Memoire Online - les DRM (Digital Rights Management)

DRM (DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT)

LES MESURES TECHNIQUES DE

PROTECTION DES OEUVRES

Introduction...............................................................................................3

I. Les DRM consacrés par la loi : les enjeux de la gestion des droits numériques

A) Les enjeux juridiques et économiques.........................................................7

1. Directive européenne 2001 et transposition en droit français........................................7

2. Les nouveaux usages des consommateurs.....................................................9

B) La titularité des droits et l'exploitation des droits..........................................10

1. Le contrôle de l'accès aux oeuvres.............................................................10

2. Le contrôle de la copie des oeuvres............................................................12

3. La création d'un collège de médiateurs......................................................14

II. Les DRM en pratique : l'approche technique

A) L'architecture des DRM........................................................................17

1. Les mesures de protection techniques des contenus en 4 étapes..........................18

2. Le chiffrement des contenus...................................................................21

3. Le watermarking.................................................................................22

B) La contestation de la légalité des mesures par les consommateurs........................27

1. La copie privée remise en cause ?.................................................................................27

2. Du problème de l'interopérabilité ............................................................29

- Les incompatibilités avec certains appareils de lecture.......................................30

- Les exemples jurisprudentiels............................................................30

- Les incompatibilités entre les différents formats propriétaires.....................33

3. Les XrML..........................................................................................34

C) Un exemple concret de protection : « Windows Media Rights Manager »...............36

Bibliographie...........................................................................................40

« La protection des contenus permet d'abandonner définitivement le concept de copie en tant que pierre angulaire de la protection des titulaires de droits »

INTRODUCTION

Les droits de propriété littéraire et artistique et les libertés individuelles connaissent actuellement une phase de tension. En effet, le développement simultané des technologies numériques et du réseau Internet, tout en offrant des possibilités nouvelles d'exploitation et d'utilisation licites des oeuvres, favorise la multiplication des actes de contrefaçon. Or le souci légitime des titulaires de droits de propriété littéraire et artistique d'assurer l'effectivité de leurs prérogatives dans l'environnement numérique, que ce soit par le développement de systèmes de gestion numérique des droits ou l'adaptation à ce nouvel environnement des instruments techniques et juridiques traditionnels de prévention et de répression de la contrefaçon, suscite parfois des inquiétudes de la part des utilisateurs, qui redoutent l'impact de ces initiatives sur les libertés individuelles, au nombre desquelles figure le droit au respect de la vie privée. Les DRM (Digital Rights Management) sont des systèmes de gestion des droits dont la vocation est avant tout de permettre d'identifier une oeuvre et ses ayant droit, et d'assurer un suivi des exploitations qui en sont faites dans un environnement numérique. Accessoirement, peuvent leur être associés des règles d'utilisation de l'oeuvre et, le cas échéant, des dispositifs de contrôle d'accès à cette oeuvre, qui rendent le respect de ces règles contraignant. Mais gestion des droits et contrôle d'accès sont deux choses bien distinctes.

Les systèmes de gestion numérique des droits ont pour objet de permettre l'exploitation et l'utilisation d'oeuvres sous forme numérique dans des conditions propres à assurer le respect des droits de propriété littéraire et artistique, notamment par l'octroi d'autorisations correspondant aux prérogatives conférées par la loi aux titulaires de tels droits. A ce titre, leur développement répond à une préoccupation légitime des ayants droit, qui a d'ailleurs trouvé une consécration juridique dans la protection accordée aux mesures techniques auxquelles ont recours ces systèmes par les traités de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur (article 11) et sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (article 18), d'une part, et par la directive européenne du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (articles 6 et 7), d'autre part, ainsi que par la récente promulgation de la loi DADVSI : le 23 mars 2006. Il convient en outre de souligner que ces systèmes présentent, par rapport aux canaux traditionnels de distribution des oeuvres, des avantages pour les utilisateurs, en permettant notamment le développement de nouveaux usages et de nouveaux services.

Les DRM, ces "logiciels de gestion des droits" de lecture des fichiers numériques qui verrouillent l'accès aux films et musiques sur Internet, sont au coeur du débat de la loi DADVSI qui transpose en droit français la directive européenne sur "la compensation équitable", et qui a pour ambition de trouver un équilibre entre la nécessité de rémunérer les auteurs, de films ou de musique, et le développement de l'accès aux oeuvres sur Internet.

M. Donnedieu de Vabres (ministre de la Culture) a insisté sur la nécessité de garantir l'interopérabilité, c'est-à-dire "de permettre de lire, quel que soit le support, des oeuvres acquises légalement". La légalisation des mesures techniques de protection destinées à empêcher les copies : recouvre les technologies qui vérifient si le consommateur a bien le droit d'écouter une chanson ou regarder un film acheté sur Internet, qui fixe le nombre de copies qu'il a le droit de faire, et surveille les transferts vers les différents appareils numériques : baladeurs, ordinateurs ou décodeurs à disque dur.

Contrairement aux fichiers MP3, les DRM permettent ainsi à Apple, pionnier de la musique en ligne avec plus d'un milliard de morceaux téléchargés, de réserver à ses baladeurs iPods la lecture des musiques achetées sur le site AppleMusicStore.

Conçus par des sociétés de logiciels, au premier rang desquelles Microsoft, RealNetworks, ContentGuard et Intertrust, à l'intention des industriels de la musique ou du cinéma, ces DRM constituent des verrous très contraignants : ils empêchent souvent de donner à un proche un morceau de musique que l'on a acheté ou de l'écouter sur plusieurs appareils.

Le simple fait de changer la configuration de l'ordinateur peut empêcher de retrouver sa musique, parce que les licences ne sont plus accessibles.

Les industriels et les éditeurs assurent que les problèmes liés à l'utilisation des DRM sont en voie de règlement. Mais l'utilisateur ignore généralement les contraintes qu'ils font peser, et seuls des sites Internet en anglais remplis d'explications techniques livrent des solutions aux difficultés de lecture des musiques ou des films ainsi protégés.

La mesure technique de protection se définit comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi. Les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection » (article 9-3 de la directive 2001/29/CE1).

En pratique, les mesures techniques de protection ont toujours existé mais elles ont actuellement tendance à se généraliser. En effet, avec l'évolution constante des technologies le problème de la copie illicite d'oeuvres protégées prend une importance considérable et inquiète les industries productrices d'oeuvres protégées (industrie du disque, du cinéma, du logiciel....). Il leur est donc apparu nécessaire de réagir afin d'essayer d'enrayer le phénomène de la copie illégale et de ce point de vue elles ont considéré que les mesures techniques de protection peuvent constituer un remède à cette pratique illégale et difficilement contrôlable.

Au-delà du problème de la lutte contre la copie, il apparaît également que ces mesures permettent de développer de nouvelles formes de consommation. Ainsi, les mesures techniques de protection permettent et accompagnent les nouvelles formes d'utilisation des oeuvres telles que le téléchargement légal de certaines créations proposées par les auteurs, le jeu en ligne, le paiement à la séance qui permet de voir un film, ou bien encore le « streaming».

Ces nouvelles formes de consommation sont elles aussi accompagnées de la mise en place de systèmes de protection qui « permettent aux sociétés commercialisant des produits multimédias sur Internet d'associer ces contenus à des droits d'usage prédéfinis donnant lieu à paiement par le consommateur final ». Par exemple dans le secteur de la musique, la fonction des DRM est de restreindre l'usage possible des titres téléchargés par le consommateur, conformément aux droits qui ont été négociés entre le producteur (la « maison de disques ») et le distributeur (la plate-forme de téléchargement). Les droits en question concernent principalement le nombre d'ordinateurs différents sur lesquels la musique peut être téléchargée, écoutée et copiée, le nombre de gravures sur CD des titres téléchargés et le nombre de transferts autorisés vers des baladeurs numériques.

Bien que parfaitement compréhensible, la mise en place de ces mesures n'est pas sans poser quelques problèmes, en effet, elle vient heurter de plein fouet les droits du public, des consommateurs et met à mal l'exception pour copie privée consacrée par M. Le Chapelier (1793) et Lang (1985). D'une part elles restreignent la manière dont le public peut consulter une oeuvre protégée (ainsi, par exemple, certaines oeuvres protégées ne peuvent être consultées que sur un certain matériel ou en faisant usage de certaines technologies du fait d'incompatibilité liées aux mesures techniques de protection). D'autre part ces mesures empêchant la copie prive également l'utilisateur final du bénéfice du droit de copie privée dont dispose normalement toute personne sur les oeuvres protégées qu'elle acquière légalement. Dès lors, comment concilier la mise en place de mesures techniques de protection avec les dispositions légales autorisant le public à réaliser des copies privées des oeuvres et avec celles protégeant les droits du consommateur sur le support qu'il acquiert ?

Avec la généralisation à venir des mesures techniques de protection des oeuvres il est essentiel de savoir si l'on peut considérer que l'utilisateur d'une oeuvre dispose d'un véritable « droit à la copie privée » ou s'il ne s'agit que d'une simple exception. Sur cette question fortement controversée, les associations de consommateurs estiment que la copie privée est un « droit reconnu aux consommateurs » qui, en tant qu'acquéreurs et utilisateurs, doivent pouvoir utiliser librement l'oeuvre dans la sphère privée. Au contraire, selon les auteurs les producteurs et les éditeurs, la copie privée n'est qu'une tolérance, ou tout au plus une exception au monopole de l'auteur, qui doit être limitée pour ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Le problème se pose d'autant plus que les textes internationaux relatifs au droit d'auteur ne qualifient pas la copie privée de « droit ». Ainsi, par exemple, la directive européenne du 22 mai 2001 dont la transposition donne lieu à de nombreux débats parle pour sa part simplement de « faculté pour les États membres de prévoir une exception de copie privée ».

Dans tous les cas, qu'il s'agisse d'un véritable droit ou d'une simple exception, la copie privée est remise en cause par les mesures techniques de protection qui empêchent sa réalisation.

Les mesures techniques de protection de l'accès ont affaire avec l'économie de la distribution de contenus numériques culturels, sa concentration, sa gestion, etc. ; elles ont aussi affaire avec la liberté des différentes catégories d'utilisateurs d'accéder aux oeuvres ainsi protégées. Les DRM comprennent des mesures techniques de protection et de contrôle de copie mais visent surtout à donner une traduction technique à l'exercice de l'exception de copie privée des droits exclusifs des auteurs et de titulaires de droits voisins.

Malgré les difficultés posées par ces moyens et vu leur importance économique (selon l'institut d'études IDC, l'industrie des DRM a représenté en 2005 un chiffre d'affaires de 3,6 milliards de dollars) le principe de leur mise en oeuvre a été consacré par la loi (I); il faudra alors s'intéresser à leur mode de fonctionnement et leur technicité pour aborder le problème de la légalité de ces mesures techniques de protection et la méfiance des consommateurs qui voient dans ce système une atteinte au droit d'utilisation du produit (II).

I. Les DRM consacrés par la loi : les enjeux de la gestion des droits numériques

Depuis le début des années quatre-vingt-dix, l'accélération de l'intégration de la chaîne numérique des contenus, partant de la production jusqu'à la multiplicité des supports de stockage et appareils de lecture, en passant par la numérisation des réseaux, s'est accompagnée d'une mutation de la protection juridique de ces contenus. Les traités OMPI de décembre 1996 ont tracé, pour l'ensemble des Etats, un modèle de protection juridique des mesures techniques de protection des contenus numériques. Contrairement à l'idée d'un rejet et d'une absence d'adaptation du droit de la propriété littéraire et artistique à son environnement technique, le droit de propriété littéraire et artistique a opéré un véritable bouleversement en empruntant ce modèle de protection issu des droits du logiciel et des bases de données pour y fonder les conditions d'une économie durable des oeuvres de l'esprit.

