EPIGRAPHE
« Nous vivons dans une société en
constante mutation et de plus en plus `internetisée' dans
laquelle le virtuel l'emporte sur le matériel. »
Victor Kalunga Tshikala
Kalambayi Mulowayi Jervy
IN MEMORIAM
...Les jours ont beau passés
Mais dans mon coeur, elle restera gravée
Car elle fut une amie, comme ceux que l'on veut avoir
Pour la vie.
A Jemima Ngomba Mulowayi Kibeauté
Kalambayi Mulowayi Jervy
DEDICACE
...Nous partons ivres d'un rêve héroïque
et brutal
Espérant des lendemains épiques
Un avenir glorieux et magique
Souhaitant que le fruit de nos efforts fournis
Jour et nuit, nous mènera vers le bonheur
fleuri
Et ce, comptant sur la grâce de l'Eternel.
A mon père, Mulowayi Yabu Jacob
A ma mère, Ngomba Kalonji Rachel
A mes frères et soeurs, dans la mesure où cette
oeuvre pourrait leur servir d'exemple.
Kalambayi Mulowayi Jervy
AVANT-PROPOS
Avec une dose d'audace et de mépris des autres ;
c'est-à-dire seul ; nous ne serions pas en même de produire
cette oeuvre. Il est certes le fruit d'une kyrielle d'efforts fournis de notre
part, mais également d'une aide indescriptible de la part de certaines
personnes dont nous tenons de prime à bord à remercier.
A notre directeur de mémoire, le professeur docteur YAV
KATSHUNG JOSEPH; pour avoir accepté de diriger ce travail, pour son
aide dans la reformulation de notre sujet ainsi que pour ses remarques du
début à la fin de ce travail. Par ces mots, nous lui exprimons
notre gratitude.
A notre premier lecteur, le chef des travaux JEAN-PAUL KITENGE
KABUNDJI ; pour son aide dans la compréhension de notre sujet de
mémoire, pour ses conseils et ses remarques. Non seulement qu'il a
été un mentor ; il a aussi été
`'indispensable''.
A tous les enseignants de la Faculté de Droit de
l'Université de Lubumbashi.
A mes père et mère YABU et NGOMBA ; nous ne
pouvons décrire leur aide dans l'élaboration de cette
oeuvre ; nous leur exprimons notre gratitude.
Aux amies et amis avec qui nous avons partagé les
moments fort pendant notre cursus académique ; RODRIGUE KABALA,
NYOTA DORCAS, NYIRA KIBWE, ESPERANCE TSHISWAKA, ODIA ELODIE, PASCAL KADIMA,
HONORINE BANZA, FALONNE MBAYO, NYONGANI FRANCK, KANYINDA CHRISTIAN-EMMANUEL,
YVES KASAMBAY, MULOMBA BENITA, KASHAMA BENITA, ALINE MPOYO, ...
A notre soeur et cousine MYMY MULANGA et à maman
LYLYANE NZEBA ; puisse le seigneur les combler de joie pour tout ce
qu'elles ont fait pour nous.
Il a fallu, pour la mise sur pied de ce travail, que dans le
noir, des personnes intercédassent et implorassent la grâce du
Seigneur pour nous ; alors au Berger CHRISTIAN MUKELENG, au
président SENGHOR KAYUMBA et au berger DANIEL MBUYI.
A SONY ITELA ESTHER, ESTHER BITOTA, FALONNE LUKALU, VIVIANE
KANGOLA.
A celles et ceux qui nous portent dans le plus profond de leur
coeur, à toutes et à tous, nous disons merci du
coeur !
Kalambayi Mulowayi Jervy
Liste des principaux
acronymes et abréviations
Art. : Article
Brux. : Bruxelles
CCCLIII : code civil congolais livre troisième
C. de la famille : code de la famille
Cfr : confère
Ed. : Edition
Ex. : Exemple
L'shi : Lubumbashi
No : Numéro
NTIC : Nouvelles technologies de l'information et de la
communication
Op.cit. : Opere Citato
P. : Page
PP. : Pages
PUL : Presses universitaires de Lubumbashi
Internet : Inter connexed networks
RDC : République Démocratique du Congo
INTRODUCTION GENERALE
Présentation du
sujet
Dans les rapports sociaux, le contrat est la technique
d'interaction la plus usitée entre sujets de droit,
particulièrement de Droit privé1(*) ; mieux encore, il constitue
indéniablement l'instrument privilégié de la vie civile et
des affaires2(*).
Tout sujet de droit est en effet amené chaque jour,
mieux quotidiennement à conclure de nombreuses opérations qui
relèvent de cette catégorie, que ce soit à des fins
privées ou professionnelles.
En effet, chaque jour de milliers de contrat se concluent ou
s'éteignent. Il n'est nul besoin d'être juriste pour percevoir que
le contrat est l'un de rouages essentiels de la vie en société.
Sauf à pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée des
contrats.
Pour se nourrir, se vêtir, se loger, se procurer des
ressources, s'informer, se distraire, se déplacer, se soigner, chaque
personne à intervalle plus ou moins rapproché conclut des
contrats variés, vente, bail, contrat de travail, d'entreprise, de
transport, de pari, de jeu, contrat médical,... pour ne citer que
quelques uns des contrats les plus usuels.
Et si l'on considère les entreprises, la constatation
est analogue ; celles-ci ont le plus souvent leur origine dans le
contrat ; le contrat de société. Et qu'il s'agisse
pour elles de fonctionner, de s'équiper, de s'approvisionner ou
d'écouler leur production, c'est encore des contrats qu'il est
question : mandat, prêt, crédit-bail, affacturage, contrat de
distribution, franchisage3(*).
La société elle-même est selon Rousseau
née d'un contrat social. Les conventions sont selon sa formule,
« la base de toute autorité parmi les
hommes ».
Le Seigneur Jésus lui-même, c'est par un contrat
qu'Il donne la vie aux humains. Ainsi dit-Il dans apocalypse chapitre 3 verset
20 : « voici Je Me tiens à la porte et Je frappe
(offre), si quelqu'un entend Ma voix et ouvre la porte de son
coeur (acceptation), J'entrerai chez lui, Je souperai avec lui
et lui avec moi ».4(*)
Parmi les sources d'obligations, c'est le contrat qui se
taille la part du lion dans le code civil. Obnubilé par son importance,
le législateur y consacre une pléthore d'écrits.
