Arbitrage CCIB
VTR Beirut Post Production Facilities	Media	5, 415,000	Liban Royaume Uni	Arbitrage CCIB
Serai Gate	Tourisme	47, 700,000	Liban	Arbitrage CCIB
The Landmark	Tourisme	230, 000,000	Koweït	Arbitrage ad hoc
Royal Hotels & Resorts	Tourisme	63, 674,000	Liban Arabie Saoudite	Arbitrage CCIB
Grand Hayatt Beirut	Tourisme	121, 130,000	Liban Arabie Saoudite	Arbitrage CCIB
Beirut Waterfront Development	Tourisme	42, 124,100	Liban Royaume Uni	Arbitrage CCIB
Summerland Hotel Resort	Tourisme	56, 000,000	Liban Arabie Saoudite	Arbitrage CCIB
Kfoury Metals Co. Ltd. For Steel Production	Industrie	15,000,000	Liban	Arbitrage CCIB
NPPC Fresh Produce Factory	Agro-Industrie	9,000,000	Koweït	Arbitrage ad hoc

Section II: L'exéquatur et l'avenir de l'investissement étranger au Liban

Comme toute partie étrangère, l'investisseur se sent souvent mal à l'aise avec le système juridique local pour de nombreuses raisons: la barrière de la langue, de la procédure et les particularités du droit local dont il peut avoir raison de penser que la partie nationale en a une meilleure maitrise. Ces craintes existent et sont renforcées quand il s'agit de faire un commerce avec un pays étranger. N'est-il pas envisageable que le siège local puisse être influencé par des considérations politiques ? C'est pourquoi, l'investisseur étranger cherche l'arbitrage, qui offre aux parties une complète égalité des armes dans le choix des arbitres, de la procédure et du droit applicable. En revanche, si l'investisseur a la possibilité d'écarter les tribunaux étatiques en amont pour la résolution de son différend, il ne peut toutefois guère échapper au recours des tribunaux étatiques pour assurer l'exécution de la sentence arbitrale. Ce passage reste obligatoire, à moins que la sentence ne nécessite pas une procédure d'exéquatur, à l'instar des sentences CIRDI.

Paragraphe I: La demande d'exequatur présentée par l'investisseur à la lumière du droit libanais

Le législateur libanais consacre des dispositions spécifiques à la question de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères se préoccupe à leur assurer une efficacité au Liban^73(*). La sentence arbitrale, oeuvre de justice privée, nécessite une reconnaissance par la justice étatique afin d'acquérir la force contraignante^74(*). La procédure d'exequatur constitue pour l'investisseur un passage obligé par les tribunaux libanais. En effet, l'investisseur qui a obtenu une sentence arbitrale rendue dans le cadre d'un arbitrage international et qui souhaite en poursuivre l'exécution au Liban, doit en demander l'exequatur. L'exécution d'une sentence internationale est soumise à la procédure d'exequatur qui est conduite devant les juridictions libanaises. La demande est présentée par requête au Président du Tribunal de Première Instance au greffe duquel la sentence a été déposée. La procédure est gracieuse. L'exéquatur est aisément accordé: il suffit que la sentence existe et qu'elle ne soit pas « manifestement contraire à l'ordre public international^75(*) ». Il ne faut pas omettre d'ajouter qu'aux termes de l'article 795 du NCPCL, lorsque « l'objet de l'arbitrage relève de la compétence des juridictions administratives, l'exequatur sera octroyée par le Président du Conseil d'Etat", et "qu'en cas de refus, un recours peut être formé contre sa décision devant la Section du Contentieux ». C'est ce qui explique pourquoi l'investisseur étranger qui a conclu un contrat avec l'Etat libanais ou un de ses organes se trouve souvent entrain de frapper à la porte du Conseil d'Etat pour l'exécution de sa sentence arbitrale.

De plus, l'investisseur pourra se retrouver devant les tribunaux libanais pour s'opposer à l'exequatur d'une sentence arbitrale demandée par son cocontractant. Bien entendu, les recours varient suivant que cette sentence ait été rendue au Liban ou à l'étranger^76(*). La sentence rendue au Liban peut faire l'objet d'une demande en annulation devant la cour d'appel compétente, dans des cas limitativement énumérés à l'article 817 du code^77(*) qui concernent tous la violation des règles fondamentales de l'arbitrage ou la contravention aux exigences de l'ordre public international. En revanche, la sentence rendue à l'étranger ne peut faire l'objet d'aucun recours direct au Liban, le seul recours envisageable étant celui présenté contre l'ordonnance lui accordant l'exéquatur.

Paragraphe II: Applications Jurisprudentielles

L'insertion d'une clause d'arbitrage dans les contrats conclus par l'Etat libanais ne suffit pas à elle seule à encourager et protéger l'investissement. Encore faut-il que les juridictions de l'Etat accordent une pleine efficacité aux sentences arbitrales rendues dans le cadre d'un litige opposant l'Etat à l'investisseur. Or, si l'investisseur n'a pas rencontré des difficultés en amont pour intégrer une clause compromissoire dans ses engagements contractuels avec l'Etat, il s'est vu en aval rejeter la demande d'exéquatur de la sentence arbitrale par le Conseil d'Etat libanais.

Envisageons la question de l'exéquatur des sentences arbitrales à la lumière de trois arrêts rendus par la haute juridiction administrative. Avant ceci, rappelons brièvement la Jurisprudence Cellis et Libancell et l'effet négatif de ces deux décisions tant sur l'avenir de l'arbitrage que sur l'investissement au Liban.

I- La jurisprudence Cellis et Libancell78(*)

Les arrêts Cellis et Libancell rendus par le Conseil d'Etat libanais en 2001 ont considéré que les deux contrats BOT conclus par l'Etat libanais avec les deux investisseurs étrangers {français et finlandais}, pour la mise en place et l'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile au Liban sont inarbitrables. Si la question intéresse de prime abord les contrats administratifs internes, elle a cependant eu des retombées négatives sur l'investissement. La haute juridiction administrative niant le caractère international du contrat, refuse d'appliquer l'article 809 du NCPCL et omet délibérément de distinguer l'arbitrage interne de l'arbitrage international. Bornés à annuler la clause compromissoire, les juges administratifs méconnaissent l'application de l'article 795 al.2 qui pose implicitement le principe de l'admission de l'arbitrage en matière administrative.

Ces deux arrêts noircissent l'image de l'arbitrage et de l'investissement au Liban. L'investisseur étranger éprouve un sentiment d'embarras et de malaise face à cette solution qui remet en cause la bonne foi de l'Etat libanais et son aptitude à respecter ses engagements contractuels. Le législateur libanais, afin de gommer la solution apportée par les arrêts Cellis et Libancell, est intervenu par la loi n° 440/2002 pour lever la prohibition de l'Etat de compromettre en matière administrative.

II-Prolongement de la jurisprudence Cellis et Libancell

Le Conseil d'Etat Libanais a eu l'occasion de se prononcer sur la question de l'octroi de l'exéquatur à une sentence arbitrale dans l'affaire Société des Marafek Libanais c/l'Etat libanais rendu le 15 avril 2003, après la promulgation de la nouvelle loi de 2002.

Rappelons brièvement les faits: Suite à un appel d'offre international, un contrat BOT a été conclu le 7/12/1997 entre l'Etat libanais représenté par IDAL et la société Al khourafi pour la construction d'un parking de voiture à l'aéroport de Beyrouth. Il était convenu entre les parties que le parking sera exploité par la société al Khourafi durant quinze années suivant un tarif fixé par un accord entre les deux parties. Les deux parties concluent qu'à l'achèvement de cette période, la propriété des parkings sera transférée à l'Etat avec tous les équipements qui l'accompagnent. Le contrat renfermait de même une clause de non concurrence, qui est à la base du litige, interdisant à l'Administration d'exploiter d'une manière directe ou indirecte d'autres parkings dans le cadre de l'aéroport. En date du 11/9/1998, la société koweitienne cède ses contrats à la société des Marafek libanais. D'un autre coté, le Ministère des travaux publics et des transports est subrogé dans les droits et obligations d'IDAL. Un différend est né entre les deux parties au contrat et un arbitrage CCIB fut mis en oeuvre. Les arbitres ont conclu à l'arbitrabilité du litige sur le fondement de l'article 809 NCPCL. Le Président du Conseil d'Etat Libanais en date du 15 avril 2003^79(*), rejette la demande d'exéquatur présentée par la société des Marafek au motif que la loi 440/2002 n'a pas d'effet rétroactif. De plus, le Conseil d'Etat va plus loin et adopte le même raisonnement de ses prédécesseurs dans les affaires Cellis et Libancell en considérant «qu'il y a des principes établis dans la doctrine et la jurisprudence administratives que l'arbitrage est prohibé dans les matières administratives à moins qu'il ne soit disposé autrement par la loi »^80(*). Le Conseil d'Etat ajoute que «la prohibition de l'arbitrage dans les contrats administratifs est un principe d'ordre public qu'il convient de soulever d'office ». La solution apportée par la juridiction administrative ajoute: « si l'arbitrage a lieu, la sentence rendue est considérée nulle et l'on ne peut invoquer le fait que l'Etat a participé à la procédure arbitrale pour refuser son droit d'agir contre la sentence arbitrale »^81(*). L'argumentation des juges va plus loin et se base sur l'avis d'Edouard Laferrière: «les exigences d'ordre public, requièrent que l'Etat ne soit soumis qu'aux juridictions constituées par la loi; la compétence des juridictions administratives est d'ordre public de même que la compétence de l'ordre judiciaire. Et s'il n'appartient pas aux juridictions de l'ordre judiciaire de statuer sur des questions qui relèvent de la compétence de l'ordre administratif comment dès lors admettre que les arbitres puissent statuer sur ces questions ?^82(*)

Le Conseil d'Etat refuse toutefois de déduire le caractère international des opérations en cause et cherche à justifier sa position par des arguments parfois peu convaincants, confus et contradictoires, qui lui permettent au final, de refuser l'octroi d'exequatur de la sentence arbitrale.

Il est à dénoncer le comportement de la haute juridiction administrative dans cet arrêt dont les retombées sont très négatives tant sur le droit international de l'arbitrage que sur l'investissement. Les contrats de concession signés par l'Etat avec un investisseur étranger intéressent le commerce international et doivent être régis par l'article 809 du NCPCL. Cet article est destiné à s'appliquer aux litiges relatifs au commerce international et à l'investissement.

III- Revirement de jurisprudence ?

Toujours dans la même affaire et sur opposition formée par la société des Marafek libanais devant la Section du Contentieux, le Conseil d'Etat infirme l'ordonnance rendue par le Président du Conseil d'Etat en date du 15 avril 2003^83(*). L'intérêt de sa décision est dans la reconnaissance de la légalité de la clause compromissoire insérée dans le contrat. La haute juridiction considère que « l'objet des contrats est conforme à la nature de la mission initiale confiée à l'établissement public: la conclusion et l'exécution des contrats ont été effectuées conformément aux règles qui gouvernent les établissements publics». Dans une deuxième affaire traitant de l'exécution d'un contrat de travaux publics conclu suite à un appel d'offre international entre IDAL et une «joint venture» composée de deux sociétés, l'une étrangère et l'autre libanaise, et cédées par la suite à une société libanaise au nom de société Phénicia Air Rinta (Pak)^84(*), le Président du Conseil d'Etat a octroyé l'exequatur à la sentence arbitrale.

