Memoire Online - L'impact du pacte d'actionnaires sur une société anonyme.

inOl eLli^ A.Oel 1.11OO OLI X E_eOAOLE UNIVERSIT _HASSAN I1 DE CASABLANCA

Remerciements

Je tiens à adresser mes plus vifs remerciements et ma profonde reconnaissance au Professeur HILANI Imane pour l'encadrement, l'orientation, la confiance, la patience, qui ont constitué un apport considérable sans lequel ce travail n'aurait pas pu être mené au bon port. Ses conseils et ses remarques me furent en tous point précieux.

Mes remerciements s'étendent également à Mr. MAHFOUD Anis, avocat associé au cabinet d'affaires et de fiscalité AB Avocats & Associés pour avoir su m'éclairer le chemin de la recherche grâce à ses explications pertinentes.

Je remercie le Professeur ZOUHRY Leila de m'avoir initié au droit des sociétés et de m'avoir permis de développer un réel intérêt pour cette matière.

J'ai enfin une pensée affectueuse pour tous mes camarades de promotion avec qui j'ai passé des moments exceptionnels ainsi qu'à mes proches qui n'ont jamais cessé de me soutenir.

Liste des abréviations

Sommaire

Section 2 : L'intérêt du pacte d'actionnaires lors de la constitution de la SA 26

Annexe n°2 : principales distinctions Contrat de société/Pacte d'associés 52

Introduction générale

« L'homme est un loup pour l'homme »¹.Ce postulat se retrouve particulièrement dans le monde des affaires, marqué par la primauté à l'individualisme et au profit. Ce monde étant particulièrement dynamique, les lois qui le gouvernent doivent constamment être mises à jour, de façon à assurer le développement de l'entreprise et son épanouissement. En effet, depuis quelques années, l'on assiste à d'innombrables changements qui ont éminemment affecté le fonctionnement des sociétés, notamment la société anonyme, caractérisée comme étant un merveilleux instrument créé par le capitalisme moderne.

Société commerciale² de capitaux, assignée aux projets d'envergure, la société anonyme est la forme la plus usitée au Maroc, elle consacre l'idée selon laquelle les associés, appelés actionnaires, sont liés à la société, par la détention d'un titre négociable. L'actionnaire investi dans la société en question dans le seul but d'en tirer profit, pour son propre compte, et non en raison des relations qu'il pourrait éventuellement entretenir avec le fondateur. Compte tenu de son importance, le statut juridique règlementant la SA présente l'inconvénient d'être notablement rigide et rigoureux, manquant atrocement de flexibilité, laissant peu de marge de manoeuvre aux hommes d'affaires, ce qui risque d'étouffer le développement des sociétés et de constituer un frein au progrès. Cette flexibilité s'avère en effet indispensable, ces dernières étant des acteurs importants du développement économique des affaires, tant au niveau national qu'international, faisant ainsi face à une concurrence des plus rudes.

Ce souci de flexibilité ne peut être résolu qu'à travers la liberté contractuelle, engendrant ainsi un phénomène de contractualisation, apportant un certain renouveau au droit des sociétés marocain. Ce phénomène s'est manifesté par l'utilisation croissante de la technique contractuelle afin de répondre aux besoins manifestés par les associés, notamment les actionnaires, d'adapter le Dr. Sociétés³.

C'est dans ce contexte que sont nés les pactes d'actionnaires, objet de notre étude. Leur origine remonte au fruit d'une pratique exercée en dehors de toute réglementation propre, par référence au droit comparé.

Les statuts des sociétés ne sont plus l'unique source régissant les relations entre actionnaires. En effet, en vue de réglementer le fonctionnement de leur société

1 La première référence à cette locution est de Plaute dans sa comédie Asinaria (La Comédie des Ânes).

2 Article 1^er du Dahir n°1-96-124 (14 RABII II 1417) portant promulgation de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes (Modifié et complété par les lois 81-99, 23-01, 20-05, 78-12).

3 G. Goffaux-Callebaut, « Du contrat en droit des sociétés : essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés », éd. L'Harmattan, 2008, n°2.

constituée à plusieurs, les actionnaires peuvent rédiger des statuts mais également conclure un pacte d'actionnaires.

Bien qu'il ne soit pas nouveau, le pacte d'actionnaires peut être considéré à juste titre comme étant un sujet de haute importance. La nature incontestable et l'actualité du pacte ne peut être remise en cause. Le recours à ce type de contrat peut être justifié par le besoin des partenaires et des actionnaires des sociétés ou entreprises commerciales de gérer les rapports entre eux, particulièrement soucieux de la survie de leur bijou commun. Du point de vue théorique, les relations entre les actionnaires et avec la société sont régies dans le cadre des statuts de la société. Néanmoins, il est assez courant que les actionnaires cherchent à compléter ces statuts officiels par une convention contractuelle, cette dernière est alors qualifiée de contrat extrastatutaire qui produit des effets à l'égard des tiers.

Les pactes extrastatutaires sont légions dans les sociétés, ceux-ci sont plus fréquents dans les sociétés par actions, dans la mesure où dans les autres formes de sociétés, la personnalité des associés est largement prise en compte, ces derniers étant souvent peu nombreux, ils n'ont guère besoin de l'intervention d'une convention particulière. Les pactes d'actionnaires concernent exclusivement les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées. Notre étude concernera spécifiquement les pactes d'actionnaires dans la société anonyme.

Il convient alors de définir le pacte d'actionnaires avant d'entamer une étude approfondie sur le sujet. Il s'agit d'un contrat de droit privé, devant être constaté par écrit tel que prévu dans l'article 11⁴ de la loi 78-12 relative aux sociétés anonymes, modifiable par avenant à l'unanimité, signé entre tout ou partie des associés d'une entreprise, la société anonyme, le cas échéant. Ce contrat complémentaire aux statuts a pour finalité de clarifier les relations entre les principaux actionnaires, fixant ainsi les engagements de chacun des signataires leur garantissant des droits et ce, en fonction des clauses qu'il contient. Il ne faut cependant pas ignorer que sa fonction capitale consiste à préparer un éventuel divorce.

Malgré leur grande diversité résultant de la créativité et du souci des praticiens de répondre tout au mieux aux multiples attentes de leurs clients, les pactes d'actionnaires ont tous en commun de porter soit alternativement soit cumulativement sur les deux éléments constitutifs de la structure et du fonctionnement de la société.⁵

L'actionnaire ne se rencontre que dans trois types de sociétés, à savoir la société en commandite par actions, la société en actions simplifiées, dans ces deux sociétés, la

⁴Article 11 de la loi 78-12 modifiant et complétant la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes

5 Caroline Leroy, le pacte d'actionnaires dans l'environnement sociétaire, thèse de l'université Paris - Est Crétail Val de Marne (Paris XII), soutenue publiquement le 14 Juin 2010, p. 83.

situation déterminant la qualité d'actionnaire est quelque peu complexe, et la société anonyme. Par référence à la définition donnée par Yves Guyon, l'actionnaire est : « titulaire d'un titre négociable représentant une quote-part du capital dans la société, et donnant le droit de participer au partage des bénéfices et de voter à l'assemblée générale ». Il existe plusieurs types d'actionnaires, mais pour le législateur, seul un seul modèle est pris en considération. Il peut s'avérer parfois difficile de l'identifier, même dans une situation n'ayant rien de complexe.

Offrant de la souplesse face à la rigidité du droit des sociétés, que ce soit lors de son établissement, son administration ou encore lors de sa révision ou son abrogation, le pacte d'actionnaires est particulièrement avantageux, son principal attrait réside dans sa confidentialité, contrairement aux statuts d'une société qui peuvent être consultés par tous, seuls les signataires y ont accès. Les signataires sont nécessairement actionnaires mais tous les actionnaires ne sont pas nécessairement signataires. Il permettrait ainsi de régler en toute discrétion certaines dispositions concernant l'organisation de la société. Les fondateurs ont la possibilité, à titre d'exemple, de s'octroyer des avantages sans que les investisseurs le sachent.

En outre, ces clauses secrètes constituent un véritable moyen d'anticipation des éventuelles difficultés pouvant advenir entre les associés dans le futur. «Bien que plusieurs s'y refusent au moment de la constitution de la société par actions, ou lors de l'arrivée d'un nouvel actionnaire, force est d'admettre que lorsque survient un conflit ou une impasse entre les actionnaires, la présence d'une telle convention n'est plus un luxe», c'est ce qu'a expliqué Mohamed Mernissi, arbitre et professeur en droit des sociétés.⁶

La jurisprudence marocaine reconnait les pactes d'actionnaires comme étant totalement licites au vu du droit des sociétés. Conclus au nom de la liberté contractuelle, principe qui n'est pas contredit dans les dispositions relatives au droit des contrats prévues dans le DOC, ces clauses n'ont rien de frauduleux, elles doivent cependant obéir aux règles générales du droit des contrats formulées par le DOC mais également respecter la réglementation propre au droit des sociétés. De manière générale, l'ensemble des techniques utilisées en matière de conventions extrastatutaires est considéré comme licite par la jurisprudence à la condition de l'existence d'une juste contrepartie et de leur limitation dans le temps. Ayant une force obligatoire à l'égard des actionnaires signataires, l'inexécution des pactes entre actionnaires peut donner lieu à des indemnisations sous forme de dommages-intérêts.

Compte tenu de l'intitulé du thème et de son intérêt pratique dans le monde des affaires, il est possible de formuler les problématiques suivantes:

⁶La Vie éco, hebdomadaire économique et financier marocain créé en 1957

Le pacte d'actionnaires, qui concerne exclusivement les sociétés anonymes, constitue un éclairage organisant au sein de la société, les rapports entre tout ou partie des associés. Offrant une plus grande liberté de rédaction que ce qu'accorderaient éventuellement les statuts, il permet de renforcer les intérêts réciproques des actionnaires concernés, mais également de rechercher un juste milieu entre les intérêts divergents de ces derniers, étant donné la dissemblance de leurs situations.

Par ailleurs, c'est cette même liberté, accordée aux actionnaires de décider du contenu de cet accord, qui a suscité l'intérêt du législateur. En effet, l'efficacité du pacte d'actionnaires est une question récurrente en droit des sociétés, il ne peut, cependant et en aucun cas contenir des clauses ne respectant pas le droit des sociétés et allant à l'encontre des statuts.

Décider du contenu d'un pacte d'actionnaires en y insérant les bonnes clauses n'est pas chose facile. Il est nécessaire de se faire bien accompagner et conseiller, afin de s'assurer de l'efficacité de l'acte extrastatutaire et de garantir sa validité au point de vue du droit marocain, évitant ainsi son inexécution. Ainsi faut-il adapter les clauses à la forme sociale de la société en question et des objectifs poursuivis par les signataires. Ces derniers se doivent d'être particulièrement minutieux, étant donné l'importance que revêt ce pacte.

Il convient de souligner à cet égard que toutes ces prérogatives suscitent bien des interrogations.

Afin de répondre convenablement aux problématiques de notre étude, et dans le but de procéder à l'analyse conceptuelle qui en découle, il convient, à priori, de structurer notre travail en deux parties subdivisées en deux chapitres :

La première partie aura vocation à traiter les règles relatives à la formation du pacte d'actionnaires.

? Le formalisme du pacte d'actionnaires (Chapitre 1) ? Une liberté contractuelle encadrée (Chapitre 2)

La seconde partie, quant à elle, sera consacrée à la mise en oeuvre du pacte d'actionnaires, subdivisée à son tour en deux chapitres :

? L'exécution du pacte d'actionnaires (Chapitre 1) ? L'inexécution du pacte d'actionnaires (Chapitre 2)

Partie I : Formation du pacte d'actionnaires

Nul ne peut nier l'importance accordée aux pactes d'actionnaires dans le milieu sociétaire, ceci se manifeste notablement par la complémentarité de ces pactes aux dispositions légales mais aussi au niveau de la circulation des capitaux. Fondées sur la base du principe de la liberté contractuelle, ces conventions sont le plus souvent conclues entre les investisseurs et les actionnaires majoritaires de la société anonyme qui agissent en leur nom propre et non en leur qualité de dirigeants de la société en question. Contrairement aux statuts, les pactes d'actionnaires ne produisent des effets qu'à l'égard des parties signataires et sont, par principe, inopposable à la société cible lorsque celle-ci n'est pas partie à la convention. De ce fait, un cadre juridique a été mis en place afin d'assurer la bonne application de ces conventions. Peu importe la nature, la finalité ou l'objectif poursuivi par le pacte, du fait qu'il ne soit régit par aucune règle qui lui est spécifique, il est soumis à l'application des règles de droit commun. Les actionnaires choisissant de recourir à cet arrangement contractuel en constatent la particularité tant lors de la formation de la volonté des parties que lors de la conclusion du pacte.

C'est ainsi que dans un premier temps, nous nous occuperons d'analyser les dispositions encadrant la conclusion du pacte d'actionnaires (Chapitre 1). Dans un deuxième temps, nous allons nous attarder sur les limites de la liberté contractuelle accordée aux parties (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Formalisme du pacte d'actionnaires

Considéré comme une illustration du principe de la liberté contractuelle, permettant aux actionnaires de conforter, d'adapter et d'apporter plus de précisions aux règles statutaires, le pacte d'actionnaire est un engagement contractuel comme les autres. Cette même liberté est loin d'être une liberté absolue compte tenu de la bivalence de ces conventions. En effet, sa nature « sui generis »⁷ le soumettra aux règles générales de droit commun énumérées par le DOC, telle que les conditions relatives à la capacité, objet, cause et parties. Le respect des dispositions impératives du droit des sociétés est également de rigueur étant donné l'importance que revêtent ces dispositions d'ordre public tant pour l'intérêt social de la société que pour l'économie et les investissements, or, les pactes d'actionnaires ne font l'objet que de quelques dispositions épuisées dans le droit des sociétés, notamment une présence timide à

7« Sui generis » signifie qui est propre à une espèce ou à une chose. Ce terme d'origine latine signifie littéralement « de son espèce ».

travers certains articles de la loi 15-95 relative aux SA à savoir les 221⁸, 253⁹ et 257¹⁰.

Cependant, le principe du consensualisme adopté par la législation marocaine implique que le dit contrat soit conclu par l'échange des consentements lorsque les conditions de formation sont remplies, les exigences de forme n'étant imposées que pour des soucis de preuve et de protection conventionnelle, d'où la nécessité d'un écrit.

