Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

Section II : L'offre à distance

Paragraphe I : La notion d'offre à distance

Le code civil congolais des obligations ainsi que la doctrine ne donnent pas de définition de l'offre à distance, ce qui implique alors le retour à la notion d'offre de Droit commun.

C'est-à-dire que l'offre faite à distance devra remplir toutes les caractéristiques d'une offre normale, à savoir, la fermeté et la précision.

La seule chose qui différencie l'offre normale à celle à distance par voie électronique, c'est que cette dernière est faite par voie électronique.

En d'autres termes, pour que la proposition émise à distance soit qualifiée d'offre, elle doit comporter tous les éléments nécessaires à l'accord de volontés des parties.

1. Problème relatif à la fermeté de l'offre à distance

L'offre en ligne peut, comme toute autre offre, être acceptée en l'état pour aboutir à la conclusion du contrat.

Dans la pratique, la qualification d'offre ou de proposition à entrer en pourparlers n'est pas toujours aussi évidente^66(*). Ainsi, l'exposition d'une marchandise avec indication de prix dans une vitrine virtuelle constitue-t-elle une offre ferme et précise ou simplement une proposition à négocier ?

Selon la jurisprudence française, une telle exposition dans le monde réel constitue une offre véritable^67(*). Cela laisse à croire que cette jurisprudence devrait être transposable à l'offre en ligne et donc l'exposition de marchandises avec indication de prix dans le monde virtuel constitue aussi une offre véritable et son acceptation formera, de ce fait, le contrat.

L'une des caractéristiques du réseau est son internationalité dont nous disons justement qu'il ignore les frontières.

Cette offre peut bien évidemment toucher toute personne en connexion sur le réseau aux quatre coins du monde. Yousef Shandi pense selon lui, et nous partageons son point de vue, que retenir systématiquement la qualification d'offre de ce message paraît excessif et trop risqué pour le pollicitant, puisqu'il ne connaît ni son cocontractant et encore moins sa solvabilité.

Pour éviter d'être lié par un contrat, le pollicitant qui n'a pas l'intention de s'engager immédiatement entoure souvent son offre par des réserves expresses ou tacites, d'agrément de son cocontractant^68(*).

Il y aura alors une inversion des rôles en ce sens que l'offre initiale émise par le pollicitant devient une simple proposition et l'acceptation du destinataire, une véritable offre pouvant à son tour être acceptée ou refusée.

Un courant doctrinal reconnaît la validité d'une réserve à partir du moment où elle est mentionnée de façon expresse. Ainsi, certains auteurs écartent la qualification d'offre dans deux cas de figure^69(*) : lorsque le pollicitant utilise l'intitulé « appel d'offre » ou lorsqu'il appose sur le document exprimant son projet la mention « sans engagement de notre part ».

Un auteur est allé encore plus loin en écrivant que « l'offre électronique comporte une réserve implicite pour les qualités attachées à la personne »^70(*).

Un autre courant doctrinal propose une solution différente au problème lié au caractère inconnu du ou des destinataire(s) :

Elle consiste à reconnaître la valeur juridique de l'offre en tant que telle à condition, toutefois, de donner à l'offrant la possibilité d'agréer la commande qui lui a été adressée^71(*). Autrement dit, c'est « offrir...mais à condition d'accepter l'acceptation ».

En réalité, il ne s'agit pas d'une offre mais d'une simple invitation à entrer en pourparlers: ce procédé est déjà utilisé dans les contrats d'assurance.^72(*)

En somme, à défaut d'une solution générale tranchée, la doctrine admet, dans sa majorité, la reconnaissance de la validité des réserves expresses ou tacites dès lors qu'elles sont objectives et qu'elles ne laissent aucune place à l'arbitraire du pollicitant.

Il est à la fois nécessaire de garantir la sécurité juridique et de protéger le pollicitant en ne l'obligeant pas à conclure un contrat dans un contexte d'incertitude sur des plans juridique et géographique qu'il ne maîtrise pas.

En conséquence, lorsque le message diffusé en ligne est assorti de réserves expresses ou tacites, il sera qualifié selon l'intention de son émetteur d'offre véritable pour un territoire donné ou de simple invitation à entrer en pourparlers pour les autres territoires^73(*).

* ⁶⁶ YOUSEF SHANDI, La formation du contrat à distance par voie électronique, Thèse, Université robert Schuman Strasbourg III, juin, 2005, p.28

* ⁶⁷ Ibidem, p.28

* ⁶⁸ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.29

* ⁶⁹ Ibidem, p.30

* ⁷⁰ ZOIA M., La notion de consentement à l'épreuve de l'électronique, Gaz. Pal. Octobre 2001, doct. 2e partie,

p.15  cité par YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.30

* ⁷¹ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.31

* ⁷² Le professeur Tshizanga enseigne dans le cours de Droit des assurances dispensé en deuxième licence Droit de l'Université de Lubumbashi, que contrairement à d'autres contrats, celui d'assurance s'ouvre par une proposition d'assurance qui émane de l'assurable ; la personne qui envisage de se protéger contre le risque ou de garantir le risque souhaité, propose à l'assureur une pollicitation sur une formule appropriée pré rédigée par l'assureur. Lorsque l'assureur accepte la pollicitation, il établit la police d'assurance qu'il signe et remet à l'assurer.

* ⁷³ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.32