Cette prépondérance de l'acte juridique
contractuel se justifie par le fait que l'activité juridique des sujets
de droit obéit principalement à la règle de la
liberté et à celle de
l'égalité.
La liberté et l'égalité ! Mais
comment admettre ce que parait pourtant postuler la
société ? Que des individus puissent être assujettis
à d'autres, que certains soient par exemple créanciers et
d'autres débiteurs ? La réponse à la question n'est
nul doute un mystère ; en faisant de la volonté la source
essentielle de ces situations. C'est encore respecter sa liberté, poser
la règle que l'homme est obligé uniquement parce qu'il l'a
voulu et dans la mesure où il l'a voulu5(*).
Deux conséquences de Droit se proposent ; d'abord
la liberté de contracter ou de ne pas contracter dont jouit un individu,
ensuite l'obligation par lui du respect de ses engagements au cas ou il
accepterait de contracter.
Pour la conclusion de tous les contrats cités ci-haut,
les parties peuvent être en présence les unes des autres, ce qui,
ordinairement se produit ; mais cela n'est sûrement pas une
obligation, surtout à l'heure de la mondialisation. Il est donc possible
pour des personnes de conclure des contrats sans qu'il ne soit
nécessaire pour elles d'être en présence les unes des
autres.
Lorsque donc le pollicitant et l'acceptant sont
séparés par une certaine distance au moment de
l'acceptation, cela n'empêche pas le contrat de se former. Via un mode
de transmission de la volonté, lettres, téléphone,
internet, l'on peut conclure la kyrielle de contrats qui tisse la vie en
société.
Les développements qui suivent ont pour objet, non
l'étude des règles propres à chacun de ces contrats, ni
encore des règles générales à tous ces contrats,
mais celle des règles ceinturant un mode de conclusion, des contrats
ordinaires, à savoir, la conclusion des contrats par voie
électronique.
S'il est parfaitement concevable que des personnes en
présence l'une de l'autre, concluent un contrat en usant d'un
système électronique, ces techniques sont dans l'immense
majorité des cas employées par des personnes qui sont
séparées par une certaine distance6(*).
Il s'agira donc d'étudier la manière dont se
concluent les contrats ordinaires, lorsque l'offrant et l'acceptant
sont séparés par une certaine distance au moment de
l'acceptation et que ces derniers passent par la voie électronique
(internet).
Choix et
intérêt du sujet
Ce n'est certes pas par embarras de choix, que nous avons pu
opter pour ce sujet. Outre le fait que nous voulons au seuil de notre cursus
académique apporter une contribution réelle, si minime soit-elle
à ce grand édifice scientifique, nous restons convaincus que la
conclusion du contrat par voie électronique est et demeure un sujet
d'actualité dans un monde envahit par les nouvelles technologies de
l'information et de la communication(NTIC).
Comme cela fut déjà dit supra, sauf à
pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée des
contrats ; et avec l'avènement de l'interconnexed networks
(internet), chacun de nous sera appelé un jour ou l'autre à
entrer en interaction avec un autre. D'où la nécessité de
connaître le régime juridique du contrat conclu par voie
électronique, afin que chacun sache à quel moment exactement et
de quelle manière pourra-t-il être lié.
Etat de la question
La probité ou l'honnêteté scientifique est
une vertu morale, indispensable et nécessaire, dans l'élaboration
de tout travail scientifique. Le chercheur pourvu de cette qualité, rend
un véritable culte à la vérité qu'il estime
par-dessus tout. L'honnêteté scientifique ou intellectuelle pousse
le chercheur à mener son travail en toute sincérité,
à ne se laisser guider que par la vérité, à lutter
contre toute tentative de vaine gloire7(*).
Pour mieux nous inspirer dans nos recherches pour la
rédaction de ce travail, nous avons eu à lire MULINGWA
OMANDA DAMASE, de l'Université de Kinshasa, qui, pour ce qui le
concerne à traité dans son mémoire, de la
formation du contrat de vente à distance par voie
électronique : analyse comparative en Droit congolais et en Droit
Français et communautaire.
Nous avons lu également YOUSEF SHANDI,
de l'Université Robert Schuman III. Celui-ci, à
l'occasion de sa thèse, a traité de la question de la
formation du contrat à distance par voie électronique.
Même si cela ne ressort pas dans la reformulation du sujet, ce
dernier, a en réalité traité de la question de la vente
électronique ; car passe-t-il du temps dans le corps de son travail
à parler de la vente électronique que du contrat en
général.
Régime juridique du contrat conclu par voie
électronique entre un professionnel et un consommateur. Cet
article de l'avocate et rédactrice JOAN DRAY qui se
loge dans le même cadre que les précédents, nous a aussi
éclairé dans la rédaction de ce mémoire.
Nous sommes tombés sur un article anonyme posté
en ligne, traitant des conditions de validité des contrats
électroniques. Bien que n'ayant pas pris le temps de traiter
réellement des conditions d'existence des dits contrats, l'article nous
a frayé le chemin dans notre réflexion.
Contrairement à tous ces auteurs cités supra,
qui, presque tous, ont traité de la question du contrat de vente par
voie électronique, nous passerons du temps non à parler d'un type
de contrat déterminé, mais d'un mode de conclusion
des contrats ordinaires.
Il sera question pour ce qui nous concerne de parler du
régime juridique d'un mode
« nouveau » de
conclusion de contrats ordinaires, l'électronique.
Problématique et
hypothèses
1. Problématique
Le réseau internet, n'est pas seulement un moyen
d'échange d'information, il constitue aussi un nouvel outil permettant
de passer des contrats et de créer des relations juridiques.
Le monde de l'informatique et plus encore de l'internet, est
un terrain privilégié des chaines de contrats8(*)
A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la
communication(NTIC), il est légitime de se poser la question de
l'existence en Droit congolais d'un cadre juridique de régulation des
activités contractuelles dématérialisées.
Si la rencontre des consentements ne pose problème
lorsque le contrat intervient entre personnes présentes, il n'en est pas
de même lorsque l'offrant et l'acceptant sont séparés par
une certaine distance l'un de l'autre ; Où et quand se
forme un tel contrat ?
