RESUME
La comparaison du régime juridique du
chèque entre le code de
commerce du Mali de 1992 et la loi sur les instruments de
paiement dans l'Union
Economique et Monétaire Ouest Africaine (
U.E.M.O.A.) de 1997, tourne
essentiellement autour de l'analyse des mesures
préventives et répressives
des incidents relatifs aux chèques.
Cette prévention se caractérise par la
police bancaire et la
centralisation des incidents.
Pour ce qui est de la police bancaire, elle a pour
vocation première
de vérifier si les chèques
présentés au banquier sont provisionnés ou pas. Dans
l'hypothèse où il y a défaut de
provision, le chèque sera rejeté et le tireur recevra
une lettre d'avertissement pouvant être suivie
dans certains cas d'une lettre
d'injonction.
Quant à la centralisation , elle est l'oeuvre des
établissements
déclarants et de la Banque Centrale . Les
établissements déclarants sont
chargés d'enregistrer et de déclarer les
incidents à la Banque Centrale .
A son tour , la Banque Centrale reçoit ,conserve
et diffuse les informations
reçues aux personnes indiquées par la
loi.
En plus de la prévention, il y a la
répression (un aspect non moins
important) qui consiste :
-d'une part, à délivrer au porteur
impayé un certificat de non-
paiement. Avec ce certificat, le porteur, par
ministère d'huissier de justice,
va réclamer sa créance au tireur. Mais,
dans l'hypothèse ou un banquier
règle le montant du chèque sans provision,
il se verra subroger dans le
droit du porteur.
-d'autre part, il y a l'interdiction d'émettre un
chèque. Elle peut être
prise par le banquier ou prononcée par la justice.
Cependant, cette interdiction
souffre de deux limites qui sont : la
régularisation ( a priori ou a posteriori) et
l'annulation, quand les conditions sont
réunies.
INTRODUCTION
L'origine du chèque fut fixée selon les
auteurs à différentes périodes de
notre histoire . Pour certains, elle remonte au
moyen-âge, pour d'autres au 18 ème
siècle . Comme l'origine, le vocable du
chèque a divisé les opinions . Une
première opinion pense que le mot
« chèque » viendrait du verbe anglais « to
check » ( vérifier ) et du vieux
français « escheck » qui signifie échec . La
deuxième opinion penche pour une origine arabe du
terme chèque qui
proviendrait du terme
arabe « shak » ( mandat ).
Toutefois, le chèque est un titre de paiement
apparu en France en 1865 par
la loi du 14 juin . Il se définit comme
étant un titre par lequel une personne
appelée « tireur » donne
l'ordre à un banquier ou un établissement assimilé, le
« tiré », de payer à
vue une somme déterminée soit à son profit, soit à
une
troisième personne appelée
le « bénéficiaire » ou porteur, soit
à son ordre .
En Afrique francophone, à l'indépendance,
chaque Etat avait sa propre
réglementation. Au Mali, c'est la loi du 27
août 1992 portant code de
commerce qui régissait le domaine du
chèque. Mais, au Mali, tout comme
dans les autres pays francophones, lesdites
réglementations ont montré
leurs limites, les agents économiques semblant
préférer de loin la monnaie
fiduciaire à la monnaie scripturale. C'est
pourquoi la Banque Centrale des
Etats de l'Afrique de l'Ouest ( B.C.E.A.O )
« institution financière spécialisée »
de
l'Union Economique Monétaire Ouest Africaine (
U.E.M.O.A) avait suggéré la
mise en oeuvre d'un nouveau « plan de
circulation » du chèque à travers une
nouvelle loi uniforme sur les instruments de
paiement.
S'il y a une nouvelle loi c'est parce que l'ancienne
législation sans être
désuète, n'en comportait pas moins des
limites objectives que viennent prendre en
compte les innovations introduites par ce nouveau
texte.
La première innovation tient à
l'uniformisation à l'échelle de notre union
économique et monétaire, de la
réglementation sur les effets de commerce. Elle se
présente comme une application pure et simple de
l'article 22 du titre VI de
l'U.E.M.O.A, qui prescrit l'adoption en matière
bancaire et monétaire d'un
système normatif s'inscrivant dans une logique
d'intégration. L'uniformisation
participe par conséquent à la levée
de toutes les barrières susceptibles de
constituer des entraves à la création d'un
espace économique unique.
La deuxième innovation tient à la
normalisation prescrite pour le chèque
par l'article 3 de la Loi Uniforme sur les
Instruments de Paiement ( L.U.I.P ). Elle
consiste à définir des règles
identiques relativement à la structure des instruments
de paiement .
La troisième innovation concerne la centralisation
des incidents de
paiement . Elle consiste en une collecte et un stockage
systématique des incidents
de paiements recensés en vue de leur diffusion au
niveau du public . Il faut voir
dans un tel dispositif de centralisation, en plus d'un
puissant outil d'information
du public, un moyen efficace de police et de
répression des impayés conféré pour
la première fois aux établissements
bancaires, mais dont la sévérité apparente est
toutefois atténuée par la
possibilité d'une régularisation a priori et même a
posteriori .
De là on peut parler d'un allégement du
dispositif pénal ou dépénalisation1.
Après ce bref survol des innovations
apportées par la nouvelle loi sur les
instruments de paiement, une question mérite
d'être posée par rapport à la
portée de la nouvelle loi .
A analyser de près, on voit que la nouvelle loi a
une double portée par
rapport à l'ancien code de commerce malien .