A) Les enjeux juridiques et économiques

1. La directive européenne de 2001 et transposition en droit français

http://encyclo.erid.net/document.php?id=318 - tocfrom3#tocfrom3La directive européenne 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 pour « l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information » est présentée par certains comme une imitation du DMCA américain (Digital Millenium Copyright Act : loi pour la gestion des droits numériques) qui légalise l'emploi de procédés techniques permettant d'interdire la copie et de limiter les droits en fonction de la personne.

Conscient que des personnes ont déjà mis en place des procédés et techniques permettant de contrer les principales protections déjà existantes, le législateur européen a également prévu des sanctions contre ces personnes qui cherchent à contourner les mesures de protection. La directive retient en effet que : « Le risque existe, toutefois, de voir se développer des activités illicites visant à permettre ou à faciliter le contournement de la protection technique fournie par ces mesures. Afin d'éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d'entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre le contournement des mesures techniques efficaces et contre le recours à des dispositifs et à des produits ou services à cet effet ».

Cette mesure produit déjà des effets sur le territoire européen et certaines sociétés basées dans l'espace communautaire se sont vues obligées de cesser la fabrication et la distribution de leur produit qui était jugé comme portant atteinte à ces mesures de protection. Selon les termes des institutions européennes il s'agit là « d'une recherche commune pour une utilisation cohérente, à l'échelle européenne, de mesures techniques visant à protéger les oeuvres et autres objets protégés et à assurer l'information nécessaire sur les droits en la matière qui revêtent une importance fondamentale. [...]. Ces mesures ont pour objectif ultime de traduire dans les faits les principes et garanties prévus par la loi ».

Alors que l'on pourrait penser que l'exception de copie privée est bel et bien morte, il subsiste tout de même un petit espace la concernant dans la directive : « Lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée, les États membres doivent tenir dûment compte de l'évolution technologique et économique, en particulier pour ce qui concerne la copie privée numérique et les systèmes de rémunération y afférents, lorsque des mesures techniques de protection efficaces sont disponibles. De telles exceptions ou limitations ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement ».

Il en ressort qu'afin de maintenir un certain équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs, la directive a prévu une atténuation de la protection des mesures techniques avec la définition de certaines exceptions dans l'article 6.4. Selon cet article, tout État membre doit, en l'absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droits et dans un délai raisonnable : « prendre des mesures appropriées pour assurer aux bénéficiaires de ces exceptions ayant un accès licite à l'oeuvre protégé ou à l'objet protégé que les titulaires de droits mettront à leur disposition les moyens d'exercer lesdites exceptions, dans la mesure nécessaire pour en bénéficier ». L'article 6.4 reconnaît donc aux États la faculté de prévoir des mesures spécifiques et dérogatoires, s'agissant de l'exception pour copie privée.

§ Soit de légiférer immédiatement en mettant en place un mécanisme de conciliation pour chaque hypothèse où serait constatée l'absence de mesures volontaires prises dans un délai raisonnable.

§ Soit laisser aux titulaires de droits un « délai raisonnable » pour mettre en place des systèmes techniques de protection, en constater les effets puis ensuite seulement prendre les mesures qui s'imposent à chaque fois qu'est avérée une situation concrète de blocage.

Le Conseil a ainsi réalisé un projet de loi « sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information » dans lequel le choix a été fait de transposer la directive au sein du code de la propriété intellectuelle. Ce projet a été présenté par le ministre de la culture et de la communication au Conseil des ministres du 12 novembre 2003.

La loi suscite de nombreuses craintes quant à son contenu dont celle d'une remise en cause, voire une disparition, de la copie privée. En effet le Conseil de la propriété littéraire et artistique milite clairement pour une démocratisation des systèmes de protection contre la copie au motif selon lui que « les possibilités de reproduction et d'échange d'oeuvres qu'offrent les technologies numériques dans le cadre de la liberté de communication se traduisent par une multiplication des actes de contrefaçon». Cette position fait dire à Thierry Maillard : « [...] qu'il n'est pas certain que le droit d'auteur à la française, qui, depuis deux siècles, a su faire preuve d'adaptabilité et de flexibilité, sorte tout à fait indemne de la réception des mesures techniques qui - par leur nature même - semblent étrangères à ces vertus ».

En effet la loi procède à une transposition quasi-littérale du très restrictif article 6-3 de la directive aussi bien pour la définition des mesures techniques, que pour l'exigence d'efficacité ou encore la définition du champ d'application de la protection.

L' article L. 331-5 al2 pose tout d'abord une définition des mesures techniques de protection qui est l'exacte reprise de celle donnée par la directive, il s'agit donc de : « toute technologie, dispositif, composant, qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destinée à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme ».

2. Les nouveaux usages des consommateurs

Traditionnellement, dans la sphère privée de son foyer, le public peut utiliser librement une oeuvre sous la réserve principale du respect des droits moraux de l'auteur. En effet, les droits patrimoniaux de l'auteur s'effacent partiellement devant la vie privée du public autorisé à effectuer des copies et des représentations privée.

Engagée depuis près de dix ans, la mutation des droits d'auteur dans l'univers numérique se révèle depuis peu, à travers des manifestations très pratiques et très sensibles pour les consommateurs : pourquoi ne puis-je pas graver l'oeuvre que je viens d'acheter chez mon disquaire ou sur Internet, pourquoi mon CD Audio n'est-il pas lisible sur mon PC ou mon autoradio, comment regarder un DVD, pourquoi encore ne puis-je plus déplacer des fichiers musicaux vers mon baladeur MP3, etc. ? À chaque fois survient une application de mesures techniques ou la mise en oeuvre de fonctions de Digital Rights Management Systems.

En arrière-fond, la plupart des réponses à ces questions tiennent aux stratégies économiques, industrielles et techniques menées avec l'émergence de l'économie numérique des contenus. En particulier pour l'économie de la création, elles tiennent à :

- la nécessité de préserver et développer la valeur économique des industries culturelles basculant dans l'environnement numérique

- l'intérêt d'exploiter le nouveau besoin de sécurité de ces valeurs économiques pour le déploiement des industries des technologies de l'information

- du souci de former des offres commerciales les plus adéquates pour satisfaire le consommateur final dans son appétence pour les contenus et dans des conditions d'usages toujours plus flexibles.

La réunion de ces trois exigences se traduit par le développement des mesures techniques de protection des contenus numériques. Ces mesures sont apparues aussi pour remédier aux nouveaux usages des consommateurs et de leur différentes utilisations, plus ou moins légale, des produits culturels.

La technique DRM, provoque un changement profond dans la consommation des oeuvres. Elle permet une rémunération de l'auteur proportionnelle à l'usage de son oeuvre, ainsi qu'une « facturation » de l'utilisateur au plus près de sa consommation réelle de l'oeuvre. En effet, si actuellement une personne achète un support contenant l'exemplaire d'une oeuvre permettant un nombre indéterminé d'utilisations de celle-ci, elle en paie implicitement le prix. Elle acquitte un prix correspondant à cet usage illimité. Dans le monde numérique, il est possible que le consommateur ne paie plus pour acquérir le support d'une oeuvre permettant une consultation indéfinie de celle-ci, mais pour utiliser l'oeuvre une ou plusieurs fois. Ainsi se développerait une économie de l'usage où l'acquisition d'un support serait remplacée par le paiement à l'écoute ou au visionnage. Ce nouveau modèle économique de consommation des oeuvres, où chaque utilisation d'une oeuvre entraînerait un paiement, aurait pour appui juridique un nouveau droit : le droit d'utilisation d'une oeuvre. Celui-ci permettrait au diffuseur d'une oeuvre de faire payer le consommateur pour chaque utilisation de l'oeuvre.

Le droit d'utilisation serait un outil « proactif » permettant de faire payer à l'usage et d'éviter tout risque de piraterie. Les mesures techniques offriraient alors un large éventail de tarification pour l'usager. A l'inverse, le droit d'auteur ne serait qu'un outil réactif ne permettant qu'une sanction a posteriori des contrefaçons des utilisateurs d'une oeuvre. De plus, il implique le paiement d'un prix élevé pour acquérir un bien physique contenant un exemplaire de l'oeuvre utilisable indéfiniment.

Nous sommes alors face au développement d'un nouveau mode de consommation des oeuvres. Actuellement, du fait de l'absence de mesures techniques intelligentes capables de permettre un exercice normal des exceptions, le titulaire de droits est face à l'alternative suivante : soit il verrouille son oeuvre et empêche le jeu des exceptions, soit il la laisse « libre » et il s'expose alors aux risques de piratage. Ainsi, la logique régissant les exceptions au droit d'auteur change : si un membre du public souhaite exercer une exception de la liste de l'article L122-5 CPI, il le fait librement. Cet exercice sera contrôlé a posteriori par le juge saisi par l'ayant droit. Le système mis en place par la directive est inverse : dans un premier temps c'est le titulaire de droit qui, en verrouillant l'oeuvre dont il possède les droits, contrôlera a priori l'exercice de l'exception en le permettant ou non.

B) De l'exploitation des droits : accès et copie des oeuvres

1. Le contrôle de l'accès aux oeuvres

Le titulaire de droits qui diffuse une oeuvre en recourant à des dispositifs techniques, commence à se voir reconnaître de nouvelles prérogatives : droit d'accès ou droit d'utilisation qui lui permettront de contrôler de manière inédite l'usage que fait le public de l'oeuvre. Ces nouveaux attributs soulèvent de nouvelles questions : en protégeant l'accès que protège-t-on ? Que créé-t-on ?

Une partie de la doctrine estime que le droit d'accès est une question indépendante du droit d'auteur qui « ne règle pas à première vue la question de l'accès à l'information ». Selon elle : « l'oeuvre est un bien, alors que sa mise à disposition électronique relève de la qualification de service. Aussi ne faut-il pas confondre entre la protection du contrat de diffusion de l'oeuvre et la protection de l'oeuvre. Or, instaurer une protection de l'accès par le biais des mesures techniques dans le cadre du droit d'auteur procèderait d'une confusion entre l'objet du droit d'auteur et la commercialisation de cet objet ».

La protection juridique des mesures techniques porte en elle le risque d'une négation de fait des exceptions reconnues par la loi, dont certaines participent pourtant à la réalisation d'objectifs d'intérêt général, voire garantissent l'exercice de libertés fondamentales.

Soucieuse de maintenir une certaine balance des intérêts entre titulaires de droits et utilisateurs, la directive européenne a prévu un mécanisme de conciliation de la protection des mesures techniques avec l'exercice des exceptions (art. 6.4). Tout État membre connaissant dans sa législation l'une des sept exceptions visées à l'article 6.4 §1 est ainsi tenu, « en l'absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droits » dans un « délai raisonnable », de prendre des « mesures appropriées » pour assurer aux bénéficiaires de ces exceptions ayant « un accès licite à l'oeuvre protégé ou à l'objet protégé » que les titulaires de droits mettront à leur disposition les moyens d'exercer lesdites exceptions, « dans la mesure nécessaire pour en bénéficier ».