Nous constatons dans les deux arrêts de 2006{Société des Marafek libanais et Société Phénicia Air Rinta} que le Conseil d'Etat Libanais a fondé sa jurisprudence pour l'octroi de l'exequatur sur le seul règlement des établissements publics, vu qu'IDAL était partie au litige. Il convient de souligner que cette solution contredit nettement les arrêts Cellis et Libancell rappelés par le Président du Conseil d'Etat dans la première décision concernant la société des Marafek Libanais c/ l'Etat libanais. En revanche, les juges administratifs, tellement embarrassés à reconnaître l'arbitrabilité des contrats de travaux publics, n'ont fait état d'aucun fondement juridique de leurs décisions. Docteur Nathalie Najjar considère « que la solution parait fondée sur une pure analyse des faits litigieux ». Pour elle, « la solution ne répond également pas aux questions débattues par les parties...» Elle ajoute: «quant au fond, des contradictions et des incohérences entachent cette jurisprudence...un ensemble de facteurs qui convergent pour condamner fermement la méthode suivie par la haute juridiction »^85(*).

La question qui se pose est de savoir si les deux ordonnances de 2006 octroyant l'exequatur à des sentences arbitrales rendues dans le cadre d'un litige impliquant l'entreprise étatique IDAL et un investisseur constituent un véritable revirement de jurisprudence, ou les solutions apportées ne sont que de pure opportunité ?

De notre part, nous considérons que du moment où l'Etat accepte de stipuler une clause d'arbitrage dans les contrats qu'il conclut avec des investisseurs, il doit respecter ses engagements de bonne foi, accepter de se soumettre à la justice privée et assurer pleine efficacité aux sentences arbitrales.

En tout état de cause, nous espérons vivement que les juges administratifs soient convaincus de la solution adoptée. Ce raisonnement s'inscrit dans l'optique de libéralisation de l'arbitrage et de l'encouragement et du développement de l'investissement. Dorénavant, tous les contrats d'Etat transitoires ou conclus postérieurement à la loi de 2002 sont arbitrables et par conséquent l'exequatur doit être accordé aux sentences arbitrales sans aucun problème.

Chapitre II: L'efficacité des réseaux conventionnels libanais

Nous avons démontré dans notre première partie l'importance du réseau Conventionnel bilatéral et multilatéral libanais. Ce dernier repose essentiellement sur la multiplication des options de règlement de conflits ouvertes à l'investisseur en cas de litige, notamment la voie arbitrale. Nous allons étudier dans un premier temps l'efficacité des mesures Conventionnelles bilatérales {section I}, puis dans un second temps l'efficacité des mesures Conventionnelles multilatérales {section II}.

Section I: L'appréciation des mesures conventionnelles bilatérales

Nous proposons dans cette section une analyse du mécanisme de résolution des différends par la technique de l'arbitrage dans les traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban {Paragraphe I}. Nous démontrons ensuite comment la question de la reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales dans les traités d'entraide judicaire souffre d'efficacité et d'incohérence {Paragraphe II}.En troisième lieu, nous allons démontrer comment les clauses d'arbitrage intégrées dans certains accords commerciaux conclus par le Liban sont mises à l'épreuve et contournées par les juges étatiques {Paragraphe III}.

Paragraphe I: Evaluation de la solution arbitrale intégrée dans les traités bilatéraux d'investissements

Les quarante neuf Conventions bilatérales d'investissements à caractère réciproque conclues par le Liban constituent un édifice Conventionnel d'une ampleur considérable: d'une part, nous avons rarement vu, en un temps si bref, (depuis la fin de la guerre du Liban jusqu'à récemment), un nombre si grand d'accords internationaux portant sur un seul et même objet, à savoir le traitement, la protection et la garantie des investissements internationaux. D'autre part, pour favoriser le développement, ces traités ont instauré des conditions juridiques favorables qui donnent confiance aux investisseurs, sécurisent leurs apports et mettent à leur disposition un mécanisme fiable de règlement des différends, à savoir l'arbitrage, qui ne peut que puissamment contribuer à l'instauration ou à la restauration d'un climat favorable à l'investissement, que les exportateurs de capitaux appellent de tous leurs voeux.

I- L'arbitrage dans les traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban

Deux niveaux sont à distinguer: d'une part, le mécanisme prévu pour le règlement des différends entre une partie contractante et un investisseur relevant de l'autre partie contractante au sujet d'un investissement. D'autre part, le règlement des différends entre les deux parties contractantes, au sujet de l'interprétation et de l'application de l'accord en question.

A- Règlement des différends entre une partie contractante et des investisseurs relevant de l'autre partie contractante

Tous les accords d'investissements privilégient largement le recours à l'arbitrage bien que de façon non exclusive dans certains traités. La voie arbitrale n'est ouverte qu'après l'échec d'une tentative d'arrangement à l'amiable entre les parties. Le caractère préalable et obligatoire de l'arrangement à l'amiable a fait l'objet d'un débat entre la société Eastern company et le Gouvernement libanais, où le tribunal arbitral a interprété le traité d'investissement en vigueur entre le Liban et l'Egypte et a tranché pour l'accomplissement de cette condition obligatoire^86(*).

Notons les principaux facteurs qui assurent une efficacité au mécanisme d'arbitrage intégré dans les traités bilatéraux d'investissements:

Le premier est qu'il s'agit d'une forme d'arbitrage dans lequel le consentement des parties à la Convention d'arbitrage est dissocié^87(*). L'Etat émet une offre générale de contracter en spécifiant que les litiges relatifs aux investissements couverts par les traités peuvent être réglés par voie d'arbitrage. L'investisseur n'accepte cette offre qu'au moment de former la demande d'arbitrage.

Le second tient à l'absence d'intuitus personae dans la Convention d'arbitrage. Par définition l'Etat consent à recourir à l'arbitrage à l'égard d'une catégorie abstraite d'investisseurs qu'il n'appréhende pas de façon individuelle. L'investisseur lui-même ne recourt pas à l'arbitrage en considération de la qualité de l'Etat mais parce qu'il estime que cette procédure, négociée pour lui par l'Etat dont il est le ressortissant, constitue la meilleure protection de l'investissement.

Le troisième facteur consiste à offrir à l'investisseur une pluralité d'options: l'existence de ces options, participe à la protection de l'investisseur. Typiquement, un traité permettra à l'investisseur qui s'estime victime d'un traitement contrevenant à ses dispositions, de porter sa demande de réparation, à son choix, devant les juridictions internes de l'Etat concerné, devant un tribunal arbitral international statuant en application du règlement de la CNUDCI, CCI, SCC ou devant le CIRDI. La plupart des traités signés par le Liban se réfèrent exclusivement à l'arbitrage CIRDI et CNUDCI, (tel est le cas des traités bilatéraux d'investissements conclus avec l'Allemagne, l'Arménie, Azerbaïdjan, la Biélorussie, le Bénin, la Bulgarie, le Canada, le Chili, les Emirats Arabes Unis, la Finlande, la France, le Gabon, la Grèce, la Guinée, la Hongrie, l'Islande, l'Italie, la Malaisie, le Maroc, la Mauritanie, le Pakistan, la Roumanie, la Suède, la Suisse, le Tchad, la République Tchèque, l'Ukraine, la Turquie).D'autres, mentionnent en plus du recours à l'arbitrage CIRDI ou CNUDCI, l'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de Paris. Tel est le cas des traités du Liban avec l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg, la Corée du Sud et le Royaume-Unis. Il est à noter qu'une poignée restreinte de traités conclus par le Liban avec la Belgique et le Luxembourg, et Chypre, ouvrent la possibilité à l'investisseur de recourir à l'arbitrage de la Stockholm Chamber of Commerce {SCC}.Un seul traité entre le Liban et l'Egypte donne le choix à l'investisseur en plus du choix offert de recourir à l'arbitrage CIRDI ou CNUDCI, de recourir à l'arbitrage en application du règlement du Centre Régional du Caire pour l'Arbitrage Commercial International (CRCICA). Il est de même à souligner que les traités conclus par le Liban avec les pays arabes, donnent le choix aux investisseurs arabes de recourir à la cour arabe des investissements instaurée par l'accord unifié pour l'investissement des capitaux arabes dans les Etats arabes de 1980. Les traités réglementent le régime de ces choix en stipulant qu'une fois exercée, l'option est irrévocable.

Le quatrième facteur est que l'investisseur se voit conférer un droit de saisine directe du tribunal arbitral, sans recourir aux voies du droit interne ou au procédé classique de la protection diplomatique. Ce dernier détient unilatéralement le droit de mettre en oeuvre cette clause. Par conséquent, la saisine du tribunal arbitral par l'investisseur est «unilatérale», exclusive de toute intervention de l'Etat partie au différend. Un auteur a souligné le caractère «non réciproque» de ce droit dont l'unique bénéficiaire est la partie privée^88(*). D'autres ont parlé de la «banalisation de la saisine unilatérale par l'investisseur» qui aboutit à une situation inhabituelle dans le droit de l'arbitrage classique, en vertu de laquelle le déclenchement de la procédure dépend de la volonté immédiate d'une seule partie^89(*).

Le cinquième facteur est que l'Etat n'est bénéficiaire d'aucun droit particulier en vertu du traité, vu que la majorité des traités d'investissements conclus par le Liban relève que « la partie contractante, sujet à un litige ne doit en aucun cas se prévaloir (en cours de procédure de résolution des conflits) de son immunité et ne doit pas l'opposer à la partie adverse. Cette disposition contribue au renforcement de la protection juridique de l'investisseur par voie d'arbitrage.

De surcroit, il est mentionné dans tous les traités bilatéraux d'investissements signés par le Liban que le tribunal arbitral doit résoudre le litige en tenant compte des dispositions du traité en vigueur entre le pays de l'investissement et l'Etat d'accueil et les règles du droit international et ses principes.

En plus de ce qui a été avancé, nous pouvons ajouter que l'efficacité du mécanisme de règlement des différends par voie d'arbitrage couvre même la phase d'exécution des sentences arbitrales. Tous les traités bilatéraux d'investissements intègrent la clause selon laquelle «les sentences arbitrales sont définitives et obligatoires aux deux parties», et la clause ajoute que « chaque partie contractante est tenue d'exécuter la sentence sans retard».D'où la logique qui sous-tend que les deux Etats en signant la Convention bilatérale d'investissement, s'engagent à exécuter la sentence arbitrale qui découle du litige entre l'investisseur d'un Etat contractant et l'Etat d'accueil sans retard. De surcroit, l'interprétation de la clause «les sentences arbitrales sont définitives et obligatoires» nous laisse penser que les parties acceptent d'avance la solution arbitrale avancée par les arbitres, et qu'ils renoncent d'avance à tout moyen de recours contre cette sentence. Cette disposition valable en droit Conventionnel n'a pas la même valeur en droit interne de l'arbitrage où les parties ont le droit de faire appel contre les sentences ou même faire opposition.

En revanche, certains traités bilatéraux d'investissements retiennent, alors même que le tribunal arbitral est saisi du litige, la compétence des tribunaux étatiques de l'Etat d'accueil de l'investissement pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires protectrices de l'investissement. En résumé, il n'est pas accordé au tribunal arbitral le droit de prendre des mesures conservatoires ou provisoires relatives à la conservation des indices et des éléments de l'investissement. Ce droit est accordé exclusivement à la juridiction étatique de l'Etat d'accueil. C'est peut-être un moyen de préserver la souveraineté juridique de l'Etat.

