Memoire Online - étude juridique du pouvoir discrétionnaire de l’administration.

DE L'ADMINISTRATION 3
CHAPITRE I : DÉFINITION ET DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE DU POUVOIR

DISCRÉTIONNAIRE 11
CHAPITRE II : DOMAINES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE ET L'ACTE DE

SECTION I: LES PRINCIPAUX DOMAINES DU POUVOIR

SECTION I: DIFFÉRENTES CATÉGORIES DE CONTRÔLE EXERCÉES

SUR LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE 40
SECTION II: CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ EN DROIT COMPARÉ 45

REMERCIEMENTS

Nous tenons à exprimer notre profonde reconnaissance à tous ceux qui ont rendu possible la réalisation de ce mémoire. Nos remerciements vont notamment à :

Monsieur Velontrasina JULIEN, Maître de Conférences à l'Université de Toamasina, notre encadreur enseignant, qui a bien voulu accepter de guider et de prendre en charge la direction de ce travail, malgré ses lourdes responsabilités ;

Maître ken ANJARARISON, Avocat au Barreau de Madagascar, notre encadreur professionnel qui, malgré ses diverses occupations, a bien voulu consacrer son temps pour nous diriger et conseiller ;

Enseignants du Département de Droit de l'Université de Toamasina, qui nous ont permis d'acquérir les connaissances nécessaires au cours de notre cursus universitaire ;

Chefs de Service Administratif qui ont bien voulu nous accorder leur temps pour les entretiens ;

A mes parents ainsi qu'à tous les membres de la famille qui nous ont soutenus ;

Enfin, nous remercions tous ceux qui, de près ou de loin, ont contribué à l'élaboration de ce mémoire.

LISTE DES ABRÉVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

GLOSSAIRE

Acte administrative : est une décision prise par l'administration et qui crée des droits et obligations ou encore acte faisant grief.

Acte de gouvernement : acte accompli par les autorités administratives susceptibles d'aucun recours devant les juridictions tant administratives que judiciaires.

Compétence liée : il y a compétence liée lorsque l'administration est obligée de prendre une décision dans un sens préalablement déterminé. Elle ne dispose d'aucune liberté d'appréciation.

Erreur manifeste : théorie jurisprudentielle imaginée par les juridictions administratives pour étendre leur contrôle sur le pouvoir discrétionnaire de l'Administration leur permettant face à ce qu'elles considèrent comme des erreurs flagrantes. Il y a d'une part l'erreur de fait et d'autre part, l'erreur de droit.

In concreto : est une locution latine qui signifie littéralement « dans le concret » ; en droit, elle est utilisée pour signifier qu'une situation doit être analysée de manière générale et impersonnelle.

Pouvoir discrétionnaire : il y a pouvoir discrétionnaire lorsque les textes laissent libre d'agir ou de ne pas agir. Dans ce type de pouvoir l'Administration est libre d'apprécier l'opportunité de sa décision.

INTRODUCTION

L'Administration dans la poursuite de la satisfaction de l'intérêt général dispose de trois catégories de pouvoir: le pouvoir lié, le pouvoir soumis à condition légale et le pouvoir discrétionnaire. Dans le cadre du présent mémoire, seule cette dernière catégorie fera l'objet de notre étude.

L'expression pouvoir discrétionnaire est comprise comme un « pouvoir absolu, sur lequel ne s'exerce aucun contrôle, laissé au bon plaisir de celui qui le possède »¹. Le détenteur de ce pouvoir est l'instance ultime qui fixe les conditions de l'édiction des normes. En prenant la décision, l'Administration n'en répond que devant « sa conscience et son honneur »², Le pouvoir discrétionnaire ne s'applique que dans le cas où l'Administration est entièrement libre d'agir ou de choisir librement sa décision dans une gamme de mesures également conformes au droit. Il traduit « la liberté d'appréciation, dont jouit l'autorité administrative, dans le choix des conditions d'exercice de son action et /ou du contenu de sa décision »³ ; il apparaît notamment dans les hypothèses où aucune disposition légale préalable ne subordonne son exercice. L'Administration doit simplement se garder de ne pas en faire un usage abusif, puisqu'elle a pour mission de satisfaire l'intérêt général.

Le thème du pouvoir discrétionnaire est relativement absent dans la littérature relative au droit administratif malgache. Peu d'études ont été menées, à ce jour sur l'exercice de ce pouvoir. Certes, il est déjà suffisamment étudié dans les systèmes juridiques occidentaux. Mais son intérêt est encore loin d'être entièrement épuisé. Ainsi, notre étude porte sur l'ETUDE JURIDIQUE DU POUVOIR DISCRETION-NAIRE DE L'ADMINISTRATION.

L'étude de ce thème et le souci du respect de la mission de l'Administration conduisent à s'interroger jusqu'où peut-elle aller dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire? Ce pouvoir peut-il connaître des limites?

² Paul TAPIE, Le pouvoir discrétionnaire et opportunité des décisions administratives, Dalloz, 1978, p. 26

³ Roger BONNARD, Le contrôle juridictionnel de l'administration: Etude de droit administratif comparé, Dalloz, 2006, p. 212

Pour répondre à ces questions, ce mémoire qui porte sur le pouvoir discrétionnaire de l'Administration fournira quelques éléments de réponses. Pour ce faire, nous avons consulté des sources documentaires variées: ouvrages, revues, documents officiels et des sites internet. Nous avons également interrogé le personnel de diverses institutions qui est investi d'un pouvoir discrétionnaire dans leur service. Enfin, nous avons consulté des cours théoriques dispensés par les enseignants de la Faculté de Droit de l'Université de Toamasina.

Les idées ayant conduit aux réponses sont divisées en deux grandes parties et se présentent comme suit. Dans la première, nous aborderons la notion générale du pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Et dans la deuxième, notre étude se portera sur les limites de ce pouvoir.

PREMIÈRE PARTIE

LA NOTION GÉNÉRALE DU POUVOIR

DISCRÉTIONNAIRE DE L'ADMINISTRATION

La notion de pouvoir discrétionnaire de l'Administration peut être abordée à partir de sa définition et ses différents cas de figure d'une part, et de ses principaux domaines d'autre part.

CHAPITRE I

DÉFINITION ET DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE

DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

L'étude du pouvoir discrétionnaire suppose que l'on donne d'abord sa définition, avant de voir ses cas de figure.

SECTION I: DÉFINITION DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

Le pouvoir discrétionnaire est une modalité particulière de l'action administrative qui se distingue de la compétence liée ; il porte sur un ou plusieurs éléments de l'acte administratif unilatéral, et entretient des rapports étroits avec les éléments liés de l'acte.

§1- Le pouvoir discrétionnaire, une modalité de l'action administrative

Le pouvoir discrétionnaire est une modalité de l'action administrative laissée à la libre appréciation de l'Administration lorsque sa décision n'est pas prédéterminée par la réglementation ; elle est libre d'apprécier l'opportunité de son action d'une part, et le choix du contenu de sa décision d'autre part.

A. L'appréciation de l'opportunité de l'action

L'Administration dispose d'un pouvoir d'appréciation qui est non soumise à aucune condition d'une part, et soumise d'autre part.

Il s'agit de la situation où la décision de procéder à l'action dépend entièrement de l'appréciation de l'autorité administrative sans être liée par la réalisation d'une condition extérieure. Il faut toutefois atténuer cette façon de présenter les choses en constatant que, dans l'absolu, il n'existe pas de décision entièrement soustraite de toute condition. Toute décision discrétionnaire est censée

au moins poursuivre l'unique but de la satisfaction de l'intérêt général. Sous cet angle, l'exercice de la faculté d'agir est au moins conditionné par le but d'intérêt général. Mais dans la mesure où rien n'indique à l'Administration la manière dont elle doit se conduire pour l'atteindre, « l'on estime qu'il n'y a aucune condition à son action »⁴. Cette situation peut se manifester dans plusieurs domaines. À titre d'illustration, l'autorité administrative dispose d'une faculté d'action dans la mise en oeuvre d'une politique publique, dans l'exercice du pouvoir disciplinaire, dans le recours aux dérogations.

En ce qui concerne la mise en oeuvre des politiques publiques, qui constituent une stratégie conduite par l'Administration avec un ensemble de moyens pour agir sur une situation structurelle ou conjoncturelle déterminée, l'Administration dispose du choix des moyens. Cela lui confère par voie de conséquence une faculté d'action. Elle peut recourir à l'expropriation pour cause d'utilité publique pour la construction des routes, des écoles, des hôpitaux ou d'autres ouvrages d'intérêt public. Elle a encore la faculté de recourir à la décentralisation ou à la concession des services publics.

Quant à l'exercice du pouvoir disciplinaire, l'autorité administrative apprécie l'opportunité de déclencher les poursuites disciplinaires, ce principe est dégagé par l'arrêt Abasse OMAR. A l'instar de la procédure pénale, elle est le seul juge de l'opportunité de poursuite. Dans le cas de l'espèce, le sieur Issop Manssoor Abasse Omar, membre d'un syndicat, a demandé à la Chambre Administrative l'annulation de la décision de l'Administration portant révocation de sa fonction. A l'appui de sa requête, il a soulevé la violation du principe d'égalité de traitement au motif que certains agents ayant commis de fautes professionnelles plus graves que lui n'ont pas été révoqués de leur fonction. Le juge administratif a saisi cette occasion pour affirmer que l'Administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire en matière de sanction disciplinaire. En effet, il a été décidé que le principe d'égalité de traitement « ne peut jouer en matière de sanction disciplinaire en ce que l'Administration dans l'exercice de ses prérogatives dispose d'un pouvoir discrétionnaire très large; qu'elle n'est pas tenue d'infliger les mêmes sanctions à ses agents fautifs, lesquelles

⁴ Jean-Marie WOEHRLING, Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire en France, Dalloz, 1999, p. 79

sanctions ont été prévues dans une fourchette »⁵ du Règlement du personnel. Dans les cas où la loi prévoit la possibilité d'une dérogation, l'autorité administrative a la faculté et non l'obligation d'en faire usage.

L'appréciation de l'opportunité de l'action comporte également le libre choix du moment d'agir. L'on a d'ailleurs toujours considéré que l'autorité administrative a toujours la liberté du choix du moment, peu importe que sa compétence soit liée ou non. L'évolution du droit commande cependant de tempérer cette considération dans la mesure où le choix du moment pourrait affecter une décision administrative. L'autorité qui est obligée d'agir doit se conformer à la règle du « délai raisonnable »⁶.

Lorsque la condition est déterminée de manière vague ou lorsque la réalisation d'une est soumise à la réunion d'un certain nombre d'éléments laissés à l'appréciation de l'Administration, « celle-ci a la faculté d'agir si elle estime que la condition est remplie »⁷. Dans ce cas de compétence conditionnée, l'Administration peut ne pas agir, mais si elle agit, elle doit se conformer aux conditions fixées par les textes en vigueur. Ce principe est dégagé par l'arrêt Jules H RANDRIAMAHOLISON. Les faits se résument de la manière suivante. Le requérant, Docteur diplômé d'Etat, a été nommé le 2 juillet 1997, par arrêté du Ministre du Commerce, Chef de Service médico-social. Etant donné qu'il s'absentait souvent, pour des raisons politiques (un des animateurs de grève), l'Administration l'avait remis à la disposition du Ministère de la Fonction publique, avant d'être affecté au Ministère de la Santé. Le sieur RANDRIAMAHALISON a intenté un recours pour excès de pouvoir devant la Chambre Administrative pour violation de la règle du parallélisme des formes en ce que l'arrêté du 2 juillet 1997 n'était pas abrogé. Le requérant avait eu gain de cause, car d'après le juge administratif, le Ministre du Commerce dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire en matière de nomination, doit respecter la règle des parallélismes des formes dès qu'il entend abroger cette nomination. Telle est la règle posée par cet arrêt en termes ci-après: « ... que le Ministre du Commerce dispose

⁵ C.A, 18 septembre 1985, Issop Mansoor Abasse OMAR, RJCA de 1977 à 2003, Jurid'Ika, 2004, n° 148, p. 193

⁶ Jean-Marie WOEHRLING, Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire en France, Op.cit, p. 128

⁷ Alain BOCKEL, Contribution à l'étude du pouvoir discrétionnaire de l'administration, Economica, 1979, p. 358

d'un pouvoir discrétionnaire en matière de nomination de Chef de Service médico-social de son département ne dispense pas cette autorité de respecter la forme de l'acte qu'il a édicté lorsqu'il étend mettre fin à cette nomination »⁸. Dans cette affaire, l'exercice du pouvoir discrétionnaire a été affecté par l'inobservation de la règle du parallélisme des formes, un des éléments du contrôle de la légalité externe.

B. Le libre choix du contenu de la décision

Après la question d'opportunité de l'action, l'autorité administrative peut déterminer en toute liberté le contenu de sa décision. Mais celle-là doit toujours poursuivre l'intérêt général. Deux hypothèses sont possibles: soit que l'on détermine à l'avance les solutions entre lesquelles le choix sera opéré, dans ce cas la liberté d'appréciation de l'Administration consiste à choisir l'une d'entre elles; soit aucune solution n'est déterminée à l'avance par la réglementation, l'Administration prendra alors la solution qui lui paraît la plus convenable.