C'est ainsi que dans ce chapitre, il s'agira de se pencher sur les conditions de fond et les conditions de formes relatives au pacte d'actionnaires (section 1) pour ensuite analyser l'effet de la forme juridique du pacte (section 2)

Section 1 : les conditions de fond et de forme

La notion de contrat, de pacte, est une notion fondamentale dans la vie en société, qui organise les rapports humains. Sans elle, ces derniers auraient été inconcevables. Il est vrai que le « droit naturel » est éminemment incertain, faute de contenu qui se retrouve en tout temps et en tous lieux ; S'il existe bien un concept qui représente cette permanence et cette universalité, qu'aucune société ou groupe humain n'a pu ignorer, c'est bien celui de la parole donnée « Pacta sunt servanda»¹¹,

ce qui veut dire : les accords doivent être respectés.
En ce qui concerne les rapports des membres du groupe social entre eux, cette notion intéresse fondamentalement le droit civil, entendu au sens large des relations entre sujets de droit, ce qui inclut le droit des affaires. D'où la nécessité de l'existence d'un certain nombre de dispositions du droit des obligations et contrat, ayant un caractère imposant. Il s'agira alors d'établir tout d'abord, les conditions de

8 Article 221 dispose expressément que : « Les actionnaires opposés à la transformation ont le droit de se retirer de la société. Dans ce cas, ils recevront une contrepartie équivalente à leurs droits dans le patrimoine social, fixée, à défaut d'accord, à dire d'expert désigné par le président du tribunal, statuant en référé.

La déclaration de retraite doit être adressée, par lettre recommandée avec accusé de réception dans les trente jours de la publication prévue à l'article 218 (2e alinéa).

Est réputée non écrite toute clause tendant à exclure le droit de retraite. »

9 Article 253 ajoute que: « Sauf en cas de succession ou de cession soit à un conjoint soit à un ascendant ou à un descendant jusqu'au 2e degré inclus, la cession d'actions à un tiers à quelque titre que ce soit peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts.

Une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts. »

10 Article 257 précise que : « Des conventions entre actionnaires ou entre actionnaires et des tiers peuvent porter sur les conditions de cession des droits sociaux et stipuler notamment que cette cession ne pourra avoir lieu qu'après un certain délai ou qu'elle sera, le cas échéant, opérée d'office, de façon préférentielle, au profit de personnes actionnaires ou non, bénéficiaires d'un droit de préemption, au prix qui serait offert par un tiers de bonne foi ou qui serait fixé dans les conditions prévues aux statuts. »

11 « Pacta sunt servanda » (« Les conventions doivent être respectées ») est une locution latine signifiant que les parties sont désormais liées au contrat venant d'être conclu et qu'à ce titre elles ne sauraient déroger aux obligations issues de cet accord. C'est un principe de droit des obligations et de droit international public. Ce principe a valeur constitutionnelle depuis la décision du Conseil Constitutionnel du 9 avril 1992 (n^o 92-308 DC).

fond (sous-section 1) et de forme (sous-section 2) communes à tout contrat, à savoir le pacte d'actionnaires.

Sous-section 1 : les conditions de fond

Si la liberté de contracter confère au pacte d'actionnaires une grande souplesse en limitant le contrôle de l'autorité publique, il est cependant nécessaire que certaines conditions minimales soient réunies pour que l'accord des volontés prenne place dans l'ordre juridique étatique. Ainsi, comme tout contrat, quatre conditions s'avèrent nécessaires pour la validité même du pacte, tel que prévu à l'article 2 du DOC : le consentement des parties, la capacité de contracter, un objet certain formant la matière de l'engagement et une cause licite dans l'obligation. Les trois premières conditions ne présentent pas de problèmes spécifiques au regard du pacte d'actionnaires. Cependant, lors de la négociation et spécifiquement entre membres d'une même famille, il faudra s'attacher à respecter ces conditions, notamment sur le consentement de chacune des parties.

1- Le consentement des parties :

En principe le contrat se forme par un simple échange des volontés, c'est la rencontre simultanée d'une offre et d'une acceptation, ce qui fait dire que le consensualisme est la règle et le formalisme est l'exception¹². Le pacte d'actionnaires n'en fait pas l'exception. L'offre devra alors indiquer la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Si aucun délai n'a été fixé, elle peut être retirée tant qu'elle n'a pas été acceptée, sous réserve de respecter un délai raisonnable dont la durée est souverainement appréciée par les juges du fonds. Quant à l'acceptation, celle-ci doit être pure et simple. Si tel n'est pas le cas, elle sera qualifiée de contre-proposition. C'est ainsi qu'au sens de l'article 19 du DOC : « La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles ». Pour être valable, l'acceptation doit être expresse. Le consentement doit être libre et éclairé. Ces exigences se rapportant à la qualité du consentement ont fait naitre un dispositif de protection connu sous le nom de la « théorie des vices du consentement » qui sous réserve de quelques aménagements se retrouve aux articles 39 à 56 du DOC. En effet, l'article 39 du DOC dispose : « Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence ». L'article 54 quant à lui précise que « les motifs de rescision fondés sur l'état de maladie et autres cas analogues sont abandonnés à l'appréciation du juge ». L'erreur, le dol, la violence, la maladie et les cas analogues peuvent entrainer l'annulation du contrat, quand elles sont constatées.

2-La capacité de contracter :

En droit marocain, l'incapacité est régie par le nouveau code de la famille¹³. La capacité est définie comme étant l'aptitude d'une personne à acquérir des droits et à les exercer. Elle est régie par le DOC¹⁴. Il existe deux sortes de capacités : la capacité de jouissance qui correspond à la faculté dont dispose la personne en vue d'acquérir des droits et d'assumer des obligations tels que fixés par la loi. Cette capacité est attachée à la personne durant toute sa vie et ne peut lui être enlevée (art.207 du nouveau code de la famille) et la capacité d'exercice qui est l'aptitude à exercer un droit dont on est titulaire sans avoir besoin de l'assistance ou de la représentation d'un tiers. Elle suppose que l'on détienne la personnalité juridique(art.206 du nouveau code de la famille).

3- Un objet certain :

L'objet est spécifiquement la chose ou la prestation sur laquelle porte le contrat. L'article 58 du DOC dispose que : « La chose qui forme l'objet de l'obligation doit être déterminée au moins quant à son espèce... ». En effet, l'obligation qui a pour objet une chose ou un fait impossible, physiquement ou en vertu de la loi, en vertu de la loi, est nulle, conformément à l'article 59 du DOC. A priori, l'objet doit répondre à certaines conditions. Il doit exister au moment de l'engagement, être déterminé ou déterminable, possible et licite.

4- Cause licite :

Le DOC subordonne la validité de tout contrat à l'existence d'une cause licite de l'obligation. Quant à l'existence de la cause, la notion varie en fonction de la nature de l'acte. Dans les contrats synallagmatiques, la cause de l'obligation de chaque partie réside dans l'obligation de l'autre. L'obligation sans cause ou fondée sur une fausse cause est nulle. L'article 6 du DOC dispose « que toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite » et l'article 64 ajoute que » lorsque la cause est exprimée, elle est présumée vraie jusqu'à preuve du contraire. » Il ne s'agit là que de présomptions simples qui peuvent donc tomber devant la preuve contraire. Selon l'article 449 du DOC « Les présomptions sont des indices au moyen desquels la loi ou le juge établit l'existence de certains faits inconnus ». Il existe des présomptions établies par la loi ou présomptions légales et des présomptions simples qui sont remises à la prudence du juge. « Nulle preuve n'est admise contre la présomption de la loi ». En somme, la cause d'un contrat, d'un pacte, n'est autre que sa justification. Son pourquoi.

Sous-section 2 : les conditions de forme

Le pacte d'actionnaires est un outil qui permet de déterminer des règles entre tous les associés ou une partie d'entre eux. Son contenu est laissé à leur entière liberté. Par ailleurs, et pour des raisons de preuve, il est indispensable d'établir un écrit en autant d'exemplaires que de signataires¹⁵. Concernant la forme exacte que doit prendre cet écrit, un acte sous seing privé suffit puisque le texte est silencieux à ce sujet, la loi n'exige pas d'acte authentique. Deux cas de figure où il est conseillé par la loi d'avoir recours à un acte notarié, car cela évite les ennuis comme les requalifications. L'acte n'a pas à être rédigé par un avocat ou un notaire, mais il est recommandé de demander l'aide d'un spécialiste lors de sa préparation et de sa rédaction. Un tiers, neutre et objectif, abordera les différentes questions sans parti pris. Ce professionnel saura mettre en évidence les points qui nécessiteront un accord et proposera une rédaction adaptée. L'accord n'étant pas enregistré, à la différence des statuts, aucun formalisme n'est exigé. Sauf précisions contraires, il entre en vigueur à la signature de tous les intéressés. Toutes sortes de clauses peuvent être prévues. Certaines se retrouvent dans la majorité des pactes d'actionnaires, d'autres sont particulièrement adaptées aux entreprises familiales.

Section 2 : L'effet de la forme juridique du pacte d'actionnaires

En principe, le formalisme du pacte d'actionnaires n'est pas d'une grande exigence que ce soit pour sa rédaction ou encore sa modification. L'accord unanime des signataires est néanmoins exigé. Les pactes d'actionnaires, comme nous l'avons précédemment cité, sont soumis aux conditions essentielles des droits des contrats : le consentement des parties, la capacité de contracter, un objet certain et une cause licite selon les termes bien connus de l'article 2 du DOC applicable. Ces critères sont considérés comme étant des critères de référence pour un grand nombre de pays, et pas uniquement le Maroc. Concernant le droit marocain la volonté des parties et l'échange de consentement ne sont pas toujours suffisants pour que le contrat soit formé. Certaines conditions de forme doivent être respectées pour que le contrat soit considéré comme conclu. Dans certains cas, un formalisme s'impose lors de la formation du contrat et des conditions spécifiques, notamment l'écriture et la signature du projet d'accord commercial, doivent être rencontrées.. Ces pactes peuvent aussi bien être insérés dans les statuts de la société, ou être publiés par le biais de la publicité légale. Il s'agit donc d'analyser, en premier lieu, l'avantage de la présence d'un écrit (sous-section première) et ensuite de vérifier l'impact de la

15 Article 11 alinéa 5 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes dispose expressément que : « Les pactes entre actionnaires doivent être constatés par écrit »

publicité statutaire pour voir si elles permettent d'assurer l'opposabilité aux tiers des pactes d'actionnaires (sous-section deuxième).

Sous-section 1 : L'avantage d'un écrit

Même si le pacte d'actionnaires n'est pas explicitement cité dans les Codes civil et de commerce marocain, en appliquant la règle de l'accessoire en vertu de laquelle l'accessoire suit le sort du principal¹⁶, le pacte d'actionnaires, qui est considéré comme l'accessoire, est tenu par l'obligation de l'écrit, tout comme le contrat de société qui pourra être considéré comme le principal. L'existence d'un écrit permettra en premier lieu d'aboutir à la formation du contrat, par suite à sa conclusion. La formation du contrat par l'écrit en bonne et due forme permettra ensuite d'utiliser ce moyen comme moyen de preuve en cas de conflit et différend émergeant de la relation commerciale entre les parties signataires. Cette dualité d'effets, caractérisant la forme du pacte d'actionnaires, permettra de préserver l'ordre public économique du marché marocain, ce qui contribuera indirectement à la transparence et la bonne gouvernance des sociétés commerciales, cotées ou non, à l'égard des tiers non directement impliqués. Concernant les sociétés anonymes dont les actions ne sont pas cotées en bourse, celles-ci demeurent soumises aux dispositions de l'article 11 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes qui prévoit un écrit pour les contrats de société. Bien qu'aucune disposition n'oblige la notification des pactes d'actionnaires ou autres accords sociétaires aux organismes compétents, tels que l'autorité marocaine des marchés de capitaux, lors de la mise en oeuvre de la cession des actions, cette transaction devra toujours suivre la procédure imposée par le législateur marocain. Le respect de cette disposition tire également son importance de la protection de l'ordre public sociétaire et économique.

Sous-section 2 : l'impact de la publicité

Les pactes extrastatutaires ne sont soumis à aucune obligation de publicité légale, ce qui contribue à leur attrait en assurant une grande confidentialité. Toutefois, certains pactes conclus entre actionnaires d'une société cotée, et donc sur un marché réglementé, sont parfois soumis à cette obligation de publicité et de déclaration, et non pas de publication, afin de garantir la transparence du marché. De ce fait, le législateur impose la publicité des pactes portant sur des actions de sociétés cotées, mais uniquement dans un souci de transparence et non dans le but de renforcer l'efficacité des droits des bénéficiaires. Les pactes peuvent être insérés dans les statuts de la société, ou alors peuvent être publiés par le biais de la publicité légale. L'inscription des clauses relatives aux cessions de titres dans les statuts leur confère une efficacité supérieure à celle des pactes extrastatutaires, et ce compte tenu de leur opposabilité aux associés, à la société et aux tiers. En effet, les statuts sont opposables de plein droit à la société et aux tiers du fait de leur dépôt au registre du commerce et des sociétés. Les pactes d'actionnaires ont, lorsqu'ils ne sont pas intégrés dans les statuts, une portée moindre par rapport à celle des dispositions statutaires. Leur publication aurait donc un effet important concernant

16 La véritable expression est "Accessorium sequitur rnaturam rei principalis" (l'accessoire suit la nature de la chose principale)

leur opposabilité à l'égard des tiers, mais les pactes perdraient par là même leur intérêt, puisque leur caractère confidentiel est leur finalité majeure. Par ailleurs, la modification des statuts nécessite une procédure plus lourde que la modification des contrats contenus dans les pactes d'actionnaires. C'est là que se reflète principalement l'importance de l'existence d'accords extrastatutaires dont la souplesse et la discrétion compensent leur inopposabilité aux tiers.

Chapitre 2 : Une liberté contractuelle encadrée

La force des dispositions statutaires est incontestable. Toutefois, le recours au pacte d'actionnaires n'est pas chose rare. Stabilité du capital et de l'actionnariat, contrôle de l'entreprise ou des modalités de sa transmission, nombreux sont les avantages offerts par le pacte d'actionnaires, poussant des dirigeants dans le monde entier à y recourir, assoiffés par l'envie d'atteindre leurs objectifs, et pour les plus ambitieux d'entre eux, être au summum de la puissance et de la gloire. Ceci peut se justifier notamment pour de multiples raisons. Par ailleurs, l'on peut citer leur confidentialité indéniable, leur périmètre considérablement distinct des clauses statutaires, leur adaptabilité, la liberté de décider de leur durée¹⁷. Cependant, derrière tous ces avantages, se cachent certaines difficultés concernant leur application, relevant d'une part, des limites fixés par le législateur, et d'autre part, de la pratique, que les dirigeants ne peuvent ignorer sous peine de nullité. La flexibilité du pacte d'actionnaires n'est pas sans bornes. Il faudra alors combiner entre la liberté contractuelle et l'ordre sociétaire.

Par ailleurs, la validité des ces pactes, au regard de la jurisprudence marocaine, est liée à l'existence d'une juste contrepartie et leur limitation dans le temps.

Dans ce chapitre, il s'agira d'établir d'une part, les limites légales, statutaires et pratiques de cette liberté contractuelle (section 1), et d'autre part, les limites de cette flexibilité du pacte tant convoitée (section 2).

Section 1 : les limites légales, statutaires et pratiques

Soucieux de la bonne intégration des pactes d'actionnaires dans le milieu sociétaire, le législateur marocain a mis en place un cadre juridique, largement inspirée de la loi française, permettant de tracer les limites de la liberté contractuelle accordée aux protagonistes afin de leur garantir une meilleure application de leurs pactes d'actionnaires, produisant ainsi les effets recherchés. Cet encadrement juridique fût

tout d'abord traduit par des dispositions légales organisant ainsi la répartition des pouvoirs entre les différents organes de la société anonyme, et par la mise en place des aménagements statutaires, qui bénéficient de la primauté à l'égard de toute autre convention extrastatutaire allant à leur encontre (Sous-section 1). Des limites relevant de la pratique ont également su s'imposer (Sous-section 2).