Primo, au niveau de la prévention des incidents de
paiement . Dans le code
de commerce du Mali ( C.C.M.) le ton était
plutôt à la punition . Du reste, la forte
pénalisation ne permettait pas de faire la
distinction entre les utilisateurs
malhonnêtes du chèque seuls voués
à la justice pénale ( ce qui est le cas
aujourd'hui) et les imprudents, alors que la loi uniforme
sur les instruments de
paiement de l'U.E.M.O.A. ( L.U.I.P-U.E.M.O.A ) cherche
à prévenir .
D'abord cela se ressent d'une part au niveau de la
prévention des incidents
de paiement à travers la police bancaire qui
contrôle la régularité du chèque, et là
le chèque ainsi contrôlé peut
être accepté et payé. Il peut aussi être
rejeté, ce qui
met en branle la puissante machine bancaire conduisant au
rejet du chèque, à
l'avertissement et même à l'injonction de
restituer les formules de chèques par le
tireur indélicat.
1- Dans le sens de la dépénalisation des
émissions de chèques sans provision Cf, Cass . Crim . 22 Janvier
1974, Bull . Crim . 1974, N0 30, P . 72 ; adde Rev .
Trim . Dr . Com 1984, 119, obs ; adde Cass . Crim . 4
Février 1985, D . 1986, I.R. 406 .
Et d'autre part, son caractère préventif se
perçoit au niveau de la
centralisation des incidents de paiement
conférée aux banques et établissements
assimilés et aussi à la Banque Centrale
.
Ensuite, cette idée de prévention
apparaît au niveau de la répression
desdits incidents car, pendant que le C.C.M . pensait
à punir et à interdire,
souvent de façon inadaptée, la
L.U.I.P-U.E.M.O.A songe à l'amélioration du sort
des victimes de chèques impayés en
instaurant une procédure de recouvrement, à
savoir le certificat de non-paiement qui va permettre
à la victime du chèque
impayé de recouvrer illico presto sa
créance et cela sans préjudice des
interdictions judiciaires et/ou bancaires qui peuvent
frapper le tireur fautif .
C'est aussi important de noter que ces interdictions ne
comportent pas moins des
limites qui sont la régularisation et l'annulation
.
Ainsi il apparaît que la nouvelle loi revêt
un caractère répressif
( IIèmepartie), même si
l'essentiel de ses dispositions sont de nature préventive
( Ière partie ) en matière
d'incidents de paiement sur le chèque bancaire.
PREMIERE PARTIE :
LES MESURES PREVENTIVES DES INCIDENTS RELATIFS AU
CHEQUE :
La loi du 14 mars 1997 sur les instruments de paiement
accentue la
responsabilisation des banquiers en les obligeant
à plus de vigilance dans le choix
de leurs clients soit lors de l'ouverture du compte en
banque, soit lors de son
fonctionnement .
Le service de caisse dû par le tiré à
son client met déjà à la charge du
banquier une assez lourde responsabilité civile .
La sécurité des tiers s'en trouve
ainsi renforcée malgré l'allègement
du dispositif pénal . En contrepartie, la loi du
14 mars 1997 confie la police bancaire aux professionnels
en les invitant à mieux
choisir et à mieux surveiller leurs clients (
chapitre I ) .
A côté de la police bancaire, une collecte
et un stockage systématique des
incidents sont organisés, en vue de leur diffusion
au niveau du public . Le tout
constitue un moyen de centralisation efficace entre les
mains des professionnels
(chapitre II ) .
CHAPITRE I : POLICE BANCAIRE :
En cas d'insuffisance ou d'absence de provision d'un
chèque, le tiré doit
délivrer une attestation motivée au porteur
( section I ) et enjoindre à l'émetteur
de restituer les formules de chèque en sa
possession ( section II ) .
SECTION I : LE REJET DU CHEQUE :
Le tiré qui rejette un chèque doit
délivrer au porteur impayé une
attestation de rejet ( paragraphe I ) contenant le motif
du rejet ( paragraphe II ) .
Paragraphe I : L'Attestation de
rejet :
Elle est gratuitement délivrée au moment de
la présentation du chèque ( A)
et contient deux genres d'informations ( B ) selon l'art
73 al 1 L.U.I.P .
Le C.C.M.en son article 929 régit l'attestation de
rejet en des termes
sensiblement identiques .
A- Moment de délivrance de
l'attestation :
L'attestation est délivrée au porteur au
moment du rejet du chèque . Cette
attestation est annexée au chèque lors de
sa restitution au bénéficiaire
malchanceux . La délivrance d'une telle
attestation constitue une obligation pour
le banquier tiré. Elle constitue un
élément probatoire 2 pour ce dernier .
2- GAVALDA ( Ch ) et STOUFFLET ( J ) : Droit du
crédit, 2, chèques, effets de
commerce, carte de crédit et de paiement
2ème éd, LITEC, PARIS, 1992 N0 236 et
247.
B- Contenu de l'attestation:
Dans ce document, le banquier doit préciser qu'il
n'est pas tenu de payer
ledit chèque, sujet à incident .
L'attestation contient également le délai de
régularisation ( 30 jours à partir de l'
envoi de la lettre d' avertissement )accordé
à l'émetteur. Il lui est
précisé qu'à l'expiration de ce délai un certificat
de non-
paiement sera délivré au porteur
impayé. Ce certificat est la nouvelle procédure
extrajudiciaire rapide de recouvrement des chèques
sans provisions .
Paragraphe II : La motivation du
rejet :
Le rejet peut être fait d'une part pour absence ou
insuffisance de provision
( A ), d'autre part pour indisponibilité de la
provision ( B ) .
