Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

CHAPITRE III DU REGLEMENT DES LITIGES DU CONTRAT ENTRE PERSONNES NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : ELEMENTS DE SECURISATION

En même temps que le contrat est une source des obligations, il peut également être une source de litiges entre sujets de droit. Et en cas de litige, surtout pour le contrat à distance, l'on se pose la question de la loi applicable et de la juridiction compétente (section I). Et puis, en justice, les parties seront appelées à produire les preuves ; il est alors important que celui qui contracte par voie électronique sache dans quelle mesure pourra-t-il produire la preuve du contrat électronique (section II) ; et enfin quelques cas pratiques (section III) viendront par la suite appuyer les points de vue que l'on aura à émettre.

Section I Loi applicable et juridiction compétente en matière de contrat à distance

Paragraphe 1 Notion de conflit de lois

Il est d'abord important que l'on définisse la notion de conflit de lois, bien avant que l'on ne s'étale sur le règlement du conflit de lois.

Comme le dit le professeur Yav Katshung, il y a conflit de lois au sens du Droit International Privé, quand au moins deux lois devant des systèmes juridiques différents ont vocation à régir une même situation juridique individuelle et ce, quelque soit le contenu de ces lois. Un conflit de lois se déclenche lorsqu'une situation déterminée comporte un élément d'extranéité, le rattachant à des ordres juridiques différents^101(*).

Le présent travail, ayant un aspect de Droit international privé, il est donc légitime que l'on soit intéressé par la question. Le contrat à distance conclu par voie électronique, peut mettre en relation deux ou plusieurs personnes n'ayant pas la même nationalité, ou n'étant pas sur le même territoire.

La question que l'on se pose en général et dans le cadre de ce travail en cas de conflit de lois, est celle de savoir quelle loi allons-nous appliquer ?

Paragraphe 2 Règlement de conflit de lois

Le Droit international privé propose les solutions en matière de conflit des lois ; on en distingue deux, d'après ce qu'affirment certains doctrinaires. Ainsi le professeur Fréderic Leclerc renseigne-t-il qu'il existe comme solution au conflit des lois ; la règle matérielle de droit international privé ainsi que la règle de conflit des lois^102(*).

Les règles matérielles de Droit international privé ou règle substantielles, sont des règles qui énoncent des droits et des obligations constituant l'ossature des droits subjectifs reconnus aux individus dans leurs rapports réciproques (droit de propriété, droit de créance d'origine contractuelle ou extra contractuelle). Elles définissent ainsi la substance des rapports de Droit, d'où l'appellation des règles matérielles substantielles.^103(*)

Le professeur Yav ajoute en disant que ces règles matérielles se présentent souvent sous forme des traités^104(*).

Les auteurs ci-haut cités, disent que les conventions ont l'avantage de donner directement la solution au conflit, contrairement à la règle de conflit des lois ; qui permet seulement de déterminer la loi qui peut être appliquée.

Mais disons que si l'on constate que des traités se concluent en grand nombre en Droit international public, il n'en est pas de même en Droit international privé ; les matières civiles sont en général de la compétence des Etats eux même.

Disons aussi que lorsque le contrat est conclu entre des personnes étant en présence les unes des autres, on cherchera dans ce cas directement à opter pour l'une ou l'autre de ces solutions. Mais en cas de contrat entre personnes non présentes, particulièrement celui conclu par voie électronique, l'on pense qu'il faudra d'abord localiser le contrat ; et pour y arriver, l'on a besoin des éléments de rattachement^105(*).

C'est ce que dit Shandi Yousef lorsqu'il écrit : la détermination de la loi applicable au contrat à distance exige au préalable de trouver un élément de rattachement à partir duquel le contrat en cause sera localisé au territoire d'un ou plusieurs pays. Et suite à cette localisation, le juge saisi du litige procède à la désignation de la loi applicable au contrat^106(*).