Cette hypothèse trouve son illustration dans le domaine disciplinaire où le texte se contente d'indiquer le barème de sanctions applicables sans pour autant déterminer précisément « la faute qui donne lieu à telle sanction déterminée »⁹.

Le principe du droit pénal « nullum crimen, nulla poena sine lege »¹⁰ ne s'y applique que partiellement. L'autorité a donc la latitude d'apprécier le fait susceptible d'être qualifié de faute disciplinaire comme l'abandon de poste, un principe posé par l'arrêt RAJAONARIVELO Manehosoa¹¹. Dans cette affaire, il a été jugé que le fait de ne pas reprendre son service après l'expiration d'un congé cumulé, malgré la lettre de mise en demeure de l'Administration, constitue une faute disciplinaire passible de révocation, sans qu'il ait besoin de respecter les droits de la défense. Cependant, il n'y a pas d'obligation d'appliquer telle sanction précise. Dès que l'Administration est convaincue de l'établissement de la faute disciplinaire et qu'elle décide de la

⁸ C.A, 11 septembre 2002, RANDRIAMAHOLISON Jules Henri, RJCA de 1977 à 2003, n° 421, p. 512

⁹ Velontrasina JULIEN, Cours polycopié du Droit administratif approfondi Niveau C, Université de Toamasina, 2010, p. 31

¹⁰ Nullum crimen, nulla poena sine lege: il n'y a pas de crime, il n'y a pas de peine sans loi

¹¹ Cf. Annexe III, p. 61, C.A, 18 juillet 1984, RAJAONARIVELO Manehosoa, RJCA de 1977 à 2003, n° 133, p. 174

sanctionner, elle est libre d'appliquer, selon son appréciation, l'une des sanctions prévues par la réglementation qui lui paraît correspondre le mieux à la gravité de la faute. Le pouvoir discrétionnaire est donc limité par le cadre de son exercice préalablement fixé par la réglementation. Lorsque les pouvoirs de l'Administration ont un caractère très général, la réglementation laisse souvent le soin à l'Administration d'apprécier elle-même les modalités qui conviennent le mieux à leur mise en oeuvre. C'est le cas lorsque la réglementation accorde le pouvoir à l'Administration de garantir la sécurité, de veiller à l'ordre public, d'assurer les meilleures conditions de sa décision.

En ce qui concerne, la garantie de la sécurité lors des manifestations publiques par exemple, l'autorité administrative peut choisir la sensibilisation des manifestants à adopter un comportement pacifique, elle peut choisir de déployer une force de police impressionnante pour créer un effet dissuasif, elle peut enfin réprimer les éventuels débordements des manifestants par le recours à la force

A quoi sert-il de doter l'Administration d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire ? Cette question se justifie par l'inquiétude d'une éventualité de l'abus du pouvoir discrétionnaire. Il suffit d'un petit glissement pour tomber dans les travers de l'arbitraire.

a. Le pouvoir discrétionnaire, instrument indispensable pour l'Administration

Le pouvoir discrétionnaire répond à « la nécessité d'une certaine liberté d'action de l'Administration »¹². Son comportement ne peut être « entièrement prédéterminé sous peine de dysfonctionnement »¹³. La réglementation ne peut donc prévoir à l'avance toutes les hypothèses de situations auxquelles l'Administration devrait faire face. Par ailleurs, certaines situations requièrent une décision immédiate

¹² Yves GAUDEMET, L'expropriation du droit administratif français, Mélanges Philipe Ardant, 1999, p. 110

de l'Administration sans lui laisser le temps d'attendre une directive, sinon son action risquerait d'être inefficace. Ainsi, elle a la possibilité d'adapter son action compte tenu de la situation devant laquelle elle se trouve.

Le pouvoir discrétionnaire est un couteau à double tranchant. Son utilité indéniable ne lui enlève pas son potentiel élevé de risque. Son usage n'est rassurant qu'en présence de mécanismes adéquats capables de prévenir ou d'éliminer un danger. Le système administratif doit donc contenir nécessairement les mécanismes d'encadrement de l'exercice du pouvoir discrétionnaire. En leur absence, l'on en est réduit à la situation initiale où il existait des actes purement discrétionnaires soustraits de tout contrôle et qui ne connaissent aucune limites.

§2- Les éléments du pouvoir discrétionnaire

Les éléments du pouvoir discrétionnaire se reflètent d'une part, au niveau de l'élément de l'acte sur lequel porte le pouvoir discrétionnaire, et d'autre part, au niveau de l'interdépendance entre les éléments de la compétence liée et discrétionnaire.

A. L'élément de l'acte portant sur le pouvoir discrétionnaire

L'acte administratif unilatéral comporte deux séries d'éléments. Les éléments externes à l'acte qui comprennent la compétence, la procédure de son édiction et la forme. On les appelle les éléments de la légalité externe. Selon la présentation classique, ces éléments sont entièrement déterminés par le droit. En conséquence, l'Administration ne dispose pas, à leur égard, d'un pouvoir discrétionnaire. Une réserve peut cependant être émise en cas de circonstance exceptionnelle où, l'Administration dispose d'une procédure appropriée pour assurer le retour à la normale. La deuxième série d'éléments est interne à l'acte. Il s'agit de l'objet, des motifs et du but. L'objet de l'acte est ce qui est décidé. Il peut résulter d'une compétence discrétionnaire ou d'une compétence liée. Les motifs de la décision sont les fondements de la décision soit en droit soit en fait. Par conséquent, l'Administration ne dispose pas d'un choix libre à leur égard. En ce qui concerne les

motifs de fait, ils ne sont pas discrétionnaires. Seules leurs applications peuvent l'être. Le but, le mobile de l'acte est toujours lié dans la mesure où l'Administration ne dispose d'un autre choix que celui de poursuivre la satisfaction de l'intérêt général.

Bref, l'acte administratif comporte plusieurs éléments dont certains sont liés en droit tandis que d'autres sont laissés à l'appréciation discrétionnaire de l'Administration. Cela explique pourquoi la catégorie d'actes discrétionnaires, entendus comme ceux dont tous les éléments étaient laissés à l'appréciation libre de l'Administration, a été abandonnée. Il n'existe donc pas d'acte entièrement discrétionnaire, parce qu'au moins un élément de l'acte est lié.

B. L'interdépendance entre les éléments de la compétence liée et discrétionnaire

L'acte administratif unilatéral est le cadre à travers lequel se déploient aussi bien la compétence liée que le pouvoir discrétionnaire. L'unité de cadre et son harmonie résultent des rapports qu'entretiennent entre eux les éléments de l'acte. Cette réalité est fondée sur « le principe selon lequel la légalité est indivisible »¹⁴.

Ainsi, l'exercice du pouvoir discrétionnaire est indissociable de l'exercice de la compétence liée. Plus clairement, la régularité de l'acte comportant exercice du pouvoir discrétionnaire dépend de la régularité aussi bien de ses éléments liés que de ses éléments discrétionnaires. Cette observation est importante du point de vue du contrôle du pouvoir discrétionnaire. Il en découle en effet que ce contrôle peut être exercé sur un des éléments liés de l'acte comportant exercice discrétionnaire, ce qui aura un effet sur tous les éléments de l'acte y compris les éléments discrétionnaires. Ce contrôle peut être exercé également sur l'élément discrétionnaire.

SECTION II: DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE DU POUVOIR

On peut distinguer deux cas de figure de pouvoir discrétionnaire, soit il est expresse, soit il est implicite.

¹⁴ Françoise DREYFUS, Le pouvoir discrétionnaire et le juge administratif, Cujas, 1978, p. 89

§1- Le pouvoir discrétionnaire expresse

La réglementation formule expressément le pouvoir discrétionnaire de deux manières. Tantôt elle autorise expressément l'Administration à apprécier librement l'opportunité d'agir. Tantôt elle l'autorise à déroger, selon sa libre appréciation des circonstances de l'espèce, aux dispositions prédéterminées.

A. L'autorisation expresse d'apprécier l'opportunité de l'action

Il arrive que la réglementation accorde expressément la liberté d'appréciation à l'Administration. Elle utilise dans ce cas les verbes qui indiquent la faculté et non pas l'obligation. On peut citer, à d'exemple, le verbe « pouvoir » au lieu du verbe « devoir ». Elle peut également utiliser les expressions « selon son appréciation » ou « si elle l'estime opportun ». L'approche grammaticale aide à identifier si le législateur a entendu donner le pouvoir discrétionnaire à l'Administration. A titre d'illustration, le Président de la République « peut ordonner » l'expropriation d'un terrain quand il s'agit d'exécuter un ensemble de travaux d'utilité publique. Par ailleurs, en vue de vérifier que le travail proposé aux enfants n'excède pas leur force, l'Inspecteur du Travail peut requérir leur examen par un médecin ; cela est mentionné dans le Code du Travail malgache dans son article 103 alinéa premier et deux, et qu'il convient de le reproduire: « L'Inspecteur du Travail peut requérir l'examen des enfants par un médecin agréé, en vue de vérifier si le travail dont ils sont chargés n'excède pas leurs forces. Cette réquisition est de droit à la demande de l'intéressé. »¹⁵.

B. L'autorisation expresse de dérogation

Cette technique consiste à accorder à l'autorité administrative un pouvoir de déroger, souvent sur la base d'une appréciation personnelle des circonstances, à la règle normalement applicable. Les dérogations ont pour but de tenir compte d'une exception aux hypothèses normales d'application de la règle »¹⁶. Dans certains cas « l'application de la légalité peut constituer une entrave à l'action administrative »¹⁷.

¹⁵ Loi n° 2003 - 044 du 28 juillet 2004 portant Code du Travail, J.O n° 2956 du 21 février 2005, Créons, 2006, p. 24

¹⁶ Françoise LEURQUIN DE VISSCHER, La dérogation en droit public, Bruylant, 1991, p. 14

¹⁷ Yves GAUDEMET, L'exportation du droit administratif français, Op. Cit., p. 112

La dérogation, qui permet à l'Administration d'apprécier librement les exigences de l'action, a pour effet d'atténuer cette gêne. Certaines dérogations s'appliquent lorsque le législateur veut ouvrir une brèche pour étendre la règle à une situation qui ne remplit pas les conditions prédéterminées. D'autres interviennent en cas de circonstances exceptionnelles¹⁸. Ces circonstances ont pour effet de délier, pendant toute leur durée, l'autorité administrative de l'observation scrupuleuse des conditions de compétence, de forme et de procédure pour faire face aux nécessités de l'intérêt général. L'on trouvera fréquemment dans la législation des expressions telles qu'en cas de force majeure, ou en cas de circonstances exceptionnelles, ou en cas de nécessité, en cas d'urgence. Tout naturellement, il revient à l'autorité administrative d'apprécier librement que ces circonstances sont établies, et si tel est le cas, elle peut recourir librement la dérogation. L'on peut se rendre compte que l'autorité administrative justifie la plupart de ses décisions par des motifs tirés de l'urgence, ou de la nécessité qu'elle ne prend même pas la peine de démontrer.

§2- Le pouvoir discrétionnaire implicite

Le pouvoir discrétionnaire implicite découle du silence de la réglementation et de l'indétermination légale d'une part, et de la fixation de seuil d'autre part.

A. Les différents cas du pouvoir discrétionnaire implicite

Le pouvoir discrétionnaire peut résulter du silence de la réglementation d'une part, et de l'indétermination légale d'autre part.

Le silence est considéré comme un vide, une lacune dans la réglementation. L'Administration doit toutefois répondre aux besoins des citoyens en comblant ce vide. Elle doit rechercher ce qu'est la volonté du législateur dans ce cas précis. Mais ce faisant, elle ne s'appuie, en définitive, que sur sa propre appréciation considérée conforme à l'intérêt général. Il est toutefois difficile de déterminer si le silence est dû

¹⁸ Velontrasina JULIEN, Cours Polycopié du Droit constitutionnel Niveau A, Université de Toamasina, 2012, p. 12

à l'oubli ou à la volonté délibérée du législateur. La question sera examinée ultérieurement. Cette hypothèse se rencontre souvent dans les cas où la réglementation a prévu une institution mais sans déterminer les modalités de sa mise en oeuvre.

Pendant longtemps, le pouvoir discrétionnaire a été réduit à la seule hypothèse où la loi était restée vague sur les conditions de l'action administrative. En réalité, il ne s'agit que « d'une hypothèse parmi tant d'autres »¹⁹. Dans ce cas, la loi fixe la condition de l'action administrative mais en utilisant des concepts plus ou moins imprécis. La mise en oeuvre de l'action administrative implique dès lors que l'Administration apprécie librement la réalisation dans le concret de la condition visée par la loi. Par exemple, les textes en vigueur donnent aux maires le pouvoir de prendre les dispositions réglementaires de police exigées par l'ordre public. Cependant, la notion d'ordre public n'est pas définie de manière expresse.