Des litiges peuvent naître à l'occasion d'un tel
contrat, les frontières étant ignorées dans une
activité contractuelle par internet, il y'a donc intérêt
à se poser la question de la loi applicable et de la juridiction
compétente en cas de litige.
2. Hypothèses
Avant de nous étaler en long et en large sur les
questions ci-haut posées ; il sied de proposer une série de
réponses provisoires que nous aurons à confirmer ou à
infirmer à l'issue du présent travail.
Le code congolais des obligations qui date de 1888 ne
prévoit aucune disposition relative au mode de conclusion de contrats
par voie électronique. Le Droit ayant vocation à régir
tous les domaines de la vie en société, le législateur
devrait penser à couvrir ce domaine de Droit dont la pertinence ne donne
lieu à aucun débat.
La question du moment de formation du contrat entre personnes
non présentes a donné lieu à des vives controverses entre,
d'une part, les auteurs qui s'attachent à la manifestation
de l'acceptation (théorie de la déclaration et
théorie de l'émission), d'autre part, ceux qui accordent la
primauté à la notification de
l'acceptation (théorie de la réception et
théorie de l'information). Pour les premiers, la conclusion du
contrat s'opère par la simple coexistence
d'une offre et d'une acceptation. Pour les seconds, ce n'est pas la seule
coexistence des volontés qui entraîne la formation du contrat,
mais leur connaissance réciproque par
les parties.
Le contrat par voie électronique demeure certes un
contrat à distance, mais à la différence des contrats
classiques à distance, ce dernier a introduit
l'instantanéité, de telle sorte que l'on se pose la
question de l'importance de ces théories de l'autre âge, qui se
fondent sur le temps considérable qui s'écoule entre l'offre et
l'acceptation pour déterminer le moment de la conclusion du contrat.
La question du lieu n'a d'intérêt que pour le
contrat international. D'aucun pense que le contrat se conclut au lieu de
l'émission de l'acceptation, d'autres encore pensent que c'est au lieu
de la réception de l'acceptation.
En l'absence des règles matérielles, le contrat
est en vertu du principe locus regit
actum ; quant à sa forme, régit par
la loi du lieu de la conclusion du contrat. Mais au nom de la liberté
contractuelle, les parties peuvent déterminer la juridiction
compétente en cas de litige.
Méthodes et
techniques
La méthode peut être entendue comme un chemin,
une voie que le chercheur emprunte pour arriver à la
vérité qu'il poursuit9(*).
Choisir une méthode, c'est dire à l'aide de
quelle théorie le phénomène à étudier va
être expliqué, interprété et analysé.
Pour mener à bon port notre réflexion, nous nous
servirons des méthodes juridique et
comparative.
La première va faciliter l'exposé, l'analyse et
l'interprétation du Droit positif d'une part et, d'autre part, la
confrontation de ce Droit aux faits.
La seconde va aider à exploiter l'expérience
des autres pays en matière de conclusion de contrats par voie
électronique et ce, en vue de retenir ce qui est réalisable au
stade actuel de développement de notre pays.
Les techniques de recherche sont des outils qui permettent au
chercheur de collecter les données à analyser, à verser
dans le moule de la méthode. Nous avons utilisé la
technique documentaire qui nous a servi dans la
récolte des informations utiles à travers les ouvrages, les
textes de loi et dictionnaires.
Délimitation du
sujet
De peur de se lancer dans une digression perpétuelle et
de produire ainsi une flopée de phrases qui ne pourront que desservir
la vigueur scientifique de notre travail ; il s'avère
impérieux de délimiter notre sujet.
Le contrat à distance ou contrat entre personnes non
présentes, peut se conclure de manière pléthore ;
par lettres, par téléphone, par voie électronique,
...
Nous nous limiterons pour ce qui nous concerne à la
conclusion par voie électronique. Ceci dit,
notre réflexion est exclusive des contrats concluent par tout autre
moyen que celui
électronique « internet ».
Plan sommaire
Notre travail partira d'une introduction
générale, puis passera par trois grands chapitres, dont le
premier est consacré à la formation des contrats entre personnes
présentes, le deuxième à la formation des contrats entre
personnes non présentes par voie électronique : l'accord de
volontés, et le troisième in fine, au règlement des
litiges des contrats entre personnes non présentes par voie
électronique : éléments de
sécurisation.
Chacun de ces chapitres sera subdivisé en
sections et en paragraphes; puis une conclusion générale
viendra clore le travail.
CHAPITRE I DE LA FORMATION
DE CONTRAT ENTRE PERSONNES PRESENTES
Le contrat (section I) est une des sources
des obligations. Il constitue comme nous l'avons vu, l'instrument
privilégié de la vie civile et des affaires. Tout sujet de droit
est amené à conclure quotidiennement de nombreuses
opérations qui relèvent de cette catégorie. Mais il faudra
noter aussi que, se convenir ne suffit pas, encore faut-il respecter les
conditions de formation de contrat (section II) ainsi que
celles de validité (section III).
Section I Notion de
contrat
Paragraphe 1 Définition
et notions voisines
A. Définition
L'article 1er du code civil congolais livre III,
définit le contrat comme : « une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres,
à donner, faire ou à ne pas faire quelque
chose ».10(*) Plus brièvement on a coutume à
dire que le contrat est une convention génératrice
d'obligations.
Le lexique des termes juridiques dit du contrat qu'il est une
convention, faisant naître une ou plusieurs obligations, créant ou
transférant un droit réel11(*).
Toute convention, tout accord en vue de produire un effet
juridique n'est pas un contrat, au sens strict du terme12(*)
Selon la terminologie juridique, la convention est un nom
générique donné au sein des actes juridiques à tout
« accord de volontés » entre deux ou
plusieurs personnes, destiné à produire un effet de droit
quelconque : créer une obligation, transférer la
propriété(le contrat), transmettre ou éteindre une
obligation (ex. créance, remise de dette).
Le contrat est une convention seulement
génératrice d'obligations, c'est-à-dire un acte
destiné à créer un droit, à faire naître une
obligation. Il constitue, selon Planiol13(*) « une espèce particulière
de convention ». Autrement dit, le contrat est une
variété de convention. Ou mieux une espèce qui appartient
au genre de la convention.