A- Rejet pour absence ou insuffisance de
provision:
La provision doit être préalable
c'est-à-dire le tiré doit avoir des fonds à la
disposition du tireur au moment de la création du
titre. C'est pourquoi en cas
d'absence ou d'insuffisance de provision, le banquier
tiré refusera normalement
de payer, sauf s'il est tenu à garantie
légale3 . L'illustration de cette garantie est
contenue dans l'art. 92 L.U.I.P. in fine qui
prévoit que : « le tiré doit payer,
nonobstant l'absence, l'insuffisance ou
l'indisponibilité de la provision, tout
chèque :
1-Emis au moyen d'une formule dont il n'a pas obtenu la
restitution dans les
conditions prévues à l'article 74, sauf
s'il justifie qu'il a mis en oeuvre les
diligences prévues par cet article ;
2-Emis au moyen d'une formule qu'il a
délivrée en violation des dispositions des
articles 72 et 85 alinéas 1 et 2
... »
3- Sur la garantie légale, V . GAVALDA :
J C P 76, I , 2764, No 30; adde CABRILLAC : D. 1975,Chrono . 51, No
33; adde DERRIDA :D. 1976, Chrono . 203, No 68 .
B- Rejet en cas d'indisponibilité de la
provision:
En cas d'indisponibilité de la provision, le
porteur actionnera ses recours
cambiaires avant leur prescription4, en
dressant un protêt pour faute de
paiement . Le protêt est dressé par un
huissier de justice ou un notaire à
l'expiration du délai de présentation .
Cette action cambiaire, valable pour tous
les autres défauts de provision, se prescrit par 6
mois à partir du délai de
présentation .
Aucune possibilité conventionnelle de
réduction de la prescription n'est admise .
Ce délai est établi pour la protection du
porteur et non pour celle du tireur .
Le motif principal d'indisponibilité est
l'opposition au paiement du chèque.
Elle peut émaner du tireur ou de ses
créanciers également du porteur ou de
ses créanciers. En tout cas
d'indisponibilité de la provision, le banquier doit
délivrer au bénéficiaire
l'attestation en indiquant le motif du rejet .
SECTION II : L'AVERTISSEMENT ET L'INJONCTION :
Le banquier tiré doit envoyer au client,
émetteur de chèque impayé, une
lettre d'avertissement ( paragraphe I ) et une lettre
d'injonction ( paragraphe II )
Paragraphe I: La lettre
d'avertissement:
Si un banquier refuse de payer un chèque pour
défaut de provision, il doit
avertir l'émetteur ( A ) mais il n' y est pas
toujours tenu ainsi ( B) art 73-3
L.U.I.P.
Le C.C.M ne contient pas une disposition qui
paraît tout de même
aussi important.
4- Paris, 16 juillet 1952 : J C P 52 , II ,
7323, note MOTULSKY ; adde Tableau dressé par M.
CABRILLAC : Rep . Crim . DALLOZ, Vème chèque, No
422 et Suivant relatif à la prescription .
A- Principe:
C'est une obligation pour le banquier d'avertir son
client de l'incident qu'a
connu son compte . L'avertissement se fait par
lettre, contenant le motif du rejet,
le délai de régularisation imparti et
les sanctions encourues en cas de non
régularisation . Les frais engendrés par
l'envoi de cette lettre sont à la charge de
l'émetteur .
B-Exception :
Mais, cette formalité ne sera pas
respectée, si le compte a enregistré un
incident de paiement au cours des six derniers mois. Ceci
pour éviter, la
répétition de la procédure
d'avertissement et les régularisations multiples sur des
courtes périodes ( un impératif de gestion
administrative ).
Paragraphe II : La lettre
d'injonction:
La lettre d'injonction est envoyée à des
personnes déterminées
( A ), dans un délai précis ( B ) art 74
al 4 L.U.I.P . L'article 919 C.C.M, à part le
délai, dispose de la même façon
.
A- Les destinataires:
La lettre d'injonction5 porte interdiction
d'émettre des chèques ordinaires
et ordre de restituer les formules de chèques en
la possession du tireur . Cette
lettre doit être faite sous forme de lettre
recommandée avec accusé de réception .
Le premier destinataire naturel est le tireur titulaire
du compte .
5- Cf sur la procédure : Cass. Crim . 19 Mais
1980 et Rev . Trim . Dr . Com . , 1987, 546 .
Elle le vise non seulement pour le compte touché
par l'incident, mais pour ses
comptes personnels . Le mandataire peut toujours faire
fonctionner ses propres
comptes . Mais il est informé ès
qualité pour le compte sur lequel il a une
procuration qui doit cesser .
Chaque co-titulaire du compte collectif sur lequel un
chèque sans provision
a été émis doit recevoir
notification de l'injonction . Chacun est exposé, en effet,
à l'interdiction sur le compte et sur tous ses
comptes propres6 .
B-Le délai :
Un délai est accordé au tireur pour lui
permettre de constituer une
provision . Ce délai a aussi pour effet de freiner
les constatations d'incidents . Il
est d'un mois à partir de l'envoi de la lettre
d'avertissement ( art 74 al 2 L.U.I.P).
Ce délai est de 15 jours, à partir
de l'injonction dans le code de commerce
malien ( art 931- B- C.C.M ) .
Cette différence de délai traduit la
tendance préventionniste de la nouvelle
loi qui par cet aménagement permet au tireur
d'avoir plus de temps pour mettre
de l'ordre dans ses affaires.
6- V . Sur l'appréciation de cette solution
sévère : J C P 76, I, 2764, No 20 .
CHAPITRE II :DE LA CENTRALISATION DES
INCIDENTS :
La centralisation confère un rôle
précis à chaque acteur . D'une part, nous
avons les établissements déclarants :
les établissements bancaires, la poste, et le
trésor ( section I ), et d'autre part, la Banque
Centrale, clé de voûte du système
( section II ) .
SECTION I : LE ROLE DES ETABLISSEMENTS
DECLARANTS :
Ils procèdent dans une première phase
à l'enregistrement des incidents des
incidents constatés (paragraphe I ) et dans une
deuxième phase à la déclaration
desdits incidents à la Banque Centrale (
paragraphe II ).