B. Le pouvoir discrétionnaire résultant de la fixation des seuils

Dans ce procédé, le législateur n'indique pas à l'Administration avec exactitude la solution qu'elle doit prendre. Il se contente de lui indiquer les limites à ne pas dépasser. Autrement dit, elle lui reconnaît un pouvoir d'apprécier librement l'ampleur de sa décision à la seule condition de ne pas aller à l'encontre des seuils indiqués. L'Administration jouit donc d'un véritable pouvoir d'appréciation pour choisir une solution située dans un champ dont le législateur n'a fixé que le minimum et le maximum. Ce procédé est courant en ce qui concerne l'indication des délais de l'action administrative ou celle de certains avantages matériels susceptibles d'être octroyés par l'Administration à des catégories particulières d'institutions ou d'individus.

¹⁹ Http: //www. touslesconcours.info/96-francais-aux-concours/sujets-corriges-de-droit-administratif/379-competence-liee-et-pouvoir-discretionnaire, Consulté le 18 janvier 2015 à 22h24

Dans ses actions de promotion des activités privées ou d'interventions sociales, l'Administration peut attribuer des avantages, souvent pécuniaires, sous forme de subsides, subventions ou autres allocations. Dans la majeure partie des cas, elle est libre d'apprécier la consistance des avantages à accorder, mais dans les limites fixées par la réglementation, souvent en raison des contraintes budgétaires. A titre d'illustration, les interventions du Fonds de promotion de l'industrie peuvent prendre la forme, entre autres, des subventions destinées à la réhabilitation des infrastructures économiques et sociales accordées dans le cadre de contrat-programme.

CHAPITRE II

DOMAINES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE ET

L'ACTE DE GOUVERNEMENT

L'étude du pouvoir discrétionnaire suppose que l'on examine ses principaux domaines d'une part, ainsi que son rapport avec l'acte de gouvernement d'autre part. Nous entendons par domaine du pouvoir discrétionnaire les secteurs d'activités administratives concernées par l'exercice du pouvoir.

SECTION I: LES PRINCIPAUX DOMAINES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

Le pouvoir discrétionnaire s'exerce dans plusieurs secteurs d'activités de l'Administration, notamment en matière des hauts emplois de l'Etat et de police des étrangers et tant d'autres que nous allons voir successivement.

§1- Les hauts emplois de l'Etat et la police des étrangers

Dans ce volet, nous allons étudier les hauts emplois de l'Etat comme domaine du pouvoir discrétionnaire d'une part, et la police des étrangers d'autre part.

A. Les hauts emplois de l'Etat

Les hauts emplois de l'Etat sont définis « comme étant laissés à la discrétion du gouvernement et de ce fait, ils relèvent du pouvoir discrétionnaire de l'Administration »²⁰, car quand il est question de nominations, le monarque décide seul ; c'est son droit incontestable.

La nomination aux hauts emplois de l'Etat est prévue par la Constitution, qui en attribue la compétence au Président de la République en Conseil des Ministres.

L'Administration est donc libre d'apprécier la nomination d'un agent ou non aux hauts emplois de l'Etat. Les dispositions législatives ou réglementaires

²⁰ C.E, 24 mars 2010, ANDRIANJANAHARY Phillipe, A.C, Années 2008 - 2009 - 2010, Jirid'Ika, n° 26, p.231

particulières régissant les hauts fonctionnaires appelés à occuper ces fonctions, réservent à l'autorité de nomination la possibilité de les mettre fin dans les mêmes conditions. L'arrêt de la Chambre Administrative du 2 février 2005²¹ a statué que la révocation en matière de hauts emplois de l'Etat relève du pouvoir discrétionnaire de

l'Administration. Dans cette affaire, les requérants ANDRIANJARY Alain,
ANDRIANARIFETRA Roget et RAZAFITRIMO Harivony occupant des hauts emplois de l'Etat, ont intenté un recours pour excès de pouvoir contre la décision du Conseil d'Administration portant cessation de leurs emplois. Mais le recours est rejeté, car la révocation relève du pouvoir discrétionnaire et que après la mise en demeure servie aux requérants, ils n'ont pas daigné produire leur mémoire en réplique.

Dans certains cas, le pouvoir de nomination est à la discrétion totale de l'Administration: comme de différents membres de l'Exécutif : Directeur de Cabinet.

En effet, on considère depuis longtemps que les nominations des membres de cabinet ministériel sont laissées à l'entière discrétion du ministre, étant donné que ces agents lui dépendent personnellement.

B. La police des étrangers

En matière de police des étrangers, ou encore de la haute police, deux points relèvent du pouvoir discrétionnaire, les mesures d'expulsion d'une part, et les publications étrangères d'autre part.

L'expulsion constitue une mesure de police spéciale. Elle est prononcée à l'encontre d'un étranger dont la présence sur le territoire national constitue soit une menace grave pour l'ordre public, soit une menace pour la sûreté de l'État. A ce sujet, il convient de ne pas confondre l'expulsion et la reconduite à la frontière. La dernière vise un étranger entré irrégulièrement à Madagascar. Il s'agit d'un individu n'ayant pas de visa, par exemple.

La mesure d'expulsion que peut prendre l'Administration, agissant par le biais du Ministère de l'Intérieur dans son rôle de garant de maintien de l'ordre public,

²¹ C.A, 2 février 2005, ANDRIANJAFY Alain, RJCA de 2004 à 2007, 2009, n° 20, p. 44

reflète également l'usage de des prérogatives de puissance publique, attribut de la souveraineté de l'Etat. Dans ce domaine l'Administration dispose d'une compétence discrétionnaire pour déterminer sa politique d'immigration. Ce principe est dégagé par l'arrêt COUILLAC²².

Dans cette affaire, COUILLAC a fait l'objet d'un message-radio-police l'expulsant du territoire malagasy. Cette décision a été prise par l'arrêté du 21 décembre 1994. Cependant, la notification dudit arrêté ne lui est pas parvenue et que de ce fait le Sieur COUILLAC est dans l'ignorance totale des motifs de son expulsion. Et que ce message lui a été notifié suivant le procès-verbal de notification du Commissariat de Police de Miandrivazo. Le Sieur COUILLAC, a intenté un recours pour excès de pouvoir devant la Chambre Administrative pour non-respect de droit de la défense, avec sursis à exécution du message-radio-police et du procès-verbal de notification. La requête du Sieur COUILLAC est rejetée, car il n'y a pas lieu à statuer sur le sursis à exécution, et que la mesure d'expulsion est une prérogative de puissance publique qui n'est soumise à aucun contrôle. La Chambre Administrative a décidé que : « ... l'Administration fait usage de ses prérogatives de puissance publique, attributs de la souveraineté de l'Etat auxquels elle n'est soumise à aucun contrôle »²³.

Les publications étrangères peuvent également être frappées par des mesures de police. Le champ de celles-ci a trait au lieu de publication et de la langue utilisée. L'Administration représentée par le Ministre de l'Intérieur dispose d'un pouvoir discrétionnaire en la matière. Le Conseil d'Etat français a reconnu à l'Administration, dans ce domaine un pouvoir discrétionnaire. Ce principe, est confirmé par l'arrêt Maspero. Les publications étrangères ont toujours été soumises à un contrôle plus sévère que les publications nationales par l'Administration.

Dans l'affaire Maspero, le Ministre de l'Intérieur a édicté un arrêté d'interdiction de publication à l'encontre de la Société Librairie François Maspero. Cette société avait assuré la diffusion en France des éditions françaises et espagnoles de la revue

²² C.A, 23 avril 2008, Gerard COUILLAC, A.C Années 2008 - 2009 - 2010, Jurid'Ika, 2012, n° 7, p. 63

« Tricontinental » publiée en plusieurs langues par la secrétariat exécutif de l'organisation de solidarité des pays d'Afrique, d'Asie et d'Amérique latine dont le siège se trouvait à la Havane. Or, la réglementation en vigueur, interdisait toutes publications étrangères non censurées par l'autorité publique. En espèce, le Conseil d'Etat a estimé que le Ministre de l'Intérieur n'avait pas commis de faute et la mesure prise est régulière, elle relève du pouvoir discrétionnaire de l'Administration²⁴.

§2- Les autres domaines du pouvoir discrétionnaire

Le pouvoir discrétionnaire s'exerce sur le domaine des règlements ainsi que dans d'autres matières.

A. Le domaine des règlements

Le domaine du pouvoir discrétionnaire varie et diffère. Il est exercé dans le domaine du pouvoir réglementaire, à portée générale et impersonnelle d'une part, et à portée individuelle d'autre part.

Le règlement à portée individuelle est supposé souvent de créer ou supprimer un droit subjectif ; ce qui lie l'Administration quant à son action et l'on pourrait y

²⁴ CE, 2 novembre 1973, Librairie François Maspero, G.A, Dalloz, 1993, n°98, p. 652

²⁵ Afif DAHER, Le pouvoir discrétionnaire entre son passé et son avenir, La revue administrative, 1990, p. 243

présumer l'absence de pouvoir discrétionnaire. Ce raisonnement comporte une part de vérité, mais il est limité au seul point de vue du droit subjectif. La réalité est plutôt que le pouvoir discrétionnaire s'exerce aussi bien dans le cadre des décisions réglementaires que dans le cadre des décisions individuelles, notamment lors de l'exercice du pouvoir disciplinaire. Ce dernier se retrouve aussi bien parmi les actes d'abstention que parmi les actes positifs²⁶. Dans ce domaine, l'Administration n'est pas censée agir en faveur ou au détriment d'un droit subjectif d'un individu, ce qui fait que son action n'est pas liée.

B. Les matières faisant l'objet du pouvoir discrétionnaire

On se rend compte aujourd'hui qu'il n'existe plus aucun secteur de la vie quotidienne qui échappe à l'action administrative. Non seulement elle ne se limite plus aux fonctions régaliennes de l'Etat, mais elle s'étend également au domaine économique et social du pays.

Tout d'abord, il est opportun de définir la notion de fonctions régaliennes. Nous allons étudier après le fond de l'exercice du pouvoir discrétionnaire.

Les fonctions régaliennes trouvent leur essence dans la notion d'Etat gendarme dont l'intervention des pouvoirs publics se limite à la défense du territoire, la police, la justice, les affaires intérieures et extérieures et la monnaie. Le pouvoir discrétionnaire s'exerce dans de nombreux secteurs dont « les actes de planification et de réglementation qui sont dans l'ordre de fonctions régaliennes de l'Etat »²⁷.

Par exemple, la circulation de monnaie ayant cours dans le territoire est à la discrétion de l'Administration.

À l'avènement de l'Etat moderne, ses actions s'étendent au domaine économique et social.

²⁶ Cyr CAMBIER, Le pouvoir discrétionnaire et le contrôle de la légalité, J.T., 7 décembre 1952, page 683.

Dans la transition de l'Etat gendarme à l'Etat providence, le rôle de l'Administration s'est étendu en matière de régulateur du secteur économie et social. Cela se fait sentir en matière de finances publiques par le biais du budget.

En effet, le budget, est défini comme « un état prévisionnel des recettes et des dépenses à réaliser pour une période donnée »²⁸, l'Etat a la liberté de choix comme par exemple en temps de crise, il peut opter pour la restriction budgétaire qui consiste à diminuer les dépenses.

Sur le plan fiscal, l'Administration joue également un rôle de régulateur socio-économique et de balise, malgré sa mission budgétaire qui est d'assurer le budget de l'Etat par de la recette interne car elle est un promoteur de l'économie, elle est libre d'apprécier et de faire face aux situations socio-économiques. À titre d'illustration, elle peut procéder à un dégrèvement fiscal qui consiste à décharger d'impôt total ou partiel un contribuable, accordé en temps de crise pour réguler l'économie et aider les entreprises en difficulté .

SECTION II: LE RAPPORT ENTRE LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE ET L'ACTE DE GOUVERNEMENT

L'étude du pouvoir discrétionnaire nous conduit immanquablement à s'interroger sur la notion d'acte de gouvernement. Encore faut-il savoir si les actes de gouvernement font partie intégrante du pouvoir discrétionnaire. Dès lors, d'une part nous allons étudier la notion d'acte de gouvernement, d'autre part la relation entre le pouvoir discrétionnaire et l'acte de gouvernement.

§1- L'acte de gouvernement

La notion d'acte de gouvernement peut être abordée à partir de sa définition, et justification d'une part et des critiques doctrinales d'autre part.

A. La théorie des actes de gouvernement

Les actes de gouvernement sont définis par la jurisprudence comme: « l'acte accompli par les autorités administratives susceptibles d'aucun recours devant les juridictions tant administratives que judiciaires »²⁹.

Traditionnellement, la théorie des actes de gouvernement était fondée sur un mobile politique. Ainsi, les actes de l'exécutif ayant un caractère politique échappaient au contrôle du juge. Cependant, le Commissaire du gouvernement David, dans ses conclusion sur l'arrêt Prince Napoléon avait combattu cette définition classique en termes suivants: « Il est de principe (...) que les actes de gouvernement ne peuvent donner lieu à aucun recours contentieux (...) mais si les actes qualifiés, dans la langue du droit, actes de gouvernement, sont discrétionnaires de leur nature, la sphère à laquelle appartient cette qualification ne saurait s'étendre arbitrairement au gré des gouvernements; elle est naturellement limitée aux objets pour lesquels la loi a jugé nécessaire de confier au Gouvernement les pouvoirs généraux auxquels elle a virtuellement subordonné le droit particulier des citoyens dans l'intérêt supérieur de l'Etat »³⁰.

