Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

3. La divergence des solutions admises en droit comparé

Il est évident que l'apparition des réseaux numériques a considérablement développé les échanges internationaux, dans un espace virtuel où les relations se nouent avec la plus grande facilité, sans aucune considération de frontières. Car vivons-nous dans une société en constante mutation et de plus en plus `internetisé' dans laquelle le virtuel l'emporte sur le matériel.

En effet, les théories déterminant le moment et le lieu de conclusion du contrat varient d'un Etat à l'autre, certains privilégiant la théorie de l'expédition, d'autres celle de la réception, d'autres encore alternant l'une ou l'autre en fonction des cas d'espèce pour ce qui est du moment de la formation ; la théorie dualiste pour certains et moniste pour d'autres comme nous l'avons déjà dit un peu plus haut.

En outre, cette controverse, creuse davantage le fossé qui sépare les droits nationaux, compliquant dangereusement les situations qui présentent un élément d'extranéité.

Le soin de déterminer ce moment revient donc toujours à chaque Etat, au regard de ses propres règles.

4. Le moment de la formation du contrat conclu par voie électronique selon les théories traditionnelles.

Si l'on s'attache à la théorie de la réception, le contrat est formé au moment où l'offrant a la possibilité de prendre connaissance de l'acceptation. Qu'en est-il sur les réseaux? C'est peut-être ce que prévoit le libellé de l'article 11 de la directive sur le commerce électronique lorsqu'il précise que « la commande [en ligne] et [son] accusé de réception sont considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ». Bien que cela concerne un contrat bien spécifique, à savoir, la vente.

En ce qui concerne les contrats conclus par échange d'e-mails^93(*), faut-il considérer que l'offrant a accès à son courrier à partir du moment où celui-ci parvient dans sa boîte aux lettres électroniques?

En principe, le destinataire a accès au message lorsque celui-ci parvient à son serveur de messagerie. Dès cet instant, on peut considérer que le contrat est formé.

La circonstance exceptionnelle où l'offrant serait dans l'impossibilité de relever sa boîte aux lettres électronique pour prendre connaissance de l'acceptation (par exemple suite à des problèmes de connexion comme c'est coutume chez nous en RDC), ne remettrait pas en cause le moment de conclusion du contrat.

Tout au plus, l'offrant pourra-t-il se prévaloir de cette situation pour justifier un retard dans l'exécution de ses obligations ?

Dans le même ordre d'idées, on n'aura pas égard au fait que l'offrant relève sa boîte aux lettres par intermittence, parce qu'il ne jouit pas d'une connexion permanente, n'a pas accès quotidiennement au réseau, ou ne dispose pas à son domicile du matériel informatique ad hoc^94(*).

Il nous apparaît, en effet, que si l'on prend l'initiative de contracter par voie électronique en émettant une offre, il convient de faire montre de diligence, en vérifiant régulièrement si l'offre a été acceptée. Car s'il faudrait prendre la qualité actuelle de la connexion pour cause de justification, alors à tout bout de champ, l'offrant qui en a l'intérêt pourra évoquer la qualité de la connexion et l'éventuelle possible complication technologique.

Mais en règle générale, l'acceptation expédiée par voie électronique mettra quelques secondes, tout au plus quelques minutes, pour parvenir à l'offrant. Toutefois, il n'est pas à exclure qu'un message s'attarde, s'égare ou soit altéré, voire détruit, en chemin, c'est toujours possible.

Aussi, convient-il d'examiner les conséquences que peuvent avoir ces perturbations sur le plan de la formation du contrat.

Les dangers qui menacent un message électronique^95(*) sont bien réels : saturation du réseau, mauvaise configuration des serveurs, pare-feu (ou firewall) bloquant un message contenant un virus, etc. A telle enseigne que l'expéditeur peut s'interroger sur la bonne réception, en temps utile, de son message par le destinataire^96(*).

On objectera que cette situation n'est pas le propre des messages électroniques, et que, dans le cadre des contrats conclus par correspondance, l'acceptant endure la même incertitude. Mais nous nous appuyons sur la considération que, le plus souvent, les lettres arrivent à destination.

Certes, une telle présomption semble raisonnable, le principe étant que, dans des circonstances normales, un message électronique parvient à son destinataire, et ce, presque immédiatement.

Si le message électronique n'arrive jamais à destination, le sort du contrat dépendra de la théorie appliquée. Selon la théorie de la réception, le contrat ne s'est jamais formé^97(*).

Mais dans ce cas, comment alors l'acceptant pourrait-il en être averti? Le plus souvent, un courrier électronique qui n'a pu être délivré à son destinataire revient à l'expéditeur ; et lorsqu'il a été envoyé, le destinateur reçoit toujours, et ce, de manière quasi-instantanée un accusé de réception.

De même, sur le web, l'internaute est averti, par un message d'erreur, de l'impossibilité d'afficher une page déterminée. Mais il arrive quelquefois qu'un message soit tout bonnement perdu, sans que personne n'en sache rien.

En outre, les retards dans la transmission des messages électroniques sont de plus en plus fréquents, eu égard à la densité croissante des communications sur les réseaux.

Enfin, il est à redouter que certains cocontractants fassent preuve de mauvaise foi, en prétendant n'avoir jamais reçu l'acceptation. Dans ces conditions, la preuve de l'expédition du message pourra s'avérer difficile. Nous aborderons la question dans notre troisième et dernier chapitre

Si l'on s'attache à la théorie de l'expédition, le contrat est considéré comme conclu même si le message n'est jamais arrivé^98(*). Toutefois, dans cette dernière hypothèse, l'expéditeur du message voulant se prévaloir du contrat devra fournir la preuve de l'expédition de son acceptation.

Or, sur les réseaux, une telle preuve semble malaisée à produire, du moins en l'absence d'horodatage^99(*) réalisé par les soins d'un tiers de confiance^100(*).

* ⁹³ Electronic mail, c'est-à-dire courrier électronique. Cfr jargon informatique 1.3.1 (BETA)

* ⁹⁴ DEMOULIN MARIE, op.-cit., p.105

* ⁹⁵ Par « message électronique », nous entendons le courrier électronique, mais aussi les données transmises sur l'internet, telles que l'envoi d'un bon de commande depuis le site web d'un prestataire.

* ⁹⁶ DEMOULIN MARIE, op.-cit., p.106

* ⁹⁷ DEMOULIN MARIE, op.-cit., p.106

* ⁹⁸ DEMOULIN pense que s'il y'a erreur dans l'adresse saisie par l'acceptant, alors dans ce cas, il n'y aura pas conclusion de contrat.

* ⁹⁹ Le fait d'ajouter l'heure et/ou le jour la date à laquelle il a été reçu. Cfr jargon juridique

* ¹⁰⁰ DEMOULIN MARIE, op.-cit, p.107