Rappelons que le contrat par voie électronique peut se former en ligne et s'exécuter dans le monde réel^107(*), tout comme il peut se former et s'exécuter en ligne. Citons par exemple le contrat consistant à télécharger de la musique ou des fichiers. Et c'est là justement qu'il se pose une difficulté de localisation de ce contrat, vu que le lieu de formation et d'exécution du contrat surviennent dans un monde virtuel et non réel.

Pour la localisation du contrat entre personne non présente conclu par voie électronique, Shandi distingue deux critères qu'il qualifie de contradictoires : l'un s'articulant sur une localisation subjective du contrat en se référant à la volonté expresse ou implicite des parties, l'autre consistant au contraire, à localiser objectivement le contrat^108(*).

Pour ce qui est de la localisation subjective du contrat à distance ou l'autonomie de la volonté, l'auteur écrit que la localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l'autonomie de la volonté par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d'un ou plusieurs pays.

Disons que cette règle est l'aspect majeur des rapports contractuels et constitue un principe général universellement reconnu. Ainsi, dans notre pays, elle découle de l'article 33 du code civil livre III, au terme duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Le contrat est la loi des parties dit-on en Droit, celles-ci, peuvent déterminer dans leur contrat la loi qui régirait leur convention. Comme on peut le voir, la règle de l'autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit des lois pour les contrats à distance.

Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l'échange des consentements. Elle peut également provenir d'un accord distinct entre les parties et postérieur à la formation du contrat^109(*).

Disons alors, qu'au cas où une clause formelle de la loi applicable fait défaut, les tribunaux cherchent, selon des données subjectives, à déduire des certaines manifestations des volontés, une référence implicite à la loi adoptée.

YOUSEF affirme que la loi applicable pourrait alors dans pareil cas être déduite des termes même du contrat « d'après l'économie de la convention et les circonstances de la cause »^110(*).

Pour ce qui est de la localisation objective du contrat à distance c'est-à-dire lorsque le contrat à distance ne comporte pas de référence explicite ou implicite à la loi applicable, SHANDI poursuit en disant qu'il sera localisé selon des données objectives par lesquelles les tribunaux tiennent compte des certaines circonstances qui entourent la formation ou l'exécution du contrat ; de la nationalité commune des parties ; de leur lieu de résidence ou leur domicile.^111(*)112(*)

Par contre, ces mêmes règles ne peuvent être applicables à un contrat conclu par voie électronique, par essence, immatériel et souvent international qui rend les lieux de conclusion et d'exécution incertains^113(*) !

Cette spécificité dit SHANDI, est commune à tous les contrats conclus à distance et exige alors une solution unique^114(*). Ainsi considère-t-on à ce sujet, comme cela fut bien dit supra, que le contrat sera considéré comme étant conclu soit dans le pays de l'offrant qui a initié la proposition de conclure par voie électronique, soit dans le pays de l'acceptant qui a reçu cette pollicitation.

Leur localisation se limite donc à un choix entre le pays du pollicitant ou celui de l'acceptant. Cette solution est commune à tous les contrats conclus à distance et ne soulève selon YOUSEF, plus, que la question de la preuve « de la présence d'une personne en un endroit donné, à un moment donné ».^115(*)

Mais quelle est la loi qui devrait être privilégiée : celle du pollicitant ou celle de l'acceptant? Sur quel(s) critère(s) ce choix doit-il se faire ?

Les Conventions de Rome du 19 juin 1980 et de La Haye du 15 juin 1955 portant respectivement loi applicable aux obligations contractuelles et loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, prévoient des solutions proches en matière de conflit des lois applicables aux contrats à distance. Elles adoptent en effet, comme élément de rattachement principal, la loi d'autonomie qui reconnaît aux parties une très grande liberté dans le choix de la loi applicable.^116(*)

En outre le juge peut écarter une loi choisie par les parties en évoquant l'ordre public ou la fraude à la loi^117(*).