Cette doctrine a consacré l'abandon du mobile politique en la matière, car désormais il ne suffit pas qu'un acte ait été dicté par un intérêt politique pour qu'il soit qualifié acte de gouvernement.

À Madagascar, la jurisprudence administrative fait sienne de cette doctrine, encore faut-il que dans l'arrêt MONJA Roindefo Zafitsimivalo, le mobile politique ne disparaît pas totalement. La théorie des actes de gouvernement est justifiée par l'existence d'un certain nombre d'actes pris par le pouvoir exécutif qui empêcherait que le juge « puisse en connaître au risque de gêner l'action du gouvernement »³¹. Le juge administratif a pour habitude de décliner sa compétence à l'égard de ces actes selon des formules très diverses mais toutes révélatrices de la volonté de ne pas s'immiscer avec le pouvoir politique³². La crainte est qu'il risque d'y avoir une confrontation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif si le juge devrait

²⁹ C.A, 12 octobre 2009, MONJA Roindefo Zafitsimivalo, A.C 2008 - 2009 - 2010, Jurid'Ika, 2012, n° 19, p. 165

connaître des actes relevant de cette catégorie. Il s'est avéré difficile pour la doctrine d'en dégager une définition théorique générale ou de critères précis »³³. Pour les désigner, elle se rabat sur la technique de la liste et groupe dans deux ensembles hétérogènes, les actes de gouvernement dans l'ordre interne et les actes de gouvernement dans l'ordre international. L'on observe que ces listes se rétrécissent au fur et à mesure que le contrôle juridictionnel s'étend sur des actes jadis qualifiés d'actes de gouvernement. A contrario, selon l'article 129 bis de l'ordonnance relative aux actes de gouvernement: « Ne sont pas susceptibles de recours en annulation devant le Conseil d'Etat les actes de nomination et d'abrogation du Premier Ministre et des membres du Gouvernement; les actes concernant les rapports du Gouvernement et du Parlement; les actes relatifs à l'initiative gouvernementale en matière législative; les actes mettant en cause les rapports du Gouvernement avec un organisme international ou une puissance étrangère »³⁴. Cette ordonnance a qualifié les actes de nomination et d'abrogation du Premier Ministre comme acte de gouvernement.

B. Les critiques doctrinales

La théorie d'actes de gouvernement est aujourd'hui l'objet de vives critiques. Même si les pouvoirs publics doivent avoir les mains libres et qu'il faut par conséquent éviter de « céder à la folie de contrôles qui est une caractéristique de notre temps »³⁵, l'immunité juridictionnelle des actes de gouvernement est regrettable dans la mesure où elle s'accommode mal de l'idée de l'Etat de droit. Elle « constitue, en outre, une entorse au principe de légalité »³⁶. Cette immunité est particulièrement regrettable pour l'efficacité de la protection juridictionnelle. L'on a dénoncé, à juste titre, l'usage « opportuniste de la théorie des actes de gouvernement dans les pays d'Afrique francophone »³⁷. Plusieurs voix se sont, ainsi, élevées pour l'éradication de cette notion au motif qu'elle serait de nature à ouvrir la porte à l'arbitraire. L'on constate, dans cette optique, des progrès importants dans le

³⁴ Cf. Annexe II, Ordonnance n° 2010 - 001 du 10 janvier 2010,Relative à l'acte de gouvernement, hcc.gouv.mg, consulté le 20 février 2015 à 15h 35 , p. IX

³⁷ Gérard CONAC, Le juge de l'Etat en Afrique francophone, Economica, 1988, p.14

contrôle juridictionnel tendant à la réduction du domaine des actes de gouvernement par l'application de la théorie des actes détachables ayant permis au juge de contrôler les actes qui, jusqu'ici n'étaient susceptibles d'aucun recours juridictionnel. Ce principe a été dégagé par l'arrêt Colonie Royale de Hong Kong. Il a été jugé que « la décision rejetant une demande d'extraction est détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France avec l'Etat dont émane cette demande; que par la suite, la juridiction administrative est compétente pour connaître de la requête »³⁸. L'on remarque également une nette tendance, dans plusieurs systèmes juridiques, à la remise en cause progressive de l'exclusion du contrôle de certains actes en raison de leur contenu politique dès lors que les décisions en cause ont une portée juridique. Bref, la notion d'acte de gouvernement est donc une espèce en voie de réduction.

§2- Le pouvoir discrétionnaire et l'acte de gouvernement

Les deux notions entretiennent des rapports étroits. De facto, nous allons aborder les points communs d'une part et la différence d'autre part.

A. Les points communs entre les deux notions

Les deux notions comportent toutes l'exercice d'une appréciation discrétionnaire par l'autorité administrative d'une part, et elles s'appliquent à des décisions à caractère politique d'autre part.

1. L'exercice d'une appréciation discrétionnaire par l'autorité administrative

Il est clair que les actes de gouvernement, comportent l'exercice de pouvoir discrétionnaire, ainsi que d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire par l'autorité administrative qui y procède. Cela s'observe bien à travers des exemples fournis dans les listes d'actes de gouvernement. Qu'il s'agisse des actes pris dans la sphère du droit interne ou du droit international, l'autorité administrative jouit d'un important

³⁸ C.E, 15 octobre 1993, Colonie Royale de Hong Kong, G.A, Dalloz, 1999, n° 110

pouvoir d'appréciation discrétionnaire dans le sens où le droit ne prédétermine pas, en grande partie dans tous les cas, les conditions d'édiction de l'acte.

Dans le cadre des décisions prises au niveau interne d'une part, l'autorité administrative apprécie, avec une marge importante de liberté, l'opportunité de dissoudre le parlement, de nommer les membres d'un gouvernement. D'autre part, dans le cadre des décisions prises au niveau international, l'autorité administrative apprécie avec une marge importante de liberté également, l'opportunité de nouer ou de mettre fin à des relations diplomatiques avec un Etat, de signer ou d'adhérer à une convention internationale, d'adhérer à une organisation internationale, de donner suite à un mandat d'arrêt émis par un Etat ou par une juridiction internationale. L'acte de gouvernement et l'acte pris dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire reposent ainsi sur un pouvoir de libre appréciation de la part de l'autorité compétente.

L'acte de gouvernement est qualifié, essentiellement en raison de son contenu éminemment politique. Il faut remarquer que certains actes administratifs pris dans le cadre de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire comportent également un contenu politique plus ou moins significatif. Cela est d'ailleurs l'une de raisons pour lesquelles il est délicat de tracer une frontière étanche entre les deux notions.

Les actes de gouvernement ont un contenu politique parce qu'ils concernent les rapports entre des organes politiques. Comme l'Assemblée Nationale et le Gouvernement, c'est-à-dire des rapports entre des institutions politiques sur des matières politiques. C'est le cas des rapports entre le gouvernement et le parlement, du Président de la République et du gouvernement, ou du gouvernement avec un Etat étranger ou une organisation internationale. Certains actes administratifs pris dans le cadre du pouvoir discrétionnaire, sans concerner les rapports entre des institutions politiques agissant dans des matières politiques, ont néanmoins un contenu politique certain. C'est le cas de la nomination des hauts fonctionnaires à la discrétion du Président de la République ou du Premier ministre selon les cas, qui, même si elle intervient dans le cadre de la gestion administrative, elle tient néanmoins compte des considérations politiques. Cet aspect politique, en principe non mentionné dans la décision, est cependant toujours présent. À titre d'Illustration,

l'arrêt Monja Roindefo Zafitsimivalo³⁹ où le juge administratif a décidé que : « la nomination d'un membre de gouvernement est un acte gouvernemental, donc politique... »⁴⁰.

Il faut toutefois préciser que c'est seulement quelques décisions, dans le domaine du pouvoir discrétionnaire, qui ont un contenu politique.

B. La différence entre les deux notions

Les notions de pouvoir discrétionnaire et d'actes de gouvernement sont caractérisées par leur impact sur la compétence du juge administratif et c'est dans la nature de cet impact que se situe leur différence profonde. C'est dans ce cadre qu'il a été dit qu' « elles sont relativement voisines dans leurs effets pratiques, mais radicalement différentes à la fois dans la technique juridique mise en oeuvre et dans les conceptions qui les sous-tendent »⁴¹. La notion d'acte de gouvernement aboutit à l'incompétence totale du juge administratif alors que l'acte administratif pris dans le cadre du pouvoir discrétionnaire ne pose aucun problème de compétence ni d'ailleurs de recevabilité devant le juge administratif ; même si dans certains cas, le juge a estimé qu'il n'est pas indiqué de contrôler l'appréciation discrétionnaire faite par l'Administration sauf seulement à examiner s'il n'a pas commis une erreur manifeste d'appréciation. Le pouvoir discrétionnaire n'aura été, dans ce cas, qu'à la base de la réduction de l'intensité du contrôle du juge et non de l'immunité juridictionnelle totale de l'acte. Dans d'autres cas, le juge décidera de ne pas contrôler du tout l'acte pris dans le cadre du pouvoir discrétionnaire lorsque la loi ou le règlement n'a pas donné des conditions juridiques pouvant conférer une utilité pratique au contrôle juridictionnel. L'immunité juridictionnelle n'est pas de principe comme pour le cas de l'acte de gouvernement mais seulement la conséquence du bon sens. Tel est le cas notamment de la loi sur les ordres nationaux et les décorations que les différents ordres, décorations et grades ainsi que leur

signification symbolique sans obliger le Président de la République à des conditions de forme ou de procédure ou à une motivation quelconque.

DEUXIÈME PARTIE

LES LIMITES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

Le pouvoir discrétionnaire connaît une double limite: la légalité administrative et le contrôle juridictionnel.

CHAPITRE I

LA LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE

Le principe de légalité implique la soumission de l'Administration au droit, au même titre que les particuliers. Nous allons voir tour à tour la légalité externe et la légalité interne.

SECTION I: LA LÉGALITÉ EXTERNE

En droit public, la compétence, les règle de procédure ainsi que la forme de l'acte ne sont pas discrétionnaires.

§1- L'incompétence de l'auteur de l'acte

La compétence est l'aptitude légale d'une personne à prendre certains actes juridiques dans une matière déterminée, dans une zone géographique donnée, et pendant la période allant de son investiture jusqu'à la fin de ses fonctions. De cette définition nous allons voir les sources et les catégories de compétence ainsi que le caractère d'ordre public de compétence.

A. Les sources et catégories de compétence

Pour aborder notre étude, nous allons voir les sources de compétence d'une part, et les catégories d'autre part.

On peut distinguer trois sources textuelles: les textes constitutionnels, législatifs et réglementaires.

Tout d'abord, la Constitution, le préambule, les lois constitutionnelles ainsi que les lois organiques complétant les dispositions constitutionnelles forment les sources textuelles. Elles ont de valeur constitutionnelle⁴². À titre d'illustration, « la nomination

⁴² Velontarsina JULIEN, Cours polycopié du Droit administratif général Niveau B, Université de Toamasina,

du Commissaire général de la loi auprès du Conseil d'Etat est la compétence exclusive du Président de la République sur proposition du Conseil Supérieur de la magistrature »⁴³, garantie par la Constitution de 2010 dans son article 124 alinéa 3.

Ensuite, définie par l'article 6 alinéa premier de la Constitution de 2010, « La loi est l'expression de la volonté générale»⁴⁴. Ayant une valeur supra-décrétale, elle est une source de compétence. À titre d'illustration, la compétence de l'Officiel d'état civil ayant célébré un mariage est déterminé par la loi relative au mariage.

Enfin, les règlements ont une valeur infra législative. Ils constituent également une source de compétence. À titre d'illustration, le décret qui fixe la compétence du maire dans sa circonscription.

D'autre part, à défaut de textes, la jurisprudence joue le rôle d'une source subsidiaire, elle pallie la carence des textes. Elle admet certains infléchissements des règles de compétence en cas de circonstances exceptionnelles. Par d'exemple, l'autorité qui est investie d'un pouvoir de nomination d'un fonctionnaire est également compétente pour prononcer sa révocation, même si les textes ne le prévoient pas. C'est la règle de parallélisme de formes.

On parle de trois formes de compétence qui sont la compétence matérielle, territoriale, temporelle.

Tout d'abord, la compétence matérielle qui désigne les domaines dans lesquels une autorité est habilitée à prendre des décisions. C'est à dire, les autorités administratives ne peuvent prendre aucun acte portant sur des matières étrangères à leur compétence. Elles ne peuvent donc prendre de décisions que sur les matières qui leur ont été attribuées, chaque autorité doit rester cantonnée dans le domaine qui lui a été assigné. À titre d'illustration, sur le plan communal, le pouvoir de police appartient au maire, le conseil municipal ne peut s'immiscer, sous peine d'incompétence, dans les pouvoirs du maire. Il a été décidé dans l'arrêt Abbé Couvenhes que « la réglementation des sonneries de cloches relève la compétence

⁴³ Foi et Justice, Constitution de la République de Madagascar 2010, S.M.E, 2011, p. 47

exclusive du maire en tant qu'une composante de la police administrative générale et non pas celle de Conseil municipal »⁴⁵. Tout empiétement d'une autorité sur la compétence d'une autre autorité constitue une incompétence, que cette autorité soit de rang égal ou qu'il s'agisse d'un subordonné, c'est-à-dire un supérieur hiérarchique est incompétent pour prendre les actes qui relèvent de la compétence de son subordonné.