Sous-section 1: les dispositions légales et statutaires

Le législateur marocain a toujours veillé à l'organisation de la société en exerçant un réel contrôle sur tout ce qui pourrait affecter son fonctionnement, cette intervention découlant essentiellement des valeurs d'ordre public et d'intérêt général. C'est ainsi que les engagements pris dans le cadre de l'établissement du pacte d'actionnaires captent son attention, puisque ce dernier contribue à résoudre les difficultés que même la loi n'est pas parvenue à y apporter réponse. Le pacte d'actionnaires ne doit en aucun cas contenir des engagements contraires à la loi et les statuts. C'est bien pour cette raison que le législateur se charge de dicter les principales modalités affectant l'organisation de la société (I), et confère aux statuts une primauté incontestable face aux pactes d'actionnaires (II).

I- La primauté de la loi

Les actionnaires ont principalement recours aux pactes d'actionnaires dans la finalité de répondre à leurs besoins commerciaux, mais ces objectifs poursuivis par les protagonistes peuvent se heurter aux dispositions prises par la loi réglementant l'environnement des affaires.¹⁸ En outre, la loi marocaine prévoit la nullité des stipulations établies par les soins des actionnaires lorsque celles-ci contraires à la loi (A), comme elle peut attester de la validité des pactes d'actionnaires, quand rien de particulier n'est à signaler et que tout semble correct et dans l'ordre prévu par les dispositions légales (B).

A- Nullité des clauses contenues dans le pacte d'actionnaires

Les protagonistes élaborent leurs affaires dans un climat de liberté contractuelle sur un marché ouvert et réglementé, ce qui nécessite une surveillance pour recadrer leurs ambitions parfois irraisonnables. D'où l'existence de l'impossibilité d'inclure

¹⁸Mazin Galal Sayed, le pacte d'actionnaires en droit égyptien sous le prisme du droit français, thèse de l'université Lumière Lyon 2, soutenue publiquement le 9 mars 2016, p. 37

certaines clauses. Cette impossibilité peut d'une part se justifier par le caractère illicite de certaines stipulations, qui ne peuvent encore moins être insérées dans les statuts, du fait de leur prohibition par la loi. Ainsi, toute clause où l'on pourrait retrouver une stipulation dans le genre ne pourra aucunement donner lieu à une exécution forcée ou à une quelconque sanction judiciaire, et entrainera de ce fait la nullité du pacte dans son intégralité lorsque celle-ci constitue une condition déterminée ou déterminante, exprimée de manière tacite ou expresse par les parties.

S'agissant des clauses considérées comme étant non valables, l'on pourrait citer à titre d'exemple l'insertion de clauses dans le pacte d'actionnaires interdisant à un actionnaire possédant des actions à dividende prioritaire sans droit de vote de participer à l'assemblée spéciale, tel que le prévoit l'article 266¹⁹alinéa 2 de la loi 1795. Ou encore une clause conférant le droit de modification des statuts dans toutes leurs dispositions à une personne autre que l'assemblée générale extraordinaire (Art 110 alinéa 1^erde la même loi²⁰). Il en est de même des clauses qui stipulent un dividende fixe au profit des actionnaires, à moins que l'Etat n'accorde aux actions la garantie d'un dividende minimal (Art 331 de la même loi²¹). Ces dispositions sont, entre autres, des dispositions d'ordre public.

B- La validité des pactes d'actionnaires

Bien qu'ayant fait l'objet de plusieurs contestations, les pactes d'actionnaires sont reconnus par le droit des sociétés marocain comme étant totalement licites dans la mesure où les techniques utilisées pour la formation de ceux-ci ne sont guères nouvelles, telle que par exemple la clause d'agrément et clause de préemption, ces dernières pouvant être insérées dans les statuts de la société. Etant fondées sur le principe de la liberté contractuelle, qui n'est pas contredit en la matière, le DOC considère ces clauses comme n'ayant rien de frauduleux.

Cependant, la jurisprudence conditionne la validité de ces clauses à la réalisation de trois points fondamentaux, à savoir leur limitation dans le temps, l'existence d'une juste contrepartie mais également la spécificité du droit boursier.

19 Article 266 alinéa 2 du Dahir n°1-96-124 portant promulgation de la loi n°17-95 dispose expressément que : « Tout actionnaire possédant des actions à dividende prioritaire sans droit de vote peut participer à l'assemblée spéciale. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

20 Article 110 alinéa 1^er du même Dahir dispose expressément que : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ; toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut, toutefois, comme il est dit à l'article premier, augmenter les engagements des actionnaires, sous réserve des opérations résultant d'un regroupement d'actions régulièrement effectué, ni changer la nationalité de la société. »

21 Art. 331 alinéa 5 du même Dahir dispose expressément que : « Il est interdit de stipuler au profit des actionnaires un dividende fixe ; toute clause contraire est réputée non écrite à moins que l'Etat n'accorde aux actions la garantie d'un dividende minimal. »

L'article 257 de la loi 17-95 dispose que les pactes d'actionnaires peuvent porter sur les conditions de cession des droits sociaux. En effet, les actions, s'agissant de biens comme les autres, peuvent faire l'objet de convention extrastatutaire prévoyant un droit de préemption à tout signataire souhaitant céder ses actions. Or, ces conventions ne sont valables que s'ils sont soumis à un terme, ceci s'explique par le fait qu'un actionnaire ne peut renoncer indéfiniment à son droit de propriété. Toutefois, ce terme peut faire l'objet de prorogation. La jurisprudence a confirmé ce principe en reconnaissant comme étant valide la restriction temporaire de négociabilité d'actions (Cour de cassation 2008).

La licéité de ces clauses est également liée à l'existence d'une juste contrepartie. Pour Yves Guyon « l'impossibilité de quitter la société, en raison du défaut de juste prix offert par le bénéficiaire de la préemption ou du droit de préférence et en l'absence de recours à l'expertise » serait une atteinte à la loi, motivée par le désir de tourner la réglementation ayant un caractère impérative²².

S'agissant du droit boursier, celui-ci apparait comme étant incompatible avec le pacte d'actionnaires, compte tenu, d'une part, de la transparence des sociétés côtés en bourse et d'autre part, de la confidentialité du pacte. Vient alors se poser la question spécifique de savoir si la réglementation des AMMC pourrait considérer le pacte d'actionnaires comme étant non valide. Il semblerait que la réponse est négative, tout en constatant l'absence d'une décision relevant de la jurisprudence marocaine, la jurisprudence française a par ailleurs été claire sur ce point là. Prenant le cas de COB²³ (AMMC au Maroc), sa mission se limite à la réglementation des marchés placés sous son contrôle, or, le régime des pactes d'actionnaires relève du droit des sociétés et du droit commun mais aucunement d'une question boursière. C'est ainsi que vouloir proclamer l'invalidité des pactes d'actionnaires dans les sociétés côtés est liée de façon prioritaire au bon déroulement d'une OPA. De ce fait, l'interdiction de techniques telles que le droit de préemption ou de préférence dans les sociétés côtés semble aller à l'encontre des principes législatifs et jurisprudentiels anciens et cohérents, relevant du droit commun des sociétés, heurtant ainsi le principe de la liberté des conventions, celui-ci jouant un rôle majeur en la matière²⁴.

22 Voir en ce sens, Yves Guyon, « droit des affaires : tome 1, Droit commercial général et sociétés, 2ème édition, Delta.

23 « Commission des opérations de bourse » organisme français créé en 1967 pour formuler des avis ou prendre des décisions concernant l'admission des valeurs à la cote officielle. La COB a été fusionnée en 2003 avec le Conseil des marchés financiers pour former l'AMF

II- La primauté des statuts et de l'intérêt social

Il convient à priori de distinguer entre les statuts et les pactes d'actionnaires, étant donné la divergence des intérêts poursuivis par chacun d'eux, dans le but d'effectuer les choix les mieux adaptés aux intérêts des associés et investisseurs mais également dans l'intérêt de la société et de ses actionnaires. Les statuts sont chargés de définir l'objet et les règles de fonctionnement de la société, considérés à juste titre comme les actes constitutifs de celle-ci. Les pactes d'actionnaires, de leur part, s'occupent d'organiser les rapports et relations au sein de la société sur des questions spécifiques, ils jouent ainsi un rôle complémentaire aux statuts et ne peuvent contenir une clause contraire à une disposition statutaire. Ce qui nous poussera à nous pencher sur les effets que peuvent avoir les statuts sur les pactes d'actionnaires (A), et de chercher la conséquence de l'intérêt social sur ces pactes (B).

A- Les effets des statuts sur les pactes d'actionnaires

La supériorité juridique des statuts sur les pactes d'actionnaires est incontestable. Les statuts étant antérieurs au pacte, ce dernier est plus récent et exprimerait mieux la volonté des actionnaires qui ont choisi de leur plein grès d'y recourir. Par ailleurs, la loi relative aux sociétés anonyme considère les statuts comme le pilier des rapports sociétaires et le document fondamental organisant le fonctionnement de la société. De ce fait, il serait préférable de prévoir les aménagements de haute importance dans les statuts plutôt que dans les conventions extrastatutaires. En effet, dans le cas où une disposition statutaire contredirait le pacte d'actionnaires, ceci atténuera la force obligatoire de ce dernier. De même, les statuts qui prévoient une clause d'agrément dans leur contenu entraineraient la paralysie de la mise en oeuvre d'un pacte de préférence. Cette supériorité pourrait également se ressentir au niveau des sanctions infligées en cas de violation de chacun des statuts et du pacte d'actionnaires. La violation du pacte entrainerait des sanctions, le plus souvent, moins rigoureuses que la violation des statuts²⁵. Le DOC prévoit dans ce cas la condamnation du responsable à des dommages-intérêts et la résolution du pacte. C'est ainsi qu'apparait le recours à la société par actions simplifiée SAS dotée d'une grande souplesse comme étant une meilleure solution alternative.

²⁵Pascal Julien Saint-Amand et Paul-André SOREAU, Pacte d'actionnaires et engagements Dutreil, Francis Lefebvre, 2012, n° 61, p. 12.

B- La conséquence de l'intérêt social sur les pactes d'actionnaires

Les pactes d'actionnaires sont valables dès lors qu'ils ne vont pas à l'encontre d'une règle d'ordre public, d'une stipulation statutaire ou encore de l'intérêt social.

L'intérêt social est un concept standard, à contenu variable. Il s'agit d'une règle déontologique, d'un impératif de conduite qui imposerait de se soumettre à un intérêt qui serait supérieur à son intérêt personnel. Il est qualifié à juste titre comme « la boussole des dirigeants »²⁶. Celui-ci n'a pas de définition légale et est laissé à l'appréciation des juges, en fonction de la nature du litige, du fait de la méfiance du législateur envers l'existence d'un standard juridique permettant au juge d'apporter de la souplesse au droit des sociétés. La protection de la société et de ses différents composants a conduit la jurisprudence à imposer le respect de cette notion, même en l'absence de textes précis, notamment dans le cas où un acte pris au nom de la société représente une menace ou au contraire, favorise son bon fonctionnement. Cependant, l'intérêt social, étant l'intérêt de la société, ne peut se dissocier de l'intérêt des associés. Ces derniers souhaitant profiter des avantages qu'offre leur structure, qui dispose d'une personnalité morale distincte de la leur. Les intérêts sociaux et ceux des associés sont en réalité complémentaires. C'est ainsi que lors de la formation des pactes d'actionnaires, il est tout aussi bénéfique pour les actionnaires de prendre en compte de l'intérêt social, puisque l'objectif poursuivi n'est autre que le bon fonctionnement de la société cible et celui du secteur économique de l'état²⁷.

Sous-section 2 : les limites pratiques

La liberté contractuelle accordée aux parties est non seulement tenue de respecter le cadre légal et statutaire fixé par le législateur, mais elle est également subordonnée aux rapports existants entre les parties. Le terme « pratique » renvoie spécifiquement à la pratique adoptée par les protagonistes dans le monde des affaires, étant donné l'impact direct que ces éléments peuvent avoir sur la forme et la nature du pacte d'actionnaires. En effet, certains éléments peuvent concerner le pacte en lui-même, d'autres relèvent plutôt de l'identité des parties et des relations personnels, professionnels ou même statutaires au sein de la société concernée²⁸. C'est ainsi que la protection du contenu de ces types d'accord nous parait indispensable, visant à assurer la confidentialité de ces derniers (I), en tenant compte du caractère d'intuitu personae du cocontractant (II) , dans le but de garantir leur bonne application et de veiller à ce qu'ils remplissent les objectifs poursuivis par les signataires.

27 Dominique SCHMIDT, « De l'intérêt social », JCP E 1995, I, n° 488 ²⁸MazinGalal Sayed, op.cit., p.85

I- La confidentialité des pactes d'actionnaires

Ayant un caractère confidentiel, le pacte d'actionnaires présente un avantage considérable par rapport aux statuts, incitant divers acteurs du monde des affaires à y recourir, exception faite des sociétés cotées en bourse. En outre le secret des affaires est le pilier même du bon fonctionnement de la société. La divulgation d'une information quelque soit sa nature peut avoir de lourdes conséquences sur la continuation de cette dernière. Ce qui explique le choix des protagonistes de recourir à la confidentialité de leurs intérêts communs, contrairement aux statuts qui doivent faire l'objet d'une publication. Notons aussi que le pacte peut être inséré dans les statuts ou bien figurer dans un document annexe, comme il peut ne concerner que certains actionnaires, dans ce cas les autres associés n'en n'auront aucune connaissance.

Cependant, le choix entre pacte statutaire ou extrastatutaire peut parfois s'avérer délicat, d'où la nécessité pour les protagonistes de peser les avantages de chacun des statuts (A) et des pactes d'actionnaires (B) en fonction de leurs attentes de confidentialité.

A- L'avantage des statuts sur la confidentialité des pactes d'actionnaires

Depuis la création de la société, les statuts sont considérés comme l'élément clés donnant naissance à la personnalité morale lui permettant d'agir et de s'engager envers des tiers. Ces derniers sont régis par un formalisme très précis et doivent faire l'objet de publication permettant à tout tiers d'en prendre connaissance et dissuadant toute personne de transgresser les règles qu'ils contiennent, ce qui renforce d'avantage leur efficacité. Ceci n'est pas requis pour le pacte d'actionnaires qui échappe à l'obligation de publication, sauf pour les sociétés faisant appel public à l'épargne, qui sont tenus de rendre publics leurs pactes d'actionnaires. Or au Maroc, et en l'absence d'une liste limitative des journaux d'annonces légales, tous les titres de presse peuvent remplir valablement cette formalité²⁹. Les dispositions statutaires définissent l'ensemble des règles de fonctionnement de la société opposables aux tiers et auxquelles aucun actionnaire n'est en droit d'y déroger. La violation des statuts est en effet punie de manière sévère, contrairement aux pactes d'actionnaires, ce qui assure la sécurité des statuts, entrainant la nullité dès qu'il y a violation d'une règle impérative de droit. Comme nous l'avons vu précédemment, les pactes d'actionnaires ne peuvent contredire une disposition statutaire, cette dernière prévale toujours. Toutefois, les protagonistes souhaitant agir en secret et à l'abri des

regards, manifestent une préférence évidente pour les pactes extrastatutaires notamment lorsque ceux-ci ne concernent que les parties signataires, en dépit de la sécurité et l'efficacité sûre des statuts³⁰. Le développement de la société requiert parfois la prise de risques et leur maitrise, ce qui peut donner lieu à des avantages décisifs.