Paragraphe I :L'enregistrement des
incidents :
Le banquier tiré doit noter sur ses livres les
incidents constatés ( A) dans un
certain délai ( B ) . Cet enregistrement est
l'objet des articles 73-2 L.U.I.P et
910 C.C.M à une exception près au niveau du
délai .
A- Les mentions à
enregistrer :
Le banquier tiré doit enregistrer les incidents
dus à l'absence ou à
l'insuffisance de provision, les régularisations
d'incidents de paiement, les
ouvertures de comptes, les clôtures de compte sur
lesquels des formules de
chèques ont été
délivrées, les oppositions pour perte ou vol de formules de faux
chèques . Mais avant le banquier tiré doit
vérifier s'il n'a pas d'obligation légale
de payer prévue à l'art. 92 L.U.I.P.
L'enregistrement se fait dans l'ordre
chronologique sur les livres du banquier .
B- Le délai d'enregistrement :
L'enregistrement se fait le deuxième jour ouvrable
suivant le refus de
paiement . La computation des délais ne comprend
pas le jour qui leur sert de
point de départ . Dans le C.C.M, l'enregistrement
se fait le quatrième jour
ouvrable suivant la présentation . Ici aussi
l'accentuation de la responsabilité du
banquier dans la nouvelle loi paraît plus
pertinente par rapport au C.C.M.
Paragraphe II : La déclaration
à la Banque Centrale:
Le banquier qui communique l'incident à la Banque
Centrale7 (A), doit
pour ce fait observer un délai ( B ), art
74-1L.U.I.P et 931-A C.C.M .
A-L'obligation de déclaration à la
B.C.E.A.O. :
Le banquier communique les informations
enregistrées à la Banque
Centrale.
Les informations enregistrées ne peuvent
être conservées au-delà de la durée
fixée par instruction de la Banque Centrale . Les
informations fournies par le
banquier déclarant relèvent de sa seule
responsabilité, art.93 al5 LU.I.P.
B-Le délai de la déclaration
à la B.C.E.A.O:
Le banquier doit aviser la Banque Centrale de l'incident
le quatrième
jour 8 ouvrable suivant la date d'expiration
du délai d'un mois à partir de la date
d'envoi de la lettre d'avertissement non suivi de
régularisation .
Mais, lorsque la lettre d'avertissement n'a pas
été envoyée en application
de l'article 73 alinéa 2 L.U.I.P, le banquier
tiré doit aviser la Banque Centrale au
plus tard le deuxième jour ouvrable suivant
l'enregistrement de l'incident .
7- V . Sur la communication : MAUBRU, l'incident de
paiement d'un chèque : D . 1977, chron .279
8- V . Pour le cas de France : Décret 1975
art 2 .
SECTION II : LE ROLE DE LA BANQUE
CENTRALE :
Son rôle consiste d'une part en la réception
et conservation des
informations ( paragraphe I ), d'autre part en leur
diffusion ( paragraphe II ) .
Paragraphe I: La réception et la
conservation des informations :
La réception ( A ) et la conservation ( B ) sont
la première phase du rôle
joué par la Banque Centrale ( art 93
L.U.I.P ) . Ici aussi, c'est seulement au
niveau de la durée de la conservation que le C.C.M
en son article 934-E est
divergent de la L.U.I.P .
A- La réception des
informations :
La Banque Centrale est chargée de centraliser les
informations9 relatives :
-aux interdictions bancaires et judiciaires
d'émettre des chèques ainsi
qu'aux infractions sur ces mêmes
interdictions,
-aux levées d'interdictions d'émettre des
chèques,
-aux formules de faux chèques et aux comptes
clôturés .
Le parquet doit communiquer à la Banque
Centrale :
-les interdictions d'émettre des chèques
prononcées par le tribunal en application
de l'article 85 alinéa 1L.U.I.P,
-les suspensions et levées d'interdictions
d'émettre des chèques, prononcées par
le tribunal prévues à l'article 79 L.U.I.P
.
B-La conservation des
informations :
Les informations reçues par la Banque
Centrale10 sont contenues dans son
fichier .
9- V . Décret 1975 art 15 à 17 relatifs aux
informations à centraliser .
10 - V . Sur la durée de la conservation en
France : GAVALDA : J C P 76 , I, 12040, No 53 et suivant ;
adde RAMEAU : Gaz . Pal .1973, 2, doctr . 477 .
Il y a le FICOB ( fichier compte bancaire ) contenant les
titulaires de compte
bancaire et permettant en cas d'incident de savoir les
établissements bancaires
auprès desquels la personne interdite a ouvert un
compte. Il y a aussi le FCC
( fichier central des chèques ) sur lequel
dès le premier incident le tireur est
mentionné jusqu'à régularisation .
Il y a un troisième fichier appelé FCCI
( fichier central des chèques impayés )
contenant les refus de paiement dus à une
absence, une insuffisance ou une indisponibilité
de provision déclarés
obligatoirement par les tirés à la Banque
Centrale. Les informations
enregistrées ne peuvent être
conservées au-delà de la durée fixée par
instruction
de la Banque Centrale .Cette durée est de 10 ans
actuellement (source B . D. M.-
SA. ).Dans le C.C.M la durée de conservation est
de trois ans(art 934-E ) .
Paragraphe II : La
diffusion :
La diffusion vise des personnes spécifiques qui
sont les établissements
bancaires et financiers d'abord ( A ) et ensuite le
parquet, le service de chèques
postaux et les particuliers ( B ) .
En tout état de cause, l'utilisation de ces
informations à des fins étrangères à
celle de la présente loi est susceptible d'engager
la responsabilité civile, et le cas
échéant, pénale de son auteur (
art.96 L.U.I.P ) .