Ensuite, la compétence territoriale désigne le ressort géographique sur lequel l'autorité administrative est habilitée à exercer ses attributions. Il peut s'agir du territoire national, d'une région, d'une commune. À titre d'exemple, le Chef de District n'est compétent que dans sa circonscription administrative délimitée par la loi.

Enfin, Il y a incompétence dans le temps (ou incompétence temporelle) lorsque l'auteur de l'acte ne possède plus ou n'a pas encore de compétence pour le faire. Ainsi, à titre d'exemple, un président d'université nouvellement élu par l'ensemble du personnel, alors qu'il n'est pas encore nommé par décret reste incompétent pour signer les diplômes des étudiants, car il ne possède pas encore de compétence.

B. Le caractère d'ordre public de compétence

L'incompétence de l'auteur d'un acte constitue une illégalité entraînant son annulation car il s'agit d'un moyen d'ordre public, devant être soulevé d'office, car l'acte illégal est entaché d'une particulière gravité.

Ce principe est dégagé par l'arrêt Etablissements HACHIMY & Cie⁴⁶. Dans cet arrêt, les Etablissements HACHIMY & Cie, SARL demande à la Chambre Administrative d'annuler la lettre de l'Administration en date du 02 septembre 1997 portant blocage d'importation et fermeture de magasin édictée par le Chef du Service du Contentieux et de la lutte contre les fraudes qui n'est compétent que pour la fermeture n'excédant pas un mois. Or, en l'espèce la fermeture qui excède un mois relève de la compétence du Directeur Général des Douanes. La Cour a annulé la lettre pour incompétence de l'auteur de l'acte, caractérisé par l'ordre public. Cette règle est posée par cet arrêt en termes ci-après: « ... que s'agissant d'une règle de

⁴⁶ Cf, Annexe VI, CA, 16 décembre 2005, Etablissement Hachimy , RJCA de 2004 à 2007, n° 49, p. 94, p. XIII

forme substantielle et d'un moyen d'ordre public, le juge doit soulever d'office cette question; qu'à ce titre, la décision attaquée mérite l'annulation pour incompétence de l'auteur de l'acte ... »⁴⁷. Ce principe a été repris par l'arrêt CHAN HEN WAL Jean⁴⁸: en application de la réglementation sur l'exploitation forestière, le juge prononce l'annulation du retrait d'un permis d'exploitation en se basant sur l'incompétence de l'auteur de l'acte soulevé d'office car d'ordre public. Cet arrêt a confirmé ce principe en ces termes: « ... le Directeur (...) a outrepassé ses pouvoirs en violant les dispositions du permis d'exploiter; qu'incontestablement il n'est pas compétent pour prendre un tel acte; qu'à ce titre cette décision de retrait encourt l'annulation; ... »⁴⁹.

§2- L'inobservation des règles de procédure relatives à l'élaboration de l'acte

Les actes administratifs sont élaborés par les autorités administratives non seulement en informant parfois les destinataires mais également de plus en plus en sollicitant les avis d'organismes divers. Ainsi se développent des procédures contradictoires et des procédures consultatives.

A. La procédure contradictoire

Le principe de la procédure contradictoire est issu d'un vieil adage romain « audi alteram partem » ce qui signifie écouter l'autre partie. En d'autres termes une autorité administrative doit, saisir les parties concernées en les mettant en mesure de s'expliquer ou de se faire entendre. En matière de sanction, ce principe constitue une garantie disciplinaire et dont l'inobservation est sanctionnée par le juge. Il ressort de l'arrêt du Conseil Etat français du 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier⁵⁰: que toute mesure qui ayant un caractère d'une sanction doit faire l'objet d'une procédure contradictoire : l'intéressé doit pouvoir connaitre ce qu'on lui reproche.

En effet, les procédures contradictoires supposent le respect des droits de la défense. Le juge administratif a fait de cette règle un principe général de droit selon laquelle l'Administration doit mettre l'intéressé en mesure de prendre connaissance

⁴⁸ C.E, 13 aout 2009, CHAN HEN WAL Jean, A.C 2008 - 2009 - 2010, n° 46, p. 335

et de répondre aux griefs formulés contre lui. Concernant la déposition d'un témoin, la jurisprudence, dans l'affaire du magistrat RANDRIANASOLO Edmond⁵¹ du 02 décembre 1978, a procédé à une distinction entre témoignage de nature à nuire ou non au requérant. La chambre Administrative dans l'affaire précitée, a décidé que la déposition non communiquée à temps (dans le cas de l'espèce 8 jours) ne porte pas atteinte au respect des droits de la défense, dès lors que le témoignage est concordant aux affirmations du requérant.

Cependant, en temps de crise, l'Administration peut se dispenser de certaines formalités qui entourent normalement l'édiction de l'acte même si ces formalités donnent une garantie essentielle aux intéressés. Ce principe est dégagé par l'arrêt Heyriès. Le Conseil d'Etat a admis la légalité d'une sanction sans qu'il y ait la communication du dossier. Le Sieur Heryriès a été exclu de la fonction publique du fait d'une condamnation pénale et de la haute trahison (communication du secret de la défense nationale française aux ennemis allemands). Dans une semblable hypothèse, il n'y a pas lieu de procéder à la procédure contradictoire.

B. Les procédures consultatives

L'Administration peut être amenée à solliciter des avis simples ou conformes des organismes concernés par la mesure ou par la reforme qu'elle envisage de prendre.

Dans cette hypothèse, l'avis doit être demandé par l'autorité administrative, mais il ne la lie pas. C'est à dire que l'autorité compétente reste libre de suivre ou non de cet avis.

Par exemple, en sa qualité de Conseiller du Gouvernement, le Gouvernement peut demander au Sénat un avis en matière économique, sociale et d'organisation territoriale. Mais cet avis ne lie pas le Gouvernement. Cependant, dans d'autres cas, l'Administration est liée par le contenu de l'avis. À chaque fois que l'Administration a requis l'avis, elle doit en « tenir compte » dans l'édiction de sa décision.

⁵¹ C.A, 2 décembre 1978, RANDRIANASOLO Edmond, RJCA de 1977 à 2003, n° 34, p. 44

Dans ce dernier cas l'Administration est obligée de prendre une décision conforme à l'avis de l'organisme consulté ou de renoncer à son projet.

À titre d'illustration, en matière de l'urbanisme, selon les articles 119 et 126 alinéa 3⁵², le Maire doit se conformer à l'avis du représentant local du Service de l'architecture, de l'urbanisme et de l'habitat, dans le cas contraire l'acte sera frappé d'illégalité.

SECTION II: LA LÉGALITÉ INTERNE

Si la légalité externe concerne l'auteur et les formes de l'acte, la légalité interne est relative « au but et aux motifs de l'acte »⁵³.

§1- Le contrôle des motifs de l'acte

Il constitue une des limites au pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Ainsi, nous allons voir l'existence des motifs ainsi que l'erreur d'appréciation.

A. Le contrôle des motifs

Dans le cas de motivation obligatoire des actes administratifs, la vérification de l'existence des motifs est aisée et se fait dès la phase du contrôle formel de l'acte. Mais, même en l'absence d'une telle obligation, le juge procède toujours à la vérification de l'existence des motifs, même si l'on est en présence d'un pouvoir discrétionnaire. En effet, tout acte administratif doit reposer sur des motifs juridiquement exacts, lesquels doivent résulter du dossier administratif établi au cours de la procédure de l'élaboration de cet acte. « La motivation ... doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. La motivation est sans doute une garantie fondamentale pour l'exercice des droits et libertés publiques »⁵⁴.

⁵² Ordonnance N° 60-167 du 3 octobre 1960, relative à l'Urbanisme, J.O n° 0131 du 05 novembre 1960, p 2331

⁵⁴ André de LAUBADERE, La non-motivation, AJDA n° 09, Dalloz, 1979, page 4

B. Le contrôle de l'erreur manifeste

L'erreur manifeste d'appréciation est la règle selon laquelle, en matière de pouvoir discrétionnaire, l'appréciation des motifs est laissée à l'Administration et échappe au contrôle du juge. Cependant, le souci de protéger les droits et les libertés des citoyens ont amené le juge administratif a renforcé son contrôle sur le pouvoir discrétionnaire. Telle est l'origine de la théorie jurisprudentielle de l'erreur manifeste. Cette théorie s'est notamment développée dans le cadre de concours de la fonction publique, le juge en se fondant sur la garantie que doivent avoir les candidats, a poussé son contrôle sur l'appréciation que fait l'Administration sur les garanties requises par les candidats. Il en est de même en matière disciplinaire. Le juge administratif annule l'acte dès qu'il y a erreur manifeste d'appréciation dans le choix de sanction. Ce principe est dégagé par l'arrêt Tsiatengy Babylas⁵⁵.

Dans cet arrêt, le sieur Tsiatengy Babylas sollicite de la Chambre Administrative l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 17 avril 2003 du Ministre de la Sécurité Publique infligeant à son encontre une sanction disciplinaire de révocation de l'emploi sans suspension des droits éventuellement acquis à pension pour négligence grave dans l'exercice de ses fonctions. Le requérant allègue qu'il y a disproportion manifeste entre la faute à lui reprochée et la sévérité de la sanction qui le frappe. Or, en l'espèce, le Brigadier de Police RASANDRAZA Faustin assurant avec lui la garde à vue au moment de l'évasion de l'individu arrêté n'a eu comme sanction disciplinaire qu'une année de suspension de fonction alors que le Brigadier a perdu son arme et ses menottes. La Chambre Administrative a jugé qu'il y a erreur manifeste en termes suivants: « Si le pouvoir disciplinaire est libre de choisir contre l'agent public, auteur d'une faute professionnelle, une des sanctions prévues et énumérées dans le statut légal auquel ce dernier était soumis, il est de principe que la sévérité de la sanction prononcée ne doit pas être disproportionnée à la gravité de la faute commise (...), ainsi, dans les circonstances de l'affaire, l'autorité disciplinaire entache le choix de cette sanction d'erreur manifeste d'appréciation »⁵⁶.

⁵⁵ C.A, 11 août 2004, Tsiatengy Babylas, RJCA de 2004 à 2007, Jurid'Ika, 2009, n° 11, p. 26

§2- Le détournement de pouvoir

Il constitue une autre limite au pouvoir discrétionnaire. L'acte administratif ne peut être édicté que dans un seul but, à savoir la satisfaction de l'intérêt général. Tout autre but qui s'en écarte est considéré comme une illégalité, qualifiée de détournement de pouvoir et qui expose l'acte à annulation en cas de recours pour excès de pouvoir. Nous allons voir tour à tour les formes de détournement de pouvoir ainsi que la preuve y afférente.

A. Les formes du détournement de pouvoir

L'existence d'un pouvoir discrétionnaire ne saurait justifier le détournement de pouvoir. Celui-ci, souvent rapproché de la théorie civiliste de l'abus de droit se caractérise par l'exercice du pouvoir ayant pour objet autre que celui prévu par la loi. On peut distinguer deux formes du détournement de pouvoir, l'un qui est étranger à l'intérêt public et l'autre dans l'intérêt public.

Dans cette première forme du détournement, il y a l'utilisation du pouvoir à des fins personnelles ou d'une tierce personne. Il s'agit de la forme la plus grave puis ce que l'intérêt général disparait complétement.

Le détournement de pouvoir à des fins exclusivement personnelles est fréquent ; l'autorité administrative use de ses prérogatives dans le but de favoriser l'intérêt personnel d'un fonctionnaire.

C'est le cas dans l'arrêt Maison ASHMON⁵⁷ contre l'Etat malagasy où la décision contestée a été prise dans l'intérêt purement privé pour satisfaire la volonté du Directeur Général du Ministère de l'Environnement lequel construit une maison juste à côté de l'Unité de fabrication ASHMON contre laquelle a été ordonné l'arrêt provisoire de ses activités par ledit Ministère.

⁵⁷ Cf. Annexe V, C.A, 13 décembre 2000, Maison Ashmon, RJCA de 1977 à 2003, n° 383, p. 462, p. XII

Le détournement de pouvoir dans l'intérêt d'une tierce personne consiste à détourner la loi pour attribuer un droit à une autre personne, il est connexe au favoritisme qui est une infraction assimilée à la corruption, au même titre que dans le cas précédent.

La mesure peut être prise pour des raisons politiques. Par exemple; la création d'un poste de Secrétaire Général Adjoint de la Commune dans le but de satisfaire un ami politique, ou bien, un Maire va interdire la circulation des véhicules devant une maison dans l'intérêt de son propriétaire ou encore le Maire qui limite la pratique du commerce ambulant afin de protéger les intérêts de certains commerçants sédentaires

Cette première forme du détournement de pouvoir est assimilée à un détournement de procédure dans lequel l'Administration dissimule le véritable motif de l'acte.

