Le contrat de concession exclusive (Hermés)

CHAPITRE II : LE CONTRAT AU SEIN DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNE ET COMMUNAUTAIRE.

Les contrats de concession exclusive peuvent être constitutifs d'ententes (section 1), ou d'abus de positions dominantes (section 2). Selon que les pratiques sont nocives ou pas au marché, elles peuvent être, soit, exemptées soit, sanctionnées par le Conseil de la concurrence (section 3).

SECTION I : LA VALIDITE DU CONTRAT AU REGARD DU DROIT DES ENTENTES.

Il conviendra dans un premier temps de rappeler les éléments constitutifs d'une entente anticoncurrentielle (paragraphe 1), puis dans un deuxième temps, de déterminer ce qui peut être néfaste au marché dans une concession commerciale (paragraphe 2).

PARAGRAPHE I : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS D'UNE ENTENTE ANTI-CONCURRENTIELLE.

En matière d'ententes le droit interne est similaire au droit communautaire, par conséquent nous les aborderons ensemble.

Pour qu'une entente soit constituée il faut une concertation entre plusieurs entreprises (A), ainsi qu'une atteinte au marché (B).

A) Une concertation entre plusieurs entreprises.

L'article 81 du Traité de Rome^31(*)et l'article L.420-1 du code de commerce parlent respectivement d'accords ou de pratiques concertées (1) et de décisions d'associations d'entreprises (2).

1) Accords ou pratiques concertées.

Pour qu'il y est accord au sens de l'article 81§1 du Traité de Rome, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée, et, assurément, « le contrat est le cadre évident de cette expression commune de volonté »^32(*).

La pratique concertée est comportement de collusion qui n'entre ni dans la catégorie des accords, ni dans celle des décisions d'associations d'entreprises et s'infère partiellement d'un parallélisme des comportements des opérateurs économiques^33(*).

2) Décisions d'associations d'entreprises.

Ici, il s'agit d'une décision, plutôt un acte unilatéral émanant d'une ou plusieurs associations d'entreprises^34(*).

B) Une atteinte au marché.

L'entente n'est pas en elle-même prohibée, car elle ne sera sanctionnée que si elle a un effet anticoncurrentiel (1), cependant, quelques tempéraments peuvent être apportés (2).

1) Un effet anticoncurrentiel.

Plus précisément, il faut que l'entente est un objet ou un effet susceptible de fausser le jeu de la concurrence, cette condition est appréciée alternativement par la jurisprudence.

L'objet peut être dépourvu d'effet, cela ne changera rien quant à sa qualification. Il est apprécié in concreto, et en fonction de sa gravité sur la restriction de concurrence, tout en tenant compte de la situation du marché et de l'importance des entreprises parties à l'entente.

L'effet peut avoir été réalisé ou n'être que potentiel, du moment que la restriction de concurrence est prouvée et qu'elle a un lien avec la pratique, il y a entente.

2) Les tempéraments.

Il existe trois tempéraments quant à la restriction de concurrence :

· la théorie du seuil de sensibilité permet que des comportements qui affectent une part minime du marché ne soient pas sanctionnés. En ce qui concerne les accords verticaux, autrement dit, les contrats de distribution, le plafond est de 15 %.

· la théorie de l'effet cumulatif selon laquelle un contrat de distribution, qui en lui-même n'affecte pas le marché, peut avoir un effet anticoncurrentiel en présence d'autres contrats identiques sur le marché du produit ou du service. Seuls les contrats conduisant à la fermeture du marché seront remis en cause^35(*).

· la théorie de la règle de raison selon laquelle un accord ne tombe pas sous l'interdiction de l'article 81§1 du Traité de Rome, si les restrictions de concurrence sont raisonnables et proportionnées, ce qui suppose que les avantages concurrentiels l'emportent sur les effets négatifs^36(*).

Il s'agit désormais de comprendre ce qui peut être nuisible pour la concurrence dans l'application d'un contrat de concession.

PARAGRAPHE II : LES ENTENTES ET LA CONCESSION COMMERCIALE.

La liste des ententes prohibées par l'article 81§1 du Traité de Rome et l'article L.420-1 du code de commerce n'est pas exhaustive, néanmoins pour notre étude relative au contrat de concession exclusive il est important d'axer notre analyse, tout d'abord, sur les ententes portant sur les prix (A), puis, sur les ententes instituant des barrières à l'entrée du marché (B).

A) Entente sur les prix.

Toute entente limitant artificiellement la liberté de fixation des prix est automatiquement anticoncurrentielle. La pratique n'est considérée comme licite que si elle porte sur des prix maxima, en effet l'imposition de prix minima dans un contrat de distribution est strictement interdite, elle est considérée comme « clause noire » par tous les règlements d'exemption.

Comment notre concessionnaire va-t-il fixer les prix de ses marchandises ?

Le concédant va en général utiliser la technique des prix conseillés, en effet le fournisseur peut licitement publier ses prix publics de vente dans des catalogues, et ce qui fait la différence c'est que le distributeur n'est pas obligé de les respecter^37(*). Le fournisseur ne dispose d'aucun contrôle dessus.

B) Entente instituant des barrières à l'entrée sur un marché.

Tant au niveau interne que communautaire la clause d'exclusivité contenue dans le contrat de distribution (clause n°3 ) ne sera jugée valide qu'à la condition qu'elle ne porte pas atteinte à la concurrence, à défaut elle sera considérée comme une entente. Cela signifie qu'elle doit être objectivement nécessaire et proportionnée^38(*), dans la mesure ou elle empêche l'entrée sur le marché d'autres distributeurs potentiels.

* ³¹ Traité de Rome du 25 mars 1957, cf annexe n°4.

* ³² CJCE 30 janvier 1985, BNIC c/ CLAIR, 123/83, Recueil p.391.

* ³³ CJCE 31 mars 1993, affaire dite « pâte de bois », Recueil I-1307.

* ³⁴ CJCE 18 juin 1998, Commission c/ Italie, C-35/96, Recueil I-3886.

* ³⁵ CJCE 28 février 1991, affaire Delimitis, C-234/88, Recueil p.935.

* ³⁶ Marie Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3^e ed.

* ³⁷ Conseil de la Concurrence 20 juin 2002, BOCC 2002.712.

* ³⁸ M.Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et communautaire, prec.