A-Les établissements bancaires et
financiers :
Ils peuvent demander toutes les informations contenues
dans le fichier de la
Banque Centrale avant d'accorder un financement ou une
ouverture de crédit
( art 95 al1 et 3 L.U.I.P ) .
Par cela, la banque s'assure que le client ne figure pas
sur la liste des
personnes ayant fait l'objet d'un incident de paiement,
voire d'une interdiction
bancaire .
B-Le parquet, les services de chèques postaux
et les particuliers :
Les mêmes informations peuvent être obtenues,
dans les mêmes conditions
Par :
-le parquet sur sa demande11,contrairement au
C.C.M.en son art 934 in
fine qui prévoit que : « la
Banque Centrale communique d'office chaque mois au
Procureur de la République les renseignements
relatifs aux émissions de chèques
qui lui ont été
déclarées... ».La nouvelle loi ne prévoit pas
l'information d'office
du parquet,
-les services de chèques postaux également,
sur leur demande,
-toute personne qui reçoit un chèque en
paiement peut obtenir de la Banque
Centrale les renseignements afférents à la
régularité de l'émission de celle-ci au
regard de la loi uniforme sur les instruments de
paiement.
11-V. Sur le role du parquet en France :
DELAFAYE : Rev . Banque 1987, 336 .
DEUXIEME PARTIE :
LES MESURES REPRESSIVES DES INCIDENTS RELATIFS AU
CHEQUES :
La loi du14 mars 1997 sur les instruments de paiement
dans
l'U.E.M.O.A a visé l'amélioration du sort
des victimes de chèques
dépourvus de provisions par l'aménagement
d'un système de saisie plus
efficace . Cet aménagement permet à la
victime d'obtenir un certificat de
non-paiement assurant ainsi à celui-ci un
recouvrement rapide et
extrajudiciaire de sa créance (chapitre I ) .
Par ailleurs, la politique de
dépénalisation amorcée
confère une nouvelle sanction bien adaptée à
l'émission de chèque sans provision
à savoir l'interdiction d'émettre des
chèques ( chapitre II ) .
CHAPITRE I : LE CERTIFICAT DE
NON-PAIEMENT :
Ce certificat constitue une des innovations majeures de
la nouvelle loi de
1997 . En effet, l'ancien texte légiférant
en la matière méconnaît totalement ce
procédé prévu aux articles 81 et 82
de la L.U.I.P . Ces articles permettent au
porteur de demander au banquier tiré, au terme de
la période de régularisation,
un certificat de non-paiement . A l'aide de ce document
il actionne son débiteur
( section I ). Dans un deuxième cas de figure,
c'est le banquier qui règle le chèque
émis sur un compte dépourvu de provision et
se substitue de ce fait au porteur
( section II ) .
SECTION I : L'ACTION DU PORTEUR :
Par le ministère d'un huissier de justice, le
porteur demande le règlement
du montant du chèque et des frais ( paragraphe I )
. L'inexécution de la part de
l'émetteur conduit à la saisie-arrêt
( paragraphe II ) .
Paragraphe I :La signification du
non-paiement:
La signification au tireur du non-paiement vaut
commandement de payer
( A ) . Ce paiement doit être également fait
dans un délai ( B ).
A-Le commandement de payer:
A défaut de paiement du chèque dans le
délai de 30 jours à compter de la
première présentation ou la constitution de
la provision dans le même délai, le
tiré délivre un certificat de non-paiement
au porteur. La signification du
certificat de non-paiement au tireur par ministère
d'huissier vaut
commandement de payer .
B-Le délai de paiement :
Le paiement doit s'effectuer dans un délai de 15
jours à compter de la
réception de la notification constatant le
non-paiement . Le tireur est tenu non
seulement du montant du chèque, mais aussi des
frais qu'a occasionnés son
règlement . La justification du paiement doit
être apportée à l'huissier, dans le
cas contraire un titre exécutoire sera
délivré par qui de droit .
En France, ce délai est de 20 jours
.12
Paragraphe II : La
saisie-arrêt :
Par les soins de l'huissier, le greffier du tribunal
compétent délivre un titre
exécutoire qui va permettre la réalisation
de la saisie . Cette saisie s'exécute
sur les comptes bancaires du tireur ( A ), mais elle peut
souffrir d'une
opposition ( B ) .
A- L'exercice de la saisie:
Le solde créditeur du compte du tireur une fois
saisi, le tiré doit s'abstenir
de donner suite aux tirages futurs .Le banquier
tiré doit également
indiquer le solde, qu'il soit débiteur ou
créditeur, ainsi que les renseignements
réclamés par l'huissier à raison
d'une saisie précédente . Le banquier tiers saisi
ne manque pas, en indiquant à l'huissier du
porteur saisissant le montant du
solde, de réserver les tirages antérieurs
qui diminuent le solde disponible et
saisissable . La saisie ne saurait bloquer la provision
qui ne figure plus dans le
patrimoine du saisi, sauf si le porteur apporte la preuve
de l'antériorité de son
titre sur les autres présentés à
l'encaissement .
12 - V . Loi No 85 - 695, 11 Juillet 1985 art 65 -3 al
5.
Cette preuve incombe au bénéficiaire, elle
se fait par tous les modes de preuve . Si
des créances insaisissables sont inscrites en
compte, la saisie peut toujours se
réaliser mais avec des réserves souvent .
Par exemple, en cas de compte courant,
rien ne s'oppose à la saisissabilité du
solde13 ; mais en cas de compte ordinaire où
des salaires sont inscrits en compte, il faut chercher
dans le compte la créance de
salaire et faire respecter le pourcentage
d'insaisissabilité sauf si l'obligation objet
du chèque est contractée pour l'entretien
du ménage et l'éducation des enfants14 .