2. L'acte administratif pris dans un intérêt général non prévu par le texte

La deuxième forme du détournement de pouvoir est moins grave dans la mesure où l'intérêt général est présent. Seulement ce n'est pas celui prévu par le texte en vigueur. Dans cette hypothèse, même si l'Administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, l'acte encourt toujours l'annulation pour illégalité. Ainsi, le fait d'utiliser les pouvoisr de police à des fins financières au profit de l'Etat constitue une illégalité.

L'intérêt financier, si légitime qu'il soit dans une bonne Administration, est étranger à certaines de ses attributions. Tel est le cas dans l'affaire Pariset⁵⁸. Dans cet arrêt, le Ministre des Finances adressa aux préfets une circulaire dans laquelle il leur demandait de dresser la liste des établissements de fabrique, ayant une existence illégale dont l'autorisation n'avait pas été renouvelée et d'en requérir la fermeture par l'autorité judiciaire conformément aux lois et règlements relatifs aux établissements dangereux, incommodes et insalubres. Le Sieur Pariset attaqua

devant le Conseil d'Etat l'arrêté préfectoral déclarant que sa fabrique avait cessé d'avoir une existence légale. Le Conseil d'Etat annula l'arrêté, pour détournement de pouvoir. Ce principe est repris par l'arrêt Héritiers du feu RAKOTO Auguste⁵⁹.

Dans cet arrêt, la Commune Urbaine d'Antananarivo a exproprié les héritiers en vue d'une construction de route ; or après 30 ans les travaux n'ont pas encore commencé et l'indemnité due à été restituée à la Commune, mais elle a déjà enregistré les lots à son nom et demande les clés des maisons car elle se considère dans ses droits.

B. La preuve du détournement de pouvoir

Le détournement de pouvoir pose de délicats problèmes de preuve. Il ne s'agit pas, en effet, de constater, sur la base d'éléments objectifs, l'illégalité commise, mais plutôt d'établir l'intention de détourner la compétence de son but d'intérêt public. Cet examen suppose une appréciation subjective qui est loin d'être aisée. La prise en compte de ces difficultés a donné lieu, dans certains systèmes juridiques, à des mesures législatives et à des techniques jurisprudentielles particulières.

Le détournement de pouvoir représente un cas qui est très souvent sanctionné par le juge administratif. La difficulté est que le juge va devoir déterminer quel est le but principal de la décision contestée. Si le but est considéré comme étant conforme à l'intérêt général, le juge n'annulera pas la décision;

La deuxième raison tient au fait de la difficulté d'apporter la preuve du détournement de pouvoir. La subjectivité d'un tel moyen va souvent obliger le juge à se contenter des présomptions sérieuses à défaut de véritables preuves. En la matière, le juge ne va pas imposer la charge de la preuve au seul demandeur. Le juge va partir des faits invoqués par le requérant. Il peut être créatif par exemple: dans l'arrêt Barel, le juge a contribué à faciliter l'admission de la preuve, en demandant à « l'Administration compétente à la production de tous documents susceptibles d'établir la conviction du juge et de permettre la vérification des allégations des requérants »⁶⁰.

⁵⁹ C.A, 02 novembre 2005, Héritier de feu RAKOTO Auguste, RJCA de 2004 à 2007, jurid'ika, 2009, n° 06, p. 236

CHAPITRE II

LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL

Le juge administratif s'est longtemps limité à un contrôle minimum du pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Mais dans le souci de protéger les droits et libertés des citoyens, il étend aujourd'hui son contrôle à certains éléments de la légalité interne, tout en censurant la disproportionnalité des sanctions par rapport aux fautes reprochées à l'agent administratif.

SECTION I: DIFFÉRENTES CATÉGORIES DE CONTRÔLE

EXERCÉES SUR LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

L'Administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, le contrôle qu'exercera le juge est restreint. A cela s'ajoute le contrôle de proportionnalité.

§1- Le contrôle restreint

L'étude du contrôle restreint peut être abordée par sa définition d'une part, et sur son extension d'autre part.

A. La définition du contrôle restreint

Il y a contrôle restreint lorsque le juge procède à un contrôle réduit qui ne porte pas sur les motifs. Il laisse donc l'Administration bénéficier d'un entier pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire quelle que soit la marge de pouvoir d'appréciation de l'Administration. Le contrôle du juge administratif est limité à la légalité externe: incompétence, vice de forme ou de procédure.

À titre d'illustration, en matière de compétence, pour tout acte administratif, le juge contrôle toujours la qualité de l'auteur pour voir s'il est compétent ou non, que ce soit la compétence matérielle, territoriale ou temporelle. En cas d'incompétence, l'acte édicté sera déclaré illégal. De même pour la forme de l'acte, comme nous avons expliqué précédemment, un acte administratif doit comporter des visas, dont l'inobservation est frappée d'illégalité. La procédure doit être également respectée.

En matière disciplinaire, l'Administration doit procéder à la communication du dossier à l'agent fautif, elle doit appliquer la procédure contradictoire sous peine d'irrégularité.

B. L'extension du contrôle restreint

Aujourd'hui, le pouvoir discrétionnaire de l'Administration peut faire l'objet d'un contrôle de l'exactitude matérielle des faits et celui de la qualification juridique des faits.

Dans l'arrêt Gomel du 4 avril 1914⁶³, le Conseil d'État avait admis de contrôler si les faits dont l'existence s'avérait exacte, justifiaient l'acte attaqué. En l'espèce, le Conseil d'État avait statué négativement. Par la suite, cette solution a été reprise

ultérieurement. Dans l'arrêt du 14 janvier 1916, « Camino »⁶⁴, le Conseil d'État a eu l'occasion de renforcer le principe de contrôle du juge de l'excès de pouvoir.

Le contrôle normal inauguré par l'arrêt Gomel marque l'extension significative du contrôle qu'exerce le juge de l'excès de pouvoir sur l'Administration: c'est une extension du contrôle minimum, le Conseil Etat a admis de contrôler non seulement le raisonnement juridique de l'Administration comme dans le cas du contrôle restreint, mais également la validité de la qualification juridique des faits à laquelle elle s'était livrée pour prendre la décision attaquée

Le contrôle de la qualification juridique des faits porte sur la question de savoir si les faits, tels qu'ils existent, présentent les caractéristiques permettant de prendre la décision, s'ils sont de nature à justifier celle-ci. Il ne s'agit pas d'examiner si les faits invoqués par l'Administration existent, mais de reconnaître aux faits en cause une qualification.

§2- Le contrôle de proportionnalité

Le contrôle de proportionnalité a été inauguré en matière d'expropriation, par la théorie du bilan, puis il a été progressivement étendu à d'autres hypothèses. Il convient de souligner que l'Administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire dans le choix de procéder ou non à l'expropriation pour cause d'utilité publique. Mais dès que le choix est fait, les différentes phases de la procédure administrative ne sont pas toujours discrétionnaires ; notamment l'appréciation de l'utilité publique. Tel est le contexte dans lequel s'inscrit la théorie du bilan, basée sur le contrôle de proportionnalité entre les couts de l'opération projetée et les avantages escomptés.

A. La théorie du bilan

La notion est née en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique. Elle permet au juge de l'excès de pouvoir d'apprécier si, dans l'expropriation projetée, les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d'ordre social que comporte l'opération ne sont pas excessifs eu égard aux avantages escomptés. Ce principe est dégagé par le Conseil d'Etat par l'arrêt Ville

Nouvelle Est⁶⁵. Les inconvénients nés de l'expropriation ne doivent pas être excessifs par rapport aux avantages attendus.

On peut considérer que d'une part, le juge administratif exerce un contrôle complet des éléments de fait du dossier tant du côté des avantages qui ont motivé la décision de l'autorité administrative à la réalisation du projet, que des inconvénients résultant de ce projet. D'autre part, il s'agit d'une mise en équivalence, d'une stricte proportionnalité, car le juge est prêt à sanctionner les atteintes excessives, c'est-à-dire lorsqu'il y a plus des inconvénients que des avantages. La théorie du bilan n'est certes pas d'application fréquente. Pour être mise en oeuvre en matière d'expropriation, il faut que la décision administrative ait déjà résisté à deux examens successifs: celui de l'existence d'un intérêt public, c'est-à-dire en d'un besoin réel; celui de la nécessité de l'expropriation c'est-à-dire le même résultat ne pouvant pas être obtenu par d'autres procédures.

B. Les autres domaines du contrôle de proportionnalité.

Le contrôle de proportionnalité s'applique dans des domaines divers, comme en matière de mesure de police et de sanction disciplinaire.

Dans ce domaine, le principe de proportionnalité est appliqué de façon très rigoureuse par le juge. Une décision ne sera légale qu'à condition d'être pleinement proportionnée aux faits. Les mesures de police ne sont légales que si elles sont nécessaires. Une mesure de police est donc illégale si elle porte atteinte à une liberté alors qu'elle n'est pas nécessaire pour éviter tout trouble à l'ordre public. Le juge vérifie ainsi l'adéquation de la décision à la situation de fait compte tenu de l'objectif recherché par l'autorité. C'est le cas dans l'arrêt Benjamin du Conseil d'Etat en 1933: l'interdiction d'une réunion n'est pas légalement justifiée dès lors que des mesures plus souples permettaient de préserver l'ordre public. En l'espèce, le maire aurait pu en faire appel à la gendarmerie et la garde mobile, pour éviter tout désordre, tout en laissant René Benjamin donner son conférence.

Dans cette affaire, Sieur Benjamin devrait donner à Nerves une conférence littéraire, « Deux auteurs comiques: Courteline et Sacha Guiny ». Les instituteurs syndiqués firent savoir au maire qu'ils s'opposaient par tous les moyens à ce qu'il n'y ait lieu la conférence d'un homme « qui avait sali dans ses écrits le personnel de l'enseignement laïc »⁶⁶. Par la presse, les tracts et les affiches, ils convièrent à une contre-manifestation des défenseurs de l'école publique, des syndicats, des groupements de gauche. Le maire de Nevers prit, à, la suite de cette campagne, un arrêté interdisant la conférence de Sieur Benjamin. Puis le syndicats fit une annonce et substitue la conférence publique en conférence privée.

L'Administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire en matière de déclenchement de l'action disciplinaire. Cependant ces appréciations discrétionnaires connaissent des limites, une fois que la poursuite disciplinaire est engagée contre un fonctionnaire. Parmi ces limites figure le respect du principe de proportionnalité des sanctions.

Le juge administratif opère un contrôle de proportionnalité sur les décisions administratives portant sanctions disciplinaires. Car la nature de la faute commise et la gravité de la sanction infligée ne doivent pas être disproportionnées, c'est-à-dire que les sanctions doivent être proportionnelles à la faute commise. Ce principe est dégagé par l'arrêt RAHOLDINA Fiara.

Dans cette affaire, le Sieur RAHOLDINA Fiara Hafadrainy Augustino, ancien-Administrateur Civil, sollicite de la Chambre Administrative l'annulation des arrêtés du 29 février 1980, par lesquels il a été révoqué de son emploi avec déchéance définitive des droits éventuellement acquis à pension et déclaré incapable, à jamais, d'exercer aucune fonction publique. Or, en l'espèce, les irrégularités commises par le Sieur RAHOLDINA l'ont été sous la pression des circonstances dont l'insuffisance des crédits attribués à la sous-préfecture pour la continuité du service public. La Cour a statué que les sanctions prises par l'Administration sont dispropotionées car elles:

« ... font apparaître, que l'Administration n'a pas toujours fait les diligences nécessaires à une réelle manifestation de la vérité ... »⁶⁷.

SECTION II: LE CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ EN DROIT COMPARÉ

Le contrôle de proportionnalité, comme on le connaît déjà, a pour objectif de limiter l'exercice du pouvoir discrétionnaire de l'Administration.

Au niveau international, on peut distinguer deux principaux systèmes de contrôle de proportionnalité. Le premier a été inauguré par la jurisprudence constitutionnelle allemande par l'utilisation du terme proportionnalité. Elle est actuellement suivie par plusieurs pays dont la France et Madagascar. Le second applique le principe du raisonnable et de la balance. En fait, il y a d'une part le système romano-germanique, et d'autre part le système anglo-saxon.

§1- Le système romano-germanique

Michel FROMONT, en étudiant le principe de proportionnalité en droit allemand, l'a défini comme: « principe qui prohibe toute atteinte excessive aux droits ou à la situation d'un individu et qui impose à l'Etat une obligation de modération »⁶⁸.Dans ce sens, le principe de proportionnalité comprend trois éléments: la pertinence, la nécessité et la proportionnalité au sens strict. Mais avant tout, nous allons résumer successivement la genèse du contrôle en droit romano-germanique.

A. La genèse du contrôle de proportionnalité

Madagascar est l'un des pays qui adopte le système romano-germanique. Il nous semble alors opportun d'étudier le modèle allemand notamment le contrôle de proportionnalité sur sa genèse et son influence à travers les doctrines dont celles d'Otto MAYER et Walter JELLINEK.