B- Règlement des différends entre les parties contractantes au sujet de l'interprétation et de l'application de l'accord

Tous les traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban contiennent un article spécifique au mode de règlement des différends relatifs à l'interprétation et à l'application de l'accord. Le schéma classique prévoit a priori une solution par voie diplomatique. En effet, ces traités reconnaissent la priorité de la négociation. La majorité des traités mentionnent un délai de six mois. D'autres traités demeurent silencieux. Ainsi, en cas d'échec du mode diplomatique de règlement durant les six mois qui commencent à courir à partir du moment où le litige a été soulevé par l'une ou l'autre des parties contractantes, une partie contractante peut déclencher la procédure d'arbitrage en demandant la constitution d'un tribunal arbitral composé de trois arbitres.

Contrairement aux différends entre investisseurs et Etats d'accueil où l'arbitrage est un mode alternatif mais privilégié de résolution des conflits, l'arbitrage est le moyen exclusif de résolution des différends nés entre les deux Etats contractants au sujet de l'interprétation et de l'exécution de leur accord.

Il est impératif de mettre en évidence l'efficacité de la procédure de désignation du tribunal arbitral, élaborée en long et en large dans les traités de promotion des investissements et qui tend à éviter tout « blocage » notamment au niveau de la constitution du tribunal arbitral. Le tribunal ad hoc est constitué de la manière suivante: chaque partie contractante désigne un arbitre dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle l'une des parties contractantes a fait part à l'autre partie de son intention de soumettre le différend à l'arbitrage. Dans les deux mois suivant leur désignation, les deux arbitres désignent d'un commun accord un ressortissant d'un Etat tiers qui exerce la fonction de président du tribunal arbitral. Dans le cas où la partie contractante ne nomme pas son arbitre dans le délai de deux mois, la partie requérante peut demander au Président de la Cour Internationale de Justice de procéder d'office aux désignations nécessaires pour le compte de la partie contractante défaillante. Il en est de même dans le cas où les deux arbitres nommés n'ont pu se mettre d'accord sur la nomination du tiers arbitre dans un délai de deux mois. Si le président de la Cour Internationale de Justice est ressortissant du pays de l'une ou de l'autre partie contractante, ou si pour une raison ou une autre, il est empêché d'exercer cette fonction, le Vice-président de la Cour procède aux désignations nécessaires. De même, si ce dernier est ressortissant du pays de l'une ou de l'autre partie contractante, ou si pour une raison ou une autre il est empêché d'exercer cette fonction, le juge le plus ancien de la Cour qui ne possède pas la nationalité de l'une des parties contractantes procède aux désignations nécessaires.

Le tribunal arbitral prend ses décisions à la majorité des voix et fixe lui-même son règlement. Il statue sur la base du respect des principes du droit international universellement reconnus, des dispositions de l'accord d'investissement et de la législation nationale.

Ceci dit, il est nettement évident que la procédure prévue assure une pleine efficacité: les modalités de constitution et de nomination des membres du tribunal arbitral sont détaillées et il est fait référence à une solution subsidiaire en cas de blocage de la constitution du tribunal arbitral.

La majorité des accords disposent que la sentence arbitrale est obligatoire, définitive et exécutoire de plein droit pour les parties contractantes. La sentence arbitrale n'est pas sujette à un contrôle de l'autorité de l'autre Etat contre lequel la sentence a été rendue. Le recours au juge local afin d'octroyer l'exéquatur est dispensé ce qui garantit la rapidité, l'efficacité, et la célérité de cette procédure d'arbitrage.

II- Protection de l'investisseur français sur le fondement du traité bilatéral d'investissements Franco-Libanais

France Telecom a obtenu sur la base d'un contrat BOT conclu en juin 1994 entre l'investisseur français et l'Etat libanais l'autorisation de mettre en place et d'exploiter un réseau de téléphonie mobile au Liban pour une durée de dix ans. En contrepartie, France Telecom doit verser un pourcentage de ses revenus à l'Etat. L'utilisation du téléphone portable au Liban a entraîné des difficultés d'exploitation provoquant de nombreux problèmes «techniques et contractuels» entre les deux parties. Un différend est né entre les deux parties. La société française met en oeuvre la clause compromissoire stipulée à l'article 30 du contrat. En dépit de l'annulation par le Conseil d'Etat Libanais de la clause compromissoire dans le contrat conclu entre la société française France Telecom Mobile International et l'Etat libanais, et malgré que cette haute juridiction administrative s'est attribuée compétence exclusive pour trancher le différend né entre les deux parties, l'investisseur français a pu avoir recours à la technique de l'arbitrage pour la résolution de son litige sur le fondement du traité bilatéral d'investissements franco libanais signé à Paris entre le Liban et la France en date du 28/11/1996^90(*).

Plus généralement, cette question intéresse la primauté des traités sur les dispositions du droit interne énoncé à l'article 2 du NCPCL.

Le Tribunal arbitral saisi a été constitué en application des règles de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI). Il est à souligner qu'à la date de la naissance du litige, le Liban n'avait pas encore adhéré à la Convention de Washington établissant le CIRDI. La clause de règlement des différends entre investisseur et Etat contractant issue du traité d'investissements Franco-libanais donne à l'investisseur l'option de saisir un tribunal constitué en application des règles de la CNUDCI ou du CIRDI (article 6).

La sentence arbitrale a été rendue le 22 février 2005 où il a été accordé une somme de 266 millions de dollars à l'investisseur français pour compenser les pertes subies du fait de la résiliation abusive du contrat de concession qui le liait au Liban. Les arbitres ont décidé que le Liban a violé certaines dispositions du traité bilatéral d'investissements franco-libanais, en particulier en matière d'expropriation, et ont relevé «d'autres manquements aux règles de conduite envers les investisseurs étrangers». Cette condamnation a aggravé la dette publique libanaise, même si les deux parties ont finalement transigé, une fois la sentence rendue, sur un échelonnement rapide des paiements moyennant un montant global inférieur^91(*).

Dans le même sens, il est à souligner que la société Telecom Finland International (Libancell) a également lancé un arbitrage qui s'est soldé par la condamnation du Liban à des indemnités quasi identiques à celles prononcées dans l'arbitrage France Telecom.

III- Le traité bilatéral d'investissements libano syrien porte atteinte au principe de « la saisine unilatérale de l'instance » octroyée à l'investisseur

Tous les traités bilatéraux d'investissements signés par le Liban contiennent une clause permettant à un investisseur de saisir unilatéralement le mécanisme de règlement des différends en dehors de toute intervention de l'Etat d'accueil. Le traité libano syrien de 1996 est le seul à ne pas s'inscrire dans cette lignée. Ce traité, très particulier à plusieurs niveaux privilégie le recours à l'instance nationale et n'admet la possibilité de recourir à l'arbitrage qu'à la condition du consentement mutuel de l'investisseur et de l'Etat. En d'autres termes, si l'Etat d'accueil refuse de recourir à l'arbitrage, l'investisseur est tenu de recourir aux tribunaux nationaux pour la résolution de son litige. Encore plus, le traité d'investissements libano-syrien est le seul à faire référence à un organe politique pour le règlement des différends entre les deux Etats: le Comité de Suivi et de Coordination est compétent pour trancher tout litige né de l'interprétation ou de l'exécution de l'accord.

Paragraphe II: Appréciation des mesures relatives à l'arbitrage dans les traités bilatéraux d'entraide judicaire conclus par le Liban

Il n'entre pas dans le cadre de notre mémoire d'étudier de fond en comble les Conventions d'entraide judiciaire, ni même d'étudier le régime juridique de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales envisagées dans ces traités et encore moins de les analyser. Nous nous suffisons d'émettre quelques observations afin de montrer leur inefficacité et leur manque d'efficience et d'opérationnalité.

1^ère observation:

Ce type de Convention n'est pas très répandu au Liban. L'Etat Libanais s'est limité à la signature de quatre Conventions de coopération et d'entraide judiciaire avec les pays arabes à savoir la Syrie, la Jordanie, le Koweït, et la Tunisie. Deux Conventions ont été signées avec l'Italie et la Grèce. C'est peut être avec la multiplicité et le succès des Conventions multilatérales que la pratique des traités judiciaires ne s'est plus développée.

2^ème observation:

Les accords bilatéraux d'entraide judiciaire touchent accessoirement à l'arbitrage. Leur teneur est presque similaire dans le sens où ils assimilent la question de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales à celles des jugements étrangers.

3^ème observation:

Les dispositions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales dans les accords bilatéraux judiciaires sont tombées en désuétude notamment avec l'adhésion du Liban à la Convention de New York. De plus, il en ressort des contradictions et des incohérences entre les dispositions des accords judiciaires d'une part et la Convention de New York d'autre part.

4^ème observation:

L'investisseur étranger ressortissant d'un pays signataire d'une Convention d'entraide judicaire avec le Liban n'a certainement pas à se soucier de l'efficacité de la sentence arbitrale, puisque le Liban a adhéré à la Convention de New York de 1958 en 1998 et le NCPCL règlemente largement la question de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence arbitrale.

Paragraphe III: L'arbitrabilité des contrats de représentation commerciale sur le fondement du traité bilatéral commercial libano tchécoslovaque

Nous avons cité dans notre première partie quelques accords bilatéraux commerciaux conclus par le Liban avec des pays arabes et européens, notamment quelques uns qui intègrent le mécanisme d'arbitrage comme technique exclusive de résolution des différends commerciaux nés entre les deux Etats parties à la Convention ou leurs ressortissants. Bien qu'il n'entre pas dans le cadre de notre sujet d'étudier largement ces accords, nous avons choisi de limiter notre étude à la question de l'arbitrabilité des contrats de représentation commerciale sur la base de l'accord libano tchécoslovaque, et nous allons montrer dans quelle mesure les solutions apportées par les juges de la cour de cassation libanaise en la matière sont contradictoires.

Il se trouve que l'article 5 du DL no.34/1967 concernant la représentation commerciale au Liban attribue compétence, pour juger des différends résultant des contrats de représentation commerciale, au tribunal du lieu où le représentant de commerce exerce son activité: « nonobstant, tout accord contraire, sont compétents pour juger des différends résultant du contrat de représentation commerciale, les tribunaux de l'endroit où le représentant de commerce exerce son activité».

Ce texte a fait couler beaucoup d'encre et a fait l'objet de plusieurs interprétations doctrinales: certains auteurs considèrent que l'arbitrage ne peut être envisagé en aucun cas en matière de représentation commerciale en soulignant la compétence exclusive des tribunaux libanais en la matière^92(*) ; dans le mêmes sens, d'autres considèrent que la loi régissant la question de la représentation commerciale au Liban est une loi de police impérative à laquelle les Juges et les parties ne peuvent y déroger^94(*). Dans la même lignée, d'autres auteurs considèrent que l'article 5 du décret loi 34/1967 est d'ordre public et qu'il il s'agit dans ce cas là d'un ordre public de protection et de direction^95(*). Un autre avis doctrinal soutient qu'une clause compromissoire ne peut être insérée dans un contrat de représentation commerciale, mais il reste possible de recourir à l'arbitrage en cas d'un compromis d'arbitrage, après la naissance du litige. Dans ce cas, le représentant commercial est présumé avoir renoncé à la protection que lui a accordée le législateur^96(*). Un dernier avis doctrinal prône la validité d'une clause compromissoire insérée dans un contrat de représentation commercial^97(*).