B- L'opposition et la
mainlevée :
Les cas de perte et de vol sont exclus ici . Le tireur
peut faire opposition en
cas de redressement ou de liquidation judiciaire du
porteur . Ceci pour
empêcher le détournement de la valeur de
l'actif de la procédure15 . Mais
en présence d'une opposition injustifiée,
le porteur peut demander la
mainlevée au juge des
référés16. L'action en main levée d'une
opposition
irrégulière se prescrit par 1 an .Ce
dernier n'a aucun pouvoir d'appréciation et
doit ordonner ladite mainlevée. Cependant, le
tireur pourrait donner mainlevée
amiable de son opposition . Le banquier tiré
doit, comme mandataire, respecter
l'opposition du client et il engage sa
responsabilité en négligeant ce contrordre .
13 - V . Sur la saisissabilité du solde :
MARTIN . D . « Eléments de droit bancaire » , Coll .
I.T.B . 1998 , P. 166 et 167 ; adde Loi du 9 Juillet 1991,
« portant réforme des procédures civiles
d'exécutions »
( France) ; adde F. J CREDOT et Y .
GERARD, « Aspects bancaires de la réforme des
procédures civiles d'exécutions », Rev . dr . bancaire
, 1993, P . 2 et 3 .
14 - V . J O déb . Ass . nat . 5 JANVIER 1987,
70 ; adde J C P 87, IV, 147 . Sur le pourcentage
d'insaisissabilité .
15 - V . CABRILLAC : Rep . DALLOZ , Vème
Chèque, No 301 ; adde Trib . gr . inst . Perpignan, 15
dec . 1977 : D . 1978, Inf-rap . 81 adde Lyon , 13 dec . 1980 :
R T D Com . 1980 sur la procédure .
16 - V . Ref . Toulouse : Quot . Jur . 2 juin 1977
adde Comp . rev . Banque 1978, 256 adde R T D Com . 1983,
260 relatif au du juge des référés .
SECTION II : LA SUBROGATION DU PORTEUR :
Dans l'hypothèse où le banquier a dû
régler comme tiré un chèque sans
provision, il dispose par voie de
subrogation17 des droits de recours du
bénéficiaire . Il peut prélever
d'office la somme avancée sur le compte du
tireur ( paragraphe I ), ou recourir à un huissier
pour faire une mise en
demeure ( paragraphe II ) .
Paragraphe I : le prélèvement
d'office de la base :
Ici la détermination de la base du
prélèvement ( A ) ainsi que le montant
( B ) est capital (art 82-1 et 2 L.U.I.P ).
A-La base du
prélèvement:
Comme précédemment dit, le tiré qui
paye un chèque sans provision, peut
en retour prélever le montant de la garantie
avancée. Mais il ne peut le faire que
sur le compte en question . Pour ce faire, il faut que le
compte soit
réapprovisionné entre temps . En outre, il
doit aussi se réserver la preuve de
l'origine des fonds avancés en garanties pour
ménager son recours contre le
tireur .
B-Le montant du
prélèvement :
Le prélèvement ne peut que se limiter au
montant de la somme avancée en
garantie, majoré des intérêts
nés du crédit ainsi consenti. Le prélèvement
ne donne pas droit au paiement des
dommages-intérêts .
17 - V . CABRILLAC : D . 1975 , Chron . 51, No
33 adde DERRIDA : D . 1976 , Chron . 203 , No 68
Paragraphe II : La procédure de
saisie:
Outre le prélèvement d'office, le banquier
tiré peut faire une mise en
demeure par voie d'huissier ( A ) . L'échec de
cette mise en demeure conduit à la
saisie ( B ) .
A-La mise en demeure:
Sans préjudice de toute autre voie de droit
(actions de droit commun )18 ,
le banquier tiré peut faire constater l'absence ou
l'insuffisance de la
provision disponible . Ensuite, il adresse une mise en
demeure par huissier
de justice au titulaire du compte d'avoir à payer
la somme qui lui est due .
B- L'échec de la mise en
demeure:
La mise en demeure peut ne pas être concluante
c'est-à-dire que le
banquier ne reçoive pas paiement de la somme due .
S'il n'y a pas paiement
dans un délai de 20 jours à compter de la
mise en demeure ,la procédure de
saisie-arrêt19 sera enclenchée et
il sera procédé comme prévu à l'article 81 de la
loi de l'U.E.M.O.A .
18 - D . - L . 1935 , art . 73 , 73 - 1, 73 - 2
modifié par L . 3 Janv . 1975 .
19 - V . deuxième partie chapitre I section I
paragraphe II Page 22 .
CHAPITRE II : L'INTERDICTION D'EMETTRE DES
CHEQUES :
Les suites éventuelles graves du défaut de
paiement d'un chèque
pour absence ou insuffisance de provision réside
dans l'interdiction
d'émettre des chèques . Cette sanction a un
effet dissuasif et coercitif bien
adapté à cette forme de délinquance
et/ou de négligence . Le banquier tiré doit en
cas de refus motivé par absence ou insuffisance de
provision, enregistrer
l'incident et adresser une lettre d'injonction qui a pour
but, on le sait, d'avertir
l'émetteur imprudent et de l'éclairer sur
la portée de son émission sans
provision ( section I ), pour lui donner enfin la
faculté, en réglant, d'arrêter un
processus plus répressif 2O( section II
) .
SECTION I : LA PORTEE DE L'INTERDICTION :
A travers l'interdiction, la banque invite son client
à une éventuelle
régularisation, faute de quoi une interdiction
bancaire sera prononcée
( paragraphe I ) . On rapprochera de cette mesure
laissée aux mains des
banques l'interdiction judiciaire d'émettre des
chèques (paragraphe II ) .