B- L'avantage des pactes d'actionnaires confidentiels sur les statuts

Le principal attrait des pactes d'actionnaires réside dans leur confidentialité. Le recours à ces conventions extrastatutaires peut se justifier soit par le fait que ces derniers ce concernent que les partie signataires, d'où l'inutilité de communiquer ces stipulations aux tiers non concernés, ou simplement dans une perspective purement stratégique³¹. En effet, la communication d'informations relatives aux transactions conclues contractuellement pourrait entrainer une baisse de richesse³². Toutefois, cet avantage ne concerne pas les sociétés cotées en bourse. Par ailleurs, ce caractère confidentiel peut aller à l'encontre du principe de la transparence des relations commerciales et professionnelles pour lequel la loi n°06-99 a consacré tout un chapitre³³, d'où la nécessité de l'intervention du législateur afin d'accorder d'une part, l'intérêt des parties de recourir à la confidentialité dans leurs affaires, et le besoin de transparence du marché. Ainsi, par application du principe de la transparence des marchés réglementés au Maroc, à l'instar d'autres pays comme la France, les protagonistes ont l'obligation de fournir les informations de leurs accords à l'autorité marocaine des marchés de capitaux afin de contrôler les principes permettant le bon fonctionnement du marché de capitaux ainsi que le respect de l'ordre public Ainsi, comme l'autorité des marchés financiers en France, l'AMMC³⁴ maintient le secret des parties signataires et ne menace pas de divulguer les accords des parties mais en informe uniquement le marché à travers un résumé sans détails, dans le seul but de veiller à la transparence et la bonne gouvernance des échanges. En dépit des avantages que présentent les statuts, les protagonistes préfèrent dans la majorité des cas préserver la confidentialité de leurs accords d'où leur recours aux pactes d'actionnaires, ces derniers n'ayant pas à être déposés et ne sont donc pas consultables par des tiers ni par les actionnaires non signataires. Cependant, lorsque

31 Olympe Dexant - De Bailliencourt, « Les pactes d'actionnaires dans les sociétés cotées », Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de thèse, Volume 115, p 78.

32 La divulgation de la liste de la clientèle d'un fond de commerce ou d'une société, du savoir-faire, des lieux d'implantations ainsi que du réseau commercial permettrait d'augmenter le nombre de concurrents dans un domaine particulier, lié à l'activité visée, ce qui mènera à la perte de parts de marché.

33 Dahir n°1-00-225 (2 rabii I 1421) portant promulgation de la Loi n° 06-99 dans son « Chapitre II » sur la liberté des prix et de la concurrence.

34 En tant qu'autorité de régulation des marchés de capitaux, le CDVM a été institué par le Dahir portant loi n° 193-212. L'Autorité marocaine du marché des capitaux ou AMMC se substitue au Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières ou CDVM avec un périmètre plus large et une indépendance plus forte par rapport au pouvoir politique

ceux-ci sont intégrés aux statuts, ils perdent par là tout leur intérêt et sont de ce fait opposables aux tiers.

II-Le recours à l'intuitu personae

Les pactes d'actionnaires ont permis d'introduire dans les sociétés par actions une certaine dose d'intuitu personae, qui à l'origine est absent dans cette forme de sociétés. Cet intuitu personae peut-être qualifié de négatif en raison notamment de l'expression qu'il représente de la volonté des actionnaires d'en écarter d'autres jugés indésirables au regard des intérêts égoïstes poursuivis par les auteurs du pacte ou encore, en raison de l'inutilité de leur présence au lieu d'attirer d'autres actionnaires pour leurs qualités majeures.³⁵Ceci transforme le pacte en un véritable « instrument de domination et de confiscation du pouvoir ».³⁶Ainsi, les pactes d'actionnaires viseraient à priori la satisfaction des intérêts individuels et particuliers de certaines catégories d'actionnaires, signataires de ces pactes, et sont donc bien loin de la poursuite de l'intérêt commun des actionnaires qui anime les statuts de la société. Par ailleurs, cela ne signifie aucunement que les pactes d'actionnaires seraient incompatibles avec les finalités des statuts. Au contraire, ces pactes permettent avant tout d'instaurer « un équilibre entre les différents intérêts des acteurs qui font vivre la société ».³⁷ Il existe diverses natures de l'intuitu personae, et ce, en fonction de l'intérêt poursuivis par les signataires à travers le pacte d'actionnaires (A). Cet intuitu personae peut également revêtir diverses formes (B).

A- La diversité de la nature de l'intuitu personae

La pratique démontre, en effet, que la plupart des pactes d'actionnaires ne s'appliquent qu'à certains actionnaires, contrairement aux statuts qui lient l'ensemble des actionnaires, d'où l'existence d'un fort intuitu personae entre les signataires. Certes, cette analyse ne concerne pas tous les pactes conclus, mais les conventions fondées sur la base de cet aspect sont bien répandues. Dans les sociétés de capitaux, plus spécifiquement les sociétés anonymes, l'intuitu personae peut être juridique pour tenir compte de la personne cocontractante, soit son identité juridique et administrative, ou financier pour la solvabilité de cet actionnaire, stratégique pour l'appartenance du signataire à un certain groupe financier ou l'unification de la vision en détenant le contrôle de la société cible, industriel pour le savoir-faire et enfin commercial concernant l'aptitude commerciale et le réseau du cocontractant³⁸. A titre d'exemple, le pacte d'actionnaires peut, dans certains cas, définir de manière précise les organes collégiaux prévus par la loi, comme le casdu

³⁵V. Cuisinier, « L'affectio societatis », n°551, renvoyant à M. Contamine-Raynaud, L'intuitu personae dans les contrats, thèse Paris, 1974, n°180.

38 Jean Marc MOUSSERON, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3e édition, 2005, Édition par Pierre MOUSSERON, Jacques RAYNARD et Jean-Baptiste SEUBE, n° 1186, p. 458.

conseil d'administration, du directoire ou du conseil de surveillance dans les SA, ou mis en place de manière spontanée par les signataires du pacte dans le but de soumettre les représentants sociaux, pour des mesures sortant de la gestion quotidienne, à une codécision ou une concertation. Ce contrôle peut intervenir de manières diverses, soit par la mise en place d'un organe collégial de surveillance, soit l'extension du champ de compétences des assemblées générales des associés par rapport aux dispositions légales. Ce recours peut intervenir aussi afin de renforcer des droits de vote des investisseurs ou autres associés minoritaires aux assemblées, cela en augmentant le nombre de voix et en institutionnalisant le droit de veto pour certaines décisions, ou enfin en approfondissant les droits d'information prévus par la loi. Le cumul de ces mesures n'est pas interdit, dans la mesure où tous interviennent dans le but d'organiser le cadre organisationnel de la société³⁹.

B- La diversité des formes de l'intuitu personae

En ce qui concerne la mise en forme du principe de l'intuitu personae, plus spécifiquement son emplacement dans les pactes extrastatutaires élaborés par les protagonistes afin de régir leur relation, celui ci peut-être inséré sous diverses rédactions comme il peut prendre plusieurs formes dans le dit contrat. Dans certains cas, l'intuitu personae peut-être précisé de manière explicite où il sera souligné de manière claire et non équivoque par les parties, dans d'autres, il sera intégré de façon implicite, où l'on pourra constater le principe à partir des éléments entourant le pacte d'actionnaires conclu, tels que les pourparlers, les avant-contrats, les dispositions du contrat ou même les échanges entre les parties. Concernant sa place dans le contrat, l'intuitu personae peut figurer dans le préambule, afin de permettre la compréhension de l'intérêt poursuivi par les parties et leurs objectifs les menant à conclure le contrat, ou dans le corps du pacte sous forme de clause. Cette dernière peut également prendre la forme d'une clause d'intuitu personae en prenant compte de la personne de chaque partie signataire ou encore sous forme de clause classique venant pour définir les conditions de sorties de l'engagement conclu⁴⁰.

Section 2 : L'intérêt du pacte d'actionnaires lors de la constitution de la SA

Les pactes d'actionnaires disposent de caractéristiques propres qui les différencient des statuts de la société et explique le choix entrepris par les actionnaires d'y recourir. En effet, le régime du pacte exhale la liberté contractuelle, ce qui offre une

certaine souplesse et flexibilité aux actionnaires, tant au niveau de son
établissement et sa transmission, qu'au niveau de sa modification (sous-section première). Toutefois, bien qu'il soit fondamentalement distinct des statuts, ceci

39 Sophie SCHILLER, « Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés », Tome 378, LGDJ, 2002, n° 752.

40 Jean Marc Mousseron, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3e édition 2005, Édition par Pierre MOUSSERON, Jacques RAYNARD, Jean-Baptiste SEUBE, n° 119, p. 66-67

n'empêche pas le fait qu'il reste dans la dépendance de ces derniers (sous-section deuxième).

Sous-section 1 : un domaine ajustable et évolutif

Comme tout contrat, le pacte d'actionnaires est avant tout l'expression de l'autonomie de la volonté de ses parties signataires. La jurisprudence admet, en effet, leur validité, en l'absence de toute disposition légale expresse, dans le principe même de leur existence, au nom de la liberté contractuelle. Le pacte d'actionnaires est donc un outil sur mesure, dont les dispositions sont librement négociables et ajustables, dans la limite de l'ordre public et selon l'habilité de leur auteur, aux besoins spécifiques de leurs signataires. Le pacte d'actionnaires a ainsi un domaine ajustable (I). En outre, son contenu est susceptible d'être modifié simplement par le commun accord des signataires, tenant compte de l'évolution de leurs besoins (II).

I- Le pacte d'actionnaires : un domaine ajustable

Le pacte d'actionnaires est un contrat qui suppose la réunion de deux actionnaires au moins. Sa souplesse le distingue principalement des statuts, permettant ainsi d'individualiser l'accord de façon à ce qu'il ne concerne que certains actionnaires, c'est-à-dire ceux qui sont concernés par l'objet du pacte (A).

Notons aussi que dans le cas où un actionnaire venait à se retirer de la société en cédant ses titres, il est permis d'écarter l'effet relatif du pacte de manière assez souple, en organisant, dans le respect des dispositions du droit commun énumérées par le DOC, la transmission du pacte au cessionnaire des titres (B).

A- La souplesse quant aux parties contractantes

Les pactes d'actionnaires sont des accords qui ont vocation, dans la majorité des cas, à ne concerner que certains actionnaires, soit en mettant à leur charge des obligations particulières, soit, au contraire, en les faisant bénéficier de certains droits⁴¹.

Le plus souvent, ces pactes sont conclus entre les actionnaires majoritaires de la société afin d'assurer la stabilité de l'actionnariat et des dirigeants. La pratique a assisté à l'émergence, depuis de nombreuses années, des pactes contractés par des actionnaires majoritaires au profit d'actionnaires minoritaires, notamment des

sociétés de capital-investissement, lesquels exigent des dirigeants majoritaires, comme condition de leur apport financier, un aménagement de leurs conditions de sortie⁴². Les pactes d'actionnaires introduisent, comme on a pu le voir précédemment, une certaine forme d'intuitu personae absente à l'origine dans la société anonyme et qui tient au fait que ces pactes ont pour finalité la satisfaction d'intérêts particuliers. Le domaine du pacte d'actionnaires est particulièrement ajustable dans la mesure où ce dernier n'a d'effet qu'à l'égard des actionnaires qui, d'un commun accord, ont décidé de se lier par un contrat extrastatutaire dans la finalité de poursuivre une certaine tactique. Ainsi, seules les parties signataires sont tenues par la convention pour une durée n'excédant pas la durée de leur participation dans la société mais qui peut également être plus courte. Ceci entraine, par ailleurs, une certaine instabilité du pacte d'actionnaires, qui ne se transmet pas de plein droit aux cessionnaires de titres. Il est ajustable en ce sens aussi qu'il permet aux signataires de décider conventionnellement de transmettre le pacte aux cessionnaires de leurs titres avec pour objectif de garantir une meilleure pérennité de cet accord.

B- La souplesse quant à la transmission du pacte

La cession d'actions dans la société anonyme est soumise à des règles assez souples contrairement à d'autres formes de sociétés telles que la société à responsabilité limitée.⁴³Ceci n'écarte pas, par ailleurs, la possibilité pour les statuts de prévoir des conditions plus strictes. C'est ainsi qu'au décès d'un actionnaire, auteur du pacte d'actionnaires, aux termes de l'article 229 du DOC, les ayants cause à titre universel⁴⁴, devenus alors actionnaires, seront tenus par celui-ci, sauf disposition contraire, ou à démontrer le caractère strictement personnel des engagements souscrits par leur auteur dans le pacte. Les promesses de vente et pactes de préférence ou de préemption, seraient alors transmissibles à moins qu'ils ne soient conclus en tenant compte de la personne du cocontractant et comportent donc une certaine dose d'intuitu personae. Certes, cette dose ne serait pas toujours suffisante pour permettre l'échec du principe de la continuation de la personne. Si le principe d'effet relatif⁴⁵, tel que prévu à l'article 228 du DOC, des conventions exclut que le pacte engage ou bénéficie aux cessionnaires des actions détenues par l'un des partenaires, les signataires du pacte sont, par ailleurs, libres d'organiser

42 Sur cette question, voir J-J. Daigre, « Pactes d'actionnaires et capital-risque », « Pacte d'actionnaires et

capital-risque : Typologie et appréciation », Bull. Joly, 1993, p. 157 et s. et infra, Partie I, Titre 2, Chap. 2,

⁴³Dahir n°1-96-124 (14 RABII II 1417) portant promulgation de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes (Modifié et complété par les lois 81-99, 23-01, 20-05, 78-12)

44 Les ayant cause à titre universel ou universel sont les personnes qui recueillant la totalité ou une partie du patrimoine Selon l'article 229 du DOC : « Les obligations ont effet, non seulement entre les parties, mais aussi entre leurs héritiers ou ayant cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de l'obligation ou de la loi. Les héritiers ne sont tenus toutefois que jusqu'à concurrence des forces héréditaires et proportionnellement à l'émolument de chacun d'eux. Lorsque les héritiers refusent d'accepter la succession, ils ne peuvent y être contraints et ils ne sont nullement tenus des dettes héréditaires : les créanciers ne peuvent, dans ce cas, que poursuivre leurs droits contre la succession ». Pour plus de précisions, voir le nouveau code de la famille Titre IX de la liquidation de la succession : arts. 373 à 395).