Or, la question est de savoir dans quelle mesure la cour de cassation libanaise peut écarter les dispositions d'un traité et se borner à l'application d'une loi nationale qu'elle considère impérative. Nous nous pressons et avançons qu'il y va sans dire que les dispositions d'un traité priment sur la législation nationale et ceci en vertu de l'article 2 du NCPCL.

Cependant, les solutions apportées par les juges de la cour de cassation ne sont pas toutes inscrites dans cette lignée: Envisageons la question à partir de trois arrêts rendus par la cour suprême entre 1973 et 2005.

Le premier litige date des années 1970 et met en oeuvre l'application du protocole additionnel de la Convention commerciale libano tchécoslovaque de 1952, qui prévoit la résolution de tous différends commerciaux par le biais de la technique d'arbitrage. L'article VII de la Convention Tchécoslovaque dispose: « les parties contractantes reconnaissent la validité des clauses compromissoires et compromis d'arbitrage conclus entre les personnes morales tchécoslovaques et les personnes physiques ou morales libanaises, conformément à la législation de chacune des parties contractantes pour la solution des contestations qui pourraient surgir à l'occasion des transactions commerciales ». L'article ajoute: « les parties contractantes s'engagent à assurer l'exécution des sentences arbitrales prononcées en base des clauses ou compromis... »

Dans les faits, suite à la résiliation d'un représentant commercial libanais par le représenté {société tchécoslovaque}, le premier intente une action devant les juridictions libanaises demandant des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat. La société étrangère invoque l'exception d'incompétence du Juge libanais et demande l'application de l'accord bilatéral commercial qui intègre une clause d'arbitrage pour la résolution des différends commerciaux entre les ressortissants des deux Etats.

La Cour de cassation libanaise se prononça dans un arrêt du 9 décembre 1973 en faveur de l'application des dispositions du traité bilatéral commercial libano tchécoslovaque avant même que ne soit promulgué l'article 2 du NCPCL relatif à la hiérarchie des normes^98(*).

Une deuxième affaire a vu le jour dans les années 1975, toujours dans le cadre d'un litige entre un représentant libanais et un représenté Tchécoslovaque, quant à l'application de la clause d'arbitrage prévue dans la Convention commerciale Libano tchécoslovaque de 1952. La Cour de cassation libanaise a en date du 25 janvier 1994 a adopté la même solution formulée dans l'arrêt précédent, en écartant l'article 5 du D.L. 34/1967 et s'est prononcé en faveur de l'application des dispositions du traité bilatéral commercial Libano tchèque,^99(*)en mettant l'accent sur la nécessité du Liban à respecter ses engagements internationaux et souligne l'importance de l'application d'une Convention internationale entre les deux pays avec « honnêteté et sincérité »^100(*).

En revanche, la Cour de cassation libanaise a changé de position à l'occasion d'un litige portant sur les mêmes faits et toujours dans le cadre de l'application de la clause d'arbitrage mentionnée dans le traité bilatéral commercial libano tchèque. L'arrêt rendu le 14 avril 2005 vient contredire nettement les solutions apportées par les Juges de la cassation dans les années 1973 et 1994^101(*). La Cour en modifiant sa position a tranché le litige d'une façon complètement différente. Elle écarte radicalement les dispositions du traité bilatéral commercial entre le Liban et la République Tchèque en faveur de l'application de l'article 5 du D.L. 34/1967, en considérant  qu'il s'agit d' « une loi impérative intéressant la protection du consommateur libanais à laquelle on ne peut pas déroger par l'insertion d'une clause compromissoire dans le contrat ». Il est à souligner que la cour de cassation a violé les dispositions de l'article 2 du NCPCL après avoir écarté la clause d'arbitrage prévue dans le traité et appliqué une loi interne hiérarchiquement inférieure.

Nous avons voulu démontrer, à la lumière des trois arrêts précités, le non respect de l'Etat libanais de ses engagements internationaux découlant des traités bilatéraux commerciaux. Parallèlement, nous avons voulu mettre en relief les solutions opposées et contradictoires de la cour de cassation en la matière, en plus de sa violation du principe de la hiérarchie des normes énoncé à l'article 2 du NCPCL. Toutes ces confusions et contradictions ne peuvent qu'avoir des répercussions négatives sur l'avenir de l'investissement au Liban. L'absence de confiance de l'investisseur étranger vis-à-vis de l'Etat libanais et des juridictions libanaises sont complètement justifiées. La surprotection du représentant libanais au dépend du respect de la loi fait perdre à l'Etat toute crédibilité.

Section II: L'appréciation des mesures Conventionnelles multilatérales

Dans cette section, nous analysons en premier lieu le mécanisme d'arbitrage du centre international de règlement des différends d'investissement crée par la Convention de Washington de 1963 {Paragraphe I}, et nous verrons ensuite brièvement le degré d'efficacité et d'opérationnalité du système d'arbitrage proposé par les Conventions régionales inter-arabes {Paragraphe II}.

Paragraphe I: L'efficacité du système d'arbitrage institutionnel: le CIRDI  

La Convention de Washington du 18 Mars 1965 visait dans le contexte de la décolonisation à encourager l'arbitrage pour le règlement des différends opposant un investisseur privé à un Etat étranger afin de contourner les appréhensions des investisseurs vis-à-vis du recours aux tribunaux de l'Etat contractant ou des risques liés à l'immunité de juridiction de ce dernier. L'Etat libanais a bien compris que la stratégie la plus sûre pour attirer l'investissement étranger sur son sol repose sur la mise en place d'un cadre juridique apportant stabilité, sécurité, et surtout efficacité. De ce fait, la majorité écrasante des traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban donne le choix à l'investisseur de recourir à l'arbitrage CIRDI ou à son mécanisme supplémentaire pour la solution de son litige.

I- Appréciation du mécanisme de l'arbitrage CIRDI

Nous élaborons dans ce qui suit les principales caractéristiques de la procédure de l'arbitrage CIRDI qui font de lui un mécanisme efficace et opérationnel.

A- L'arbitrage CIRDI n'est soumis à aucune loi nationale d'arbitrage

La procédure établie par la Convention de Washington instituant le CIRDI se caractérise par une grande efficacité ainsi que par la prévisibilité des normes à appliquer: Notons tout d'abord que l'arbitrage selon la Convention CIRDI n'est soumis à aucune loi nationale d'arbitrage^102(*). Ceci veut dire, il n'a pas de lex arbitri nationale. Il est exclusivement régi par la Convention CIRDI de même que par le règlement d'arbitrage élaboré par le CIRDI. Il s'agit du seul système d'arbitrage d'investissement complètement isolé du droit et des tribunaux nationaux.

B- L'exigence du double consentement  des Etats et des parties pour fonder la compétence du tribunal CIRDI

Nous avons élaboré dans notre première partie les trois conditions requises pour retenir la compétence du CIRDI, à savoir le litige doit opposer un Etat contractant à un ressortissant d'un autre Etat contractant^103(*), le litige doit porter sur un investissement et en dernier, les deux parties au différend doivent donner leur consentement par écrit.

Notons que le consentement une fois donné est irrévocable et exclusif de tout autre recours. L'article 25 de la Convention dispose que "lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement. Le consentement anticipé et général de l'Etat et de l'investisseur fonde la compétence du centre. En outre, l'article 25 subordonne la compétence du CIRDI à une double condition de consentement: celui des Etats en présence, d'abord par la ratification préalable de la Convention de Washington par l'Etat de l'investisseur et par l'Etat partie au différend, et d'autre part le consentement spécifique des parties au litige en vue de soumettre leurs différends au CIRDI. Ce consentement peut résulter soit d'une clause du contrat d'investissement conclu entre l'investisseur et l'Etat d'accueil, soit d'un compromis établi entre eux lors de la survenance du litige. Ce qui revient à dire que le tribunal arbitral ne peut se déclarer compétent sans que les deux parties à l'arbitrage y consentent. Cette formule efficace permet aux deux parties impliquées dans un arbitrage de ne pas soulever à tort et à travers des exceptions d'incompétence de manière quasi-systématique, d'où l'importance des exigences de formalités qui encadrent la question du consentement des parties et légitime la compétence du tribunal arbitral.

C- La procédure est régie par la Convention et le Règlement CIRDI

D'autres dispositions nous laissent mesurer le degré d'efficacité de l'arbitrage CIRDI: à l'article 44 de la Convention, il est fait mention que la procédure devant le tribunal arbitral est régie par la Convention et le règlement d'arbitrage CIRDI. Ce règlement exclut tout contrôle judiciaire de la part des tribunaux étatiques.

D- Affirmation du principe de l'autonomie de la volonté quant au choix de la loi applicable

L'autonomie de la volonté des parties est la règle. Les parties choisissent la loi applicable au litige. Cependant, en cas de défaut de stipulation du droit applicable, le tribunal applique le droit de l'Etat contractant partie au différend, y compris les règles relatives au conflit de lois, ainsi que les principes de droit international.

E- Les sentences arbitrales sont définitives et ne sont susceptibles d'aucun recours devant les tribunaux nationaux

L'efficacité du mécanisme d'arbitrage CIRDI se mesure non seulement par l'exigence du double consentement des parties et de la prévisibilité des règles édictées, mais aussi au niveau de la sentence, de son exécution et des voies de recours: les sentences sont définitives et ne peuvent faire l'objet que de recours prévus par la Convention: recours en interprétation, en révision ou en annulation. C'est là que le détachement du droit national est le plus évident. Il n'y a pas de recours devant les tribunaux étatiques. L'article 53 dispose: «  la sentence est obligatoire à l'égard des parties et ne peut faire l'objet d'aucun appel ou d'autre recours, à l'exception de ceux prévus à la Convention.... ». Le recours en interprétation est ouvert lorsque survient un différend entre les parties sur le sens et la portée donnés à la sentence. Le recours en révision est ouvert en cas de découverte d'un fait de nature à exercer une influence décisive sur la sentence. Le recours en annulation qui est une innovation CIRDI n'est possible que pour les motifs prévus par la Convention à l'article 52. La Convention veut que les demandes en annulation soient portées devant un comité ad hoc de trois membres nommés par le CIRDI. L'article 52 al.3 de la Convention dispose: «  au reçu de la demande, le Président nomme immédiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des arbitres un comité ad hoc de trois membres ». Il est à souligner qu'aucun membre dudit comité ne peut être choisi parmi les membres du tribunal ayant rendu la sentence, ni parmi ceux qui possèdent la même nationalité d'un des membres du tribunal, ni parmi ceux de l'Etat partie au différend.

La distinction entre l'arbitrage CIRDI et l'arbitrage commercial classique est très nette puisque les sentences arbitrales classiques doivent être reconnues dans l'ordre juridique interne des Etats avant d'être exécutées. Cette étape parfois longue et compliquée est écartée en matière d'arbitrage CIRDI, ce qui est un gage de sécurité et permet d'éviter les recours dilatoires. Ainsi, le Liban ne dispose d'aucun recours interne pour suspendre ou contester l'exécution de la sentence rendue.