Cette volonté de protection du service n'est pas nouvelle. La directive du 20 novembre 1998 sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel protégeait déjà la mise à disposition d'une oeuvre au public. Ainsi, prohibait-elle en son article 4 les activités préparatoires au contournement des mesures techniques protégeant l'accès à une oeuvre. Elle ne s'intéressait pas au contournement de l'accès lui-même mais aux seuls actes préparatoires. Ceci aurait pu être suffisant puisque le consommateur, sans serrurier pour lui donner de clef d'accès à l'oeuvre, se voyait dans l'impossibilité d'accéder à une oeuvre afin d'exercer son exception. Néanmoins, la directive DADVSI a estimé que l'utilisateur aurait pu détourner lui-même, sans aide extérieure, la barrière lui bloquant l'accès à l'oeuvre. Elle décide alors d'aller plus loin et d'interdire tous les actes non autorisés par les titulaires de droits d'auteur, voisins et sui generis.

Concernant le champ d'application de ce texte en droit interne : il assure la protection de toutes les mesures techniques mises en oeuvre par les titulaires de droits en vue d'empêcher ou de limiter l'utilisation d'un objet protégé. On protège donc par ce texte les mesures techniques contrôlant l'accès ainsi que celles contrôlant les actes de reproduction ou de communication au public, dès lors qu'elles seront appliquées à un objet protégé par un droit d'auteur ou un droit voisin.

Les actes ainsi prohibés se divisent en deux catégories : sont à la fois prohibés les actes personnels de contournement et les activités préparatoires à ceux-ci.

Les actes personnels de contournement sont assimilés désormais à un délit de contrefaçon par le nouvel article L. 335-3-1 1° qui réprime « le fait pour une personne de porter atteinte, en connaissance de cause, à une mesure technique (...) afin d'altérer la protection, assurée par cette mesure, portant sur une oeuvre ». Cette catégorie risque cependant de rester marginale car les actes visés sont commis dans le cadre privé qui est difficilement contrôlable.

Pour ce qui est des actes préparatoires, ils sont également assimilés à un délit de contrefaçon mais seulement lorsqu'ils sont commis « en connaissance de cause ». Cette catégorie contiendra :

§ Le fait « de fabriquer ou d'importer une application technologique, un dispositif ou un composant ou de fournir un service, destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, du fait mentionné au 1° » (L. 335-3-1 2°);

§ Le fait « de détenir en vue de la vente, du prêt ou de la location, d'offrir à la vente, au prêt ou à la location, de mettre à disposition sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ou de fournir un service destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, du fait mentionné au 1° » (L. 335-3-1 3°);

§ Le fait « de commander, de concevoir, d'organiser, de reproduire, de distribuer ou de diffuser une publicité, de faire connaître, directement ou indirectement, une application technologique, un dispositif, un composant ou un service destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, de l'un des faits mentionnés au 1° ou au 2° » (L. 335-3-1 4°).

L'un des enjeux majeurs des réseaux numériques est de sécuriser l'accès à l'information et aux contenus protégés, à la fois dans le but de garantir le paiement d'une rémunération et pour protéger les droits d'auteur sur l'oeuvre ainsi «cadenassée». De nombreux systèmes ont donc été mis au point en vue de garantir et sécuriser l'accès soit à une oeuvre, soit à un ensemble d'oeuvres, soit à un service comprenant notamment des oeuvres protégées. Désactiver le mécanisme de contrôle d'accès se réalise soit par paiement, soit lorsque les autres conditions de la licence conclue avec les titulaires de droit auront été remplies.

Les technologies remplissant cette fonction sont nombreuses : cryptographie, mots de passe set-top-boxes, black-boxes, signatures digitales, enveloppe numérique. Le procédé de cryptographie nous concerne ici. Il peut être défini, à l'instar de la loi française sur la réglementation des télécommunications comme « la transformation à l'aide de conventions secrètes des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser l'opération inverse grâce à des moyens conçus à cet effet ». Dans le monde numérique le cryptage et décryptage se réalise au moyen d'algorithmes de degré de complexité variable. Les signatures digitales sont une application particulière de la cryptographie réalisée pour certifier et identifier un document. Dans le cadre de la protection du droit d'auteur, cette technologie est principalement utilisée pour sécuriser les transmissions sur les réseaux des oeuvres et pour empêcher l'accès à l'oeuvre à toute personne non autorisée. La fourniture de la clé de décryptage se réalise moyennant paiement du prix ou respect des autres conditions auxquelles est subordonnée l'utilisation de l'oeuvre.

L'enveloppe digitale ou container numérique est une application de la cryptographie par laquelle une oeuvre est insérée dans une enveloppe numérique qui contient les informations relatives à l'oeuvre et les conditions d'utilisation de celle-ci. Ce n'est qu'en répondant à ces conditions (telles que paiement d'une rémunération, utilisation d'un mot de passe, etc.) que l'enveloppe s'ouvre et que l'utilisateur peut accéder à l'oeuvre.

L'objectif et la fonction principale des technologies dont il est question est de contrôler l'accès à une oeuvre, non à un exemplaire ou une copie de l'oeuvre. En conséquence, seront protégés par cet article les mécanismes permettant de soumettre à l'autorisation du titulaire de droit, notamment contre paiement renouvelé, chaque nouvel accès ou nouvelle utilisation d'une oeuvre sur un support licitement acquis (par exemple un logiciel sur CD ROM). Dès lors, l'utilisateur ne pourrait, sous peine de sanctions pénales, neutraliser la protection technique attachée à l'oeuvre, même s'il a dûment payé en vue d'y avoir accès.

2. Le contrôle de la copie des oeuvres

L'article L. 122-5 du Code de Propriété Intellectuelle dispose que lorsqu'une oeuvre à été divulguée, son auteur ne peut en interdire les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Cette disposition est reprise par l'article 211-3 du même code pour les artistes interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes.

Les mesures de contrôle de copie, justifiées par les fondements du droit exclusif d'autoriser ou interdire la copie sont, ont été placées au centre du dispositif juridique pour favoriser une économie durable de la création. Toutefois ces mesures techniques apparaissent tant par leur objet que par leur principe de fonctionnement, notamment pour le CD Audio, relativement rustiques, fragiles et provisoires, dans l'attente de nouveaux formats. Elles conduisent à une réduction technique du périmètre de la copie privée, sous réserve des « mesures appropriées » que les Etats voudront bien prendre. Elles posent aujourd'hui plusieurs catégories principales de difficultés aux utilisateurs :

- une diminution aléatoire de la « jouabilité » des CD Audio : elle reste aléatoire, mal maîtrisée, et peu susceptible de progrès significatifs sauf à diminuer fortement le degré de protection.

- une information insuffisante pour le moment et sans doute difficile à harmoniser et simplifier compte tenu des difficultés évoquées ci-dessus. Il apparaît nécessaire de produire un effort massif d'information à la fois sur la copie privée numérique, mais aussi sur les conséquences pratiques d'implémentation des mesures techniques. Il serait donc particulièrement opportun de mettre en place une signalétique harmonisée du périmètre de la copie privée. L'information doit notamment viser deux objectifs : une information sur le périmètre de la faculté de copie privée et une information sur la mise en oeuvres des mesures techniques de protection des supports optiques et leurs effets en termes de « jouabilité ».

Les techniques mises en oeuvres pour limiter la copie d'oeuvres fixées sur support CD Audio ne peuvent que s'éloigner du standard du CD Audio : il est alors difficile d'évaluer la nature des difficultés de lecture rencontrées, car elles manifestent un fort caractère aléatoire, selon les types d'appareils, de mesures techniques de protection, de systèmes d'exploitation.

Néanmoins, un nouveau logo pourrait bientôt faire son apparition sur les CD-audio. Son rôle : signaler la présence d'un procédé anti-copie. L'initiative vient de la Fédération internationale de l'industrie phonographique (IFPI), qui regroupe 46 syndicats professionnels nationaux, dont la puissante RIAA, aux Etats-Unis, et le Snep (Syndicat national de l'édition phonographique), en France. « Ce nouveau logo est facultatif. Il est à la disposition des éditeurs et des distributeurs qui souhaitent informer les consommateurs que leurs disques incorporent des technologies de contrôle de la copie », indique dans un communiqué le président de l'IFPI. « L'objectif est d'avoir une communication harmonisée pour l'ensemble de l'industrie phonographique ».

En France, BMG et Sony n'ont pas attendu ces recommandations pour développer leur propre signalétique. Les deux éditeurs ont aujourd'hui massivement recours à des procédés de protection contre la copie. L'un comme l'autre jouent la carte de la transparence : « On a la volonté d'avoir une signalétique très claire, en français, et explicite pour les consommateurs. Tous nos disques protégés comportent un logo indiquant qu'ils ne sont pas lisibles sur ordinateur », déclare le directeur commercial de BMG France.

De plus, les DRM et les mesures techniques de protection jouent un rôle quant à la nature de la rémunération pour copie privée. En effet, un DRM a pour vocation de contrôler l'utilisation des oeuvres numériques protégées, y compris la copie privée numérique. Par conséquent, ces techniques de contrôle de copie permettent de substituer à une rémunération forfaitaire établie sur des supports des rémunérations proportionnelles à la source des autorisations de copie.

Cela entraîne une interrogation sur le cumul des rémunérations : le consommateur pouvant avoir le sentiment de payer deux fois le droit de copie, une fois à travers le système de gestion des droits et une fois à travers la rémunération forfaitaire pesant sur le support d'enregistrement. L'effet principal des mesures techniques de protection et des DRM consiste à opérer cette substitution d'une rémunération forfaitaire mutualisée sur l'ensemble des supports d'enregistrements, à des rémunérations spécifiques pour chaque copie privée autorisée. Dans ce cas, l'effet des mesures techniques contribue bien pour les titulaires de droits à recouvrer la plénitude de l'exercice de leurs droits exclusifs, mais aussi pour les industriels à voir s'opérer une soustraction des montants en cause.

Le déploiement des mesures techniques devrait modifier en profondeur dans les prochaines années le périmètre de la copie privée numérique pour les utilisateurs. Cette évolution centrée sur l'emploi de mesures techniques de protection axées sur le contrôle de copie pourrait d'ailleurs s'accentuer s'agissant de l'ensemble des supports optiques, avec l'émergence de nouveaux formats : SACD, DVD Audio. Un tel contexte peut aisément favoriser un rejet à la fois des mesures techniques de protection et des DRM qui ont tendance à être confondus. En effet, aux apports d'interopérabilité, de flexibilité, de nomadisme, etc. promis par la mutation numérique et les réseaux, la mise en oeuvre de mesures techniques ne peut manquer de mettre à jour la perte de valeur d'usage qu'elles engendrent et les risques d'une offre régressive et inadaptée aux formes de consommation créées depuis près de dix ans.

3. La création d'un collège de médiateurs

Face au risque de voir le droit à la copie privée se réduire considérablement, la loi a innovée en proposant la création d'un collége de médiateur chargé de définir le nombre de copies autorisées sur chaque support, sachant que ce nombre peut être égal à zéro ! En effet la loi instaure un mécanisme unique de conciliation, applicable aux différends, qu'ils aient traits à l'exercice de l'exception visée à l'article L. 122-5 7° ou à celui de la copie privée. Ce collège de médiateurs indépendant, s'inspirant de la mission du médiateur du cinéma instauré par la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, doit remplir une double fonction de conciliation et de décision.