⁴⁵Article 228 du DOCK Les obligations n'engagent que ceux qui ont été partie à l'acte : elles ne nuisent point au tiers et elles ne leur profitent que dans les cas exprimés par la loi ».

conventionnellement une telle transmission du pacte. La clause dite de «sortie» ou de «ratification du pacte», aux termes de laquelle les partenaires s'engagent à ne céder leurs actions qu'au profit d'une personne ayant expressément adhéré aux dispositions du pacte, en ce que ces dernières s'appliquent aux titres cédés, laquelle personne sera alors substituée dans les droits et obligations que son auteur tenait du pacte, peut prendre plusieurs formes. Selon que ce sont des droits ou des obligations qui sont transmises, on recourt aux procédés de la promesse de porte fort⁴⁶, de la condition suspensive ou de la stipulation pour autrui⁴⁷, telle qu'autorisée par l'article 34 du DOC.

II- Le pacte d'actionnaires : un contenu évolutif

Le pacte d'actionnaires donne la possibilité aux partenaires de convenir les termes de leur convention et de modifier cette dernière dans un cadre relativement souple et d'une façon des plus simples, à savoir leur commun accord, compte tenu de l'évolution de leurs besoins.

En effet, la procédure de modification du pacte d'actionnaires se fait de manière moins formaliste que celle requise pour la modification des statuts (A). Cependant, celle-ci est susceptible d'entrainer une précarité de la dite convention notamment lorsque les dispositions de cette dernière semblent ne plus assouvir les besoins des partenaires et que ces derniers n'arrivent plus à se mettre d'accord (B).

A- L'absence de formalisme pour la modification du pacte

La nature purement consensuelle du pacte d'actionnaires fait que les stipulations de ce contrat peuvent être rectifiées ou supprimées ainsi que la possibilité d'ajout de nouvelles clauses, dans les mêmes conditions que celles prévues pour la formation du contrat⁴⁸, à savoir l'unanimité. Cependant, cette souplesse contraste avec le formalisme lourd imposé en droit des sociétés pour la modification des statuts. En effet, dans les sociétés anonymes, il convient de réunir une assemblée générale extraordinaire, dans des conditions précises concernant la convocation, les délais, le quorum et la majorité, conformément à l'article 110 de la loi n°20-05⁴⁹. La procédure de modification des pactes d'actionnaires, qui requière l'accord unanime de tous les signataires pour la modification du pacte extrastatutaire paraît donc plus simple, et

46 La promesse de porte-fort constitue une sûreté personnelle qui n'est ni accessoire ni autonome mais indemnitaire, rôle que la lettre de l'article 1120 du code civil français ne lui interdit nullement de jouer. En droit marocain, n'étant pas consacrée par le code civil, la promesse de porte-fort reste une question de la liberté contractuelle des parties

47« Article 34 » du DOC:« Néanmoins, on peut stipuler au profit d'un tiers, même indéterminé, lors que telle est
la cause d'une convention à titre onéreux que l'on fait soi-même ou d'une libéralité qu'on fait au promettant».

49 Article 110 (Complété par l'article 1er de la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 23 mai 2008 - 17 joumada I 1429 ; B.O. n° 5640 du 19 juin 2008) dispose expressément : « L'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions... »

bien moins contraignante que la procédure de modification des statuts de sociétés anonymes, laquelle, outre son formalisme, suppose de recueillir l'avis d'un beaucoup plus grand nombre d'actionnaires qui, on sait, ne se sentent pas tous vraiment concernés par la conduite des affaires dans la société .Toutefois, Cette procédure est relativement contraignante sur le fond en ce sens qu'elle conduit inévitablement à une situation de blocage si jamais les partenaires n'arrivent pas à s'entendre sur les modifications à apporter au pacte, qui sont pourtant jugées nécessaires permettant l'évolution de la conjoncture et de l'environnement extérieur. Les pactes d'actionnaires ne seraient pas alors adaptés pour régir des relations qui sont amenées à perdurer dans le temps, à l'opposé des statuts, qui eux bénéficient d'une permanence tout au long de la vie de la société.

B- L'atténuation contractuelle de la précarité du pacte

Le pacte d'actionnaires est un outil ajustable et malléable, suivant l'évolution des besoins des signataires, par des modifications de faible ampleur. Cependant, celui-ci survit difficilement, en revanche, à un changement trop radical par rapport à la configuration dans laquelle les partenaires se trouvaient au moment de sa conclusion. C'est ainsi que, plus la durée prévue pour l'application du pacte est longue et plus le risque est important qu'il se produise un changement d'envergure ayant la fâcheuse conséquence d'enfermer les partenaires dans un pacte qui ne leur convient plus mais que ces derniers n'arrivent pas à modifier ni même à résilier d'un commun accord. Il est fortement recommandé alors, d'encadrer l'application du pacte dans une durée relativement limitée, tout en ménageant la possibilité pour les partenaires de faire perdurer leur accord au moyen d'une clause de prorogation ou de tacite reconduction. La fixation de la durée du pacte est une question assez sensible qui doit être requière d'être étudiée avec précaution, étant donné qu'elle conditionne l'efficacité du pacte qui peut être directement influencée. Les avantages de souplesse et plasticité du pacte d'actionnaires révèleraient ainsi leurs limites, dans le cas où l'unanimité n'est pas réunie pour modifier voire même résilier le pacte,les partenaires se trouvent ainsi prisonniers de cet accord qui n'est plus adapté à la nouvelle situation.

Sous-section 2 : Dépendance du pacte d'actionnaires au contrat de société

Le pacte d'actionnaires est sous la dépendance du contrat de société, en ce sens que le principal commande à la fois l'existence et les dimensions de l'accessoire⁵⁰, ce qui correspond à la forme accessoire du pacte aux statuts. Cette dépendance se ressent à deux niveaux, à savoir d'une part, le fait que le pacte d'actionnaire ne peut fondamentalement exister en dehors de l'existence du contrat de société, lui même, et les actionnaires signataires du pacte sont parties à ce contrat (I). D'autre part, le pacte d'actionnaire ne peut contredire ni concurrencer les statuts, son contenu se trouve alors limité par les dispositions statutaires (II).

50 Voir G. Goubeaux, La règle de l'accessoire en droit privé, LGDJ, T. 93, 1969, n°40 et s.

I- Une existence dépendante

Le pacte d'actionnaires ne peut exister sans le contrat de société. Ceci caractérise essentiellement la dimension d'accessoire dans le rapport juridique dans lequel se place le premier à l'égard du second⁵¹. En effet, la transformation du contrat de société a une forte influence sur le pacte en ce sens qu'elle pourrait mettre en jeu sa survie(A).

Il semblerait, par ailleurs, que le pacte d'actionnaires ne survit pas en cas de perte de la qualité d'actionnaire d'un partenaire (B).

A- Influence de la transformation du contrat de société sur le pacte

La disparition du contrat de société entrainerait nécessairement celle du pacte d'actionnaires. Quelle que soit la cause de la dissolution de la société, extinction à la suite de l'arrivée du terme du contrat de société, ou par la réalisation de l'objet social, nullité pour vice de formation, ou toute autre cause. Notons que pour le Professeur Moury « un pacte extrastatutaire n'a de réalité que dans la dépendance d'une autre convention à laquelle s'adosse obligatoirement, le contrat de société »⁵². Cette caducité peut s'expliquer à travers l'hypothèse selon laquelle le contrat régulièrement formé à l'origine vient à perdre, au cours de son exécution, l'un de ses éléments essentiels⁵³. Rappelons que, conformément aux dispositions du droit commun, le pacte est considéré comme conclu pour une durée indéterminée avec la conséquence, déjà évoquée, que chaque partenaire dispose, à tout moment, de la faculté d'ordre public de dénoncer unilatéralement, en l'absence de précision expresse d'une durée déterminée dans un pacte d'actionnaires, ou que cette durée ne peut être déduite d'éléments précis et concrets exprimant clairement la volonté des partenaires⁵⁴. L'enjeu serait alors la force obligatoire du pacte d'actionnaires dans le temps. Les éventuelles causes de caducité proviendraient souvent de l'évolution inhérente au contrat de société, l'on pourrait citer à titre d'exemple l'introduction de la société en bourse, l'émergence d'un conflit entre les actionnaires constituant un handicap pour la gestion de la société, le redressement judiciaire de cette dernière, ou la modification du seuil de participation dans la société d'un actionnaire. Ce lien de dépendance se manifeste notamment par la disparition du pacte dans le cas où les actions cesseraient d'exister de façon temporaire, il en est de même de leur transformation ou de la transformation de la société.

51 « L'extinction de l'obligation principale entraîne aussi l'extinction du cautionnement, puisqu'il est de la nature des choses accessoires de ne pouvoir subsister sans la chose principale », Pothier par J.-J. Bugnet, OEuvres de Pothier annotées et mises en corrélation avec le Code civil et la législation actuelle, Paris, Cosse Delamotte et Videcocq, 1848, Tome II n°377.

52 J Moury, « Remarques sur la qualification, quant à leur durée, des pactes d'associés », commentaire sous Cour d'appel de Paris 15 décembre 2006, ci-après cité, D., 2007, p. 2045, n°10.

53 A. Bénabent, Droit civil - Les obligations, Montchrestien, 11ème éd., 2007, n°201.

54 Y. Guyon, Traité des contrats - Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, n°202.

B- Influence de la perte de la qualité d'actionnaire sur le pacte

Le pacte d'actionnaires ne survit pas à la perte de la qualité d'actionnaire d'un partenaire. Cette perte est susceptible d'intervenir dans différentes circonstances. Cet évènement peut tout d'abord se réaliser suite à l'extinction du contrat de société, ce qui entrainerait, comme nous venons de le citer la caducité automatique du pacte. L'on pourrait citer également la probabilité selon laquelle la personne-même de l'actionnaire venait à disparaitre, qu'il s'agisse d'une personne physique ou morale. Cependant, l'extinction du pacte qui pourrait en résulter, pas toujours de façon immédiate, constitue avant tout un effet propre de la disparition du signataire du pacte et extérieur au lien de dépendance du pacte au contrat de société. L'hypothèse de la perte de la qualité d'actionnaire ou encore de la cession des actions est celle qui retient particulièrement notre attention. La perte de la qualité d'actionnaire qui résulte de la cession des actions de l'un des partenaires, entraîne la disparition du pacte, sauf dans le cas d'une organisation conventionnelle de la transmission du pacte au cessionnaire. La préservation de la qualité d'actionnaire est en effet un élément essentiel qui conditionne l'existence même du pacte. La portée de cette disparition dépend, par ailleurs, du nombre de partenaires signataires du pacte et du nombre de titres cédés. C'est ainsi que lorsqu'un pacte est conclu entre deux actionnaires et que l'un d'entre eux perd sa qualité d'actionnaire par la cession de la totalité des actions qu'il détient, le pacte disparaît. En revanche, si dans ce même pacte, l'un des actionnaires ne cède qu'une partie de ses actions, le pacte disparait en ce qu'il porte sur les actions cédées mais survit en ce qu'ilporte sur les actions demeurant la propriété du partenaire cédant.⁵⁵

II- Un contenu dépendant

La dépendance des dispositions du pacte d'actionnaires au contrat de société est indéniable, ceci se justifie notamment par le fait qu'elles soient soumises à la «prééminence des statuts, par hypothèse conformes à la loi»⁵⁶. En effet, en cas d'incohérence ou de contradiction entre le pacte d'actionnaires et les statuts, ces derniers surpassent les dispositions du pacte et les dominent. C'est ainsi que le contenu du pacte d'actionnaires se retrouve encadré par le domaine réservé aux statuts (A). Les stipulations statutaires auraient alors une emprise directe sur le contenu de la convention extrastatutaire (B).

56 Y. Guyon, Traité des contrats - Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés,

LGDJ, 5ème éd., 2002, n°286. On parle également de « primauté des statuts », D. Velardocchio-Flores, Les accords extrastatutaires entre associés, PUAM, 1993, n°250 et s.

Le conflit entre les dispositions statutaires et les stipulations du pacte d'actionnaires, peut-être qualifié de complexe. Dès lors que les statuts sont d'essences collective s'imposant ainsi à tous les actionnaires, il nous paraît légitime qu'ils ne puissent être contredits par des dispositions prises individuellement par certains actionnaires. Mais la solution aurait-elle été identique si le pacte d'actionnaires avait été conclu ultérieurement à l'adoption de la résolution sociale litigieuse ? Telle est la question. Il en va différemment, évidemment, dans le cas où le pacte d'actionnaires serait compatible avec les dispositions statutaires venant restreindre la libre négociabilité des actions. Si, l'on peut regretter, avec le Professeur Le Cannu, que le contenu de ces dispositions statutaires et extrastatutaires ne soit pas plus détaillé⁵⁹, il faut admettre qu'il est assez courant qu'un pacte de préférence vienne se superposer à

57« Article 50 » de la loi 17-95 alinéa 4 : « Les statuts peuvent prévoir que sont réputés présents, pour le calcul du quorum et de la majorité, les administrateurs qui participent à la réunion du conseil d'administration par les moyens de visioconférence ou moyens équivalents permettant leur identification... ».

58 Marie-Christine MONSALLIER, « L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme », LGDJ 1998, T. 303, n°85 .

59 P. Le Cannu, « Le règlement intérieur des sociétés », Bull. Joly, 1986, p. 723, n°19

une clause d'agrément statutaire. Le pacte de préférence s'applique alors en premier lieu puis, peu important que le bénéficiaire ait exercé ou non son droit, la procédure d'agrément est ensuite mise en oeuvre. La subordination hiérarchique des pactes d'actionnaires à l'égard des statuts n'exclut donc pas, comme on l'a précédemment cité, une éventuelle autonomie du pacte relatif aux cessions d'actions, pour lequel la jurisprudence admet qu'il vienne limiter la libre négociabilité des actions selon un mécanisme proche mais distinct de celui effectivement prévu dans les statuts et compatible avec ce dernier.

Partie II : Mise en oeuvre du pacte d'actionnaires

L'efficacité du pacte d'actionnaires est intimement attachée au contenu de ses dispositions, en ce sens que son exécution sera efficace ou non, en fonction des obligations qu'il contient. Bien qu'il existe une permanence dans les éléments dont il se compose, les combinaisons possibles sont quasi-infinies et dépendent de la créativité de leurs créateurs. En effet, le problème majeur qui se pose en matière de pactes d'actionnaires est celui de leur effectivité. Celle-ci peut-être rudement entravée dans le cas où l'un des signataires n'exécute pas son obligation. Cependant, et dans le but de garantir leur exécution, les parties signataires au pacte d'actionnaires peuvent prévoir un certain nombre de sanctions qui s'imposeront en cas d'inexécution. Il s'agit de clauses instituant des contraintes financières ou non, ayant pour objet principal de dissuader l'autre partie de violer le pacte. La violation d'un pacte d'actionnaires peut entrainer l'application d'une sanction, or cette dernière ne répond pas toujours aux attentes des signataires. L'inexécution du pacte d'actionnaires, quant à elle, est susceptible d'entrainer de lourdes conséquences, mettant en péril l'organisation de la société et son fonctionnement, imposant ainsi aux actionnaires ayant recours à ce type de convention, de se montrer très minimalistes. Le mieux serait alors de faire appel à des professionnels.