La distinction du contrat et de la convention n'a plus
guère d'intérêt ; dans la pratique et même dans
le code, on emploie indifféremment ces deux termes14(*).
B. Notions voisines
Ø Contrat et quasi-contrat
Le contrat se distingue du quasi-contrat en ce sens que, le
quasi-contrat est un fait volontaire et licite accompli dans
l'intérêt d'autrui, qui va créer une obligation. Selon
l'art. 247 du CCCLIII, « les quasi-contrats sont des faits
purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement
quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des
parties ».
Le fait considéré est volontaire, mais ce n'est
pas un acte juridique, car si cet acte a été voulu et fait
naître des obligations, il n'a pas été accompli en vue de
faire naître ces obligations.15(*)
Le fait est licite, en ce sens que le comportement des
individus qui fait naître une situation appelant rétablissement
d'un équilibre d'ordre juridique n'est pas en soi illicite, ne constitue
pas une faute, n'est pas un délit ou un quasi-délit.
Il y a d'abord la gestion d'affaire régie par
les articles 248 à 250 du CCCLIII ; le cas lorsqu'une personne
décide alors que rien ne l'y oblige, de rendre service à autrui
afin de tenter de sauvegarder l'intégrité de son patrimoine.
Puis le paiement de l'indu visé par les
articles 252 et suivants. Si par exemple, on recevait une somme dont on ne
devrait pas être bénéficiaire, (accipiens) cette somme
devra être remboursée à la personne qui s'est
trompée (solvens).
Le troisième quasi-contrat s'appelle
l'enrichissement sans cause ou de in rem verso. C'est
l'hypothèse de l'accroissement d'un patrimoine et l'appauvrissement
corrélatif d'un autre sans cause légitime.
Ø Contrat et engagement unilatéral de
volonté
L'engagement unilatéral de volonté est la
manifestation d'une seule volonté en vue de produire un effet
juridique. Dans les actes juridiques, on englobe les contrats et les actes
unilatéraux.
L'idée c'est qu'une seule volonté se manifeste
et dont l'objectif est de créer du droit. Traditionnellement en Droit,
on part du principe que les engagements unilatéraux de volonté ne
sont pas créateurs des droits. On connait l'idée que quelqu'un
est propriétaire d'un animal perdu et on met des affichettes en
promettant une récompense.
On prend un engagement unilatéral. Si quelqu'un lui
rapporte (l'inventeur) et qu'on ne lui donne pas la récompense,
la doctrine s'est montrée hostile. La doctrine rappelle que l'obligation
est un lien entre deux personnes alors qu'ici, ce n'est pas le cas. De plus,
elle dit que si on admet qu'une personne puisse s'engager toute seule,
ça pourrait être dangereux pour le débiteur. On a
considéré que classiquement, l'engagement unilatéral n'est
pas source d'obligations. A l'évidence, personne ne peut se rendre
créancier par le pouvoir de sa seule volonté16(*)
Paragraphe 2 Classification des
contrats17(*)
A. Classification légale
1. Classification fondée sur la
réciprocité des obligations
Nous avons ici le contrat synallagmatique et le
contrat unilatéral. Pour le premier, l'article 2 du code civil
livre III stipule : « le contrat est synallagmatique ou
bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les
uns envers les autres ». La caractéristique de ce contrat
est qu'il fait naître des obligations réciproques
(chacune des parties étant créancier et
débiteur) et interdépendantes
(chaque obligation servant de cause de l'autre). Le cas
du contrat de vente ; le vendeur s'oblige à livrer la chose le
temps que l'acheteur s'engage à payer le prix.
Et pour le deuxième, c'est-à-dire le contrat
unilatéral, l'article 3 du code précité stipule :
« est unilatéral, lorsqu'une ou plusieurs personnes sont
obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces
dernières il y'ait d'engagement ». La
caractéristique est que ce contrat ne crée des obligations
qu'à la charge d'un seul contractant. Chacun des contractants est en
effet créancier ou débiteur. Le cas du contrat de
prêt ; contrat dans lequel, seul l'emprunteur est tenu d'une
obligation, celui de restitution de la chose prêtée. Alors que le
prêteur lui, est seulement créancier sans cependant être
tenu corrélativement d'une obligation.
L'intérêt de distinction se situe au
niveau du régime juridique applicable qui diffère selon qu'il
s'agisse de l'un ou de l'autre type de contrat. Le contrat synallagmatique est
soumis à la formalité du double, ce qui n'est pas le
contrat pour le contrat unilatéral.
2. Classification fondée sur le but poursuivi
par les contractants
Nous avons ici, le contrat à titre
onéreux et celui à titre gratuit, avec une sous
catégorie composée du contrat commutatif et celui
aléatoire.
Le contrat à titre onéreux est celui qui
assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose
(art. 6)18(*). C'est
autrement le contrat dans lequel chacune des parties reçoit de l'autre
un avantage équivalent ; il y'a donc ici une
réciprocité d'avantage.
Le contrat à titre gratuit est selon l'article
519(*), celui dans lequel
l'une des parties entend procurer à l'autre un avantage purement
gratuit, c'est-à-dire sans contrepartie. Le cas de la donation. Non
seulement que cette catégorie de contrat a un régime fiscal
spécifique, il est un contrat intuitu personae.
Le contrat est commutatif, lorsque les obligations
peuvent être évaluées lors de la formation du
contrat ; et aléatoire, lorsque l'existence ou
l'étendue des obligations ne peut être appréciée
lors de la conclusion du contrat car elle dépend d'un
événement futur et incertain.
L'intérêt de distinction réside
en ce qui concerne la lésion qui n'est pas une cause de nullité
dans le contrat aléatoire, alors qu'elle l'est dans le contrat
commutatif.
3. Classification fondée sur la durée
d'exécution des obligations
Nous retrouvons ici le contrat instantané et
le contrat successif. Le contrat instantané ou à
exécution instantanée, est celui qui se caractérise par
une exécution immédiate. On dit qu'il se réalise en un
trait de temps.
Le contrat successif dit encore à exécution
successive, est celui dont l'exécution d'au moins un des contractants se
prolonge dans le temps pour une durée qui peut être
déterminée ou indéterminée. L'occurrence du bail,
du contrat de travail.