Le prononcé d'une injonction à l'encontre du titulaire de droits ne sera possible que si sont réunies plusieurs conditions de fond et de forme. Celles-ci sont, par leur nature et leur nombre, susceptibles de limiter considérablement le nombre des différends que le collège des médiateurs sera effectivement amené à trancher : ainsi selon l'article L. 331-7, « tout différend impliquant une mesure technique et portant sur le bénéfice d'une des exceptions classiques sera soumis à un collège des médiateurs qui devra dans le respect des droits des parties, favoriser ou susciter une solution de conciliation ». À défaut de conciliation « le collège des médiateurs prendra une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception ».

Le préalable à toute demande est que les conditions de l'exception soient réunies, et notamment que l'utilisation en cause soit conforme au « test des trois étapes », introduit par le la loi à l'article L. 122-5 en transposition de l'article 5.5 de la directive. Ce test (véritable standard international en matière d'exceptions) pose que les exceptions ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droit. Il est difficile de savoir dans quelles hypothèses un acte réalisé en vue d'exercer une exception sera considéré comme irrecevable au regard du test des trois étapes.

Il devra ensuite être constaté, conformément à l'article L. 331-6, que le titulaire de droits n'a pas pris de mesures volontaires pour permettre le bénéfice effectif de l'exception, faute de quoi le collège des médiateurs n'admettra pas le bien-fondé de la demande. Le bénéficiaire d'une exception ne pourra valablement arguer de l'absence de mesures volontaires que si plusieurs conditions sont réunies :

§ L'oeuvre ne doit pas avoir été mise à sa disposition dans le cadre d'un service interactif à la demande, puisque dans cette hypothèse les stipulations contractuelles prévalent;

§ L'impossibilité de bénéficier de l'exception ne doit pas résulter de l'exercice par le titulaire de droits de la faculté que lui reconnaît l'article L. 331-6 de prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies. Si le bénéficiaire de l'exception pour copie privée a déjà pu réaliser une copie, celle-ci pourra être qualifiée de « mesure volontaire » ayant permis le bénéfice effectif de l'exception ;

§ L'impossibilité de bénéficier effectivement de l'exception doit être réelle.

Ce n'est que si ces conditions sont réunies que le titulaire de droits sera tenu de prendre, dans un « délai raisonnable », les mesures nécessaires. Et ce n'est qu'au terme de ce délai raisonnable que le collège des médiateurs pourra être saisi d'une demande, soit par le bénéficiaire de l'exception soit par la personne morale agréée qui le représente.

Ce mécanisme à géométrie variable devrait permettre de valider les réglementations successives à la lumière de leur faisabilité et de leurs effets et d'ainsi éviter de compromettre par une législation rigide la viabilité même de la propriété littéraire et artistique.

L'acceptation des DRM est enfin dépendante de la valeur ajoutée nouvelle constituée par la formation d'une offre de contenus numériques élargie et d'une très grande flexibilité d'usages. Si la protection juridique des mesures techniques a pour effet de favoriser le passage des seuls droits d'autoriser ou d'interdire la reproduction à la formation de droits d'accès et d'utilisations, les offres contractuelles nouvelles d'oeuvres protégées devront sans doute atteindre un élargissement des droits d'utilisation des oeuvres, notamment dans le sens de la flexibilité, du nomadisme, de création de communauté, par exemple autour des droits de prêts, de transports, de location, d'accès dans le temps, d'archivage à distance, etc., c'est-à-dire une innovation dans le domaine des « droits numériques ».

II. Les DRM en pratique : l'approche technique

Relevant le double défi d'une généralisation de la numérisation des modes de distribution et du développement du commerce électronique, les industries culturelles restent soucieuses d'assurer la protection des contenus. En réponse à leurs attentes, les mesures techniques de protection des oeuvres et les systèmes de gestion numérique des droits connaissent un développement technologique et économique rapide.

La collaboration entre les industries culturelles d'une part, celles de l'électronique, de l'informatique et des télécommunications d'autre part, se concentre sur la mise en oeuvre de protection technique des oeuvres qui s'exerce soit à partir du codage numérique des oeuvres numérisées (techniques de tatouage) soit à travers des techniques de cryptographie (qui concernent non seulement la protection technique d'accès aux oeuvres donc les modes de distribution sur supports optiques ou en réseaux, soit des mesures anti-copie).

Si les premières techniques ont d'abord semblé devoir constituer le coeur technologique de la protection des oeuvres, ce sont en réalité les secondes qui jouent un rôle déterminant. Les premières ayant trait directement à la numérisation des oeuvres qui par nature sont dans l'environnement technique de l'utilisateur, ont montré assez vite leurs limites en termes de protection, mais permettent sans doute des développements d'usages particulièrement féconds, y compris pour la protection de la distribution des oeuvres. Les techniques de cryptographie, déjà utilisées dans le cadre de la distribution des contenus sur les réseaux sont, au coeur technologique de la protection des oeuvres.

Si les composants des mesures techniques se distinguent théoriquement, on assiste de plus en plus souvent à des logiques combinatoires pour le développement des applications, en particulier pour la mise en oeuvre de systèmes numériques de gestion de droits. Il faut préciser que, par nature, les technologies de protection des oeuvres ne prétendent jamais parvenir à un niveau de protection totale, une robustesse absolue ou une inviolabilité générale. Elles tendent principalement à atteindre des niveaux de sécurité, à réduire l'intérêt et la facilité de contournement.

Avant d'aborder les aspects techniques des mesures de protection il n'est pas inutile de faire un petit rappel sur les principes de la cryptographie ; La cryptographie est la technique du secret des messages, développée originairement pour répondre à des besoins militaires mais dont les applications et les usages sont très largement répandus dans la société de l'information, que ce soit pour la sécurité des transactions, la confidentialité des secrets industriels et commerciaux, la protection des contenus, etc...

La cryptographie, est composée d'éléments susceptibles de constituer le maillon faible du système : la cryptographie consiste à chiffrer un message « M » avec un algorithme de chiffrement secret « C », pour aboutir à un message codé « M' » apparemment vide de sens. L'algorithme de chiffrement « C » doit être suffisamment compliqué pour que seul un utilisateur disposant de l'algorithme de déchiffrement également secret « C' » associé à « C » puisse alors déchiffrer le message « M' » pour retrouver le message initial « M ». Le message « M' » est donc sans intérêt pour un utilisateur ne disposant pas de l'algorithme « C' ». Il peut donc être librement diffusé sans risques.

Ce système a pour objet de protéger non seulement contre une rediffusion en clair du contenu par l'utilisateur (ce qui suppose que le déchiffrement chez l'utilisateur s'effectue d'une manière contrôlée) mais également contre une interception par un pirate extérieur (ce qui est en fait la fonction première du chiffrement). Cela explique que ce système soit systématiquement utilisé pour la télédiffusion à péage ou pour les réseaux de télécommunications notamment sur le réseau Internet, mais il peut également être utilisé dans d'autres contextes par exemple la distribution de contenus numériques sur supports optiques (cas du DVD vidéo).

(Schéma et explications proviennent du rapport 2003-02 du ministère de la Culture)

A) L'architecture des DRM

Les DRM permettent de diffuser des contenus sonores, textuels, etc. par voie numérique tout en protégeant les droits d'auteur associés. Les supports numériques sont particulièrement propices à la copie : il suffit d'un clic de souris pour dupliquer le contenu d'un fichier sur un autre support ; d'où l'intérêt de crypter ces fichiers pour qu'on ne puisse les lire qu'avec un lecteur adapté et sécurisé.

Tous les médias sont concernés à partir du moment où ils peuvent être diffusés sous forme numérique. A commencer par le son, qui est à l'heure actuelle le premier marché des DRM. Loin derrière, la vidéo, suivie par la protection des images et celle des textes. Au demeurant, dans son acception la plus large, la protection des droits numériques inclut d'autres types de fichiers : les contrats, les documents scientifiques et les logiciels, même s'ils ne sont pas à proprement parler des médias mais plutôt des productions entrant sous le couvert de la propriété intellectuelle.

Ce système offre un contrôle beaucoup plus étroit et paramétrable de la diffusion des contenus. Il est d'ores et déjà possible de personnaliser dans le détail la diffusion de chaque fichier commercialisé : combien de fois pourra-t-il être copié sur un autre support, combien de fois pourra-t-il être lu, pendant combien de jours restera-t-il accessible, etc.

1. Les mesures de protection techniques des contenus en 4 étapes

La mise en place d'un système de DRM s'appuie à la fois sur la maîtrise de l'architecture du système mais aussi sur un développement contractuel nécessaire à l'appropriation et à la diffusion du système auprès des différents intervenants et utilisateurs.

Le développement d'un projet permettant la distribution de contenus numériques en ligne repose nécessairement sur une infrastructure technique conséquente dans laquelle tous les aspects liés à la confidentialité, aux transactions, aux droits des utilisateurs se retrouvent. Celle-ci est liée à des partenariats établis et développés avec différents partenaires comme les maisons de disque lui permettant alors de présenter et distribuer l'ensemble des différents contenus aux utilisateurs.

La difficulté majeure de mise en place d'une architecture fonctionnelle d'un système de DRM réside dans le fait qu'elle doit être : « divided in three areas: content creation, content management and content usage. Content creation includes the creation of the media and defining the rights. Content management is about content distribution and trading of the rights. Finally, content usage is used to enforce that rights are adhered to and to track content usage ». Aussi, il s'agit de maîtriser à la fois l'ensemble de la chaîne mais également l'ensemble des intervenants de manière à ce que le système soit le plus transparent pour les utilisateurs.

Un système de DRM se décompose en quatre briques. L'encodeur, qui transforme les fichiers traditionnels en fichiers cryptés. Une fois transformés, ces fichiers sont diffusés sur Internet par l'intermédiaire d'un serveur de streaming. A l'autre bout de la chaîne, le client lit ce fichier grâce à un player propriétaire, seul capable de déchiffrer le fichier reçu et de le diffuser. C'est la brique la plus problématique, car les progrès constants de l'encodage nécessitent de fréquentes mises à jour du player. Or, tout téléchargement est un facteur dissuasif du côté du client. Demeure une quatrième brique, qui couvre toute la chaîne de l'édition et de la diffusion : le gestionnaire de droits, qui permet de spécifier à qui reviennent les droits, selon quelle répartition (pour chaque modèle de diffusion), qui permet de vérifier si le client respecte bien les modalités du contrat et de piloter tout ce qui est relatif à la gestion de la chaîne de diffusion.

L'intérêt de la mise en place d'un système de DRM est lié au fait qu'il s'agit d'une technologie qui permet aux propriétaires de contenu de protéger leurs produits. En effet, la protection est assurée par le cryptage du contenu multimédia et n'autorise l'accès qu'aux personnes en possession de la licence pour lire celui-ci. La protection des contenus est intimement liée au type de protection choisi.

§ Les licences sont liées à l'utilisateur et non pas au terminal, en l'occurrence le hardware, l'ordinateur. Le bénéfice direct étant que l'utilisateur peut avoir accès au contenu indifféremment du support envisagé. Il suffit à celui-ci d'établir une connexion réseau et d'obtenir la licence depuis un serveur ;

§ Le « player » identifie le contenu protégé et acquiert une licence pour pouvoir y a avoir accès. L'architecture utilisée est fournie par une Public-Key Infrastructure (PKI). Les seuls services utilisés de la PKI sont la création et la révocation des certificats.

§ Le contenu est protégé à l'aide de deux méthodes : la cryptographie asymétrique et un procédé de watermarking.

Ainsi, avant de laisser l'utilisateur avoir accès au contenu, le « player » vérifie si la licence est valide et si l'utilisateur a bien la clé privée correspondant au certificat contenu dans la licence.