* ¹⁰¹ YAV KATSHUNG, op.-cit., p.24

* ¹⁰² FREDERIC LECLERC, cours de Droit international privé, master I Droit privé, Université des Antilles et de la Guyane UFR des sciences juridiques et économiques de Guadeloupe, p.6

* ¹⁰³ ibidem

* ¹⁰⁴ YAV KATSHUNG, op.-cit., p.25

* ¹⁰⁵ Le lieu de la conclusion du contrat, la nationalité des parties, ...

* ¹⁰⁶ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.212

* ¹⁰⁷ Philippe le Tourneau pense, et nous partageons son avis, que le critère déterminant est le mode de conclusion et non son exécution. Voir PHILIPPE le TOURNEAU, op.-cit., p.368

* ¹⁰⁸ YOUSEF SHANDI, op.cit., p.213

* ¹⁰⁹ Ibidem, p.213

* ¹¹⁰ Ainsi, la référence à un texte d'un ordre juridique déterminé pour régler un point spécial de la convention, pourrait révéler l'intention des parties de soumettre le contrat dans son ensemble à cet ordre juridique.

Il en va de même pour l'emploi d'une clause attributive de juridiction qui donne compétence aux juridictions d'un pays déterminé et qui pourrait permettre de déduire une intention tacite mais effective de rattacher le contrat à la loi de cet Etat.

Il est également admis que lorsque les parties emploient la formule d'un contrat type, conformément à la législation d'un pays déterminé, une forte présomption en faveur de la loi de ce dernier l'emporte.

* ¹¹¹ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.216

* ¹¹² Le lieu d'exécution du contrat, peut être retenu comme critère de localisation à notre avis, mais seulement lorsqu'il est déterminé ou néanmoins déterminable, c'est-à-dire que le rattachement aux lieux d'exécution du contrat ne peut localiser un contrat à distance que dans le cas où l'exécution du contrat se réalisent dans le monde réel.

Le lieu d'exécution de ce contrat devient incertain à partir du moment où il s'exécute en ligne faute d'une réelle dissociation dans l'espace entre le lieu de mise à disposition du bien dématérialisé et celui de son téléchargement.

* ¹¹³ En réalité, cette incertitude ne trouve pas sa source dans le fait que le contrat est conclu sur un support immatériel tel qu'Internet mais plutôt dans l'absence de contact physique entre les parties au moment de l'échange des consentements.

* ¹¹⁴ YOUSEF SHANDI, op.-cit, p.217

* ¹¹⁵ Ibidem. S'il faut se loger dans la logique de SHANDI, l'on peut dire que la localisation du contrat électronique, par essence, immatériel, ne dépend plus des lieux de formation et d'exécution du contrat mais à partir de la localisation des parties au moment de la formation du contrat, on déduit la loi applicable

* ¹¹⁶ Au nom du principe de la liberté contractuelle, les conventions sont régies, quant à leur substance, à leurs effets et à leur preuve, par la loi choisie par les parties. C'est n'est qu'à défaut de leur choix que la loi du lieu de la conclusion s'applique.

C`est l'application du principe, lex loci contractus ou locus regit actum. Qui veut dire que le lieu regit l'acte.

L'on remarque cependant que les Etats concluent bien que timidement, mais de temps en temps des accords bilatéraux et/ou multilatéraux en matière civile, qui constituent ce que l'on appel en Droit privé international, les règles matérielles de conflit de lois. L'occurrence du traité de L'OHADA.

Lorsqu'il y a donc conflit de lois, et que l'on sait démontrer que les parties au contrat conclu par voie électronique appartiennent à des Etats ayant signés ou ratifiés un accord en la matière, ce traité ou cet accord constituera la loi applicable à ce conflit ; il ne sera donc pas nécessaire de savoir dans ce cas si le contrat comporte ou non une clause désignant de manière exprès ou tacite la loi applicable.

* ¹¹⁷ YAV KATSHUNG, op.-cit, p.39