F- Les sentences arbitrales font l'objet d'une procédure d'exécution forcée

La dernière caractéristique prônant l'efficacité du système CIRDI tient à l'exécution des décisions. Les sentences CIRDI sont obligatoires pour tous les Etats contractants et ne nécessitent pas une procédure d'exequatur pour être exécutoire dans un Etat contractant. L'article 54(1) dispose que les Etats contractants s'engagent à reconnaître une sentence CIRDI au même titre qu'un Jugement local. Les sentences CIRDI échappent donc à la nécessité d'exequatur au sens de la Convention de New York. Elles font directement l'objet d'une procédure d'exécution forcée. Au final, les sentences rendues sous l'égide de la Convention de Washington sont exécutoires au Liban "au même titre d'un Jugement définitif" d'un tribunal libanais.

Le mécanisme de la Convention de Washington, s'il n'est pas parfait, il assure néanmoins aux sentences CIRDI une efficacité remarquable^104(*), recherchée par les investisseurs peu confiants dans les juridictions nationales libanaises. L'adhésion du Liban à la Convention de Washington doit donc rassurer davantage les investisseurs étrangers par la sécurité juridique qui est ainsi procurée à la sentence arbitrale^105(*).

II- L'arbitrage CIRDI: un mécanisme pratiquement jamais exploré par l'Etat libanais

Bien qu'une grande partie des traités bilatéraux d'investissements signés par le Liban offre la possibilité à l'investisseur de régler son litige avec l'Etat d'accueil de l'investissement par application du règlement du CIRDI, le Liban jusqu'à récemment n'a jamais connu un arbitrage devant le CIRDI.

Cependant, une plainte a été déposée le 3 juillet 2007 au secrétariat du Centre par la société italienne Toto Costruzioni Generali S.p.a. contre le Gouvernement libanais^106(*). C'est la première fois où l'Etat libanais se voit conduire devant l'instance arbitrale institutionnalisée CIRDI. Dans les faits, la société Toto Costruzioni Generali S.p.a a signé un contrat en 1997 avec l'Etat libanais représenté par le Centre de Développement et de Reconstruction pour la construction du pont Sawfar Mdayrij, connu aussi sous le nom du "pont arabe", le plus haut pont jamais construit au Moyen-Orient. Le litige s'articule autour d'une modification unilatérale par l'Etat libanais des conditions du contrat.

L'investisseur italien a saisi, sur le fondement du traité bilatéral d'investissement Italo-libanais [article 7 alinéa 2 {b}] et sur le fondement du contrat signé avec le Centre de Reconstruction et du Développement, un tribunal arbitral constitué en application du Règlement du Centre international de règlement des différends d'investissement. Ledit tribunal a été constitué en date du 30 octobre 2007^107(*).

Nous nous posons la question de savoir si la construction d'un pont peut être considérée comme un investissement? A vrai dire, nous ne sommes pas en mesure de répondre à cette question. Nous nous limitons à l'interprétation de quelques données, qui sont à notre disposition.

Première observation:

D'après nos sources, le contrat entre l'investisseur Italien (la société) et l'Etat libanais contient une clause compromissoire offrant la possibilité à l'investisseur de choisir entre le recours à l'arbitrage CIRDI ou CNUDCI pour la résolution de son litige avec l'Etat libanais. Cependant il s'avère que le contrat ne donne pas une définition de l'investissement ni ne définit ses critères.

Deuxième observation:

Si le contrat entre l'investisseur italien et le CDR ne donne pas une définition de l'investissement, le traité bilatéral d'investissement entre l'Italie et le Liban signé en 1997^108(*), définit les notions d'investissement et d'investisseur. Aux termes de cette définition, peut être considéré un investissement « tous biens mobiliers  et immobiliers ainsi que tous autres droits réels tels que hypothèques, gages, suretés réelles, usufruit et droits similaires ; les parts sociales et autres formes de participations ; les créances monétaires et droits à toutes prestations ayant une valeur économique ; les droits d'auteur, marques de fabrique, brevets, procédés techniques, noms commerciaux, marques de commerce et le «goodwill» ;les concessions de droit public, y compris les concessions de recherche, d'extraction et d'exploitation de ressources naturelles.»

Troisième observation:

La question est de savoir dans quelle mesure le CIRDI est-il compétent pour statuer le litige entre l'Etat libanais et la société italienne? Si nous nous collons au critère subjectif de l'investissement, il en ressort des dispositions du contrat et du traité d'investissement, la volonté affichée des parties de résoudre leur litige par voie d'arbitrage.

Pour répondre au critère objectif, il faut savoir dans quelle mesure la construction d'un pont d'autoroute est un investissement? La Convention de Washington ne donne pas une définition précise de l'investissement, le contrat liant le CDR à l'investisseur italien demeure silencieux quant à la définition. Le traité bilatéral d'investissement quant à lui encercle la définition qui reste cependant globale. Pour la doctrine internationale et pour la jurisprudence du CIRDI, en l'absence d'une définition unifiée en Droit International, il existe un investissement lorsqu'il y a un apport en capital ou en nature (et non pas en industrie): cet apport doit permettre d'établir des liens durables entre l'investisseur et une entité locale exerçant une activité économique, et enfin ces liens durables doivent permettre à l'investisseur d'exercer une réelle influence, un contrôle sur la gestion de l'entreprise, et ceci par une prise de participation conséquente dans son capital"^109(*). En revenant à la jurisprudence du CIRDI, il s'est avéré que le Tribunal arbitral CIRDI a eu l'occasion de trancher des litiges similaires où la construction d'un pont d'autoroute a été considérée comme un investissement {Société Italienne Salini Costruzioni S.p.a. c/ le Royaume du Maroc}.

Paragraphe II: L'inefficacité des mécanismes de règlement des différends entre investisseurs arabes et Etats arabes

Reconnaissant l'importance du rôle que jouent les investisseurs arabes sur les projets de développement économique dans les Etats arabes hôtes, les pays arabes ont eu l'idée de conclure des accords régionaux portant sur l'investissement interarabe et qui proposent accessoirement un système d'arbitrage.

Nous allons apprécier brièvement le degré d'efficacité du système d'arbitrage proposé par deux Conventions interarabes:

I- Les principaux vecteurs d'inefficacité du mécanisme d'arbitrage proposé par la Compagnie interarabe pour la garantie de l'investissement

L'accord sur le règlement des litiges en matière d'investissement de 1974 n'a pas été à vrai dire que partiellement mis en application, d'où son intérêt pratique limité. La Convention interarabe n'a pas donné une définition précise de l'investissement, sous prétexte qu'une définition exhaustive aurait interdit toute prise en compte d'une évolution du contenu de la notion d'investissement.

La Convention de 1974 stipule dans son article 35-1 que le différend né entre un Etat contractant membre et la compagnie, relatif à l'investissement doit être résolu par voie d'arbitrage. En revanche, les différends relatifs à l'interprétation ou l'application de la Convention sont tranchés définitivement par un organe politique qui n'est autre que le Conseil de la Compagnie. En outre, cette Convention prévoit deux exceptions au recours à l'arbitrage: primo, les contrats d'assurance peuvent stipuler librement le règlement des conflits qui peuvent survenir entre la compagnie et les investisseurs assurés. Ce qui revient à dire que l'arbitrage n'est pas un mode exclusif de cette Convention et que les parties peuvent dans de tels contrats résoudre leurs litiges en dehors de l'arbitrage. Secondo, les conflits entre la compagnie et les tiers relèvent de la compétence des autorités judiciaires compétentes dans les pays contractants.

Cependant, plusieurs éléments mettent en cause son mécanisme: l'arbitrage n'est engagé qu'après un échec d'une procédure de conciliation obligatoire^110(*). Les prérogatives qui sont normalement confiées à une autorité d'assistance sont attribuées de manière provisoire au Secrétaire Général de la Ligue Arabe, en attendant la création d'une "cour arabe de Justice^111(*). Par conséquent, il revient au Secrétaire Général de la Ligue Arabe qui est un organe politique par excellence d'assister les parties si des difficultés surgissent pour la constitution du tribunal arbitral. De plus, cet organe politique intervient pour la prorogation des délais de prononcé de la sentence, ou encore pour fixer les honoraires des arbitres^112(*). Le fait qu'un organe politique soit mêlé directement au mécanisme d'arbitrage remet en cause la neutralité des arbitres et l'efficacité du système d'arbitrage^113(*). Il convient de souligner que la Convention de 1974 ne met en place aucun organe chargé de contrôler l'application de son règlement d'arbitrage.

D'autant plus, l'accord interarabe dispose dans l'article 11 de son règlement que "le tribunal tranche le litige conformément aux règles juridiques contenues dans le présent accord ainsi qu'aux règlements pris par le Conseil. Or cet accord n'a jamais contenu des règles juridiques permettant au tribunal de trancher le litige. C'est pour cette raison que l'accord a ajouté « qu'en cas d'absence de tels textes, le tribunal applique la loi de l'Etat hôte partie au litige et règles du droit international qu'il juge appropriées si les deux parties se sont accordées sur ce point ». Ce qui veut dire que l'Etat hôte arabe doit expressément accepter que son droit ne soit pas appliqué au litige auquel il fait partie. (Article 11).

Malgré les facteurs d'insuccès, il est important de souligner que la sentence arbitrale rendue dans le cadre de cet accord a, à l'instar de la Convention CIRDI, un caractère obligatoire et définitif au même titre qu'un jugement rendu par les juridictions nationales. Cependant la Convention interarabe qui propose accessoirement un système d'arbitrage a échoué de créer un mode de règlement de différends autonome, efficace et opérationnel pour les pays arabes.

II- Appréciation du système d'arbitrage proposé par la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes

La Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes des pays arabes de 1980 dont l'objectif premier est de libéraliser la circulation des capitaux arabes dans les Etats parties afin d'encourager et de faciliter l'investissement a prévu accessoirement trois modes de règlements des conflits à savoir: la conciliation, l'arbitrage, et le recours à une cour arabe des investissements. Etudions respectivement le mécanisme d'arbitrage et celui de la cour arabe des investissements qui n'est pas un mécanisme d'arbitrage.

A- L'arbitrage

La première paralysie qui atteint l'arbitrage est que ce mode de règlement de différends est subsidiaire et facultatif. L'arbitrage, au vu de cette Convention, n'est pas considéré comme un mécanisme principal de règlement des litiges. Les parties doivent a priori recourir à la conciliation. Et ce n'est qu'en cas d'échec de la conciliation que les parties peuvent, de commun accord, recourir à l'arbitrage. Le consentement des deux parties est une condition si ne qua non du recours à l'arbitrage.

L'article 27 de la Convention énumère les cas où les parties doivent obligatoirement recourir aux instances étatiques: il s'agit notamment des cas où les parties ne se sont pas mises d'accord pour recourir à la conciliation ou si le conciliateur n'est pas en mesure de rédiger son rapport dans les délais fixés ou si les parties refusent le rapport du conciliateur et enfin si le tribunal arbitral n'a pas pu rendre sa sentence dans les délais fixés. On constate que le recours aux instances étatiques est envisagé largement et que ce mode de résolution de litiges occupe une place importance dans la mentalité des rédacteurs de cette Convention.