Paragraphe I : L'interdiction
bancaire:
L'impossibilité ou l'échec de fait ou de
droit de la procédure de
régularisation entraîne l'interdiction
bancaire de l'auteur de l'incident
( art 74-2 L.U.I.P idem art 919 C.C.M ) .Qu'en est-il des
conditions
d'application ( A ) et de la durée de cette
interdiction ( B ) ?
20 - Sur l'assouplissement du regime des
incidents en 1986 : GAVALDA , Commentaire de quelques lois et
décrets récents en matière de chèques : J C P
86, éd . E, 15560 .
A-Conditions d'application :
Le déclenchement de la procédure provient
de l'émission d'un chèque qui
se relève à la présentation sans
provision suffisante et que le banquier tiré
refuse de payer . La mesure est applicable aussi bien aux
personnes
physiques que morales . L'interdit se voit privé
du droit d'émission de chèque
ordinaire sur le compte de tous autres
établissements bancaires .
Dès le jour de l'incident, le banquier devra
s'abstenir de lui délivrer
des nouvelles formules de chèques . Il ne peut
plus utiliser que des chèques
certifiés ou des formules de retrait en
espèces .
Le mandataire doit être averti en cas
d'interdiction de son mandant et
cesser d'utiliser sa procuration sur le compte . Les
co-titulaires d'un
compte collectif 21 avec ou sans
solidarité sont frappés d'interdiction sur le
compte ayant donné lieu à incident .
Toutefois, si le tiré consent au dernier
moment à régler, la procédure serait
stoppée « ab initio » . On perçoit ici
la souveraineté du banquier, en l'occurrence, du
banquier tiré qui peut
« couvrir » son client .
B-Durée de l'interdiction
bancaire:
La durée de l'interdiction bancaire est de 5
ans à compter de la date de
présentation du chèque ayant donné
lieu à incident . A l'issue de la période
d'interdiction, la banque tirée devra, avant de
restituer des chèques aux
clients, avertir la Banque Centrale de la levée de
l'interdiction . Dans le
C.C.M., cette durée est d'un an ( art. 919 C.C.M.
) .
21 - V . Sur la dénonciation d'un
compte-joint : Paris, 19 Octobre 1989 : R T D Com . 1990, 67
.
Paragraphe II : L'interdiction
judiciaire:
L'interdiction judiciaire, sanction
réservée aux tribunaux n'est pas
toujours liée à un non-paiement, faute de
provision . Mais il convient d'analyser
le domaine de cette interdiction ( A) et les peines ( B )
. Cette mesure est régie par
les articles 85 L.U.I.P et 923 C.C.M.
A-Domaine de l'interdiction:
L'interdiction judiciaire a un caractère
personnel . Elle empêche
Celui qui en est frappé d'émettre des
chèques, autres que ceux qui permettent
exclusivement le retrait de fonds par le tireur
auprès du tiré, ou ceux qui sont
certifiés. Cette interdiction peut être
déclarée exécutoire par provision . Elle est
assortie d'une injonction adressée au
condamné d'avoir à restituer au
banquier, qui les lui avait délivrées les
formules en sa possession et en celle de ses
mandataires .
Le tribunal peut demander, aux frais du condamné,
la publication
par extrait de la décision portant interdiction
dans les journaux qu'il désigne et
selon les modalités qu'il fixe.
L'interdiction judiciaire prononcée contre les
co-titulaires d'un compte
collectif avec ou sans solidarité, s'étend
aux autres partenaires en ce qui concerne
ledit compte . Ils ne doivent plus émettre en
connaissance de cause sur le compte .
Sur leurs propres comptes personnels les co-titulaires
restent libres . Dans tous
les cas, le tribunal doit interdire au condamné
d'émettre des chèques pour une
durée d'un à cinq ans .
B-Les peines:
L'interdiction judiciaire est prononcée
facultativement par le tribunal,
concomitamment à une condamnation pour les
délits d'émission de chèque sans
provision, de retrait ou opposition injustifiées,
d'émission de chèque sur un
compte clôturé, d'émission au
mépris d'une injonction .
Pour tous ces délits susvisés, la peine
prévue est un emprisonnement d'un
à trois ans et d'une amende de 100.000F CFA
à 2.500.000F CFA ou de l'une de
ces deux peines seulement . L'amende pourra être
portée à 3.000.000F CFA si le
tireur est commerçant ( art 83 L.U.I.P ) . Le
mandataire sera puni comme le
titulaire du compte lui-même.
SECTION II :LES LIMITES DE L'INTERDICTION :
L'interdiction d'émettre des chèques n'est
pas absolue . Elle trouve ses
limites dans la faculté de régularisation (
Paragraphe I ) et/ou dans l'annulation
pure et simple de celle-ci ( Paragraphe II
) .
Paragraphe I : La
régularisation:
C'est un droit de repentir accordé à
l'émetteur imprudent . Elle peut
être faite avant ( A ) ou après ( B )
l'avertissement du tireur fautif .
A-La régularisation a priori: (art.76 et 77
L.U I .P )
A partir de l'envoi de la lettre d'avertissement, le
tireur peut régulariser
en réglant le montant du chèque ou en
constituant une provision suffisante et
disponible destinée à son règlement
par les soins du tiré . Cependant, cette
régularisation est très limitée dans
le temps un délai de trente jours est imparti
pour y procéder . Dans le délai
précité, il n'a pas à payer une pénalité
libératoire22 . Cette dispense de
pénalité s'applique à l'ensemble des chèques
rejetés postérieurement pour défaut
de provision sur le même compte régularisé
dans le délai accordé . L'article 919
C.C.M., à part la pénalité libératoire, a lui
aussi prévu ce mode de
régularisation.