Si cette méthode n'est pas complètement inviolable, il n'en demeure pas moins que les efforts de l'utilisateur sont négligeables et que la transparence pour lui est assez grande ce qui reste comme l'ont souligné beaucoup d'auteurs une des clés de la réussite de déploiement des DRM.

Le principe de la cryptographie par clé privée/publique réside dans l'existence d'un couple de clés pour chaque interlocuteur. Ces deux clés, l'une privée et l'autre publique, sont générées en même temps et sont intimement liées. La clé privée est personnelle et ne doit être divulguée à qui que se soit. Inversement, la clé publique peut être accessible à n'importe qui, par exemple directement sur le réseau. Le principe d'utilisation est le suivant : un message crypté avec une clé publique est décryptable uniquement par la clé privée correspondante.

Inversement, un message crypté avec une clé privée ne peut être décrypté que par sa clé publique. Ce système est souvent utilisé en relation avec des mécanismes d'authentification et de signature électronique. Néanmoins, ce type de chiffrement est généralement assez lent. Aussi, « on utilise fréquemment le système de «l'enveloppe numérique» : le message est transmis chiffré avec une clef symétrique aléatoire «M», et la clef «M» est transmise chiffrée avec la clef publique du destinataire ».

2. Le chiffrement des contenus : la cryptographie asymétrique

Le principe de chiffrement asymétrique (appelé aussi chiffrement à clés publiques) est apparu en 1976, avec la publication d'un ouvrage sur la cryptographie par Whitfield Diffie et Martin Hellman. Dans un cryptosystème asymétrique (ou cryptosystème à clés publiques), les clés existent par paires (le terme de bi-clés est généralement employé) :

Ainsi, dans un système de chiffrement à clé publique, les utilisateurs choisissent une clé aléatoire qu'ils sont seuls à connaître (il s'agit de la clé privée). A partir de cette clé, ils déduisent chacun automatiquement un algorithme (il s'agit de la clé publique). Les utilisateurs s'échangent cette clé publique au travers d'un canal non sécurisé.

Lorsqu'un utilisateur désire envoyer un message à un autre utilisateur, il lui suffit de chiffrer le message à envoyer au moyen de la clé publique du destinataire (qu'il trouvera par exemple dans un serveur de clés tel qu'un annuaire LDAP). Ce dernier sera en mesure de déchiffrer le message à l'aide de sa clé privée (qu'il est seul à connaître).

Ce système est basé sur une fonction facile à calculer dans un sens (one-way trapdoor function) et mathématiquement très difficile à inverser sans la clé privée.

Avec les algorithmes asymétriques, les clefs de chiffrement et de déchiffrement sont distinctes et ne peuvent se déduire l'une de l'autre. On peut donc rendre l'une des deux publique tandis que l'autre reste privée. C'est pourquoi on parle de chiffrement à clef publique. Si la clef publique sert au chiffrement, tout le monde peut chiffrer un message, que seul le propriétaire de la clef privée pourra déchiffrer. On assure ainsi la confidentialité. Certains algorithmes permettent d'utiliser la clef privée pour chiffrer. Dans ce cas, n'importe qui pourra déchiffrer, mais seul le possesseur de la clef privée peut chiffrer. Cela permet donc la signature de messages. {A titre d'image, il s'agit pour un utilisateur de créer aléatoirement une petite clé en métal (la clé privée), puis de fabriquer un grand nombre de cadenas (clé publique) qu'il dispose dans un casier accessible à tous (le casier joue le rôle de canal non sécurisé). Pour lui faire parvenir un document, chaque utilisateur peut prendre un cadenas (ouvert), fermer une valisette contenant le document grâce à ce cadenas, puis envoyer la valisette au propriétaire de la clé publique (le propriétaire du cadenas). Seul le propriétaire sera alors en mesure d'ouvrir la valisette avec sa clé privée.}

Tous les algorithmes actuels présentent l'inconvénient d'être bien plus lents que les algorithmes à clef secrète ; de ce fait, ils sont souvent utilisés non pour chiffrer directement des données, mais pour chiffrer une clef de session secrète.

3. Le watermarking

De nombreuses techniques sont susceptibles de jouer une fonction d'identification et de marquage des oeuvres. On parle ici surtout du procédé de watermarking ou tatouage qui permet d'insérer en filigrane certaines informations dans le code digital de l'oeuvre. Ce marquage est en général invisible et inaudible. Cette inscription invisible est réalisée par la technique de la stéganographie qui peut être définie comme « l'art et la science de communiquer de manière à masquer l'existence même de la communication ». L'utilisation d'encre invisible constitue un exemple de cette science millénaire emprunté au monde analogique. Dans un environnement numérique, le watermarking modifie certains bits dits « inutiles » d'une image ou d'un son. A l'aide d'un logiciel approprié, ce code numérique peut être extrait et déchiffré. Le marquage est généralement indélébile et se retrouve, même après une altération ou un découpage de l'oeuvre, dans chaque partie de celle-ci : il est rendu indissociable des données ou du signal numériques dans lequel l'oeuvre est codée (le volume d'informations est en pratique fonction de la nature du signal, par exemple en général de l'ordre de 64 bits pour un flux vidéo de quelques secondes ou une image de taille importante qui permettent une quantité d'informations utiles).

Cependant, d'autres caractéristiques de ces technologies permettent de protéger plus ou moins directement le droit d'auteur. Tout d'abord, le marquage est dans certains cas parfaitement visible, une « marque » est alors clairement apposée sur la représentation de l'oeuvre. Cette pratique, est également appelée « fingerprinting » (superposition de plusiers tatouages sur une même oeuvre, cette technologie permet la traçabilité de l'oeuvre). Ce watermarking visible remplit dans ce cas une fonction de protection contre la copie dans la mesure où ce marquage nettement apparent implique une diminution de la valeur de ce qui est gratuitement accessible sur les réseaux.

Chaque exemplaire différent de l'oeuvre distribué aux utilisateurs peut en outre intégrer un numéro de série numérique distinct. Dans ce cas, une copie pirate retrouvée par la suite sur le marché peut révéler l'exemplaire originel à partir duquel cette contrefaçon a été réalisée. Cet estampillage de chaque image permet donc de remonter à la source de copies non autorisées de l'image à l'aide. Chaque exemplaire différent de l'oeuvre distribué aux utilisateurs peut en outre intégrer un numéro de série numérique distinct. Dans ce cas, une copie pirate retrouvée par la suite sur le marché peut révéler l'exemplaire originel à partir duquel cette contrefaçon a été réalisée. Cet estampillage de chaque image permet donc de remonter à la source de copies non autorisées de l'image à l'aide d'un fichier reprenant ces numéros de série et les utilisateurs auxquels ces images estampillées ont été licenciées. Ici la fonction essentielle de la technique de protection est d'apporter des éléments de preuve quant à la contrefaçon. Il s'agit du « traitor tracing », qui introduit la traçabilité du copieur illégal. Ceci s'adapte par exemple à la vidéo ou à la musique à la demande, où sur le serveur, le document se voit rajouter l'information de copyright ainsi qu'un identificateur du client. Les majors américaines s'intéressent à cette utilisation du watermarking, non pas pour les DVD grands publics mais pour les screeners qui sont diffusés aux journalistes avant la sortie d'un film. S'ils revendent le DVD, ou le diffusent sur Internet en divX, comme c'est fréquemment le cas aujourd'hui, ils courront alors le risque que leurs « empreintes digitales » inscrites en filigrane ne les démasquent.

Enfin, une dernière fonction utile du watermarking est d'authentifier le contenu marqué, notamment en assurant que l'oeuvre a conservé son intégrité.

Pour que ce système soit fiable et efficace, il doit remplir principalement trois exigences techniques.

- La première est la faible altération du document initial : le filigrane (le « watermark ») doit rester imperceptible au niveau humain, c'est-à-dire qu'il est impossible au non expert d'entendre ou de voir la marque.

- La seconde est la non ambiguïté : une fois la watermark retirée, elle doit identifier clairement son propriétaire. Quoique imperceptible, la marque doit être suffisamment spécifique pour être clairement identifiable lors de son extraction. Une marque trop peu perceptible serait peu robuste et, plus grave, pourrait être détectée à tort. Si les techniques de marquage veulent conduire à l'élaboration de preuves légales, il faut que les marques soient assez spécifiques pour ne jamais condamner un innocent.

- La troisième et la plus difficile à satisfaire techniquement, est la robustesse : le filigrane doit être impossible à effacer ou à altérer. Le medium marqué va subir des transformations de nature très variées, comme le passage dans un canal analogique et ré échantillonnage (impression/scannerisation par exemple pour les images), compression avec perte d'information (telle la compression jpeg pour les images ou mp3 pour les sons), déformations non linéaires, bruits de canal additifs ... Il va sans dire que la marque doit être assez robuste pour rester décelable tant que la dégradation du medium par ces transformations naturelles reste peu signifiante.

Concrètement, il doit résister à des modifications de type filtrage en fréquences, conversion de format de fichiers (jpg, MP3, divX, ...), passage numérique-analogique-numérique...

Même s'il ne représente pas une solution totale au problème, le watermarking va probablement faire partie discrètement de notre quotidien numérique dans un très proche avenir. Pour exemple, fin octobre 2003, la société Verance basée aux Etats-Unis a annoncé une nouvelle version de son système de protection de contenus vidéo, basée sur le watermarking. Le procédé a déjà séduit Universal Pictures qui l'utilisera dès 2004. Parallèlement, la JASRAC, Société japonaise des droits des auteurs compositeurs et des éditeurs ainsi que la RIAJ, Association japonaise de l'industrie musicale, viennent de tester, avec succès, une technologie basée, elle aussi, sur le watermarking. En France, enfin, la société Nextamp, essaimage de Thales, travaille sur un projet similaire.

Les sociétés de droits d'auteur et les industries des médias audio et vidéo, ont bien compris que le danger de la banalisation des connexions Internet haut débit, et des graveurs de CD/DVD grandissait de façon exponentielle et représentent dès aujourd'hui un manque à gagner et des préjudices importants pour elles. Face au téléchargement et/ou copiage de musique et de films, les protections actuelles se révèlent en effet gênantes et peu efficaces. C'est la raison pour laquelle beaucoup se tournent vers cette technologie récente et sophistiquée, qui offre une solution partielle mais intéressante à la protection des droits d'auteur et contre la copie illégale.

Les usages des techniques de tatouage comme mesures de contrôle d'actes autorisés par les titulaires de droits sont principalement de trois ordres : le contrôle d'enregistrement et le contrôle de lecture, mais leur fragilité et leur difficulté de mise en oeuvre conduit surtout à développer des usages relatifs au régime des droits. Il s'agit aussi d'un double usage d'une mesure technique qui peut cumuler une double protection juridique comme mesure technique de contrôle de l'utilisation des droits et comme technique d'identification relative au régime des droits.

Différentes approches ont été considérées afin d'utiliser le watermarking pour la protection des contenus. Elles s'appuient généralement sur un contrôle d'enregistrement ou de lecture. Au moment de l'enregistrement, un détecteur de watermarking peut bloquer l'enregistrement des oeuvres contenant un watermarking indiquant qu'elles sont protégées. Au moment de la lecture, on peut combiner deux watermarking : un watermarking robuste indiquant que l'oeuvre est protégée et un watermarking fragile. La lecture est autorisée pour les contenus contenant les deux watermarking, qui correspond à une utilisation licite de l'oeuvre, ou pour les contenus ne contenant pas de watermarking (contenus non protégés ou autoproduits). En revanche, le watermarking fragile est conçu pour disparaître lors de la manipulation du contenu, notamment lors d'une compression pour transmettre le contenu par Internet (cas SDMI) ou lors de la copie (cas SACD). Après la compression, le watermarking robuste indiquant que l'oeuvre est protégée sera toujours là, mais pas le watermark ing fragile : la lecture de l'oeuvre est alors bloquée.