Cette Convention, à l'instar de la Convention interarabe de 1974, fait allusion à un organe purement politique qui est le Secrétaire Général de la Ligue Arabe qui se voit attribué le rôle d'un Juge étatique ou d'un "sur arbitre". Le Secrétaire Général peut être chargé de désigner l'arbitre^114(*), de proroger les délais de prononcé de la sentence^115(*) et de fixer les honoraires des arbitres^116(*). L'ingérence de l'organe politique de la Ligue Arabe dans la constitution du tribunal arbitral ou dans le fonctionnement de l'arbitrage entrave le bon fonctionnement du mécanisme. Nous nous posons la question de savoir qui garantit la neutralité et l'impartialité des arbitres choisis par le Secrétaire Général ? Ce dernier ne peut-il pas abuser de son pouvoir discrétionnaire ? Dans quelle mesure la nomination d'un arbitre par un organe politique peut elle influencer le cours de la sentence?

B- La cour arabe des investissements

L'article 28 al.1 de la Convention de 1980 prévoit le recours par les parties à une cour arabe des investissements pour la résolution de leurs différends. Cette cour qui n'est pas un mécanisme d'arbitrage est mise en place provisoirement en attendant la création de la Cour Arabe de Justice. La Cour est compétente pour trancher les litiges entre un investisseur qui la nationalité d'un état ayant signé l'accord et un autre Etat, ainsi que pour les litiges entre organismes publiques ou entre états et organismes publiques dans la mesure où ces litiges portent ou résultent de l'accord. Ladite cour est investie d'une autre mission celle de veiller à l'exécution de la sentence arbitrale par la partie condamnée qui ne s'exécute pas volontairement^117(*). Les Juges de la cour sont choisis par le Conseil économique de la Ligue Arabe. Les jugements de la cour sont directement exécutoires dans les Etats membres, ce qui écarte toute possibilité de contestation des jugements devant les juridictions nationales et garantit l'efficacité et l'intérêt des jugements rendus.

Il est à souligner que cette cour n'a pas encore fait ses preuves. La première et unique décision qu'elle a rendue fut en 2004 dans un litige opposant une société saoudienne à la Tunisie^118(*).

L'interaction et l'intime relation entre les activités de la cour et les activités du conseil économique et social de la Ligue Arabe ainsi que le rôle qu'exerce cet organe politique quant à la nomination des Juges et des employés de la Cour semblent menacer le mécanisme de règlement des conflits qu'elle propose.

Le recours à l'arbitrage en vertu de la Convention unifiée pour l'investissement arabe perd de son intérêt et voit son efficacité menacée dès lors qu'il subit directement ou indirectement l'influence de l'organe étatique de la Ligue Arabe, en plus de son caractère facultatif voire subsidiaire de mode de règlement des différends.

Conclusion

L'Etat libanais conçoit-il l'arbitrage comme un mécanisme usuel de règlement de conflits dans ses relations avec les sociétés étrangères et les investisseurs internationaux, ou conserve t-il toutefois une position méfiante et une conception étriquée de l'arbitrage? Son attachement à la souveraineté nationale et sa hantise de violer l'ordre public interne prennent-ils toujours le dessus à l'arbitrage? 

Les organes étatiques doivent impérativement se libérer de l'idée que l'arbitrage est une formule complexe qui ne garantit point les droits des Etats. Ils doivent vaincre leur peur vis-à-vis ce mécanisme qu'est l'arbitrage, et doivent chercher à développer leurs relations dans le commerce international par le biais de cette technique de solution de conflits. Est-il trop demander à l'Etat Libanais d'élargir sa vision de l'arbitrage qui doit être recherché comme un objectif en soi d'encouragement, de protection et de sécurité des capitaux étrangers ?

A vrai dire, les initiatives engagées par l'Etat libanais pour l'encouragement de l'investissement par voie d'arbitrage ne s'inscrivent pas dans le cadre d'une politique étatique harmonieuse et prédéfinie. Il s'agit tout simplement d'initiatives circonstanciées, mêlées d'interventions ponctuelles à l'occasion d'un « sentiment » passager vis-à-vis d'un Etat ou d'une « affection » momentanée pour l'investisseur d'un autre Etat.

Nous sommes pris souvent d'un sentiment de malaise et d'embarras face au raisonnement « abracadabrantesque » des juges administratifs qui, malgré les volontés affichées du législateur et du gouvernement libanais à instaurer un climat favorable à l'investissement par voie d'arbitrage, trouvent toujours le moyen, souvent par des contradictions, des incohérences et des confusions, pour annuler une clause d'arbitrage dans un contrat international. Cette méthode ne fait que mettre en cause l'avenir des investissements au Liban.

Les déclarations récentes de l'homme d'affaires Emirati Khalaf Al Habtoor dont le groupe est propriétaire de deux importants hôtels dans la banlieue de Beyrouth, sont d'ailleurs révélatrices des difficultés auxquelles certains investisseurs s'estiment confrontés.^119(*) L'investisseur Emirati a en effet « exhorté l'Etat...à rétablir un climat de sécurité pour les investisseurs » et a averti que les investisseurs arabes « envisagent le recours au droit international afin d'obtenir justice et compensation pour les dommages énormes qu'ils ont subis ». Monsieur Habtoor a relevé le «panier d'incitations fiscales» que lui aurait promis IDAL, dont il n'aurait jamais bénéficié, ainsi que «ses déboires avec Al-Habtoor Grand Hôtel, lequel a obtenu un permis de construction alors que des retards excessifs ont été nécessaires pour obtenir la licence d'exploitation ou de fonctionnement». Ces récriminations sont le type même de ce qu'un investisseur pourrait se plaindre à l'encontre de l'Etat libanais.

L'Administration libanaise devra fructifier ses initiatives et dynamiser les démarches engagées de façon à les rendre plus efficaces, cohérentes et opérationnelles. Toujours dans le but d'instaurer un climat favorable à l'investissement, d'autres mécanismes doivent être mis en oeuvre d'urgence: ils consistent à assainir les prises de décisions au sein de l'administration, à instaurer des contrôles efficaces sur celle-ci, à prévoir des modes de paiement et des réserves financières permettant d'assurer une indemnisation rapide et adéquate si la dépossession d'un investisseur est inévitable, à instaurer d'autres intermédiaires efficaces et impartiaux entre l'Etat et l'investisseur, à éliminer les barrières d'autorisation exigées pour l'insertion d'une clause d'arbitrage dans les contrats globaux conclus par IDAL, et enfin à développer des autorités de régulation et de médiation fiables et impartiales dotés de statuts et de moyens leur permettant d'éviter le clientélisme^120(*).

D'autant plus, il est tant de chercher à développer notre pays comme siège de l'arbitrage dans la région du Moyen Orient, d'où la nécessité de dynamiser le Centre libanais de l'arbitrage, d'harmoniser la législation interne avec les Conventions internationales et les exigences du commerce international. Nous irons même jusqu'à proposer un code de l'investissement et un code de l'arbitrage à l'instar de celui de la Tunisie.

Toutes les mesures discutées dans notre mémoire constituent des défis permanents pour le redressement de l'économie libanaise. S'il est incontestable que l'investissement ne saurait se développer sans le recours à l'arbitrage, il est alors demandé aux opérateurs étatiques et privés libanais, à leurs partenaires commerciaux, aux juges et aux juristes de se rattraper par une prise de conscience réelle de l'intérêt de l'arbitrage comme un moyen et un objectif non seulement pour attirer l'investisseur mais le protéger et le sécuriser avant qu'il ne soit trop tard.

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· http: //www.worldbank.org/icsid

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· http:investorsarbitration.com

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· http://ita.law.uvic.ca

· http://www.iisd.org/investment/arbitration

TABLE DES MATIÈRES

Sommaire 4

Introduction 6

Première partie: Les différents instruments visant l'arbitrage comme technique de solution

des litiges des investissements 13

Chapitre I - Les mesures directes 13

Section I - Le droit Conventionnel 14

§1- Le droit Conventionnel bilatéral en matière d'investissement 14

I- Les relations Conventionnelles bilatérales du Liban en matière d'investissements 15

A- Un réseau de traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban avec les pays arabes 16

B- Un réseau de traités bilatéraux d'investissements en dehors de ceux conclus par le Liban

avec les pays arabes 17

II- L'arbitrage sur le fondement des traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban 19

A- Le règlement des différends dans le cadre des traités bilatéraux d'investissements 20

a- Le règlement des différends entre une partie contractante et des investisseurs

de l'autre partie contractante 20

b- Règlement des différends entre les parties contractantes au sujet de l'interprétation

et l'application de l'accord 20

B- L'arbitrage, mécanisme exclusif ou alternatif de résolution des conflits entre Etats

et investisseurs 21

C- Cas du traité bilatéral d'investissement Libano- syrien 22

§II- Le droit Conventionnel multilatéral en matière d'investissement 23

I- Les relations Conventionnelles multilatérales 23

A- L'accession du Liban à la Convention de Washington de 1965 23

B- L'accession du Liban à des Conventions régionales d'encouragement à l'investissement

inter-arabe 24

a- La Convention instituant la Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement

du 1^er avril 1974 24

b- La Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes de 1980 25

II- Les mécanismes juridictionnels intégrés dans les accords multilatéraux d'investissements 26

A- L'arbitrage CIRDI 26

a- Cadre multilatéral de règlements des différends 26

b- Caractéristiques 27

c- D'autres spécificités caractérisant la Convention CIRDI 27

B- L'arbitrage sur le fondement des Conventions inter-arabe portant sur l'investissement 28

a- L'arbitrage de la Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement 29

b- La cour arabe des investissements qui n'est pas un mécanisme d'arbitrage 29

Section II - Des contrats conclus par des organes étatiques 30

§1- L'arbitrage et les organes étatiques de promotion de l'investissement 30

I- Mise en place d'un organisme encourageant les investissements 31

A- Avant 2001: un organisme aux prérogatives limitées 31

B- Après 2001: l'instauration d'un organisme favorable au développement de l'investissement

au Liban 32

II- L'arbitrage en vertu de la nouvelle loi libanaise de promotion de l'investissement 33

A- L'arbitrage comme moyen de résolution des différends en vertu de l'article 18 de

la loi n° 360/2001 33

B- La pratique des clauses compromissoires dans les "contrats globaux d'incitations" 34

§2- L'arbitrage dans les contrats d'investissements conclus par l'Etat et ses démembrements

en dehors d'IDAL 35

I- La possibilité de l'Etat Libanais de compromettre en droit international 36

II- La pratique contractuelle étatique 38

Chapitre II- Des mesures circonstanciées indirectes 39

Section I - Initiatives sur le plan national visant à développer l'arbitrage 39

§I- Le centre d'arbitrage libanais 39

§II- La levée de la prohibition de l'Etat de compromettre en droit interne 41

I- L'Etat du Droit avant 1983 41

II- L'arbitrage en vertu du règlement des établissements publics de 1972 42

III- L'Etat du Droit et de la Jurisprudence entre 1983 et 2002 42

IV- La modification survenue par la loi no 440/2002 43

A- Affirmation du principe de l'aptitude de l'Etat à compromettre en Droit interne 43

B- L'Etat de la jurisprudence en dépit de la réforme législative de 2002 44

C- Les retombées de la réforme de 2002 sur l'investissement 45

Section II - Droit Conventionnel relatif à la solution des litiges par voie d'arbitrage 45

§I- Les traités d'entraide judiciaire, d'extradition et d'arbitrage conclus par le Liban 46