Dans cette partie, il s'agira de se pencher, d'une part sur l'exécution du pacte d'actionnaires (Chapitre 1). D'autre part, l'on s'occupera d'analyser les conséquences pouvant d'écouler de l'inexécution de cet accord (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L'exécution du pacte d'actionnaires

L'exécution du pacte d'actionnaires est la phase significative et l'élément dynamique de l'accord conclu par lequel les parties signataires visent concrètement l'organisation de leur rapport au sein de la société. A cet effet, les pactes d'actionnaires connaissent deux types d'objet. D' une part, les associés peuvent

vouloir assurer le contrôle au sein de la société, ce qui se traduit notamment par la conclusion de conventions de vote⁶⁰.

D' autre part, ils peuvent avoir la volonté de renforcer la stabilité et la cohésion de l'actionnariat par un contrôle de la répartition du capital. Pour ce faire, les associés peuvent conclure des pactes de préférence, de non-agression, des clauses d'inaliénabilité. C'est ainsi que le pacte d'actionnaires valablement formé sera exécuté, ce produira évidemment un certain nombre d'effets de droit (section 1) et entrainera également la naissance d'un certains nombres d'obligations lesquelles varient en fonction du contenu de ce dit pacte (Section 2). Il s'agit là d'une phase assez délicate. Ce pacte d'actionnaires peut contenir diverses clauses se distinguant par leurs objectifs (Section 3).

Section 1 : Les effets de l'exécution du pacte d'actionnaires

Comme tout contrat, le pacte d'actionnaires légalement formé s'impose aux parties. Celui-ci doit être exécuté de bonne foi. Cependant, et contrairement aux statuts, le pacte d'actionnaires est flexible et peut être modifié de manière assez souple, comme l'on a pu le constater précédemment et s'adapte aux besoins particuliers des signataires, ce qui ne correspond pas au principe régissant les contrats selon lequel le contrat ne peut être révoqué unilatéralement, ni en principe être modifié même en cas de changement imprévu des circonstances. De ce fait le pacte d'actionnaires a une force obligatoire (sous-section 1) et est soumis aux règles d'interprétation posées par le DOC (sous-section 2).

Sous-section 1 : La force obligatoire du pacte d'actionnaires

La force obligatoire du contrat, constitue un élément de base de la théorie générale du contrat et du droit positif, celle-ci, découle essentiellement de l'expression de la volonté réelle des parties, c'est-à-dire la commune intension des parties, celles-ci ayant librement contracté et apprécié les conséquences de leur acte. C'est la volonté réelle qui prévoit sur la lettre du contrat (en cas de contradiction).C'est ainsi que

⁶⁰Le droit de vote des associés est un principe fondamental du droit des sociétés. C'est ainsi que l'article 1015 du DOC dispose expressément que : « Le droit d'administrer les affaires sociales appartient à tous les associés conjointement, et nul ne peut l'exercer séparément, s'il n'y est pas autorisé par les autres. » En effet le droit de vote est la contrepartie de l'apport pécuniaire fait par l'associé à la société. Mais aujourd'hui, le droit de vote semble avoir perdu son caractère intangible, ce qui laisse plus de place à la liberté contractuelle. Ainsi, certaines clauses figurant dans un pacte d'actionnaires sont destinées à aménager l'exercice du droit de vote des associés signataires.

l'article 230 du DOC⁶¹précise que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont.

Le pacte d'actionnaires, étant un contrat, est considéré comme légalement formé, lorsque celui-ci ne peut être frappé de nullité par suite l'existence d'un vice de volonté à savoir, l'erreur, le dol, la violence ou lésion, par suite d'un défaut de capacité, d'une absence d'objet ou d'un objet contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

1- Force obligatoire et intangibilité :

L'intangibilité⁶² est le principe selon lequel le contrat doit être appliqué tel quel, à moins d'un véritable cas de force majeur⁶³. En effet, il appartient aux partis de prévoir les mécanismes qui les prémunissent. L'indice doit être libre en relation directe avec l'objet du contrat ou l'activité des partis et précis. En cas d'indexation illicite, c'est la clause qui devient nulle et non le contrat. Si le pacte d'actionnaires est conclut à durée indéterminée, une des parties en demande la résiliation, à condition de respecter le délai de préavis, d'où l'intérêt pour les parties de fixer préalablement la durée de ce pacte.

2- Force obligatoire et pouvoir du juge :

Le contrat s'impose en quelque sorte au juge. C'est dans ce sens que lorsque les clauses du contrat sont claires et précises, le juge se doit de respecter la volonté des parties, tel que le prévoit l'article 461 du DOC.⁶⁴ Mais si certaines clauses sont mal rédigées et apparaissent, à l'évidence, équivoques, confuses ou contradictoires, ou qu'elles paraissent au juge comme contraires au but poursuivi par les contractants, dans ce cas la clause est jugée non « claire et précise » et le juge a la possibilité de l'interpréter.

61 Article 230 du DOC dispose expressément que : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. »

63 L'article 269 du DOC définit la force majeur comme étant : « ...Tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de cette obligation. »

64 L'article 461 du DOC dispose expressément que : « Lorsque les termes ne l'acte sont formels, il n'y a pas lieu à rechercher quelle a été la volonté de son auteur. »

Sous-section 2 : L'interprétation du pacte d'actionnaires

En cas de stipulations ambiguës, le contrat doit être interprété, les juges retrouvent un certain pouvoir qu'ils exercent souverainement, en essayant de rechercher la commune entente des parties. Les pactes d'actionnaires sont ainsi soumis, comme tous les contrats, aux règles d'interprétation posées par le DOC. Le législateur intervient essentiellement en cas de résolution du contrat pour inexécution. Lorsque l'un des actionnaires signataires a déjà exécuté son obligation, l'exception d'inexécution n'est plus d'aucun secours, la résolution du contrat sera de ce fait le seule recours possible pour revenir sur l'exécution déjà réalisée. Les pactes d'actionnaires seront résiliés de plein droit lorsque ceux-ci sont à exécution successive, à durée déterminée lorsqu'ils ont été conclus intuitu personae, quand il s'agit aussi de contrats à durée indéterminée. Dans la survenance d'un cas de force majeur ou de cas fortuit, la suspension ou la résiliation sera appliquée dans tel cas. Etant donné la similitude du droit marocain avec le droit français, l'on peut se permettre de citer à titre d'exemple un arrêt de la cour d'appel de paris qui a été rendu le 14 décembre 2004 précise que dans un litige où les actionnaires fondateurs s'étaient engagés à l'égard des autres actionnaires à rester en fonction, comme mandataire social ou salarié pendant une certaine durée et, en cas de démission, de révocation ou de licenciement, de céder leurs actions aux autres fondateurs pour un euro, la CA de Paris a considéré que le pacte ne s'appliquait pas au cas d'un fondateur engagé par la société comme directeur commercial dont le contrat avait été rompu pendant la période d'essai, car l'engagement de cession des actions pour le prix d'un euro n'avait été stipulé que pour des cas précis dans lesquels ne figuraient pas la rupture pendant la période d'essai. Dans le doute, le pacte devait être interprété en faveur de celui qui a contracté l'obligation.⁶⁵

Section 2 : Classification des obligations contenues dans le pacte

L'obligation peut se définir, en droit marocain, comme un rapport juridique en vertu duquel l'une d'elles, appelée créancier, peut astreindre l'autre, le débiteur, à accomplir à son profit telle ou telle prestation, essentiellement régie par le DOC. L'obligation, de quelque nature que ce soit, ne peut s'imposer en dehors de l'existence d'un lien de droit entre deux personnes, voir plus, de façon à ce que l'une exige de l'autre un service, une prestation quelconque. Les obligations peuvent être très variées et cela résulte essentiellement du fait qu'elles sont le résultat de la diversité des rapports interpersonnels. C'est ainsi que les obligations font l'objet de multiples classifications, assurant leur clarté et l'établissement de leur régime.

L'on peut distinguer essentiellement entre l'obligation de donner, de faire, et de ne pas faire. Compte tenu de la spécificité du pacte d'actionnaires, il serait plus judicieux de se référer à la distinction des obligations selon qu'elles soient des obligations de donner (Sous-section 1), de faire (Sous-section 2) et de ne pas faire (Sous-section 3), en donnant des précisions, pour chacune des catégories, quant au domaine d'application dans les pactes d'actionnaires.

Sous-section 1 : L'obligation de donner

L'obligation de donner se définit comme étant celle ayant pour objet principal de transférer la propriété d'une chose ou un droit réel⁶⁶. A première vue, l'obligation de délivrance peut sembler relever de la catégorie des obligations de donner ce qui n'est pas correct, le fait est que cette catégorie correspondrait plutôt à la promesse de vente. C'est ainsi que la portée de l'obligation de donner se limiterait aux hypothèses selon lesquelles le transfert de propriété constitue l'objet même de l'obligation, il en est ainsi lorsque le transfert est exceptionnellement retardé, soit du fait de la nature des choses, soit du fait de la volonté des parties⁶⁷. Le transfert de propriété résulte conformément à l'article 491 du DOC⁶⁸, du seul échange des consentements, tout problème d'exécution, s'agissant de ce transfert se trouve supprimé. Bien que le transfert du droit de propriété intervienne de manière instantanée, aucune obligation ne peut naitre s'agissant du transférer ce même droit, étant donné que celui-ci appartient d'ores et déjà à l'autre partie. Ainsi, aucune intervention n'est requise du débiteur. Le transfert du droit ne fait pas l'objet d'une obligation Il convient de préciser par ailleurs que les obligations de donner sont toujours des obligations de résultat, leur inexécution imposerait au créancier de prouver uniquement le fait du non-transfert de la propriété et non une éventuelle faute du débiteur.

Sous-section 2 : L'obligation de faire

L'obligation de faire est l'obligation par laquelle le débiteur s'engage à accomplir un fait ou une prestation. Les différentes techniques pratiquées dans les pactes d'actionnaires pouvant faire partie de cette catégorie d'obligations sont les promesses unilatérales de vente ou d'achat, comme on peut également y intégrer la catégorie des pactes de préférence. C'est ainsi que la promesse unilatérale de vente

67F Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 8 éd., 2002, note 29, n°19

68 Article 491 du DOC dispose expressément que : « L'acheteur acquiert de plein droit la propriété delà chose vendue, dès qui le contrat est parfait par le consentement des parties. »

ou d'achat correspond à un avant-contrat qui vise particulièrement la création d'un droit d'option au profit du bénéficiaire. Dans ce type de contrats, le promettant s'engage à vendre ou à acheter un bien à un bénéficiaire, lequel a en retour le droit de l'acquérir ou de le vendre dans un certain délai⁶⁹. Durant cette période, il lui est interdit de renoncer à la vente ou de proposer le bien à un autre acquéreur. Le candidat acheteur bénéficie, lui, de la promesse pour décider s'il souhaite acheter ou non. Quant au pacte de préférence, il s'agit là d'une convention par laquelle un promettant s'engage, dans le cas où il se déciderait à conclure un contrat donné, à en faire la proposition au bénéficiaire de façon prioritaire⁷⁰. Il apparait généralement comme un contrat préparatoire à la vente. Souvent, dans les pactes d'actionnaires, l'on retrouve des accords de préférence stipulés portant sur des droits sociaux. Une telle convention limiterait considérablement le choix du cocontractant ce qui en justifie le succès. Celle-ci donne la possibilité de contrôler l'entrée de nouveaux associés dans le capital social. Le pacte de préférence et la promesse unilatérale de vente sont tous deux des avant-contrats, préparant la réalisation d'une vente. Une autre similitude apparait dans le fait qu'ils n'engagent que le promettant. Cependant, il existe une différence importante permettant de distinguer entre ces deux conventions, c'est ainsi que dans une promesse unilatérale de vente le promettant donne un consentement définitif à la vente, alors que dans un pacte de préférence il se réserve la décision de vendre, ne s'engageant qu'à accorder une préférence. Le pacte de préférence apparait donc comme un droit conventionnel de préemption⁷¹.

Sous-section 3 : L'obligation de ne pas faire

L'obligation de ne pas faire est celle qui oblige le débiteur à ne pas accomplir un fait, à s'abstenir de faire tel ou tel fait ou acte. Ce dernier est tenu légalement de s'abstenir d'un acte matériel ou juridique donné.⁷² L'obligation de ne pas faire est également une obligation de résultat, étant donné que le créancier n'est pas tenu à prouver le caractère fautif de la contravention à l'obligation de ne pas faire, mais seulement le fait de cette contravention. La promesse unilatérale de vente ainsi que le pacte de préférence, précédemment cités, peuvent être perçus par certains auteurs comme étant des obligations de ne pas faire. C'est le cas notamment pour ceux qui considèrent l'obligation qui pèse sur l'auteur de la préférence comme une obligation de ne pas faire ayant pour objet d'empêcher le promettant d'accomplir des actes de nature à compromettre l'exercice ultérieur et éventuel du droit de

⁶⁹H. Le Nabasque, L'exécution forcée des pactes d'actionnaires, Droit des sociétés, Actes Pratiques, 1994, note 27, n°18

⁷⁰S. Valory, Autonomie et potestativité du pacte de préférence, Droit et Patrimoine, décembre 2001, n°99, p.38

⁷¹F. Colart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 6 édition, 2003, n° 67. ⁷²Ph. Simler, op. cit. note 29, n°92.

préférence⁷³. Ou encore ceux qui percevraient l'obligation du promettant comme une obligation qui se traduirait en une abstention pour l'auteur de la promesse d'aliéner la chose, à tout autre personne autre que le bénéficiaire de la promesse⁷⁴. Il s'agit là d'un point de vu indépendant du droit.

Section 3 : Typologie des pactes

A l'origine, le pacte d'actionnaires est né de la volonté d'assurer aux investisseurs minoritaires la détention d'un pouvoir de décision non proportionnel à leur participation en capital ou tout au moins d'obtenir des droits que la seule réglementation sur les sociétés commerciales ne leur permettait de détenir, renforçant en quelque sorte leur protection. Le pacte d'actionnaires n'a par ailleurs pas abandonné sa vocation primaire qui viserait à organiser en premier lieu les relations entre actionnaires et dirigeants, cependant, les clauses pouvant y être intégrées sont aujourd'hui très variées, en fonction des buts poursuivis. Parmi ces clauses, l'on pourrait citer les clauses relatives à l'organisation de la gestion (sous-section 1) et les clauses relatives à l'actionnariat (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les clauses relatives à l'organisation de la gestion

Le pacte d'actionnaires s'intéresse généralement à la gouvernance de l'entreprise en décrivant la structure de celle-ci, c'est ainsi qu'il comportera des clauses relatives à la composition, aux modalités de désignation et de révocation et aux pouvoirs des organes de direction et de surveillance de la société. Il donne également la possibilité de conférer à certains actionnaires des droits de véto. L'on pourrait citer, dans cette catégorie les conventions de vote et les clauses d'information.