L'intérêt de distinction apparaît
en cas de nullité ou de résolution. Dans le contrat successif sur
lequel il est impossible de revenir, la résolution opère sans
rétroactivité, c'est-à-dire uniquement pour l'avenir. On
parle alors non de la résolution que l'on trouve dans le
contrat instantané, mais de résiliation du contrat.
4. Classification fondée sur l'existence ou non
d'une réglementation particulière
Il se distingue ici le contrat nommé et le
contrat innommé. Le contrat nommé est celui qui est
désigné par la loi ou le règlement, et dont le
régime juridique est réglementé par elle de manière
supplétive, voire impérative.
Et le contrat innomé est celui non
désigné ni réglementé par un texte. La pratique
donne le nom à ces contrats.
L'intérêt de distinction réside
en réalité dans le choix du régime juridique particulier
applicable au contrat.
5. Classification fondée sur les conditions de
formation du contrat
Nous avons ici le contrat consensuel, solennel
et réel. Le contrat consensuel est celui qui se forme par
le seul accord de volontés, en dehors de toute formalité ou tout
écrit.
Celui solennel est celui dont la validité suppose
outre l'accord de volontés, l'accomplissement d'une formalité
particulière.
Et enfin celui réel est celui dont la validité
suppose outre l'accord de volontés, la remise d'une chose.
L'intérêt de distinction est essentiel
sur le plan pratique ; elle permet en effet de préciser à
quelles formalités les divers contrats sont astreints pour leur
validité.
6. Classification fondée sur la qualité
de la personne du contractant
Nous avons le contrat intuitu personae qui se
caractérise par la prise en considération sur le plan juridique,
de la personne du contractant lors de la formation et de
l'exécution ; ainsi que le contrat non intuitu personae,
contrat dans lequel la qualité de la personne est habituellement
indifférente, l'aspect économique l'emportant sur l'aspect
personnel ; il est dit contrat conclu intuitu pecunia. Le contrat
conclu intuitu personae est soumis à des règles
particulières ou propres.
B. Classification doctrinale
La doctrine a proposé d'autres classifications, ainsi
avons-nous :
1. Contrat individuel et contrat collectif
Le contrat individuel est celui conclu entre deux ou plusieurs
personnes et dont les effets ne concernent que ces seuls
contractants ; alors que le contrat collectif est celui qui produit
des effets aussi à l'égard des tiers qui, bien qu'ils
n'aient pas consenti personnellement seront liés par l'acte. Le cas des
conventions collectives.
2. Le contrat de gré à gré et le
contrat d'adhésion
Le contrat de gré à gré ou contrat
négocié est le contrat dont les clauses font l'objet d'une
libre discussion entre les contractants ; alors que le contrat
d'adhésion est celui dans lequel, l'une des parties, celle
bénéficiant d'une supériorité économique,
fixe le contenu du contrat, l'autre partie, celle qui est économiquement
faible, n'ayant que le choix d'adhérer en bloc au contrat proposé
ou de refuser de contracter.
3. Contrat traditionnel et contrat
électronique
Cette distinction se fait selon le mode
d'extériorisation de la volonté. Elle est une
classification récente. Alors que traditionnellement le consentement des
parties s'extériorise par des signatures apposées sur un
écrit, par des paroles, échangées ou éventuellement
par des gestes ; le développement technique de communication
électronique- internet, courriel, ... permet d'exprimer sa
volonté au travers des impulsions électroniques. Quant à
leur définition, entend-on uniquement par là, les contrats dont
l'offre et l'acceptation sont électroniques20(*).
Section II Condition de
formation des contrats : l'accord de volontés
Paragraphe I Offre de
contracter
1. Notion
L'offre est la manifestation de volonté (acte juridique
unilatéral) par laquelle une personne, l'offrant ou le
pollicitant, propose de manière ferme à une ou
plusieurs personnes, le ou les destinataires, la conclusion d'un
contrat déterminé à des conditions
déterminées.21(*) Autrement appelée
pollicitation, elle
est le fait de proposer la conclusion d'un contrat.
Dans un sens large, presque courant, l'offre de
contrat peut simplement être une proposition de contracter,
c'est-à-dire une proposition de réaliser un contrat.
Dans un sens juridique strict, désigne une
proposition ferme de conclure, à des conditions
déterminées, un contrat, de telle sorte que son acceptation
suffit à la formation de celui-ci22(*).
Le lexique de termes juridiques la définit comme
étant le fait par lequel une personne propose à un tiers la
conclusion d'une convention23(*).
2. La nature de l'offre
L'offre de contracter est une proposition ferme de conclure un
contrat déterminé dans des conditions déterminées.
Selon l'avant projet Catala24(*), c'est un acte unilatéral
déterminant les éléments essentiels du contrat, que son
auteur propose à hauteur déterminée ou
indéterminée, et par lequel il exprime sa volonté de
contracter en cas d'acceptation.
1.1 Les caractères exigés
L'offre doit être ferme, précise et non
équivoque.
1.1.1 Une offre précise
Selon l'article 14-1 de la Convention des Nations unies
sur la vente internationale de marchandises : «Une proposition de
conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes
déterminées constitue une offre si elle est suffisamment
précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être
lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment
précise lorsqu'elle désigne les marchandises et,
expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou
donne des indications permettant de les déterminer25(*).»
Le Droit commun congolais des contrats retient une idée
semblable ; bien que la Convention de Vienne ne
s'intéresse qu'à un contrat spécial.
L'offre doit, pour être précise, comporter
les éléments essentiels du contrat projeté,
c'est-à-dire permettant de l'exécuter. Les éléments
essentiels sont ceux « qui impriment à un contrat sa coloration
propre et en l'absence desquels ce dernier ne peut être
caractérisé ».
Cependant, la détermination des éléments
essentiels, qui doivent figurer dans l'offre, et ceux qui peuvent en être
absents parce qu'ils ne lui sont qu'accessoires « ne va pas sans poser
problème », et cela dépendra du contrat
considéré.