I- Entraide judiciaire avec les pays arabes et droit à une justice privée 46

A- Les Conventions libano syriennes de coopération judiciaire de 1951 et de 1996 47

B- Le traité bilatéral libano jordanien 47

C- Le traité bilatéral libano Koweitien 47

D- Le traité libano Tunisien 48

II- Entraide judiciaire avec deux pays européens et droit à une justice privée 48

§II- Les accords commerciaux conclus par le Liban 48

§III- Le droit Conventionnel régional et multilatéral 49

I- L'accession du Liban à la Convention arabe d'Amman en 1987 50

II- Droit Conventionnel multilatéral de portée mondiale 51

A- L'accession du Liban à la Convention de Séoul créant l'Agence multilatérale pour la garantie

des investissements et ne portant qu'accessoirement sur l'arbitrage 51

B- L'accession du Liban à la Convention de New York de 1958 portant spécifiquement

sur l'arbitrage 52

Deuxième Partie: Le degré d'efficacité des mesures adoptées 54

Chapitre I - L'efficacité des mesures à l'échelle nationale 54

Section I - L'arbitrage au regard de l'agence spécialisée pour le développement de

l'investissement au Liban 54

§1- Appréciation de l'article 18 de la loi n°360/2001 55

I- L'article 18 n'est pas réellement encourageant à l'investissement 55

A- Le règlement à l'amiable au sens de l'article 18 56

B- L'arbitrage est une "justice d'exception" au sens de l'article 18 de la loi n° 360/2001 56

C- L'exigence d'une "double autorisation" 57

II- Système inadapté aux besoins spécifiques de l'investissement international 57

§2- La pratique de l'arbitrage dans les "contrats globaux" conclus par IDAL 58

I- Règlement des différends découlant du système du contrat Global 58

A- Règlement des différends entre l'Agence et l'investisseur relatifs aux projets d'investissements 59

B- Règlement des différends entre l'Agence et l'investisseur au sujet de l'interprétation

et de l'application du contrat global 60

II- Un bilan mitigé... 61

Section II - L'exequatur et l'avenir de l'investissement étranger au Liban 62

§1- La demande d'exequatur présentée par l'investisseur à la lumière du droit libanais 63

§2- Applications Jurisprudentielles 64

I- La jurisprudence Cellis et Libancell 65

II- Prolongement de la jurisprudence Cellis et Libancell 65

III- Revirement de jurisprudence ? 67

Chapitre II - L'efficacité des réseaux Conventionnels libanais 69

Section I - L'appréciation des mesures Conventionnelles bilatérales 69

§1- Evaluation de la solution arbitrale intégrée dans les traités bilatéraux d'investissement 69

I- L'arbitrage dans les traités bilatéraux d'investissements conclus par le Liban 70

A- Règlement des différends entre une partie contractante et des investisseurs relevant de

l'autre partie contractante 70

B- Règlement des différends entre les parties contractantes au sujet de l'interprétation et de

l'application de l'accord 74

II- Protection de l'investisseur français sur le fondement du traité bilatéral d'investissement

Franco-libanais 75

III- Le traité bilatéral d'investissement libano syrien porte atteinte au principe de "la saisine

unilatérale de l'instance"octroyée à l'investisseur 77

§2- Appréciation des mesures relatives à l'arbitrage dans les traités bilatéraux d'entraide

judiciaire conclus par le Liban 77

§3- L'arbitrabilité des contrats de représentation commerciale sur le fondement du traité

bilatéral commercial libano tchécoslovaque 79

Section II - L'appréciation des mesures Conventionnelles multilatérales 82

§1- L'efficacité du système d'arbitrage institutionnel: le CIRDI 83

I- Appréciation du mécanisme de l'arbitrage CIRDI 83

A- L'arbitrage CIRDI n'est soumis à aucune loi nationale d'arbitrage 83

B- L'exigence du double consentement des Etats et des parties pour fonder la compétence

du tribunal CIRDI 84

C- La procédure est régie par la Convention et le Règlement CIRDI 84

D- Affirmation du principe de l'autonomie de la volonté quant au choix de la loi applicable 85

E- Les sentences arbitrales sont définitives et ne sont susceptibles d'aucun recours devant

les tribunaux nationaux 85

F- Les sentences arbitrales font l'objet d'une procédure d'exécution forcée 86

II- L'arbitrage CIRDI: un mécanisme pratiquement jamais exploré par l'Etat Libanais 87

§2- L'inefficacité des mécanismes de règlement des différends entre Investisseurs arabes

et Etats arabes 89

I- Les principaux vecteurs d'efficacité du mécanisme d'arbitrage proposé par la compagnie

inter-arabe pour la garantie de l'investissement 89

II- Appréciation du système d'arbitrage proposé par la Convention unifiée pour l'investissement

des capitaux arabes dans les pays arabes 91

A- L'arbitrage 91

B- La Cour arabe des investissements 92

Conclusion 94

* ¹ Nguyen Huu-Tru, Le réseau d'accord bilatéraux d'encouragement et de protection des investissements, RGDIP, 1988, p. 595.

* ² Martinet et Silem, in Lexique de gestion, Dalloz, 1991, p. 189.

* ³ Carreau et Julliard, Droit international économique, LGDJ, 1998, n°.1061. ; V. également Nasri Diab, RLAAI, 2001, n°.18, page 19.

* ⁴ http://www.francetelecom.com/en/financials/journalist/presse_releases. Cette sentence a fait l'objet d'un recours devant les juridictions suisses, ce qui permet d'obtenir d'autres éléments d'informations sur le site du tribunal fédéral suisse: http://www.bger.ch

* ⁵ http://www.worldbank.org/ICSID/cases

* ⁶ http://francais.doingbusiness.org/ExploreEconomies/?economyid=109

* ⁷V. Patrick Julliard, Les Conventions bilatérales d'investissement conclues par la France, JDI, 1979, p. 274.

* ⁸ http://www.finance.gov.lb/international+Agreements/Protection+of+investment/Agreement/list.

* ⁹ Se référer à l'annexe no.1.

* ¹⁰ Se référer à l'annexe no1.

* ¹¹ Patrick Dailler et Alain Pellet, Droit international économique, LGDJ, Paris, 7^ème édition, 2002, p. 809.

* ¹² Jeswald et Salacuse, Direct Foreign Investment and the Government in Devoting Countries, Oxford ed., 2000, page 15.

* ¹³ Les traités bilatéraux d'investissement qui ne mentionnent pas le recours aux tribunaux nationaux de l'Etat d'accueil, sont ceux conclus par le Liban avec l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg, la Bulgarie, le Canada, les Emirats arabes Unis, la France, la Grèce, la Suède et les pays exportateurs de Pétrole.

* ¹⁴ V. Brigitte Stern, De quelques idées et impressions sur le Centre international du règlement des conflits d'investissements {ICSID}, RLAAI, n°. 5 et 6, p.62 ; v. également Emmanuel Gaillard, chronique annuelle sur le CIRDI au Journal de Droit International depuis 1986.

* ¹⁵ Loi n° 403 du 5 Juin 2002, autorisant le Gouvernement libanais à adhérer à la Convention de Washington, J.O.13 Juin 2002, n°34, volume I, p.4160.

* ¹⁶ V. Ferhat Horchani, L'investissement inter-arabe, recherche sur la contribution des Conventions multilatérales arabes à la formation d'un droit général des investissements , CERP, Tunis, 1992, page 370 et s; se référer également à Abdel Hamid El Ahdab, L'arbitrage dans les pays arabes, Economica, 1988, p.873 ; v. également Jean-Claude Delaunay, Services, cultures et mondialisation . Les services juridiques dans les relations économiques euro-arabes, De Boeck, 1993, p.26 et s.

* ¹⁷ V. Nathalie Najjar, L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, LGDJ, 2004, p.69.

* ¹⁸ Définition donnée par l'article 18 de la Convention instituant la Compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement du 1^er avril 1974.

* ¹⁹ V. Ferhat Horchani, L'investissement inter-arabe , recherche sur la contribution des Conventions multilatérales arabes à la formation d'un droit général des investissements , op.cit, p. 370 et s. ; se référer également à Ahmad Sharaf-Eddine, The Unified Agreement for the Investment of Arab Capital in the Arab Countries, Icsid Review, 1988, volume 3, n°1.

* ²⁰ V. Nathalie Najjar, L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, op.cit. p.72.

* ²¹ Voir les articles 26 et 47 de la Convention de Washington de 1965 et se référer à l'article 39 du règlement d'arbitrage CIRDI.

* ²² Se référer à l'article 35-1 de la Convention instituant la Compagnie interarabe pour la garantie des investissements {CIAGI} du 1^er avril 1974.

* ²³ Se référer à l'article 34 de la Convention.

* ²⁴ Se référer à l'article 25 et 28 de la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes de 1980.

* ²⁵ Ferhat Horchani, L'investissement interarabe, recherche sur la contribution des Conventions multilatérales arabes à la formation d'un droit régional des investissements, op.cit., p.402.

* ²⁶ J.O. n°42 du 20 octobre 1994, p. 1128.

* ²⁷ Se référer à l'article 3 du décret 5778 qui a mis en place pour la première fois un organisme public pour l'encouragement des investissements au Liban.

* ²⁸ Le contrat global  est un contrat en vertu duquel « l'Etat libanais, représenté par l'Agence offre à l'investisseur désireux d'entreprendre un projet quelconque les facilités et exemptions nécessaires quitte à ce que l'investisseur s'engage à réaliser son projet dans les délais et conditions fixés dans le contrat ». Le système du contrat global ouvre la voie à l'investisseur de prévoir dès la présentation de son projet le recours à l'arbitrage en cas de litiges avec l'établissement.

* ²⁹ J.O., 2003, n° 3, p.186.

* ³⁰ Chef du département juridique de l'Agence pour le Développement de l'Investissement au Liban.

* ³¹ Ch. Leben, L'évolution du droit international des investissements, un accord multilatéral sur l'investissement d'un forum de négociation à l'autre, Ed. A. Pedone, 1999, pp.18-19.

* ³² Bruno Laurent, L'impact de l'arbitrage international sur les investissements internationaux et les importations de capitaux, RLAAI, pp.12-13.

* ³³ Nasri Diab, L'arbitrage international en droit libanais, Droit et pratique du commerce International, 1994, p. 169.

* ³⁴ Nasri Diab, L'arbitrage international en droit libanais, Droit et pratique du commerce International, LGDJ, 1994, p.17.

* ³⁵ Emile Tyan, Le droit de l'arbitrage, 1972, Ed. Librairie Antoine, p. 431-435

* ³⁶ Voir texte arabe in RLAAI, n° 14-15 p.136 et s.

* ³⁷ V. note Ziad Baroud, RLAAI, n° 14-15 p. 137.

* ³⁸ Cour d'Appel de Paris, 14^ème Chambre Civile, arrêt rendu le 10/4/1957, Revue Critique de DIP, 1958, p. 17.

* ³⁹ Cour de Cassation française, 1^ère section, arrêt rendu le 14/4/1964, Revue Critique de DIP, 1966 p. 68.

* ⁴⁰ Cour de Cassation française, 1^ère section, arrêt rendu le 2/5/1966, Revue Critique de DIP, 1967, p. 553.

* ⁴¹ Loi française du 19 aout 1986 autorisant l'Etat, les collectivités et les établissements publics, dans les contrats qu'ils concluent avec les sociétés étrangères pour la réalisation d'opérations d'intérêt national, à souscrire des clauses compromissoires en vue du règlement des litiges liés à l'application et à l'interprétation de ces contrats.