1- Les conventions de vote :

Elle concerne le droit de vote des actionnaires. Elles prévoient, par exemple, la nécessité d'un accord unanime des signataires pour les décisions importantes limitativement énumérées, ou encore la soumission à la loi de la majorité telle que celle-ci se dégage lors d'une réunion des actionnaires signataires du pacte, préalable à la tenue de l'Assemblée Générale de la société. Ces conventions consistent pour les associés à s'engager à voter dans un sens déterminé ou à ne pas participer au vote. Elles peuvent concerner toutes les décisions collectives ou certaines d'entre

⁷³S. Valory, op. cit. note 37, p.41; M. Bruschi, Le pacte de préférence, Droit et patrimoine, juin 1999, n°72, p.64. ⁷⁴A. Terrasson de Fougères, Sanction de la rétractation du promettant avant levée de l'option par le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente, JCP éd. N., 1995, I, p. 194 ; A. Bénabent, Les contrats spéciaux, Montchrestien, n°93.

elles : le choix des dirigeants, l'agrément de nouveaux associés, la politique d'investissement, l'affectation des résultats ou autres. A l'heure actuelle, aucune disposition législative ou réglementaire ne prohibe fondamentalement ces accords.⁷⁵

Ces clauses ne sont valables, cependant, que si elles ne sont pas contraires à l'intérêt social ou motivées par la volonté de nuire à l'une des parties à la convention.

2- Les clauses d'information :

L'investisseur s'étant fondé sur un certain nombre d'informations fournies par l'entrepreneur pour l'accompagner dans son projet, il devra continuer à recevoir ce type d'informations sur une base régulière pour s'assurer que ses prévisions sont justes et que tout se passe comme prévu. Cela est d'autant plus vrai que l'investisseur fera rarement partie des organes de gestion de la société (directoire, conseil d'administration) et qu'il y aura parfois une structure, type holding, qui le séparera de la société. Le pacte optera donc très souvent pour l'intégration d'une "clause d'informations", où il sera définit de manière très précise et non équivoque : chacun des éléments d'informations attendus par l'investisseur à savoir le budget, compte de résultat prévisionnel, état de la trésorerie, ...etc. Ainsi que la périodicité de telles informations : mensuelles, trimestrielles. Il se pose alors la question du secret professionnel auquel le commissaire aux comptes est soumis. En effet, n'étant pas partie aux pactes d'actionnaires, il pourra opposer son secret professionnel à moins que la société par le biais de son dirigeant l'y autorise.⁷⁶

Sous-section 2 : Les clauses relatives à l'actionnariat

Avant toute cession, il convient de prendre en considération des clauses limitant la liberté des associés de disposer de leurs parts ou actions en leur imposant par exemple une obligation de demander l'agrément de l'acquéreur (clause d'agrément) ou l'obligation de proposer aux autres associés d'acquérir les parts ou actions dont la cession est envisagée (clause de préemption ou de préférence). Ces clauses restreignant la cession de parts ou d'actions, peuvent figurer dans les statuts comme dans les conventions extrastatutaires, à savoir les pactes d'actionnaires. Ces conventions sont valables dès lors qu'elles ne sont pas contraires à l'ordre public, aux statuts de la société ou à son intérêt social⁷⁷.

75 Me Claude Noel, Avocat Associé à Filor Avocats, spécialiste en droit des sociétés et en droit commercial Barreaux de Nancy et de Luxembourg, Les pactes d'actionnaires, p.12

Ces clauses, très fréquentes dans les pactes d'actionnaires, permettent de contrôler la stabilité de l'actionnariat tout en permettant aux actionnaires qui le désirent, de céder leurs titres.

1- La clause de préemption :

Appelée également « clause de préférence », elle confère à tous les associés ou à certains d'entre eux, le droit d'acquérir par priorité les parts ou actions dont la cession est envisagée. Elle permet aussi à l'associé qui en bénéficie d'augmenter sa participation dans le capital ou d'éviter l'entrée de nouveaux associés. Cette clause apporte une certaine sécurité mais celle ci peut être écartée. Ainsi, le droit de préemption permet d'assurer une sécurité pour les actionnaires non-signataires de la convention. Il protège aussi les contractants de la clause en ce sens que le pacte doit préciser son application. Il apparaît opportun pour les bénéficiaires de cette clause de préemption, qui souhaiteraient un champ d'application plus étendu, de prévoir expressément les cas de fusion⁷⁸, scission⁷⁹ et apport partiel d'actif^8° par exemple.Par conséquent, une société qui confère un droit de préférence sur ses propres titres, s'oblige en cas de cession des actions composant son capital social de s'abstenir de tout acte susceptible d'empêcher la mise en oeuvre de ce droit et en conséquence de ne pas donner son agrément à une cession consentie à un tiers sans que le bénéficiaire de la préférence ait été mis en mesure de l'exercer. En effet, la violation du pacte est totalement possible et engendre d'importantes conséquences. Celle-ci peut être constatée par exemple lors de la fixation d'un prix, faisant apparaitre un prix minimum ou un déséquilibre économique⁸¹.

2- La clause d'agrément :

Les clauses d'agrément sont plus souvent statutaires qu'extrastatutaires. Cependant leur intégration dans le pacte d'actionnaires est totalement licite, notamment dans la SA. Elles permettent à la société de filtrer l'arrivée de nouveaux associés tout en assurant la libre transmissibilité des parts ou actions. Dans les SA, les clauses d'agrément sont normalement interdites pour les cessions familiales mais cela ne concerne pas les clauses d'agréments extrastatutaires par lesquelles un ou des

⁷⁸Par fusion, on entend toute opération par laquelle une société absorbée transmet au moment de sa dissolution sans liquidation l'ensemble de son patrimoine. La société A absorbée par la société B disparaît.

⁷⁹Par scission, on entend l'opération par laquelle la société scindée transmet au moment de sa dissolution sans liquidation l'ensemble de son patrimoine à deux ou plusieurs sociétés, préexistantes ou nouvelles. La société A scindée disparaît au profit de la société B et de la société C.

^8°Par apport partiel, on entend l'opération par laquelle une société apporte à une autre société une partie de ses éléments d'actifs et reçoit en échange des titres émis par la société bénéficiaire de l'apport. La société A apporte une partie de ses activités à la société B. Ici, contrairement aux opérations de fusion et de scission, la société A ne disparaît pas, elle continue son activité dans les secteurs qu'elle a conservés.

actionnaires s'engagent envers d'autres à obtenir leur accord avant de céder leurs actions, sous réserve de respecter le droit d'ordre public de l'actionnaire de quitter la société. La clause d'agrément dans la SAS dispose d'un champ d'application plus large que celui de la SA, ainsi la clause peut également s'appliquer aux cessions entre actionnaires, ce qui peut permettre de bloquer tout changement dans les rapports de force au sein de l'actionnariat. L'agrément est par ailleurs régi par les statuts⁸².

Chapitre 2 : L'inexécution du pacte d'actionnaires

Chaque pacte d'actionnaires rédigé et conclu par les soins des associés signataires est unique en son genre, étant donné la grande diversité de ce type de conventions, comme l'on vient de le citer précédemment, qui représente nécessairement les aspirations et les penchants poursuivis par les parties au contrat. Cependant, l'on pourrait résumer la nécessité d'un tel accord comme assurant de manière conforme la stabilité du capital ou encore la transmission d'une entreprise, limitant toute agression extérieure ou intérieure contre les actionnaires, d'où leur intérêt majeur dans la vie des sociétés par actions, plus spécifiquement les sociétés anonymes, principalement connues par leur rigidité. Son inexécution entrainerait alors forcément des conséquences, minimisant voir réduisant en cendres les objectifs sollicités par les associés ayant pris part à ce contrat. (Section 1). Il convient à cet égard, de rappeler que les pactes n'ont d'effet qu'entre les parties et ce, par application du principe de l'effet relatif des contrats que nous avons précédemment traité⁸³, et sont de ce fait, inopposables à la société dans le cas où celle-ci n'est pas partie à la convention. Ceci impliquerait donc que les pactes sont opposables à leurs signataires uniquement et non aux tiers. En effet, en cas de violation des obligations contenues dans cette dite convention des sanctions sont prévues et seront donc appliquées, celles-ci sont par ailleurs moins sévères que celles prévues en cas de violation des statuts. Mais ceci n'a guère entrainé l'abstention de recourir aux pactes d'actionnaires de la part des acteurs du monde des affaires. Ces derniers choisissent plutôt de recourir à certaines clauses spécifiques renforçant l'efficacité du pacte et ajoutant du caractère aux sanctions (Section 2).

Section 1 : Les conséquences de l'inexécution du pacte

A la différence des statuts, qui en plus d'avoir une valeur contractuelle, ont un effet institutionnel, le pacte d'actionnaires est un contrat. Le plus souvent, les pactes d'actionnaires sont générateurs d'obligations, qu'il s'agisse d'obligations de donner, de faire ou de ne pas faire. Le problème se poserait alors en cas d'inexécution de ces dites obligations. Il convient à priori de définir l'inexécution. Celle-ci correspond à

toute exécution non conforme, se traduisant par un manquement d'une partie à l'une de ses obligations résultant du contrat. Celle-ci peut-être définitive ou tardive, incomplète ou défectueuse.⁸⁴Les obligations contenues dans le pacte d'actionnaires sont voulues par les parties, elles ont donc force de loi, mais celles-ci ne sont pas toujours respectées, ce qui entrainerait l'inexécution du contrat. . La violation ou non respect d'une stipulation du pacte d'associés est donc sanctionnée selon le droit commun des violations fautives des obligations contractuelles (sous-section 1). Cependant, cette sanction sera limitée au signataire qui s'est rendu coupable de cette violation. L'effet relatif des contrats s'oppose en effet à ce qu'un tiers non-signataire puisse être sanctionné par la violation d'une obligation qu'il n'a pas souscrite et dont il n'a pas connaissance. En revanche, si le tiers avait connaissance de l'obligation, il participe consciemment à sa violation, et la sanction peut donc lui être étendue. A titre exceptionnel, l'on pourrait retenir l'exécution forcée du pacte en tant que sanction (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les sanctions communes découlant du DOC

Il nous parait évident que la responsabilité contractuelle de tout actionnaire signataire du pacte sera engagée lorsque celui-ci n'exécute pas les obligations imposées à sa charge. Cependant, cette responsabilité ne peut-être engagée en dehors de la réunion de trois conditions, considérées comme essentielles à savoir : une faute contractuelle, la présence d'un dommage certain direct et prévisible, qui peut-être moral, matériel ou corporel, mais également l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le dommage. L'inexécution du contrat peut-être totale ou partielle. L'exonération reste possible lorsque l'inexécution est due à un cas de force majeur. L'exécution du pacte sera uniquement suspendue dans le cas où l'impossibilité n'est que momentanée. Dès lors qu'il y a inexécution de l'obligation ou en cas de retard dans l'exécution, ceci est susceptible d'entrainer la condamnation du responsable au versement de dommages-intérêts dans la majorité des cas, et ce conformément à l'article 263 du DOC⁸⁵.Aux termes de l'article 261 du DOC: « L'obligation de faire se résout en dommages intérêts en cas d'inexécution. Cependant, si l'obligation consiste en un fait dont l'accomplissement n'exige pas l'action personnelle du débiteur, le créancier peut être autorisé à la faire exécuter lui-même aux dépens de ce dernier.

Cette dépense ne peut excéder, toutefois, ce qui est nécessaire pour obtenir l'exécution de l'obligation : lorsqu'elle dépasse la somme de cent francs (100 fr)⁸⁶, le créancier doit se faire autoriser par le juge compétent».

85 L'article 263 du DOC dispose expressément que : « Les dommages-intérêts sont dus soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, et encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de la part du débiteur. »

86 « A compter du 1er novembre 1960 les obligations de toute nature, lorsqu'elles doivent être exprimées en monnaie nationale, seront obligatoirement libellées en dirhams ». Dahir n° 1-59-387 du 22 chaoual 1379 (19 avril 1960) prescrivant l'emploi du dirham en matière d'obligations; Bulletin Officiel n° 2479 du 29 juin 1960, p. 879

L'article 262 du DOC ajoute que : « Lorsque l'obligation consiste à ne pas faire, le débiteur est tenu des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention; le créancier peut, en outre, se faire autoriser à supprimer, aux dépens du débiteur, ce qui aurait été fait contrairement à l'engagement».

S'agissant des stipulations des pactes d'actionnaires contraires aux dispositions légales, leur nullité n'est prononcée que dans le cas où elles seraient contraires aux statuts, aux règles de droit commun ou aux règles impératives prévues par la loi.

C'est ainsi qu'afin de prétendre à l'octroi de dommages-intérêts, il conviendra tout d'abord d'apporter la preuve de la violation fautive du pacte d'actionnaires et estimer le préjudice causé. Dans certains cas précis, il est possible d'obtenir l'exécution forcée de certains engagements non respectés, qui s'avère être une sanction plus redoutable. 87

Sous-section 2 : L'exécution forcée

L'article 259 du DOC⁸⁸ prévoit la possibilité de contraindre le responsable de la violation du pacte d'actionnaires à honorer ses engagements. Il s'agit dans ce cas de l'exécution forcée. Celle-ci est définit comme étant le fait de faire procéder à l'exécution d'un contrat ou d'un jugement par un officier public compétent (un notaire, un huissier de justice...). Elle a pour but de faire respecter un engagement ou une décision de justice. Cette exécution peut s'opérer par le biais de différents moyens comme une saisie exécutoire lorsqu'il s'agit d'une dette, et même par la voie de la force publique si cela s'avère indispensable⁸⁹. L'exécution forcée répond d'avantages aux intérêts des créanciers et s'avère alors plus redoutable. Elle peut intervenir dans les engagements relatifs aux transferts d'actions, droit de préemption, ou encore dans certaines clauses de sortie. Concernant les clauses prévoyant des transferts de titres, il peut apparaitre très utile de prévoir des stipulations au sein du pacte ayant pour finalité de donner mandat de gestionnaire à la société au titre du pacte, accordant ainsi à cette dernière, de manière expresse, à passer les écritures portant sur les transferts de titres si les parties concernées refusent de respecter leurs engagements⁹⁰. Cependant, l'exécution forcée n'est pas toujours permise, il existe des limites à son application. C'est ainsi qu'elle apparait moins évidente s'agissant d'engagements au

88 L'article 259, alinéa 1^er précise que : « Lorsque le débiteur est en demeure, le créancier a le droit de contraindre le débiteur à accomplir l'obligation, si l'exécution en est possible; à défaut, il peut demander la résolution du contrat, ainsi que des dommages-intérêts dans les deux cas. »

titre desquels les associés prévoient de voter en faveur de certaines décision. Ces limites peuvent par ailleurs découler également du principe de la liberté individuelle. Comme nous avons pu le voir précédemment, toute obligation doit être exécutée dans la manière exacte dont elle a été contractée. L'article 230 du DOC, déjà cité, a par ailleurs appuyé cette opinion. Le créancier est titulaire d'un droit absolu lui permettant d'obtenir exécution de l'obligation contractée. L'autonomie de la volonté ainsi que la confiance accordée par le créancier au débiteur apparaissent comme le fondement de la force obligatoire⁹¹.Toutefois, cette dernière se trouve limitée par le principe de l'intangibilité de la personne humaine et de sa liberté. Ce principe signifie qu'aucune coercition physique ne peut être exercée sur un débiteur qui se refuse à accomplir son obligation, et ce afin de le contraindre à exécuter.⁹²En effet, au Maroc, la justice tend dorénavant vers la protection des débiteurs de bonne foi⁹³. Toute contrainte physique sur la personne ne serait donc pas admissible pour obtenir l'exécution de son obligation. La sanction de l'inexécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire doit alors concilier ces deux principes fondamentaux que sont la force obligatoire du lien contractuel et la liberté du débiteur. C'est bien pour cette raison que le droit commun a opté pour l'octroi de dommages-intérêts comme sanction valable pour les obligations de faire et de ne pas faire. Quant à l'obligation de donner, l'exécution forcée reste une voie de dernier recours.