Il faut distinguer, selon les auteurs entre un contrat qui
serait «nommé», c'est-à-dire celui qui est
désigné par la loi ou le règlement, et dont le
régime juridique est réglementé par elle de manière
supplétive, voire impérative26(*), ou qui serait
« innommé », c'est-à-dire celui non
désigné ni règlementé par un texte (loi ou
règlement)27(*),
sans régime légal qui puisse apporter des précisions
supplémentaires.
Si le contrat est nommé, c'est-à-dire qu'il est
spécialement réglementé par un texte de loi, ce texte va
de lui-même déterminer quels seront les éléments
essentiels du contrat.
Sans l'indication de la chose et du prix, le contrat de vente
ne peut pas être formé.
1.1.2 Une offre ferme
L'offre doit être ferme, c'est-à-dire, ne pas
avoir été formulée « à la
légère28(*)
» : l'offrant doit avoir eu l'intention d'être engagé
par sa proposition, d'être lié en cas d'acceptation. Le
pollicitant accepte donc que la formation du contrat ne dépende plus de
lui.
Par fermeté, on entend l'absence de
réserves subjectives. Une réserve est une limite
apportée par l'auteur d'une proposition à sa volonté de
contracter, qui peut être expresse ou tacite ; elle peut porter sur le
principe même du contrat, sur la personne du contractant, ou encore sur
les conditions du contrat « prix à débattre29(*) ».
Or, l'existence d'une réserve limite la fermeté
de l'offre, et la doctrine s'est interrogée sur les réserves qui
pouvaient être compatibles avec une pollicitation ferme, et d'autres
réserves qui entraîneraient la disqualification de la
pollicitation et sa mutation en invitation à entrer en
pourparlers.
En principe, toute offre qui autorise son auteur à la
rétracter n'est pas une pollicitation, mais une invitation à
entrer en pourparlers30(*).
1.1.3 Une offre extériorisée
L'offre est nécessairement tournée vers
quelqu'un : c'est une manifestation de volonté, qui doit être
portée à la connaissance d'autrui. Il n'y a donc de pollicitation
que si la proposition de contracter est extériorisée, sinon,
aucun contractant éventuel ne pourrait l'accepter faute d'avoir pu la
connaître.
Un exemple d'extériorisation expresse d'une offre : des
pancartes qui donnent le prix de poissons à la vente.
Si ces caractères font défaut, il s'agira
d'une invitation à entrer en pourparlers, afin d'initier une
négociation, sur le contenu du contrat futur, et non plus d'une
pollicitation.
2.2 Les caractères indifférents
2.2.1 Les destinataires de l'offre
L'offre peut être adressée soit à une ou
plusieurs personnes déterminées (lorsque l'offrant écrit
à un ou plusieurs individus pour leur proposer une affaire
précise), soit au public (par des affiches, catalogues, annonces, etc.).
Dans ce dernier cas, il s'agit d'« offres
collectives31(*)
». On doit considérer que l'offre est faite au public, même
si, en fait, elle est adressée nominativement, à un très
grand nombre de personnes, identifiées grâce à leur
recensement sur un fichier, par exemple.
En général, la distinction entre offre au public
et offre à personne déterminée n'a guère
d'incidence car l'offre faite au public lie le pollicitant à
l'égard du premier acceptant dans les mêmes conditions que l'offre
faite à personne déterminée.
2.2.2 Le maintien de l'offre dans le temps
L'offre peut être faite avec ou sans stipulation de
délai. Le délai peut être imposé par la loi, ou une
durée indéterminée. Mais aucune offre n'est
perpétuelle, même celle faite sans stipulation de délai.
2.2.3 L'auteur de l'offre
L'auteur de l'offre sera celui qui formulera la proposition
acceptée par son destinataire, sans réserve, ni
contre-proposition. L'auteur de l'offre ne sera pas donc nécessairement
celui qui est à l'origine du processus
précontractuel.
En effet, lorsque l'offre fait l'objet d'une
contre-proposition, ou d'une acceptation assortie de réserve, les
pourparlers se poursuivent, et celui qui fera l'offre qui sera finalement
juridiquement efficace pourra être le destinataire de l'offre
initiale32(*).
2.2.3 La forme de l'offre
En application du principe du consensualisme, la forme de la
pollicitation est indifférente, pourvu qu'elle soit
extériorisée. Elle peut être expresse ou tacite, aucune
forme spéciale n'est exigée.
Ont ainsi été qualifiés de
pollicitations, l'exposition d'une marchandise à l'étalage avec
indication du prix, du stationnement d'un taxi dans un emplacement
réservé et chauffeur au volant33(*).
3 Le régime de l'offre
3.1 La rétractation de l'offre
Une offre est une simple proposition de contracter, qui ne
contient aucun engagement de la part de l'offrant. D'ailleurs, le pollicitant
ne fait que proposer de contracter ; il ne s'engage pas à contracter.
Le principe étant celui de la liberté
contractuelle, le pollicitant peut donc retirer son offre jusqu'à
l'acceptation de celle-ci par le destinataire.
Cependant, ce principe de
libre-révocabilité de l'offre peut entraîner des
risques d'insécurité juridique.
L'offre, en effet, peut être assortie d'un délai
au cours duquel son maintien est nécessaire puisque l'acceptant
éventuel doit avoir le temps d'examiner la proposition qui lui est
transmise, de se décider et d'y répondre.
Par extension, lorsque le pollicitant n'a pas explicité
de délai durant lequel son offre était encore valable, la
jurisprudence accorde au destinataire de l'offre un délai
raisonnable, pour des considérations de sécurité
juridique.
3.2 La caducité de l'offre
L'offre est qualifiée de caduque lorsqu'un
élément nécessaire pour qu'elle soit ainsi
qualifiée disparaît après qu'elle ait été
formée34(*).
À partir du moment où cet élément disparaît,
l'offre cesse de produire tout effet, indépendamment de la
volonté du pollicitant.
Acceptation de l'offre, écoulement d'un certain
délai, le décès de l'offrant,... Sont là les
éléments pouvant rendre caduque une offre.
La notion de pollicitation conserve un intérêt
pratique très important ; s'il n'ya pas eu d'offre
véritable, il n'ya pas eu de contrat, et donc aucune obligation
contractuelle n'existe entre les parties.