⁶⁷ C.A, 20 janvier 1982, RAHOLDINA Fiara Hafadrainy A., RJCA de 1977 à 2003, Jurid'Ika, Antananarivo, 2004, n° 89, p. 117

⁶⁸ Michel FROMONT, Le principe de proportionnalité, AJDA, Dalloz, 1995, p. 156

Le principe de proportionnalité occupe dans le droit allemand une place particulière, exprimée par la phrase de W. JELLINEK: « On ne tire pas sur les moineaux avec un canon »⁷⁴, c'est à dire que les moyens utilisés doivent être équivalents au but, autrement dit il faut qu'il y ait un équilibre entre les parties concernées.

⁶⁹ Michel FROMONT, Le principe de proportionnalité, AJDA, Dalloz, 1995, p. 156

⁷⁰ Georges XYNOPOLOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la Constitutionnalité et de la légalité en France, Dalloz, 1995, page 160

⁷¹ Michel FROMONT, Le principe de proportionnalité, AJDA, Dalloz, 1995, p. 157

⁷⁴ Xavier Phillipe, Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle et administrative française, Economica, 1990, p. 44

À la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle, les auteurs allemands ont étudié le principe de proportionnalité dans le cadre du pouvoir discrétionnaire. On a essayé de cette façon de limiter le pouvoir de l'exécutif, qui n'a pas été contrôlé par un Parlement fort et démocratique. À la place d'une révolution qui n'avait jamais eu lieu, la doctrine a construit un mécanisme juridique afin de balancer le pouvoir de monarque et sa police.

Ainsi selon W. JELLINEK, « le pouvoir discrétionnaire se limitait au pouvoir non prévu par la loi. Toute conception insérée dans le texte pourrait faire d'un contrôle juridictionnel, en statuant sur les moyens en rapport avec la fin poursuivie

B. Les éléments du contrôle de proportionnalité

Le contrôle de proportionnalité comporte trois éléments: la pertinence, la nécessité ainsi que la proportionnalité au sens strict.

Le principe de pertinence correspond à l'appropriation des moyens retenus au but poursuivi. Il correspond à l'idée de correspondance ou d'adéquation des moyens au but. Sans qu'il soit précisé quel degré de correspondance le juge exige pour que le critère soit satisfait, ce moyen permet de sanctionner une décision qui serait sans rapport avec les motifs qui la justifient.

- Premièrement, une mesure doit être considérée comme inapte si elle ne peut pas entièrement réaliser le but poursuivi. Pourtant, la mesure peut être suffisante même si elle contribue partiellement à la réalisation du but souhaité;

- Deuxièmement, il n'est pas nécessaire que la mesure en cause contribue à la réalisation du but, au moment de la décision. C'est qui est nécessaire c'est de constater a priori que la mesure envisagée est susceptible d'atteindre le but poursuivi.

⁷⁵ Xavier Phillipe, Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle et administrative française, Economica, 1990, p. 44

Par conséquent, l'essentiel du contrôle de proportionnalité se concentre sur deux autres composantes et le contrôle de pertinence s'appuie comme introduction.

Ainsi, le contrôle de nécessité correspond à une analyse plus détaillée et spécifique.

Le principe de nécessité correspond à une analyse se situant à un échelon supérieur. Cette fois les motifs et le but sont pertinents mais il serait possible d'atteindre le même résultat sans recourir à la mesure choisie considérée en l'occurrence comme non nécessaire. Le principe de nécessité ne remet pas en cause le but mais les moyens employés. Une mesure est considérée comme nécessaire quand il n'existe pas d'autre moyen moins grave, permettant d'atteindre le même but en limitant moins les droits fondamentaux en cause. La mesure peut alors être se considérée comme équitablement effective quand elle peut atteindre le but voulu avec moins d'intensité. Pourtant, il faut comparer les moyens adéquats et non draconiens qu'un autre moyen ne doit pas être considéré comme plus effectif.

En bref, l'Administration ne doit pas prendre des mesures draconiennes pour atteindre un but s'il existe un autre moyen moins intensif. À titre d'illustration, même si le rôle de l'Administration est le maintien de l'ordre, en cas de grève, elle ne doit pas recourir à la force si la négociation est encore ouverte.

La proportionnalité stricte constitue le coeur du principe de proportionnalité, en imposant un choix qui justifierait de façon complète, rationnelle et raisonnée la solution choisie.

La pondération effectuée consiste « à mettre en balance d'une part, l'intérêt général et la limitation d'une liberté et d'autre part le droit fondamental qui la protège »⁷⁶. De toute façon, la Cour Constitutionnelle Fédérale d'Allemagne considère toujours que le raisonnable, l'objectivement justifiable ou importante comme raisonnement d'intérêt public ne peut pas conduire à justifier la restriction du noyau

des droits concernés⁷⁷. Ce qui est très important est que le contrôle de proportionnalité au sens strict met l'accent sur la relation entre le but projeté et les moyens appliqués. Dans le cadre de ce type de contrôle, le juge examine la légitimité du but voulu.

L'effectivité d'une mesure ne peut pas être décidée in abstracto. La Cour examine cette question uniquement in concreto. La plupart des annulations engendrées après un contrôle de proportionnalité s'effectuent au stade de l'examen de proportionnalité stricto sensu. De toute façon, la distinction effectuée entre les trois éléments de contrôle ne doit pas conduire à nier le caractère unitaire du principe de proportionnalité au sens large.

Finalement, il faut noter que l'Allemagne est non seulement l'un des berceaux du contrôle de proportionnalité, mais elle a également offert un modelé jurisprudentiel qui a été adopté et repris par la plupart des pays appliquant le système romano-germanique dont Madagascar par l'arrêt BORO Frosin⁷⁸ où l'adéquation de la sanction à la gravité de la faute est posée en matière disciplinaire et la France par le biais de l'arrêt Ville Nouvelle-Est⁷⁹ qui a inauguré cette théorie du bilan.

§2- Le système anglo-saxon

Deux principes découlent du système anglo-saxon en matière de contrôle de proportionnalité, le principle of reasonableness ou principe du caractère du raisonnable d'une part, et le principe de la balance ou balancing d'autre part.

A. Le principe du caractère raisonnable

Le principe du raisonnable est « l'équivalence du contrôle de proportionnalité »⁸⁰ en Grande-Bretagne suivi par d'autres pays du Commonwealth

⁷⁸ Cf. Annexe IV, C.A, 15, avril 1992, BORO Frosin, RJCA de 1977 à 2003, n° 234, p. 290, p. XI

comme l'Inde, le Canada, l'Australie et l'Afrique du Sud. Il est fondé sur l'idée qu'une décision ne doit pas avoir des effets déraisonnables, disproportionnés ou sans commune mesure avec ce que l'on pourrait attendre. La règle de caractère raisonnable ou encore règle de rationalité conduit le juge à évaluer ce que constitue le comportement raisonnable, en tenant compte de la situation de fait et de règle de précédent. Pour évaluer une décision et conclure comme arbitraire, les juridictions britanniques procèdent à un triplé d'analyse: l'objectivité, les mesures des règles ainsi que les moyens appliqués

Tout d'abord, l'objectif de la règle en cause est assez important pour justifier la limitation d'un droit fondamental. À titre d'illustration, le couvre-feu limite la liberté d'aller et venir, mais si l'objectif est l'ordre public, la règle est légale.

Ensuite, les mesures adoptées pour atteindre le but fixé, présentent un lien de rationalité avec celle-ci. C'est à dire il y a un lien entre la mesure prise et le but à atteindre. À titre d'exemple, le couvre-feu est justifié car le but est la tranquillité publique pour éviter des bruits excessifs durant la nuit.

Enfin, les moyens appliqués pour la limitation d'un droit ou d'une liberté sont nécessaires pour l'accomplissement d'un objectif. À titre d'exemple, en cas d'état de siège, les pouvoirs de police vont accentuer, la restriction de liberté d'aller et venir est nécessaire.

La notion du principe du raisonnable se trouve plus proche de la balance dans la jurisprudence américaine⁸¹. Ce terme a fait son entrée dans la pensée juridique américaine vers le début du XX ème siècle. Comme son nom l'indique, il consiste à peser le pour et le contre, il est un moyen interprétatif pour la protection des droits qui se balance avec d'autres intérêts et plus précisément avec l'intérêt général. Le principe de la balance s'applique en droit privé. À l'inverse du droit allemand, ce principe n'a pas été introduit afin de délimiter la discrétion de l'Etat de police, mais afin de pondérer l'application des droits à l'intérêt général.

D'ailleurs, le principe de la balance correspond à une notion tant doctrinale que jurisprudentielle, moins formelle et plus pragmatique que les triplettes d'analyse du principe de proportionnalité. Il s'applique surtout comme moyen de prévention de l'arbitraire et moins comme moyen de protection de droits fondamentaux. Portant, ce qui s'avère très intéressant est que la notion du principe de balance présente de nos jours certains points convergents avec la notion juridique du principe de proportionnalité telle qu'il paraît en Europe, d'une part, l'évolution parallèle des systèmes politiques, la protection des droits fondamentaux est présente dans la majorité des constitutions d'une façon équivalente, sinon isomorphisme.

D'autre part, la technique d'adjudication en matière de passation de marchés publics, dans laquelle les soumissionnaires sont en concurrence et que l'Administration doit retenir le prix le plus bas, est proche du principe de balance, il est de cette façon utilisé non seulement comme moyen de protection de l'intérêt général mais également comme critère d'évaluation de constitutionnalité des limites des droits, parallèlement comme il est déjà décrit, dans le système allemand qui met l'accent sur la proportionnalité au sens stricte.

CONCLUSION

A l'issue de notre étude, tout d'abord, on peut retenir que pour mieux comprendre la notion du pouvoir discrétionnaire, il convient de l'observer sous ses deux dimensions: le pouvoir discrétionnaire en lui-même et le pouvoir discrétionnaire comme s'exerçant dans le cadre d'un acte administratif et avec les éléments auxquels il entretient des relations étroites. Cette double dimension est présente dans tous les aspects du pouvoir discrétionnaire qu'il s'agisse de sa définition, de ses principaux domaines. Puis la notion de pouvoir discrétionnaire est proche mais ne se confond pas avec la notion d'actes de gouvernement. Cette dernière comporte également des appréciations discrétionnaires. Nous avons démontré que certains actes de gouvernement sont en réalité des actes comprenant un contenu politique important, des actes pris sur la base d'un pouvoir discrétionnaire.

Ensuite, le pouvoir discrétionnaire est limité par la légalité administrative. Concernant le contrôle de la légalité externe, les règles relatives à la compétence de l'auteur de l'acte ne sont jamais discrétionnaires. La légalité est également interne, car elle s'attache à la partie décisionnelle de l'acte, ses motifs tantôt de droit, tantôt de fait et enfin son but. C'est à partir de ces critères que le contrôle juridictionnel entre en jeu, il limite le pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Ce contrôle a évolué dans le temps et s'est inspiré de plusieurs doctrines dont celles d'Otto MAYER et W. JELLINEK. Dans l'évolution du contentieux administratif, le contrôle était restreint, mais dans l'évolution du droit le contrôle s'est élargi à la qualification juridique des faits et au contrôle d'exactitude matérielle des faits notamment par la pertinence de l'arrêt Gomel et Camino en droit administratif français qui est le berceau du droit administratif malgache; c'est la genèse du contrôle normal. Mais l'évolution ne s'est pas arrêtée là, le contrôle est arrivé jusqu'au contrôle maximum, inspiré par le droit allemand. C'est le contrôle de bilan ou de proportionnalité dans le système romano-germanique. Le Common-Law a adopté une autre alternative, deux théories en découlent celle du principe du caractère raisonnable et celle de balance, et qui sont des notions voisines du contrôle de proportionnalité à la seule différence que la balance américaine est dans le domaine du droit privé.

Enfin, nous avons pu constater que le pouvoir discrétionnaire est un pouvoir indispensable à l'Administration et sa soumission à la légalité ainsi que les contrôles du juge sont le garant d'un Etat de droit et de la bonne gouvernance pour éviter de revenir dans le temps où « Le Roi ne peut faire de mal ». À la fin de notre étude nous avons pu comprendre le thème de pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Mais L'action administrative ne repose pas que sur les actes administratifs, elle repose également sur des conventions appelées contrats administratifs. Alors, est-ce que l'Administration dispose-t-elle d'un pouvoir discrétionnaire en matière de contrat administratif? La question reste posée.