* ⁴² Voir Ibrahim Najjar, Les clauses compromissoires dans les contrats administratifs libanais, RLAAI, no.7, p.10.

* ⁴³ Se référer à la Rev. Arb., 1996, p. 673; v. également la RLAAI, n°1 pp. 158-159.

* ⁴⁴ Nathalie Najjar, L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, op.cit., p.92.

* ⁴⁵ A. Patrikios, L'arbitrage en matière administrative, LGDJ, 1977 p. 31.

* ⁴⁶ Se référer à l'arrêt du Conseil d'Etat Libanais, no.303 du 27/12/1950, RJL, 1951, p.339.

* ⁴⁷ Se référer à l'Arrêt du Conseil d'Etat Libanais {Etat/Medrico},1/2/1988, Revue Judiciaire Administrative 1990/1991, n°5, p.37.

* ⁴⁸ V. Rev. Arb. 2001, p. 855 et s.

* ⁴⁹ J.O., n°.43 du 1er Août 2002, p. 5183, et s. ; v. également la Rev. Arb. 2002, n° 3, p.797 et s.

* ⁵⁰ Définition donnée à l'autorisation par le lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, 2003.

* ⁵¹ Arrêt rendu par le Conseil d'Etat Libanais, n° 447 en date du 14/5/2003.

* ⁵² V. Revue Administrative Judiciaire, 2005, p.18.

* ⁵³ A. Patrikios, L'arbitrage en matière administrative, op.cit. p. 257.

* ⁵⁴ B. Sturlese, Entraide judiciaire, Répertoire Dalloz, 1998 n° 2.

* ⁵⁵ Samir Saleh, Commercial Arbitration in the Arab Middle East, 2^nd ed., 2006 p.313.

* ⁵⁶ V. J.O., 2001, n°42, p.3567.

* ⁵⁷ V. J.O., 2001, n°42, p.3601.

* ⁵⁸ V. J.O., 2003, n°35, p.4231.

* ⁵⁹ V. J.O., 1995, n°21, p.479.

* ⁶⁰ V. J.O., 1995, n°.52, p.1715.

* ⁶¹ V. J.O, 2001, n° 18, p.1244.

* ⁶² V. J.O., 2001, n°19, p.1452.

* ⁶³ V. J.O., 1994, no13, p.29.

* ⁶⁴ V. J.O., 1982, n°28, p.865.

* ⁶⁵ V. J.O., 2002, n°29, p.7643.

* ⁶⁶ V. J.O., 2003, n°48, p.138.

* ⁶⁷ Voir Abdel Hamid El Ahdab, Le Centre arabe d'arbitrage commercial à Rabat {Convention Arabe d'Amman sur l'arbitrage commercial de 1987}, Rev. Arb, 1989, n°4, p.631 ; v. également Hamzi Haddad The inter arabe Conventions on commercial arbitration. Euro-Arab Arbitration III p. 48 ; v. également Jean- Claude Delaunay, Services, cultures et mondialisation. Les relations économiques euro-arabes, op.cit. p.187.

* ⁶⁸ Loi n° 166/1992 ; V. RLAAI, n°2, p.58.

* ⁶⁹ Voir Jean-Claude DELAUNAY, Services, cultures et mondialisations. Les services juridiques dans les relations économiques euro arabes, op.cit, p. 186. ; E. Chami, L'arbitrage commercial international dans les pays arabes, vol. 2 p. 402.

* ⁷⁰ http://www.miga.org

* ⁷¹ Se référer à l'article 58 de la Convention de Séoul.

* ⁷² J.O., 2003, n°3, p.187.

* ⁷³ Le NCPCL consacre les articles 814 et 815 à la reconnaissance des sentences arbitrales rendues à l'étranger ou en matière d'arbitrage international et à leur exécution. Les articles 817 à 821 relatent les voies de recours contre les sentences arbitrales rendues à l'étranger ou en matière d'arbitrage international.

* ⁷⁴ V. Cour de Cassation française, 1ère ch. Civ., 1/11/1991, Rev. Arb.1991, p 637.

* ⁷⁵ Se référer à l'article 814 du NCPCL

* ⁷⁶ M. Sfeir Slim, Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans, Rev. Arb., 1993, p. 594, n°104 et s.

* ⁷⁷ Par renvoi à l'article 819 al.1 du NCPCL

* ⁷⁸ V. Rev. Arb., 2001. p.855, note Hadi Slim et Marie Sfeir Slim.

* ⁷⁹ V. Rev. Arb. 2006. n° 3, Page 806, note Nathalie Najjar.

* ⁸⁰ Conseil d'Etat Libanais, Etat c/ Medrico, décision n° 23 du 1/2/1988, R.J.A, n° 5, p. 37.

* ⁸¹ Ces mêmes propos ont été avancés par le Conseil d'Etat Libanais, décision n° 638/2000-2001 du 17/7/2001, Etat c/ Libancell.

* ⁸² V. E. Laferrière, Contentieux administratif, 1888, t. 2, pp. 145-146 ; v. également A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, 1984, tome 2, pp. 955-956.

* ⁸³ Il s'agit de l'arrêt rendu par la Section du Contentieux du Conseil d'Etat libanais le 21 février 2006.

* ⁸⁴ Ordonnance rendue par le Président du Conseil d'Etat Libanais le 8 février 2006 (société Phénicia Air Rinta (PAK) c/ Etat libanais - Ministère des Travaux Publics et des Transports.

* ⁸⁵V. Rev. Arb. 2006. n° 3, P. 806, note Nathalie Najjar.

* ⁸⁶ C. Khouzami, L'arbitrage dans les accords de promotion et de protection d'investissements signés par le Liban, RLAAI, 2002, n° 23, p. 6 ; v. également G. Horlick, Rev. Arb., 2001, note 42, p. 44.

* ⁸⁷ Sur cet aspect, voir J. Paulsson, Arbitration Without Privity, ICSID Review, 1995, p. 232.

* ⁸⁸ Voir F. Poirat, Procédures de règlement des différends et statut des personnes privés, RGDIP, n° 1, 1998, p. 64.

* ⁸⁹ V. G. Burdeau, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique intéressant les Etats, Rev. Arb. 1995, p.15.

* ⁹⁰ J.O., 1999, n° 18, p. 1012.

* ⁹¹ La presse libanaise s'est fait l'écho d'un arrangement conclu sous les auspices du gouvernement français dans lequel le Liban se serait engagé à payer en trois fois un montant total de 96,5 millions de dollars, ce qui aurait effectivement été réalisé, toujours selon la presse.

* ^{92 93} Maher Mahmassani, La représentation commerciale en droit libanais, Beyrouth, 1972, p. 252 et s.

* ⁹⁴ Nasri Diab, Le tribunal internationalement compétant en droit libanais et français, Paris, 1993, p. 460 ; v. également du même auteur, La clause compromissoire dans les contrats de représentation commerciale et la nouvelle jurisprudence, Al Adl, 1993, p. 522.

* ⁹⁵ Jihad Rizkallah, commentaire sur un arrêt de la Cour de Cassation libanaise, 5^ème ch., rendu en date du 11 janvier 2005, Al Adl 2005, p. 285.

* ⁹⁶ Cet avis est suivi par la Cour de Cassation libanaise, 4ème ch., 19 juillet 2001, Al Adl, 2001, p. 65 ; v. également Al Adl 2003, p. 68.

* ⁹⁷ Emile Tyan, Droit commercial, vol. 2, Beyrouth, 1970, n°1314 ; v. également du même auteur, Droit de l'arbitrage, Beyrouth, 1972, n° 33 ; v. également Fady Nammour, Droit et pratique de l'arbitrage interne et international, 2^ème éd., Bruylant - Delta - LGDJ, Beyrouth, 2005, n° 127 ; v. également Nathalie Najjar, La clause compromissoire dans les contrats de représentation commerciale, RRAAI, n° 1, p. 56.

* ⁹⁸ Cour de Cassation libanaise, 1^ère ch., décision n° 59, rendue le 9 décembre 1973, Al Adl, 1974, p. 277.

* ⁹⁹ La Convention de 1980 entre la Liban et la République Tchèque a remplacé la Convention Libano tchécoslovaque de 1952 ; v. J.O, n° 28 du 7 octobre 1982.

* ¹⁰⁰ Cour de Cassation libanaise, 4^ème ch., décision n° 1, rendue le 25 janvier 1994, Baz, 1994, p. 333.

* ¹⁰¹ Cour de Cassation libanaise, 4^ème ch., décision n° 3, rendue le 14 avril 2005, RLAAI, 2006, n° 61.

* ¹⁰² W. Reed, Jan Paulsson, N. Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, Icsid Review 2004, note 1 p. 8 ; v. Ch. Schreurer, The ICSID Convention: "A commentary" Cambridge ed., 2001.

* ¹⁰³ Art 25 {2} {b}-Convention de Washington.

* ¹⁰⁴ "Th. Wälde, Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation économique. Colloque, cours et travaux de l'IHEI. n° 2, Pedone, 2004. p 59-60.

* ¹⁰⁵ CNUCED, Investor State disputes arising from investment treaties: A review UNCTAD, Series on International investment policies for development, United Nations 2005. p.1 à la p. 19.

* ¹⁰⁶ www.worldbank.com/ICSID/CASES.

* ¹⁰⁷ Le gouvernement italien et le gouvernement libanais nomment chacun de son coté un arbitre. La partie libanaise nomme l'Avocat Fadi Moghaizel comme arbitre. Le président du tribunal arbitral est choisi d'un pays neutre, il porte la nationalité belge.

* ¹⁰⁸ J.O. 1999, n° 18, p.995.

* ¹⁰⁹ Carreau et Juillard, Droit International Economique, LGDJ, 1998, n° 1061.

* ¹¹⁰ Article 2 du règlement

* ¹¹¹ Article 4 du règlement

* ¹¹² Article 4 du règlement ; article 2(9) du règlement ; article 2 (10) du règlement.

* ¹¹³ Article 2 {11} de la Convention.

* ¹¹⁴ Article 2 {3}.

* ¹¹⁵ Article 2 {9}.

* ¹¹⁶ Article 2 {10}.

* ¹¹⁷ Article 2 {11}.

* ¹¹⁸ Cour arabe des investissements, Tanmiah for Consultancy Management Marketing c. Tunisie. Décision de la Cour du 12 octobre 2004, résumé disponible en arabe à http://ita.law.uvic.ca/documents /Tanmiah; v. également W. Ben Hamida, The First Arab Investment Court Decision , Journal World Investment and Trade, 2006, p.699.

* ¹¹⁹ Khalaf Al Habtoor, «Les investisseurs risquent de se retirer si l'Etat reste léthargique », l'Orient Le Jour, 21 Mars 2007, page 8.

* ¹²⁰ Sur les dangers d'une régulation anarchique ou mal gérée, v. les difficultés auxquelles ont dû faire face certains Etats assignées devant des tribunaux arbitraux et condamnées à indemniser les investisseurs, notamment Consortium R.F.C.C. c. Royaume du Maroc, affaire CIRDI No. ARB/00/6 sentence du 22 décembre 2003, en ligne: CIRDI ; http://www.worldbank.org/icsid/cases/rfcc-award.pdf.