Paragraphe II Acceptation de
contracter
1. Notion
L'acceptation est le consentement d'une
personne (appelée acceptant) à une offre de contrat qui lui a
été faite35(*). C'est un acte unilatéral de
volonté, émanant du destinataire d'une pollicitation, qui
montre l'intention de celui-ci de conclure le contrat.
2. Caractères
1.1 Une acceptation pure et
simple
L'acceptation doit être pure et simple,
c'est-à-dire qu'elle doit porter sur tous les éléments
essentiels de l'offre : elle doit pouvoir se résumer à un simple
« oui ».
1.1.1 Acceptation et contre-proposition
Deux types de réponses à une offre sont
finalement envisageables : soit le destinataire de l'offre l'accepte, et il
s'agit donc bien d'une acceptation ; soit il souhaite modifier, même
de façon mineure, l'offre initiale.
Dans ce dernier cas, il s'agira d'une contre-proposition, qui
produira deux effets :
La contre-proposition rendra caduque l'offre
initiale36(*), qui ne peut
dès lors plus être valablement acceptée.
Tout se passe comme si l'offrant avait valablement
révoqué l'offre, on considère en effet que l'offrant dont
l'offre est refusée peut légitimement s'en sentir
délié et chercher à conclure avec un autre contractant.
Si la contre-proposition est suffisamment ferme et
précise, elle vaut à son tour offre : il faudra donc, pour former
le contrat, une acceptation de l'offrant initial.
1.2 Une acceptation libre
Une personne est libre de refuser de contracter avec une
autre ; le destinataire d'une offre n'est donc pas obligé de
l'accepter.
2.3 La forme de l'acceptation
L'acceptation peut être expresse, c'est-à-dire
clairement exprimée ou tacite, c'est-à-dire non clairement
exprimée, par exemple résultante des faits (ex. : le
bénéficiaire exécute le contrat).
Que conclure en cas de silence du destinataire de
l'offre ? Sachant que la jurisprudence présente le silence comme
une forme qui ne vaut pas acceptation à elle seule, sauf quand les
circonstances conduisent à lui donner signification
d'acceptation37(*) :
Ø Si le silence est inscrit comme modalité
à valeur d'acceptation dans une des dispositions contractuelles ;
Ø Si l'offre est faite dans l'intérêt
exclusif du destinataire ; on parle ici du silence éloquent. Le cas
de remise de dette.
Ø Si l'offrant et l'acceptant étaient dans les
relations d'affaires où l'habitude est de s'engager par le silence.
3. Régime juridique
3.1 Le délai pour accepter
Tant que l'offre n'est pas tombée caduque, l'acceptant
pourra toujours émettre son acceptation. Dépassé ce
délai, son acceptation sera producteur d'aucun effet juridique.
Paragraphe III Rencontre de
l'offre et de l'acceptation
Au nom du principe du consensualisme, dès le moment
qu'une offre ferme, précise et extériorisée, rencontre une
acceptation pure et simple, un contrat est conclu dès cet instant. Cela
répond à la formule de J-C Montagnier qui dit  
Section III Condition de
validité de contrat
L'article 8 du CCCLIII énumère quatre conditions
essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de
la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui
forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation.
Paragraphe I Absence des vices
de consentement
Pour être juridiquement valable, le consentement doit
être éclairé et libre. Eclairé veut dire
donné en connaissance de cause, c'est-à-dire ne pas avoir
été vicié par une erreur spontanée ou
provoquée « dol » qui altère la
lucidité du consentement ; et libre, c'est-à-dire ne pas
avoir été donné sous la contrainte «
la violence qui engendre cette contrainte altérant la liberté
du consentement ». Ceci découle de l'article 9 du code
civil livre III qui dispose : « il n'ya point de
consentement valable, si le consentement n'a été donné que
par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris
de dol ».
Nous allons à présent développer les
vices de consentement, notons qu'il en existe quatre.
1. L'Erreur
L'erreur s'entend d'un défaut de concordance entre
l'idée que se fait la partie qui s'oblige, de l'objet du contrat, et la
réalité, entre la volonté réelle et la
volonté déclarée38(*). Elle consiste également en une
appréciation erronée de la réalité qui incite une
personne à conclure un contrat39(*). Mais afin d'assurer la sécurité des
transactions, toutes les erreurs n'entrainent pas la nullité du
contrat.
L'erreur obstacle, qui
selon la doctrine classique entraine la nullité absolue, voire
l'inexistence, est l'erreur qui procède d'un malentendu. Elle est d'une
gravité telle qu'elle fait obstacle à la rencontre des
volontés.
Nous avons l'erreur sur la nature du
contrat « error in negotio » ; le cas ou
une des parties a cru vendre un bien et l'autre recevoir une donation ; et
l'erreur sur l'identité de la chose faisant objet de
contrat « error in corpore » : le cas de
celui qui croit vendre telle chose et son cocontractant croit acheter une
autre40(*).
L'erreur sur la substance, qui selon
l'article 10 du CCCLIII est une cause de nullité de la convention que
lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est
l'objet.
Une conception objective considère que la
substance est la matière même dont la chose est faite. Une vente
est nulle si l'on achetait des flambeaux en bronze argenté alors qu'on
les croyait en argent massif.
La conception subjective quant à elle estime
que la substance doit être entendue comme la ou les qualités
substantielles qu'on prêtait à la chose et qui ont
déterminé le consentement d'une partie. Exemple de
l'ancienneté d'un meuble41(*).
L'alinéa 2 de l'article 10 stipule
que : « elle n'est point une cause de nullité
lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de
contracter, à moins que la considération de cette personne ne
soit la cause principale de la convention ». Cela concerne en
fait les contrats conclus intuitu personae.
Comme cela fut dit supra, puisque toutes les erreurs
n'entrainent pas nécessairement la nullité du contrat, il en
existe d'autres qui sont indifférentes.
Ainsi avons-nous l'erreur sur la substance lorsque le contrat
est aléatoire, l'erreur sur les qualités non substantielles de la
chose, l'erreur sur la personne physique lorsque celle-ci n'est pas la cause
principale de la convention, l'erreur sur la valeur de l'objet du contrat,
l'erreur sur les motifs personnels qui ont conduit le cocontractant à
s'engager, l'erreur purement matérielle, qui sera seulement
réparée, ...