L'intérêt de cette approche est qu'elle ne vise pas directement les pirates mais plutôt à bloquer l'utilisation des contenus piratés chez l'utilisateur moyen. Cependant la quantité d'informations tatouables dans un contenu est limitée et pourrait même diminuer avec les progrès des techniques de compression qui poursuivent un but contraire, car elles visent à réduire l'information non directement utile à la qualité du contenu, catégorie dans laquelle rentre le watermarking. De plus, la mise à disposition d'un détecteur de watermarking fragilise le système. En effet, l'utilisation du watermarking à des fins de protection technique suppose que les dispositifs de lecture ou d'enregistrement contiennent un détecteur de watermarking, que les pirates pourront donc utiliser à des fins d'analyse.

Les techniques de tatouage permettent de réaliser une gestion numérique des droits, en inscrivant la représentation des droits sur le tatouage de l'oeuvre elle - même.

L'une des fonctions les plus intéressantes pour la gestion numérique des droits des techniques de watermarking, par exemple pour la gestion du nombre de copies autorisées à partir d'un support, est très vulnérable aux attaques des systèmes électroniques de lecture de l'oeuvre.

IL est intéressant de préciser que le watermarking concerne les composants multimédias sous forme de fichiers binaires :

VUE SIMPLIFIEE DU PROCESSUS DE WATERMARKING

http://jcberniere.free.fr/watermarking/WMSAMP2.HTM

Pour marquer une image, on choisit un ensemble X de nombres entiers indépendants, déterminés de façon aléatoire.
L'insertion de ce filigrane se passe en trois temps conformément au schéma suivant :

Ces différentes mesures composants les DRM ne sont pas vierges de tout reproche. Il est vrai que ces systèmes novateurs de contrôle des copies et de gestion des droits d'auteur sont nécessaires pour le la juste rémunération des auteurs et leur ayants droit et une limitation au pillage culturel des oeuvres, cependant les consommateurs se retrouvent parfois dans des situations délicates. Leur droit à la copie privée, reconnu comme une exception au droit d'auteur se trouve souvent bafouer par l'impossibilité de lire ou de copier une oeuvre achetée en toute légalité.

B) La contestation de la légalité des mesures de protection par les consommateurs

1. La copie privée remise en cause ?

Avec les moyens techniques de protection instaurés sur les différents médias contenant les oeuvres, l'exception de copie privée est directement atteinte. Selon l'UFC que choisir « ces restrictions imposées sont regrettables car dans l'ère numérique, la copie est indispensable notamment pour transporter une oeuvre licitement acquise d'un appareil à un autre ». L'association ajoute que ces mesures vont restreindre le consommateur dans ses possibilités de consultation des différentes oeuvres acquises du fait d'incompatibilité entre ces protections et certains matériels. Il semblerait donc que le « consommateur ne peut plus jouir loyalement des oeuvres artistiques et culturelles qu'il a licitement acquises ». Enfin pourquoi le consommateur paierait-il une taxe importante pour pouvoir copier, si on lui supprime progressivement la possibilité de réaliser des copies à usage privé ».

Pour l'association CLCV (consommation logement et cadre de vie) ces mesures de protection technique empiètent sur les droits des consommateurs, et en particulier sur les possibilités de réaliser des copies à usage privé. Selon l'association cette remise en cause du droit à la copie privée risque de porter atteinte non seulement aux consommateurs mais également à « des secteurs entiers de notre industrie qui ont pu se développer grâce à cette pratique, qu'il s'agisse des fabricants de supports ou de matériels d'enregistrement ». En effet « c'est en partie la rémunération pour copie privée, payée par les consommateurs sur les supports qu'ils achètent, qui finance en France l'aide à la création et le spectacle vivant ; c'est aussi elle qui contribue à la diffusion des oeuvres culturelles ». La disparition de cette exception causerait donc sans aucun doute bien des dégâts économiques, et non pas seulement une perte de " confort " pour le consommateur.

Au-delà de cette atteinte au droit de copie privée les associations voient également dans la mise en place de mesures techniques de protection une atteinte manifeste à la qualité des produits.

Face à cette difficulté des voies se sont élevées en France, en plus de celles des associations de consommateurs, pour réclamer l'interdiction des mesures techniques de protection interdisant l'exercice du droit à la copie privée. On peut sur ce point relever notamment l'initiative du député Didier Mathus qui le 10 Septembre 2003 avait déposé à l'Assemblée une proposition de loi visant « à interdire le recours à des mesures techniques de protection de CD et DVD ayant pour effet de priver les utilisateurs du droit à la copie privée ». Cette proposition rejoignant le combat des associations de consommateurs se composait d'un seul article proposant l'ajout d'un article L 122-5-1 au code de la propriété intellectuelle et dont le contenu aurait été le suivant : « lorsque l'auteur d'une oeuvre de l'esprit, l'artiste interprète ou le producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes mettent en place des mesures techniques de protection des droits qui leur sont reconnus par les livres I et II, ces mesures ne peuvent avoir pour conséquence d'interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage du copiste visées au 2° de l'article L 122-5 ».

§ Autoriser l'implémentation de mesures techniques sur les supports d'enregistrement empêchant la duplication des oeuvres y figurant serait en totale contradiction avec l'article L 122-5 2° du code de la propriété intellectuelle.

§ Il serait anormal que le consommateur achetant des supports vierges à des fins de copie privée paye par la même la taxe pour copie privée alors qu'il ne pourra pas la réaliser.

§ Enfin les mesures techniques de protection seraient facilement contournables et ne permettraient pas de lutter contre le piratage à grande échelle.

Ce projet n'est finalement resté que lettre morte car le Gouvernement a fait le choix de se lancer dans une voie « plus mesurée mais aussi plus floue » afin de transposer la directive européenne de 2001. En complément de ces dispositions déjà très restrictives il est prévu que les utilisateurs ne pourront pas opposer les exceptions classiques (copie privée...) afin de pouvoir contourner cette interdiction : c'est là le point qui heurte le plus les intérêts du public et qui fait dire à bon nombre de commentateurs que la copie privée est « morte ».

Cependant afin de ménager les intérêts des utilisateurs la loi prévoit dans l'article L. 331-5.1 alinéa 3 la mise en place d'« un système de licences de développement obligatoires à des fins d'interopérabilité ». Ce système obligera à plus ou moins long terme les différents concepteurs de mesures techniques de protection à parvenir à une normalisation des formats de mesures en forçant l'ouverture des formats propriétaires.

Le ministère de la culture a souhaité que subsiste une exception de copie privée et la solution retenue sur ce point repose sur la création d'un collège des médiateurs. Ce mécanisme devrait permettre d'assurer une certaine garantie d'exercice des exceptions.

Shéma de la copie privée au sens juridique, tiré du rapport n°2003-02 « Mesures techniques de protection et DRM » établi par P.Chantepie.

2. Du problème de l'interopérabilité

Dans l'univers analogique, l'accès à l'oeuvre ne nécessitait aucune autorisation. « L'efficacité de ces systèmes repose sur un compromis entre la compatibilité avec les lecteurs et la fiabilité de la protection ». Or, il semble aujourd'hui que ce compromis soit mis en cause par bons nombres de consommateurs mécontents. En effet, alors que ces mesures techniques de protection avaient été crée pour empêcher les copies pirates, les consommateurs (et les associations) se voient aujourd'hui confrontés à une restriction qui est tout autre : l'impossibilité de lire les CD sur certaines de leurs platines.

La mise en place de mesures de protection pose divers problèmes techniques comme une incompatibilité avec certains appareils de lecture (1) ou une incompatibilité entre les formats propriétaires (2).

Elles se manifestent par des incompatibilités entre certains formats de protections et certains appareils de lecture. Selon les associations, les dispositifs techniques mis en place empêchent les consommateurs d'user du produit de manière normale en empêchant par exemple leur diffusion sur certains types de matériels. Les associations ont donc lancé des actions sur le fondement de la tromperie et du vice caché et elles ont obtenu gain de cause dans quelques affaires.

Deux affaires ont contribué à médiatiser les difficultés et les conséquences posées par la mise en place de mesures techniques de protection, il s'agissait de CD audio assortis de mesures techniques de protection et qui du fait de ces dernières ne pouvaient pas être lus sur certains autoradios. À la suite de plaintes de particuliers, des associations de consommateurs ont décidé de poursuivre les producteurs des disques en question afin de rétablir les droits des utilisateurs.

Une première affaire concernait l'album « Au fur et à mesure » de Liane Foly, dont il a été rapporté, suite à un test isolé, par constat d'huissier, l'impossibilité d'être lu sur un autoradio standard livré de série sur un véhicule. L'article L. 421-149 du code la consommation permet aux associations de consommateur agrées « d'exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs. » L'association de consommateur CLCV (association pour la consommation, le logement et le cadre de vie) saisit alors le TGI de Nanterre et agit contre la société EMI, afin que le délit pénal de tromperie soit reconnu et ainsi obtenir :

Le 24 juin 2003, le TGI de Nanterre a donc répondu que l'indication "Ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie", figurant sur les CD litigieux, ne permettaient d'informer le consommateur que le système anti-copie était susceptible de restreindre l'écoute de son disque sur un autoradio ou un lecteur. Ce silence permettant d'induire le consommateur en erreur, et, en omettant de l'informer de ces restrictions, la société EMI Music s'était ainsi rendue coupable de tromperie sur l'aptitude à l'emploi de ces produits. Le TGI de Nanterre ordonna de plus que soit apposé sur le CD l'article L. 421-1 du code de la consommation : « Les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des intérêts des consommateurs peuvent, si elles ont été agréées à cette fin, exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs. Les organisations définies à l'article 2 du code de la famille et de l'aide sociale sont dispensées de l'agrément pour agir en justice dans les conditions prévues au présent article » ainsi que la mention préconisée par la CLCV : « attention, il ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio ».

La deuxième affaire incriminait le même procédé technique de protection qui posait des difficultés de lecture du CD « J'veux du Live » d'Alain Souchon. Ce CD ne pouvant être lu par une consommatrice sur son autoradio, l'association de consommateurs « UFC Que Choisir » décida de se joindre à elle pour assigner EMI France (le producteur) et la société Auchan (distributeur), sur le fondement des vices cachés et du défaut d'information.

Le 2 septembre 2003, le TGI de Nanterre considéra qu'étant « justifié par constat d'huissier que le CD "J'veux du Live" de Françoise M. distribué par la société EMI Music France fonctionne à l'intérieur de sa maison tant sur son poste radio que sur sa chaîne Hi-Fi mais ne fonctionne pas sur le lecteur CD de son véhicule Renault Clio alors qu'un autre CD s'écoute normalement sur cet autoradio » [...], la consommatrice avait « établi que le CD litigieux n'était pas audible sur tous ses supports, » et qu'ainsi, « cette anomalie avait restreint son utilisation et constituait un vice caché au sens de l'article 1641 du code civil. »

Toutefois, faute de pouvoir présenter une preuve d'achat (en l'espèce, son ticket de caisse), la consommatrice n'a pu obtenir la condamnation d'Auchan. Enfin, et c'est ce qui est peut-être le plus important dans cet arrêt, le tribunal a jugé irrecevable l'action de l'UFC Que Choisir visant à interdire à EMI-France d'utiliser lesdites "mesure technique de protection", faute d'avoir été intentée au principale.