B-La régularisation a
posteriori:
Si dans les 30 jours qui suivent l'envoi de la lettre
d'avertissement, le
tireur ne s'est pas exécuté, l'interdiction
sera prononcée conformément à l'article
74 L.U.I.P-U.E.M.O.A. Cette interdiction s'applique
de plein droit aux
co-titulaires d'un compte collectif . Le titulaire d'un
compte ne recouvre la
faculté d'émettre des chèques que
lorsqu'il justifie avoir réglé le montant du
chèque impayé ou constitué une
provision suffisante et disponible destinée à son
règlement par les soins du tiré
.
En plus du règlement du chèque
impayé, le titulaire ou son mandataire doit
une pénalité libératoire au
Trésor public . Le montant de la pénalité est
porté au
double lorsque le titulaire du compte ou son mandataire a
déjà procédé à deux
régularisations lui ayant permis de recouvrer la
faculté d'émettre des chèques au
cours des douze mois qui précèdent
l'incident de paiement . Le montant de la
pénalité est déterminé par
rapport à la somme restée impayée . A la B.D.M-SA.
cette pénalité est de 5.750F CFA plus 15%
du montant impayé .Dans tous les cas
de paiement, le banquier tiré délivre, sur
demande, une attestation au tireur .
22 - V . Sur la notion de pénalité
libératoire en France : Com . 23 Avril 1985, Bull . Civ . No 122, P
. 104 adde Rev . trim . dr . Com . 1985 , P . 791, No 5, obs . M .
CABRILLAC et B . TEYSSIE .
Paragraphe II : L'annulation de
l'interdiction :
Pour que l'annulation s'opère, certaines
conditions sont exigées ( A ) .La
réunion desdites conditions produit des effets (
B ) .
A-Conditions :
Les contestations relatives à l'interdiction
d'émettre des chèques et la
pénalité libératoire sont
déférées devant la juridiction civile .
Le premier cas dans lequel l'annulation peut être
demandée est
l'erreur du tiré .
Le second cas concerne le cas du tireur qui pour une
raison qui ne lui
est pas imputable a vu la provision de son compte
disparaître ou a été dans
l'impossibilité d'exercer la faculté de
régularisation23 .
Le troisième et dernier cas est
réalisé quand le tireur qui a réglé
directement dans le délai de trente jours le
chèque, en rapporte la preuve au tiré
après l'expiration de ce délai
.
B-Effets :
En cas de levée d'une interdiction bancaire, la
banque tirée doit
prévenir son client de l'annulation d'un incident
de paiement et de sa cause24 .
Elle est tenue de la même diligence
vis-à-vis de la Banque Centrale . Il faut noter
que la Banque Centrale ne peut qu'occasionner une fin de
non recevoir aux
demandes des personnes qui la saisissent directement pour
obtenir la radiation
des informations recensées dans le F.C.C.I.,
23 - V . Trib .gr . inst . Créteil, 15
Février 1984 : Rev . Banque 1984, 491 relatif à
L'impossibilité d'exercice de la faculté de régularisation
.
24 - V . GAVALDA : J C P 86, éd . E, 15560
relatif à l'information du client d'une annulation .
car elle n'a pas de pouvoir propre pour intervenir dans
les litiges entre un
banquier et son client à propos d'une interdiction
bancaire .
L'action en justice devant la juridiction civile n'a pas
d'effet
suspensif . Toutefois, la juridiction saisie peut,
même en référé, ordonner la
suspension de l'interdiction en cas de constatation
sérieuse25 .
25 - V . trib . gr . inst . Paris, 16 Octobre 1978 :
D . 1977, Inf . rap . 274 adde Paris, 6 Novembre 1979, Inf . rap .
133 .
CONCLUSION :
Les innovations de la loi uniforme ci-dessus
étudiées, ainsi que les
avantages escomptés de leur mise en oeuvre, ne
devraient pas occulter cependant,
les difficultés susceptibles d'être
rencontrées dans leur application .
Au-delà du caractère
contraignant du texte, et des sanctions prévues en cas
de manquement aux obligations qu'il pose, il
apparaît impératif de rechercher
l'adhésion de tous les acteurs concernés
.
La justice, mais aussi les
établissements déclarants auxquels il est attribué
des
pouvoirs quasi « juridictionnels » sont
interpellés, de la même manière que
cette nouvelle loi en son article 206 impose aux
autorités publiques, aux
établissements bancaires et financiers la charge
d'initier des mesures appropriées
aux fins de sensibilisation et d'information,
étant toutefois entendu que ces
mesures doivent être périodiques, donc
inscrites dans la durée .
Et c'est là qu'une lecture et une
mise en oeuvre combinées de cette loi sur
les instruments de paiement, des actes uniformes de
l'O.H.A.D.A., ainsi que des
instruments mis en oeuvre sur un plan interne
pourraient être salutaires, pour nos
économies, et pour nos banques dont les comptes
de résultats sont comme disait
l'autre, la somme des comptes de résultats des
clients, dont la lisibilité rejaillit
forcément sur celle des comptes des
établissements de crédits .
Voilà à grands traits
l'économie générale d'une loi qui se veut
révolutionnaire par rapport au texte qu'il
abroge et dont le dispositif essentiel de
centralisation est fonctionnel depuis le 1er Juillet
1997 .
Cependant, il ne suffit pas d'un texte pour
changer ce qui doit l'être, il faut
aussi l'appliquer au jour le jour, chacun en ce qui le
concerne, les actes
susceptibles de créer ce changement . Pour poser
ces actes il faut faire l'effort de
comprendre à la fois la philosophie et la lettre
de ce texte fondamental .
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