BIBLIOGRAPHIE

13. JULIEN Velontrasina, Cours polycopié du Droit constitutionnel, Niveau A, Université de Toamasina, 2012, 54 pages

14. JULIEN Velontrasina, Cours polycopié du Droit de l'urbanisme, Niveau D, Université de Toamasina, 2011, 75 pages

15. Foi et Justice, Constitution de la République de Madagascar 2010, S.M.E, 2011, 59 pages

16. , Loi n° 2004-036 du 1er octobre 2004 relative à l'organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la Cour Suprême et les trois Cours la composant, JO n°2939 du 08 novembre 2004

17. Loi n° 2003 - 044 du 28 juillet 2004, relative au Code du travail, J.O n° 2956 du 21 février 2005, Créons, Antananarivo, 2006, 57 pages

18. Ordonnance n° 60 - 147 du 03 octobre, relative à l'urbanisme, J.O n° 131 du 05 novembre 1960, p. 2331

ANNEXES

ANNEXE I

Source: ENMG, Procédure Administrative, Fiche de cours, 2014, Loi n° 2004-036 du 1er octobre 2004 relative à l'organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la Cour Suprême et les trois Cours la composant , JO n°2939 du 08.11.04

ANNEXE II

ORDONNANCE N°2010-001
P ortant modification de certaines dispositions de la loi organique n° 2004-036 du 1er octobre 2004
relative à l'organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la
C our Suprême et les trois Cours la composant
LE PRESIDENT DE LA HAUTE AUTORITE DE LA TRANSITION,

A rticle premier. Il est ajouté à l'article 129 de la loi n° 2004-036 du 1er octobre 2004 relatives à l'organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la Cour Suprême et les trois Cours la composant, un article 129 bis ainsi libellé:

Art 129 bis: Ne sont pas susceptibles de recours en annulation devant le Conseil d'Etat:

A rticle 3. Sont et demeurent abrogées toutes dispositions contraires à la présente ordonnance.

A rticle 4. En raison de l'urgence et conformément aux dispositions de, l'article 4 de l'ordonnance n° 62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales de droit interne et de droit international privé, la présente ordonnance entre immédiatement en vigueur dès sa publication par voie radiodiffusée, télévisée ou par affichage, indépendamment de son insertion au Journal Officiel de la République.

ANNEXE III

Considérant que le sieur, RAJAONARIVELO Manehosoa, ex-Inspecteur du trésor sollicite de la Chambre Administrative l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrête n° 1563 du 8 avril 1983 par lequel il a été révoqué de ses fonctions ;

Cons. qu'il résulte de l'instruction que l'intéressé, bénéficiaire d'un congé cumulé devrait reprendre son service le6 avril 1981 ; que dès le 3 mars de la même année, le Directeur du Trésor l'avait prévenu de la data d'expiration de son congé ; mais que ne le voyant pas apparaître au bureau, malgré ce, il lui a alors enjoint de reprendre son service le 18 mars 1982 ; qu'en dépit de cette mise en demeure, le sieur RAJAONARIVELO, n'avait toujours pas rejoint, se considérant comme étant « en position d'instance d'affectation ». ;

Mais considérant d'une part que la « position d'instance d'affectation » est une notion inconnue du droit de la fonction publique ;

Que d'autre part et surtout en n'obtempérant pas à l'injonction de rejoindre qui lui a été notifiée, le demandeur a de son propre fait coupé le lien qui l'unissait à l'Administration : qu'il aurait pu même être licencié sans qu'il ait pu se prévaloir de n'avoir pas été traduit devant le Conseil de Discipline s'agissant d'un abandon de poste caractérisé.

Considérant dans ces conditions, qu'il apparaît que la décision contestée ne se trouve entachée d'aucune illégalité ; qu'il s'ensuit que le sieur, RAJAONARIVELO Manehosoa n'est pas fondé à en demander l'annulation ;

Source : MINISTERE DE LA JUSTICE : Recueil de Jurisprudence de la Chambre Administrative de 1977 à 2003, Jurid'Ika, 2004 N° 133, p. 174

ANNEXE IV

Considérant que le requérant, tout en assurant le rôle de chef de poste, faisant travailler également cinq détenus dans la Cour attenante à la Maison Centrale d'Antsiranana ; que trois de ces détenus s'évadèrent parmi lesquels un certain BERESAKA, considéré comme dangereux mais fut repris une vingtaine de jours plus tard ;

Considérant que le sieur BORO Frosin estime d'une part que la sanction de rétrogradation au rang de surveillant pénitentiaire de 2^ème classe 3ème échelon qui le frappe est sans commune mesure avec la faute à lui reprocher ; que le Conseil de discipline n'a pris à son encontre que la sanction d'un an sans avancement et que d'autre part, il a toujours été un fonctionnaire exemplaire comme le témoigne la lettre de félicitation de son Ministre de tutelle ;

Considérant qu'en invoquant comme moyen principal la disproportion entre la sanction émise et la faute reprochée, le requérant admet par là-même qu'il a effectivement commis une faute professionnelle ; que notamment, le fait même que les 3 évadés avaient pris le chemin du grand portail pour perpétrer leur méfait, tel qu'il résulte de l'instruction, laisse entendre de la part du sieur BORO Frosin une négligence fautive du fait même qu'il était le chef de poste ;

Considérant que, tout ce qui précède, il appert que la sanction de rétrogradation prise par l'autorité investie du pouvoir disciplinaire à l'encontre du requérant n'est manifestement disproportionnée avec la faute commise ; que par la suite, la présente requête ne peut qu'être rejetée ;

Source : MINISTERE DE LA JUSTICE : Recueil de Jurisprudence de la Chambre Administrative de 1977 à 2003, Jurid'Ika, 2004 N° 234, p. 290

ANNEXE V

Considérant que l'Entreprise Maison ASHMON, ayant pour Conseils Maîtres Hery RASOLOSON et Nicole ANDRIANARIVOSON, Avocats à la Cour, sollicite l'annulation (...) de l'arrêté interministériel n° 2036/2000/MIA/MINENV en date du 06 mars 2000 du Ministère de l'Environnement et du Ministre de l'Industrialisation et de l'Artisanat par lequel ces derniers ordonnent l'arrêt provisoire de l'Unité de fabrication des détergents dite MAISON ASHMON;

Qu'au soutien de sa requête, elle invoque les moyens tirés respectivement: du détournement de pouvoir en ce que la décision contestée a été prise dans l'intérêt purement privé pour satisfaire la volonté du directeur du Ministère de l'Environnement lequel construit une maison juste à côté de ladite Unité;

Cons. qu'il est constant que le détournement de pouvoir existe lorsqu'une autorité administrative use de ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ils lui ont été conférés;

Cons. qu'il résulte des pièces du dossier; notamment du rapport de descente que les faits invoqués par la requérante sont exacts; qu'il s'ensuit que le détournement de pouvoir allégué est établi; que dès lors, la décision constatée encourt l'annulation.

Source: MINISTERE DE LA JUSTICE : Recueil de Jurisprudence de la Chambre Administrative de 1977 à 2003, Edition Jurid'Ika, 2004, n° 383, p. 462

ANNEXE VI

Incompétence de l'autre de l'acte - Moyen d'ordre public donc soulevé d'office par le juge

Cons. Que les Etablissements HACHIMY & Cie, SARL, demandent à ce qui plaise à la cour ;

- annuler la lettre n° 3674-MDB/SG/DGRF/D4/SLCF en date du 02 septembre 1997 portant blocage d'importation et exportation et fermeture de magasin.

Cons. qu'aux termes de l'article 239 alinéa 1^er du Code des Douanes : « Huit jours à compter de la date de la délivrance de la lettre recommandée, quelle que soit la nature du règlement de l'infraction douanière ayant fait l'objet d'un procès-verbal, l'une au moins des mesures et sanctions administratives suivantes peuvent être infligées à titre de garantie en paiement des droits et taxes éludés ou compromis et des amendes fixées ou prononcées :

ments, usines, ateliers, magasins, dépôts du contrevenant. A cette fin, L'Administration des Douanes peut apposer ses plombs ou, dans le cas où ceci n'est pas possible, y appliquer des bandes cachetées ou utiliser tout autre moyen pouvant tenir lieu de scellé. Cette sanction est, après en avoir informé l'autorité administrative du lieu d'exercice de l'activité ou le représentant régional de l'Etat, prononcée sur décision du Ministre chargé des Douanes qui délègue son pouvoir ;

- au Chef du service chargé du Contentieux et de la Lutte contre les Fraudes lorsque la durée de la fermeture n'excède pas un mois ;

Passé le délai de trois mois, l'Administration des Douanes se réserve le droit de statuer sur le sort des marchandises litigieuses, conformément aux dispositions du Code des Douanes. » ;

Cons. que le Chef du Service chargé du Contentieux et de la Lutter contre les Fraudes n'est pas compétent pour prendre une sanction de fermeture d'établissement excèdent un mois ; (...) qu'à ce titre, la décision attaquée mérite l'annulation pour incompétence de l'auteur de l'acte et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens invoqués par les requérants ;

Source : MINISTERE DE LA JUSTICE : Recueil de Jurisprudence de la Chambre Administrative de 2004 à 2007, Jurid'Ika, 2009, n° 49, p. 94

Nom et Prénoms	Fonction	Lieu et date d'entretien
Monsieur MANOELA Fihevera Pascal	Trésorier Général D'Analanjirofo (Inspecteur du trésor)	Bureau du Trésorier de Fénérive-Est, Le 11 février 2015, de 8h30à 10h
Monsieur RAMAROLAHY Richard lala	Chef de Centre Fiscal de Fénérive-Est (Inspecteur des Impôts)	Bureau du Chef de Centre Fiscal de Fénérive-Est, le 26 janvier 2015, de 10h à 12h
Monsieur RAMAROMIHISA Sylverstre José Mathias	Chef de Région D'Analanjirofo, de 2014 à mars 2015 (Magistrat)	Bureau du Chef de Région Analanjirofo Le 16 février 2015, de 11h à 12h
Monsieur ZARISON Rakotondrainibe	Chef District de Fénérive- Est, de 2012 à avril 2015 (Administrateur civil)	Bureau du Chef District de Fénérive-Est Le 17 février 2015, de 11h à 12h

TABLE DES MATIÈRES

NAIRE DE L'ADMINISTRATION 3
CHAPITRE I : DÉFINITION ET DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE DU POUVOIR

§2- L'inobservation des règles de procédure relatives à l'élaboration de l'acte 33

2. L'acte administratif pris dans un intérêt général non prévu par le texte 38

étude juridique du pouvoir discrétionnaire de l’administration.

SOMMAIRE

SECTION I: LES PRINCIPAUX DOMAINES DU POUVOIR

SECTION I: DIFFÉRENTES CATÉGORIES DE CONTRÔLE EXERCÉES

REMERCIEMENTS

LISTE DES ABRÉVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

GLOSSAIRE

INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE

LA NOTION GÉNÉRALE DU POUVOIR

DISCRÉTIONNAIRE DE L'ADMINISTRATION

CHAPITRE I

DÉFINITION ET DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE

DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

SECTION I: DÉFINITION DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

§1- Le pouvoir discrétionnaire, une modalité de l'action administrative

A. L'appréciation de l'opportunité de l'action

B. Le libre choix du contenu de la décision

§2- Les éléments du pouvoir discrétionnaire

A. L'élément de l'acte portant sur le pouvoir discrétionnaire

B. L'interdépendance entre les éléments de la compétence liée et discrétionnaire

SECTION II: DIFFÉRENTS CAS DE FIGURE DU POUVOIR

§1- Le pouvoir discrétionnaire expresse

A. L'autorisation expresse d'apprécier l'opportunité de l'action

B. L'autorisation expresse de dérogation

§2- Le pouvoir discrétionnaire implicite

A. Les différents cas du pouvoir discrétionnaire implicite

B. Le pouvoir discrétionnaire résultant de la fixation des seuils

CHAPITRE II

DOMAINES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE ET

L'ACTE DE GOUVERNEMENT

SECTION I: LES PRINCIPAUX DOMAINES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

§1- Les hauts emplois de l'Etat et la police des étrangers

A. Les hauts emplois de l'Etat

B. La police des étrangers

§2- Les autres domaines du pouvoir discrétionnaire

A. Le domaine des règlements

B. Les matières faisant l'objet du pouvoir discrétionnaire

SECTION II: LE RAPPORT ENTRE LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE ET L'ACTE DE GOUVERNEMENT

§1- L'acte de gouvernement

A. La théorie des actes de gouvernement

B. Les critiques doctrinales

§2- Le pouvoir discrétionnaire et l'acte de gouvernement

A. Les points communs entre les deux notions

B. La différence entre les deux notions

DEUXIÈME PARTIE

LES LIMITES DU POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

CHAPITRE I

LA LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE

SECTION I: LA LÉGALITÉ EXTERNE

§1- L'incompétence de l'auteur de l'acte

A. Les sources et catégories de compétence

B. Le caractère d'ordre public de compétence

§2- L'inobservation des règles de procédure relatives à l'élaboration de l'acte

A. La procédure contradictoire

B. Les procédures consultatives

SECTION II: LA LÉGALITÉ INTERNE

§1- Le contrôle des motifs de l'acte

A. Le contrôle des motifs

B. Le contrôle de l'erreur manifeste

§2- Le détournement de pouvoir

A. Les formes du détournement de pouvoir

B. La preuve du détournement de pouvoir

CHAPITRE II

LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL

SECTION I: DIFFÉRENTES CATÉGORIES DE CONTRÔLE

EXERCÉES SUR LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

§1- Le contrôle restreint

A. La définition du contrôle restreint

B. L'extension du contrôle restreint

§2- Le contrôle de proportionnalité

A. La théorie du bilan

B. Les autres domaines du contrôle de proportionnalité.

SECTION II: LE CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ EN DROIT COMPARÉ

§1- Le système romano-germanique

A. La genèse du contrôle de proportionnalité

B. Les éléments du contrôle de proportionnalité

§2- Le système anglo-saxon

A. Le principe du caractère raisonnable

CONCLUSION