Nous pouvons admettre qu'il est difficile de contrôler le respect du droit dans ce nouvel environnement numérique ; même si la nature des atteintes au droit d'auteur n'a pas fondamentalement changé. Toutefois, afin d'empêcher les risques de contrefaçon, ces mesures techniques empêchent un usage licite de l'oeuvre. Ce n'est pas le contrefacteur qui est alors touché, mais l'honnête consommateur. Ces différentes victoires des associations de consommateurs et des particuliers ont contribué à mettre en lumière les atteintes qui pourraient être portées aux droits des consommateurs par ces mesures de protection : atteinte à l'exception de copie privée ou tout simplement vente de produits comportant des « vices cachés ».

Ces mesures techniques ne constituent pas une mise en balance des intérêts de l'auteur et de l'utilisateur. En effet, outre le fait que cette technique risque de remplacer à court terme le droit, le Traité OMPI de 1996 demande aux Etats d'adopter une protection juridique « contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits et qui restreignent l'accomplissement d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs ou par la loi ». La protection juridique à venir de ces mesures techniques est invraisemblable. On peut se demander alors où se trouve désormais cet « équilibre entre l'incitation et l'usage » sur lequel s'organisait toute la philosophie du droit d'auteur. Le consommateur souhaitant avoir accès à un libre usage du CD qu'il a acheté pourrait se faire condamner pour avoir détourné une mesure. Il réside alors une certaine contradiction entre d'une part, ces textes venant protéger ces mesures techniques et, d'autre part les jurisprudences de juin et septembre 2003 qui prône l'accès le plus libre et le plus éclairé possible du consommateur à l'usage de l'oeuvre. Mais la tendance est aujourd'hui à un peu plus de prudence. En effet, deux décisions récentes sont venues remettre en cause les affaires Souchon et Foly.

Le 14 Janvier 2004, le TGI de Paris a rejeté la demande de l'association de consommateurs CLCV dirigée contre les sociétés contre SONY et BMG et tendant à dénoncer le défaut d'information des usagers sur les éventuels problèmes d'utilisation liés aux dispositifs anti-copie. Le TGI de Paris a en effet considéré que la preuve que la « cause de la défaillance technique était due au système technique de protection ». Cette décision semblait opérer un certain revirement par rapport au TGI de Nanterre. Alors que la théorie des vices cachés avait pu être mise reconnue en septembre 2003, l'absence d'une preuve précise en Janvier 2004 a fait balancer la décision en faveur des distributeurs et éditeurs.

Le 28 février dernier, un consommateur ainsi que l'UFC-Que Choisir, avaient porté plainte contre les sociétés Films Alain Sarde, Universal pictures video France et Studio Canal au motif qu'il était impossible de réaliser la copie du DVD d'un film produit et distribué par lesdites sociétés. Les plaignants reprochaient notamment aux défendeurs d'avoir inséré un dispositif technique contre la copie sur le média sans en informer les acheteurs. Cette pratique serait, selon les demandeurs, contraire à ce qu'exige normalement l'article L.111-1 du Code de la consommation qui dispose que « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ».

Contrairement aux précédentes décisions en la matière sur les cd audio protégés où les juridictions ont retenu le vice caché le tribunal a débouté les demandeurs en se basant sur les dispositions de la directive, alors même que celle-ci n'est pas encore transposée : « bien que cette directive (la directive européenne) ne soit pas encore transposée, il demeure que les dispositions internes doivent être interprétées à sa lumière ». Après avoir démontré que le DVD ne peut pas bénéficier de l'exception de copie privée il retient que « ne constitue pas une caractéristique essentielle d'un tel produit la possibilité de le reproduire alors surtout qu'il ne peut bénéficier de l'exception de copie privée ».

Le Tribunal n'a donc pas retenu l'argument des consommateurs qui invoquaient un « droit à » la copie privée en contrepartie de la rémunération pour copie privée, instituée par la loi n°85-660 du 3 juillet 1985.

Les juges ont ainsi envisagé la copie privée comme une exception et non comme un « droit» de ce fait, ils se sont prononcés de manière implicite en faveur d'une légalisation des mesures techniques de protection, peu importe si elles empêchent le recours à la copie privée.

Il semble n'y avoir aucun fondement juridique à cette décision du TGI de Paris. En effet, seules les considérations économiques des distributeurs et éditeurs semblent être mises en avant ici et la protection de ces mesures techniques de protection l'emporte donc sur la conservation des exceptions au droit d'auteur, qui sont autant de « droits » pour les consommateurs. Le TGI de Paris semble avoir donné sa propre vision et application de la Directive européenne de 2001, alors même qu'elle n'était pas encore transposée en France. Alors que le consommateur ne revendiquait qu'un « droit » de copie privée, prévu par les dispositions du CPI, le Tribunal le rend impossible, puisque selon lui, cette copie porterait atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre.

Une adaptation des modes de consommation et d'utilisation des oeuvres est nécessaire, mais elle ne doit en aucun cas conduire à une révolution ou à la mort des textes de propriété intellectuelle : outre les restrictions que les mesures techniques de protection portent au droit d'usage, comme nous l'avons démontré avec les jurisprudences Foly et Souchon, nous sommes aujourd'hui forcés de constater qu'elles portent atteinte aux exceptions au droit d'auteur, considérées parfois comme d'autres « droits » du consommateur.

Les incompatibilités entre les différents formats propriétaires

Cette généralisation à venir des moyens techniques de protection des oeuvres suscite de nombreuses contestations par les associations de consommateurs mais pas uniquement : en effet certains producteurs utilisant ces moyens découvrent qu'ils ne sont parfois pas compatibles entre eux ce qui peut poser des problèmes pour la diffusion auprès du public.

Certaines sociétés productrices et distributrices en ligne de contenu multimédia protégé se voient confrontées aux problèmes des incompatibilités entre les différents formats propriétaires de protection. Cet inconvénient est apparu dans une décision du Conseil de la Concurrence en date du 9/11/2004.

La société VirginMega, qui gère une plate-forme de musique en ligne active sur le seul territoire français, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre par la société Apple Computer France. En effet il s'avère que les consommateurs qui téléchargent des titres musicaux sur la plate-forme VirginMega ne peuvent pas les transférer directement sur les baladeurs numériques iPod, fabriqués et commercialisés par Apple. L'impossibilité de transfert direct provient de l'incompatibilité des DRM utilisés par la plate-forme VirginMega et les baladeurs iPod. VirginMega utilise le DRM de Microsoft, tandis que le seul DRM compatible avec l'iPod est le DRM propriétaire d'Apple, FairPlay.

VirginMega a dans un premier temps demandé, une licence à Apple, contre le paiement d'une redevance, de manière à avoir accès à FairPlay et s'est vue opposer un refus. La plaignante, considérant que ce refus d'accès constitue un abus de position dominante d'Apple, a donc saisi le conseil de la concurrence. En effet selon la société VirginMega Apple détiendrait avec son baladeur iPod et sa plate-forme iTunes Music Store une position dominante sur le marché téléchargement payant de musique sur Internet

Outre la reconnaissance de l'abus de position dominante la plaignante souhaitait voir la société Apple enjointe d'« accorder à toute entreprise qui en ferait la demande, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, et dans des conditions économiques équitables et non discriminatoires, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert des fichiers musicaux notamment sur lecteur iPod, tels que les formats et son logiciel DRM de gestion des droits numériques ou « digital rights management» FairPlay, avec la documentation technique associée permettant à l'homme de l'art d'exploiter les systèmes et de gérer les droits pour ledit téléchargement ».

Le conseil de la concurrence a retenu, selon les jurisprudences communautaires antérieures, que le caractère indispensable ou non de l'accès à FairPlay pour le développement des plates-formes payantes de téléchargement de musique en ligne devait être apprécié au regard des trois éléments :

« Sur le 1er point il a été jugé par le conseil que le transfert sur baladeur numérique n'est pas un usage actuel prépondérant. Sur le second point le conseil a retenu que le contournement de la protection est possible légalement et aisément permettant ainsi de télécharger tout de même la musique sur les baladeurs en question. Enfin pour le 3ème point le Conseil a remarqué que l'offre en matière de baladeurs numériques évolue de plus en plus vers des baladeurs compatibles multi formats et notamment avec les formats de Virgin qui sont disponibles en France. Par conséquent la saisine opérée par la société VirginMega a été rejetée ».

Bien que la mise en place de ces mesures provienne d'un but légitime ces dispositifs posent encore de nombreux problèmes tant au point de vue technique notamment en terme d'interopérabilité : enjeu majeur des DRM, l'interopérabilité est le fait d'élaborer un ensemble de normes « standards » entre les différents acteurs d'un ou plusieurs secteurs.

Cela afin que, même si ces normes n'ont aucun caractère obligatoire, la majorité des acteurs qui les utilisent les rendent « presque obligatoires ». En effet un produit qui ne serait pas compatible avec elles aurait, d'énormes difficultés à se développer sur un marché donné. En effet, l'ensemble des contenus produits et distribués doit être lisible par les utilisateurs, c'est-à-dire que ceux-ci doivent être stockés, distribués ou diffusés dans un format qui puisse être reconnu par l'ensemble des lecteurs vendus dans le commerce indépendamment de leur provenance. Ceci demandant, dès lors, un effort de coopération entre les différents acteurs du secteur afin qu'une normalisation puisse aboutir le plus rapidement.

Si les techniques de cryptologie sont nécessaires à la gestion numérique des contenus, cela ne peut pas se faire sans un langage approprié. Cela implique en ce domaine une convergence de l'ensemble des acteurs vers un langage commun. A l'heure actuelle, il n'y a pas encore de standards ; en revanche, on peut d'ores et déjà indiquer que les standards ont une base commune, le métalangage XrML déjà utilisé et adopté dans l'industrie.

Les deux principaux langages sont l'ODRL et le XrML. Si, pour l'instant, aucune décision n'a encore été arrêtée, il semblerait néanmoins que le XrML ait été adopté pour la norme MPEG-21. Cette question est déterminante dans la mesure où, la description des droits « détermine aussi bien la nature originaire des droits de propriété littéraire et artistique que la place et la fonction des acteurs respectifs, et l'ensemble des modes d'utilisations des oeuvres, autrement dit les stratégies commerciales présentes et futures ».

L'intérêt majeur du langage, est qu'il s'agit d'un langage dit de description des droits permettant par là même de mettre en place contractuellement des documents ayant vocation à définir précisément « les conditions juridiques d'exploitation et d'utilisation de certaines oeuvres par certaines personnes sous certaines conditions (...) : Un système de gestion numérique des droits associe donc un langage de description de l'information sur les droits avec des mesures de protections techniques visant à contrôler le respect du contrat ».

3. Les XrML

L'année 2003 aura vu l'émergence de deux propositions de standards. La plus prometteuse d'entre-elles pourrait être XrML (Extensible Rule Markup Language). Elaborée par ContentGuard, elle a été adoptée en juillet dernier par le groupement MPEG (Moving Pictures Experts Group) comme infrastructure de référence pour son propre système DRM - adapté au format de compression du même nom. MPEG n'est d'ailleurs pas le seul organe de standardisation à s'intéresser à XrML. D'autres consortiums, tels que l'OASIS ou encore le Content Reference Forum, se penchent également sur cette spécification.
Autre mouvement en faveur de XrML, et pas des moindres Microsoft a choisi d'intégrer XrML à son nouvel outil de gestion des droits numériques (Windows Rights Management Services), commercialisé en novembre dernier.