Section 2 : Les clauses garantissant l'exécution du pacte

Afin de garantir un minimum l'effectivité des pactes d'actionnaires, les actionnaires signataires de la dite convention peuvent prévoir sa propre protection en envisageant l'insertion de certaines clauses connues comme étant des outils indomptables permettant de garantir une meilleure efficacité du pacte afin de pouvoir obliger les signataires d'un pacte à une exécution en nature des obligations qu'ils ont contractées. L'on pourrait citer à cet effet, la clause pénale (sous-section 1), la clause résolutoire (sous-section 2), l'astreinte conventionnelle (sous-section 3), les clauses de sorties (sous-section 4), la nullité partielle (sous-section 5).

⁹¹J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire à l'épreuve des avants-contrats, RTD civ., 2000, p.25.

Sous-section 1 : La clause pénale

Conformément au principe de la liberté contractuelle, les pactes d'actionnaires comprennent souvent une clause dite pénale, spécifiquement dans le cas où les parties évaluent forfaitairement la somme qui sera due à l'autre partie à titre de dommages-intérêts en cas de violation du pacte. Il s'agit d'une disposition qui établit un engagement pouvant se traduire par le paiement d'un montant fixe ou d'une méthode de calcul d'un montant par l'une des parties à l'autre dans le cas où il ne parvient pas à se conformer à l'une des obligations du contrat. La clause pénale n'a pas été définit par le législateur marocain, toutefois, elle trouve son application dans l'article 264⁹⁴ du DOC. Sa mise en oeuvre nécessite tout d'abord la constatation de l'inexécution du dit contrat par un huissier de justice ou un expert. La clause pénale a une fonction comminatoire. Cette fonction dissuasive, tend à prévenir l'inexécution ou la mauvaise exécution du débiteur de l'obligation. Ce dernier, en effet connait d'avance les conséquences pécuniaires de ses agissements imprudents qui risqueraient de maitre le créancier de l'obligation dans de mauvaises postures. Son efficacité suppose notamment que son objet soit expressément spécifié comme étant de réparer les dommages, et en aucun cas de constituer un dédit permettant à une partie de se dégager du contrat en versant son montant , et que les causes des dommages entraînant sa mise en jeu soient rigoureusement précisées. Cependant, son montant ne doit aucunement être excessif car le juge a toujours la faculté de le réduire.Son sort doit également être précisé en cas d'exécution partielle des obligations du pacte.

Sous-section 2 : La clause résolutoire

Une clause résolutoire prévoit qu'en cas de manquement à une obligation contractuelle de l'une des parties, le contrat sera résolu de plein droit⁹⁵. Cela permet d'éviter le recours à la justice. La résolution est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties n'exécute pas ses obligations, tel que prévu à l'article 260 du DOC⁹⁶. Mais cette résolution n'est pas de droit, elle doit être demandée en justice. Ainsi, dans le but de faciliter la mise en jeu

94 L'article 264 alinéa 2 du DOC dispose expressément que : « Les parties contractantes peuvent convenir des dommages-intérêts dus au titre du préjudice que subirait le créancier en raison de l'inexécution totale ou partielle de l'obligation initiale ou en raison du retard apporté à son exécution »

⁹⁵Cours de droit des contrats au Maroc, www.cours-de-droit.net/droit-des-contrats-au-maroc-a126316344 96 L'article 260 du DOC dispose expressément que : « Si les parties sont convenues que le contrat sera résolu dans le cas où l'une d'elles n'accomplirait pas ses engagements, la résolution du contrat s'opère de plein droit par le seul fait de l'inexécution »

de la résolution, les signataires d'un pacte peuvent prévoir que celui-ci sera résolu de plein droit en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties. La clause devra alors mentionner les évènements dont la survenance entraînera l'extinction du contrat. Les parties doivent être minutieuses lorsqu'elles énoncent les causes de résolution du pacte. Par ailleurs, le juge a la faculté de neutraliser la clause lorsqu'elle est mise en jeu de mauvaise foi.

Sous-section 3 : L'astreinte conventionnelle

Les parties au pacte peuvent s'engager à exécuter leurs obligations sous astreinte. Par exemple, un actionnaire peut s'engager à céder une partie de ses actions à un autre à une date déterminée, sous astreinte d'une certaine somme à verser à son cocontractant pour chaque jour de retard. Les juges analysent toutefois souvent ces clauses comme des clauses pénales, et diminuent le montant de l'astreinte lorsqu'elle leur paraît excessive. Le recours à l'astreinte peut se justifier par le fait que cette dernière présente d'innombrables avantages : d'abord, il s'agit d'une mesure comminatoire supérieure aux autres procédés brutaux d'exécution. Tel que la contrainte par corps qui tend à incarcérer le débiteur défaillant, d'où sa suppression pour des motifs humanitaires. C'est également une mesure licite d'intimidation prononcée par un magistrat avec toutes les garanties du procès civil. Ce qui traduit encore sa supériorité par rapport aux autres mesures d'exécution forcée. L'astreinte conventionnelle offre une certaine souplesse qui suscite la participation du débiteur lui-même à l'exécution. Elle précède souvent le recours aux différentes saisies, d'ailleurs, absolument inopportunes lorsque le débiteur est condamné à l'exécution faire ou de ne pas faire. Enfin, l'astreinte contribue au respect des engagements et évite la conversion de l'obligation. Contrairement à certaines mesures de pression⁹⁷.

Sous-section 4 : Les clauses de sortie

Les signataires du pacte d'actionnaires ont la possibilité d'organiser un droit de retrait de la société pour la victime de la violation du pacte ou, à l'inverse, l'exclusion de

l'auteur de la violation. La clause doit indiquer avec précision les causes de sortie et ses modalités, et notamment le prix de rachat des droits sociaux de l'associé sortant.

Nous pouvons citer, à cet égard, parmi les clauses de sortie les plus prisées au Maroc, la sortie conjointe qui se définit comme étant le droit selon lequel un associé ou un groupe d'associés, minoritaire en général, garde la possibilité de céder la totalité des actions qu'il possède aux mêmes personnes, aux mêmes conditions de prix et de paiement qui seraient proposées aux autres actionnaires . Cette règle, est destinée à tempérer le préjudice que peut supporter un associé minoritaire du fait de l'application brutale des règles de la majorité. La clause de sortie forcée dite aussi clause d'entrainement, de sa part, représente le droit pour un ou plusieurs associés majoritaires qui désirent céder ses actions à un a ou plusieurs acquéreurs d'obliger l'associé ou les associés restant à vendre eux aussi leurs actions en même temps audit acquéreur lorsque celui-ci conditionne son achat à l'achat de la totalité des titres de capital de cette société. Quant à elle, la clause « buy or sale » a pour objectif de vider rapidement et radicalement un litige entre actionnaires. Comme son nom l'indique suffisamment, cette clause permet à l'un des actionnaires ou à un groupe d'actionnaires de demander à l'autre actionnaire ou groupe d'actionnaires de leur vendre la totalité de leurs actions ou bien d'acheter de chez eux la totalité de leurs actions si la coexistence entre ces actionnaires est devenue notoirement pénible et est à ce point problématique, qu'elle risque de remettre en cause l'existence même de la société.⁹⁸

Sous-section 5 : La nullité partielle

Il peut être prudent pour les parties de prévoir que l'annulation d'une clause n'entraînera pas la nullité du pacte si, malgré cette annulation, l'équilibre et l'efficacité du contrat peuvent être maintenus. Cette clause revêt des intérêts, notamment quand le pacte comporte des conventions de vote ou des clauses d'inaliénabilité, car la validité de celles-ci peut parfois être mise en cause, assurant ainsi par excellence l'exécution du pacte d'actionnaires avec toutes les obligations qu'il pourrait éventuellement contenir.

98 Voir pour plus de détails, l'article de Khalid Lahbabi, membre de la commission juridique, fiscale et sociale, www.cfcim.org/magazine/21662

CONCLUSION

Fruit des circonstances et de l'imagination des rédacteurs, le pacte d'actionnaires est un contrat revêtant une importance cruciale dans la vie des sociétés. La rigidité du droit des sociétés, particulièrement la société anonyme, parait souvent incompatible avec les opérations économiques, la diversification des sources de financement et l'évolution du capital investissement, devant être réalisées par la société, acteur du monde des affaires. Ceci a conduit la pratique à recourir à des techniques contractuelles, visant à aménager et compléter les dispositions relatives aux rapports entre associés. Le professeur Yves Guyon perçoit les pactes d'actionnaires comme étant des « des conventions extra statutaire entre actionnaires qui viennent conforter, adapter et préciser les règles légales et statutaires les concernant ». Le législateur les considère comme parfaitement licites, sous réserve du respect du formalisme de ces conventions, qui ne diffère pas vraiment de celui imposé au contrat classique, élargissant ainsi la marge de liberté accordée aux associés signataires. Leur principal attrait réside dans leur confidentialité, ce qui les distingue fondamentalement des statuts. Ils constituent de ce fait un merveilleux instrument juridique d'adaptation permettant d'organiser les relations des investisseurs entre eux tout en conservant la confidentialité des stipulations entre dirigeants. Il n'existe pas de figure contractuelle préalable du pacte d'actionnaires, une infinité de

combinaisons de clauses peut être envisagée, différant en fonction des
circonstances et des objectifs poursuivis par les actionnaires.

Cependant, on a pu remarquer à travers cette étude que la doctrine et la jurisprudence marocaine sont insuffisantes, voir inexistantes s'agissant du traitement du pacte d'actionnaires. Les exercices réalisés à ce sujet ne traitent pas de manière claire la question des conventions sociétaires conclues entre les protagonistes concernés. Le travail académique marocain s'avère limité, ne relevant point la spécificité de ces contrats, et traitant les sujets de droit de façon théorique et simpliste sans s'intéresser au traitement approfondi de la matière par rapport à son application. C'est ainsi que le caractère légal du pacte d'actionnaires reste abstrait dans le droit marocain. Ce dernier s'inspire largement, lors de l'établissement de cet accord, des modèles français, qui de leur coté, sont débordants. L'on se demande alors si cette absence de clarté dans les dispositions régissant les pactes d'actionnaires, ne serait pas en faveur des actionnaires ayant recours à ce type de convention, ou au contraire, exposerait les protagonistes à des risques et difficultés liés à la conclusion de ce contrat. En effet, certaines difficultés dépendant des champs non élaborés par la loi et les règlements

L'une des phases les plus importantes de la relation contractuelle entre les parties n'est autre que la négociation qui requière énormément d'attention. Par ailleurs, le silence des textes nationaux et internationaux concernant la négociation, la rédaction et le modèle contractuel accorde aux signataires contractants une plus grande liberté dans la formation de leurs contrats. Cette liberté reste parallèlement soumise à la volonté du législateur, la loi applicable aux contrats ainsi que les règles d'ordre public.

Annexe n°1 : Modèle de pacte d'actionnaires

Annexe n°2 : principales distinctions Contrat de société/Pacte d'associés

BIBLIOGRAPHIE

Dahir n°1-96-124 (14 RABII II 1417) portant promulgation de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes (Modifié et complété par les lois 81-99, 23-01, 20-05, 78-12).

Arrêt de la cour d'appel de Paris, 14 DECEMBRE 2004, n° 03/21.818, BRDA 2005, n° 20.

Dahir n° 1-59-387 du 22 chaoual 1379 (19 avril 1960) prescrivant l'emploi du dirham en matière d'obligations; Bulletin Officiel n° 2479 du 29 juin 1960.

Caroline Leroy, le pacte d'actionnaires dans l'environnement sociétaire, thèse de l'université Paris - Est Crétail Val de Marne (Paris XII), soutenue publiquement le 14 Juin 2010.

Mazin Galal Sayed, le pacte d'actionnaires en droit égyptien sous le prisme du droit français, thèse de l'université Lumière Lyon 2, soutenue publiquement le 9 mars 2016.

Pascal Julien Saint-Amand et Paul-André SOREAU, Pacte d'actionnaires et engagements Dutreil, Francis Lefebvre, 2012.

G. Goffaux-Callebaut, « Du contrat en droit des sociétés : essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés », éd. L'Harmattan, 2008.

Yves Guyon, « droit des affaires : tome 1, Droit commercial général et sociétés, 2ème édition, Delta. Dominique SCHMIDT, « De l'intérêt social », JCP E 1995.

Olympe Dexant - De Bailliencourt, « Les pactes d'actionnaires dans les sociétés cotées », Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de thèse, Volume 115.

Jean Marc MOUSSERON, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3e édition, 2005, Édition par Pierre.

J-J. Daigre, « Pactes d'actionnaires et capital-risque », « Pacte d'actionnaires et capital-risque : Typologie et appréciation », Bull. Joly, 1993.

J.-J. Bugnet, Oeuvres de Pothier annotées et mises en corrélation avec le Code civil et la législation actuelle, Paris, Cosse Delamotte et Videcocq, 1848, Tome II.

A. Bénabent, Droit civil - Les obligations, Montchrestien, 11ème éd., 2007.

Y. Guyon, Traité des contrats - Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés. D. Velardocchio-Flores, Les accords extrastatutaires entre associés, PUAM, 1993.

Marie-Christine MONSALLIER, « L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme », LGDJ 1998.

Sophie SCHILLER, « Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés », Tome 378, LGDJ, 2002

Jean Marc MOUSSERON, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3e édition 2005, Édition par Pierre MOUSSERON, Jacques RAYNARD, Jean-Baptiste SEUBE.

Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 8

ème

éd., 2002.

Le Nabasque, L'exécution forcée des pactes d'actionnaires, Droit des sociétés, Actes Pratiques, 1994. S. Valory, Autonomie et potestativité du pacte de préférence, Droit et Patrimoine, décembre 2001.

ème

F. Colart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 6

édition, 2003.

A. Terrasson de Fougères, Sanction de la rétractation du promettant avant levée de l'option par le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente, JCP éd. N., 1995.

Me Claude Noel, Avocat Associé à Filor Avocats, spécialiste en droit des sociétés et en droit commercial Barreaux de Nancy et de Luxembourg, Les pactes d'actionnaires.

Schmidt-Szalewski, La force obligatoire à l'épreuve des avants-contrats, RTD civ., 2000.