Le marché est tenu par trois poids lourds : Microsoft, RealNetworks et Intertrust. Ce dernier éditeur a été racheté mi-Novembre par Sony et Philips. Citons également ContentGuard - particulièrement actif du côté du XrML, Sun.

Détail important : le marché n'est pas encore rentable pour tous les acteurs, et de nombreux éditeurs connaissent des difficultés épisodiques. En 2005 toutefois, IDC a prévu 3,6 milliards de dollars de chiffre d'affaires pour la DRM.

Ce langage - dérivé du XML - pourrait à terme permettre à tous les standards de DRM de communiquer entre eux. Il est né de la fusion entre le langage XMCL (eXtensible Media Commerce Language) de Real Networks et du langage MRV développé par Nokia.

Le XrML spécifie un langage d'expression des droits que les systèmes approuvés dans un environnement approuvé peuvent utiliser pour formuler des stratégies d'informations numériques. Les XrML assurent une méthode universelle associée à tout type de ressources de spécification et de gestion sûre de droits et de conditions. Ils assurent une intégrité totale des droits tout au long des chaînes de communication grâce à l'intégration d'un système de confiance. C'est un «schéma », c'est-à-dire un modèle générique permettant d'instancier des objets spécifiques conformes à un standard. Une licence est construite sur une phrase, le XrML repose sur la phrase suivante : « une licence est un ensemble de concessions qui procurent à certaines personnes certains droits sur certaines ressources sous certaines conditions ». En sachant qu'une concession et un droit sont des ressources, on peut produire des documents très complexes et une très large et flexible capacité de description.

On peut appliquer des licences XrML aux informations, quel que soit leur format : courrier électronique, outils de productivité de bureau, contenus de bases de données, téléchargements e-commerce, applications sectorielles, systèmes de gestion de la relation client... On peut ensuite appliquer des licences XrML par le biais d'un système quelconque de gestion des droits approuvés qui utilise la norme XrML.

Les droits à gérer sont formulés dans une licence de publication XrML associée au fichier. La licence de publication exprime la façon dont le propriétaire des informations souhaite qu'elles soient utilisées, protégées et distribuées. La licence de publication et l'identité de l'utilisateur sont transmises au système de gestion des droits, qui crée une licence.

L'interprétation et la gestion des licences sont facilitées par divers systèmes de gestion des droits, qui opèrent conjointement par le biais d'une utilisation commune de la norme XrML. La gestion en ligne des informations par le biais des licences fournit un accès aisé à partir de n'importe quel emplacement. Une fois la licence téléchargée, la gestion des droits est effective en ligne et hors connexion, car les droits accompagnent le fichier dans ses déplacements.

Le XrML peut gérer une liste étendue de droits. Par ailleurs, les applications peuvent définir des droits supplémentaires pour répondre à des besoins particuliers.

Grâce à un langage de description des droits, tel que XrML, il est possible de décrire, par exemple, les licences suivantes :

- Achat d'un livre électronique : un utilisateur paie un ticket d'entrée, après quoi il peut consulter aussi souvent qu'il le désire le livre électronique, sans toutefois pouvoir le copier ou l'imprimer

- Pay per view : Un utilisateur peut consulter un livre électronique, mais il doit payer une somme fixe à chaque fois. Un utilisateur peut regarder un film sur un service de films à la demande, mais il doit pour cela payer une somme fixe à chaque fois

- Copie privée sur réseau privé personnel : après avoir acheté le droit de consulter une oeuvre, l'utilisateur peut réaliser un nombre illimité de copies parfaites, mais ces copies ne sont lisibles que par ce même utilisateur au sein de son réseau privé personnel.

- Copie privée : 1 fois. Après avoir acheté le droit de consulter une oeuvre, l'utilisateur peut réaliser une et seulement une copie numérique parfaite de cette oeuvre. De plus, cette copie parfaite est stérile, c'est-à-dire qu'elle ne peut pas engendrer d'autres copies.

- Copie privée : n fois. Après avoir acheté le droit de consulter une oeuvre, l'utilisateur peut réaliser un nombre n de copies numériques de cette oeuvre. Par ailleurs, ces copies sont stériles, c'est-à-dire qu'elles ne peuvent pas engendrer des copies subséquentes. Ce type de droits est notamment prévu par le système Windows Media Right Manager de Microsoft.

Nous trouvons alors ce type de publicité : « Chez Microsoft, nous croyons dans les avantages inhérents à l'utilisation de normes et de spécifications bien documentées, comme HTTP, TCP/IP et XML, qui ont été testées et révisées par un organisme de normalisation. Les normes de l'industrie doivent faire preuve d'une efficacité technique. C'est pourquoi des organismes de normalisation, comme W3C (World Wide Web Consortium) et MPEG (Moving Picture Experts Group), révisent les normes proposées afin de s'assurer que leurs développeurs ont appliqué les procédures appropriées. Par ailleurs, ces organismes de normalisation testent les normes proposées dans de nombreux scénarios indépendants et en réseau.

Avec une adhésion volontaire à un langage normalisé pour l'expression des droits, il sera possible de développer les avantages, aujourd'hui à l'état latent, inhérents à l'interopérabilité de la gestion des droits critiques. La nouvelle norme, XrML (reconnue par MPEG), offre de nombreux avantages internes pour l'interopérabilité. XrML apporte aux propriétés numériques une méthode universelle, facile à utiliser pour exprimer des droits liés à l'utilisation et à la protection des informations numériques, y compris des services Web. Les développeurs peuvent intégrer facilement à XrML des systèmes nouveaux et existants de gestion des droits. De plus, XrML est actuellement le seul langage d'expression des droits qui est utilisé pour mettre en oeuvre des solutions de gestion des droits. Microsoft, qui a utilisé XrML dès sa création, entend profiter des nombreux avantages qu'apportera l'interopérabilité de la gestion des droits (fondée sur la norme XrML) ».

C) Un exemple concret de protection : « Windows Media Rights Manager™ ».

Microsoft propose un système conçu pour garantir une telle protection ou sécurisation : lorsque l'on sait que le chiffre d'affaires mondial de l'industrie du disque pèse 30,3 milliards de dollars (soit environ 30 milliards d'euros), on s'imagine aisément le désir de Microsoft de prendre une part de ce gâteau, en proposant des licences de sa technologie aux industriels de ce secteur.

Le DRM de Microsoft assure une protection des fichiers numériques grâce au « Windows Media Rights Manager ».

Plus qu'un cryptage simple, le Windows Digital Right Manager est basé sur un triangle d'échanges d'informations entre le fournisseur du contenu, l'ordinateur du client, et un « serveur de licences » (Clearinghouse License Server).

En résumé, la musique est transformée dans un format propriétaire de Microsoft (Windows Media File) et « emballée » dans un « paquet sécurisé » à l'aide d'une clé de licence, achetée à Microsoft par le fournisseur de musique. Le paquet sécurisé peut ensuite être librement distribué, il est possible de le copier autant de fois que l'on veut ou le partager sur Internet.

La licence d'utilisateur permet de débloquer le « paquet sécurisé ». Elle est personnalisée pour chaque ordinateur de chaque client, et elle peut contenir les informations / instructions suivantes :

Quand l'utilisateur peut commencer à écouter la musique, et la date d'expiration,

Si la musique peut être gravée sur un CD

Si l'utilisateur peut sauvegarder et restaurer la licence,

Le niveau de sécurité requis pour pouvoir jouer le fichier Windows Media

C'est le fournisseur de contenu (la maison de disques par exemple) qui décide des instructions contenues dans la licence. C'est elle aussi qui définit quand vous pouvez obtenir la licence et si ce processus, ainsi que celui du contrôle de légitimité de votre licence, ont lieu « ouvertement » ou « silencieusement ».

« A DRM system is different from traditional security models in that the consumer is both your user and the one you want to protect your content from. Because of this, and because DRM adds extra steps to the process of content distribution, consumers do not want DRM»

(traduit) : « Le DRM diffère d'un système traditionnel de sécurité dans le sens où le client est à la fois votre utilisateur et celui contre qui vous souhaitez protéger le contenu. Pour cette raison, et parce que le DRM ajoute des étapes supplémentaires à la distribution de contenu, les clients ne veulent pas de DRM. »

Le logiciel de lecture d'oeuvres numériques multimédias développé par Microsoft, Windows Media Player, est dans sa dernière version partie intégrante d'un système de gestion numérique des droits : Microsoft® Windows Media™ Rights Manager. Ce système permet une distribution sécurisée des oeuvres numériques. Le plan d'affaires pour Microsoft Windows Media Rights Manager repose sur les principes suivants :

- Windows Media Player étant systématiquement livré avec Windows, la plupart des utilisateurs disposent déjà d'une version de cet outil sur leur ordinateur, activée par défaut, ce qui supprime la barrière ergonomique de l'installation d'un décodeur ;

- la plupart des utilisateurs disposent déjà sur leur ordinateur d'une installation de Windows

Media Player, ce qui supprime la barrière ergonomique de l'installation d'un décodeur ;

- le décodeur Windows Media Player est livré « gratuitement » avec le système d'exploitation

Windows, l'encodeur correspondant est mis à disposition des distributeurs à un coût très attractif ;

- les droits sur les oeuvres étant entièrement centralisés au niveau d'un serveur informatique, il est aisé de les faire évoluer en fonction des conditions du marché,

- des formules d'abonnement et de location peuvent être proposées aux utilisateurs.

Le Windows Media Rights Manager met en oeuvre des techniques de chiffrement, si bien que seul un lecteur Windows Media valide et muni d'une une licence peut déchiffrer une oeuvre sécurisée. L'envoi et la mise et jour des droits se fait sur Internet, grâce à une connexion à un serveur de droits. Chaque version de Windows Media Player installée sur chaque ordinateur possède une licence qui lui est propre, permettant ainsi une gestion individualisée des droits, et rendant possible une révocation des lecteurs compromis. Cette licence contient un secret propre à chaque utilisateur qui permet une transmission sécurisée des droits.

Par ce système de chiffrement particulier, Microsoft s'arroge un domaine économique en pleine expansion et qui est voué à se développer à très grande échelle, c'est-à-dire à tous les supports d'oeuvres numériques. Grâce à une mise à jour régulière des licences et des clefs, les consommateurs sont assurés de pouvoir accéder à leur produit et les auteurs et leurs ayants droit sont assurés de préserver leur droit sur les oeuvres.

BIBLIOGRAPHIE

ARTICLES

« La distribution des contenus numérique en ligne » - Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Décembre 2005

Doctrine - « Réflexions sur l'impact des mesures techniques de protection des oeuvres »

« La réception des mesures techniques de protection des oeuvres en droit français : Commentaire du projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information »
Légipresse 2004, n°208,II, p 8-15

« L'exception à l'exception : quand les mesures techniques de protection interdisent la copie privée numérique »

#172; « Menace sur le droit de copie privée, UFC-Que choisir sonne le tocsin »

RAPPORTS ET LOIS

#172; Droit d'auteur, droits voisins dans la société de l'information : note informative du ministère de la Culture

#172; Rapport du groupe de travail de l'Académie des sciences morales et politiques « Le droit d'auteur et l'Internet » - Gabriel De Broglie

#172; Rapport au nom de M.Le Chapelier, Comité de Constitution, sur la pétition des auteurs dramatiques, dans la Séance du Jeudi 13 Janvier 1791