L'erreur inexcusable, c'est-à-dire l'erreur
que ne commet point un homme raisonnable, ne peut fonder l'action en
nullité, Brux., 18 mars 1955, J.T., p.33342(*)
2. La Violence
La violence est la contrainte exercée sur une personne
pour l'amener à conclure, à donner son consentement. C'est ne pas
la violence elle-même qui est un vice de consentement, mais la crainte
qu'elle inspire à la victime. Ainsi est-elle le fait d'inspirer à
une personne la crainte d'un mal considérable en vue de la
déterminer à accomplir un acte juridique, l'occurrence ici du
contrat.
Matériellement, la violence recouvre toutes sortes de
menaces ou pressions qui exposent la personne ou sa fortune, à un mal
d'ordre physique, moral ou pécuniaire. Art. 12 CCCLIII43(*).
La violence doit être illégitime
c'est-à-dire contraire au Droit ; ainsi dit-il l'article 14 :
«la seule crainte référentielle envers le père,
la mère ou autre ascendant, sans qu'il ait de la violence
exercée, ne suffit point pour annuler le contrat ». La
menace par exemple d'exercice d'une action en justice régulière
ne constitue pas une violence.
Sur le plan psychologique la crainte doit avoir
été déterminante du consentement. La crainte doit
être contemporaine de la formation du contrat, et l'acte de violence doit
présenter une certaine gravité. Et elle peut être
dirigée contre le cocontractant lui-même ou contre ses proches.
Art. 13 CCCLIII44(*)
La violence peut résulter de la partie cocontractante
ou d'un tiers, autre que celui au profit duquel la convention a
été faite. Art. 11 CCCLIII45(*)
Outre l'annulation du contrat, la victime peut demander la
condamnation de l'auteur de la violation à des dommages et
intérêts.
3. Le dol
Aux termes de l'article 16 du CCCLIII, le dol est une cause de
nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par
l'une des parties sont telle qu'il est évident que, sans celles-ci
l'autre partie n'aurait pas contracté.
Le dol est une tromperie destinée à provoquer
sciemment une erreur chez le partenaire afin de le déterminer à
conclure le contrat. Elle est tellement si proche de l'erreur que certains
auteurs la qualifient d'erreur provoquée contrairement à
l'erreur proprement dite qui est spontanée.
Le dol se caractérise par des manoeuvres. Ce terme
recouvre les machinations, mises en scène et artifices de toutes sortes
tendant à surprendre le consentement.
Le dol doit avoir été déterminant,
c'est-à-dire que sans les manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas
contracté.
Il est entendu comme tout artifice (toute surprise,
finesse,) ou toutes manoeuvres (fraude ou tout autre mauvaise voie
pour tromper quelqu'un) pratiquées par l'une des parties au moment
de la conclusion du contrat et sans lesquelles l'autre partie n'aurait pas
contracté.46(*)
La doctrine distingue le dol principal qui entraine
l'annulation et le dol incident, celui sans lequel le contrat
aurait été conclu mais à des conditions
différentes, qui entraine non l'annulation mais la révision
du contrat47(*).
L'auteur du dol doit avoir agit intentionnellement dans le
dessein de tromper l'autre. Et il doit émaner de l'une des parties et
non d'un tiers, sauf exceptions : tiers complice ou
représentant.
Notons pour clore cette notion que le dol ne se présume
pas, il doit être prouvé, par tous moyens. Il entraine
l'annulation du contrat et la condamnation à des dommages et
intérêts.
4. La lésion
C'est le dommage qu'un acte juridique cause à son
auteur. Plus exactement, la lésion est le dommage pécuniaire
contemporain de la formation du contrat et résultant pour l'une des
parties contractantes de la disproportion entre l'avantage qu'elle a obtenu et
celui qu'elle a concédé à son cocontractant.
Elle ne peut se concevoir que dans le contrat à titre
onéreux en ce qu'ils permettent la comparaison des avantages
réciproques. La lésion est un vice de consentement à tire
exceptionnel depuis le décret du 26 aout 1959 en son art. 2, et
sanctionné par l'article 131 bis du CCCLIII48(*).
La partie qui invoque la lésion doit prouver
l'existence simultanée de deux conditions, à savoir : une
condition objective et une subjective. Selon la première, les avantages
procurés au contractant ou à un tiers en faveur de qui ce dernier
aurait stipulé doivent excéder l'intérêt normal. Et
selon la deuxième, le créancier doit avoir abusé des
besoins, faiblesses, passions ou ignorance de débiteur.
La sanction prévue en cas de nullité est la
réduction des obligations excessives à l'intérêt
normal ; et la demande de réduction doit être
intentée par la victime de la lésion dans les trois ans à
dater du jour du paiement.
Paragraphe II Capacité
des parties
L'article 23 du CCCLIII dispose
que : « toute personne peut contracter, si elle n'en
est déclarée incapable par la loi ». Toute
personne est en soi capable, sauf exception
« incapacité » créée par un texte de
loi formelle et qui doit être interprété, de manière
restrictive.
La capacité est l'aptitude à accomplir un acte
juridique valable.
On distingue la capacité d'exercice des droits, de la
capacité de jouissance. La capacité de jouissance est l'aptitude
d'une personne à devenir titulaire d'un droit, et celle d'exercice est
l'aptitude à exercer seul, et par soi-même, les droits dont peut
(sic) être titulaire.49(*)
De la même manière que la capacité est de
jouissance et d'exercice, de la même manière est
l'incapacité.
L'incapacité de jouissance prive l'incapable de
certains droits ou de certaines activités juridiques. Cette
incapacité n'est jamais générale. Elle est toujours
spéciale, c'est-à-dire limitée à un ou plusieurs
actes juridiques précis. Et d'ailleurs elles sont, ces
incapacités, exceptionnelles, limitées à certaines
matières et donc peu nombreuse.
L'incapacité d'exercice n'empêche pas l'incapable
de jouir de certains droits, mais l'empêche seulement de les exercer
lui-même ou seul. Ceci veut dire que la personne visée est
titulaire des droits, notamment le droit de passer les actes juridiques, de
contracter, mais elle n'est pas apte pour exercer ce droit personnellement.
Elle doit pour cela, soit être représentée, soit être
assistée, soit être autorisée par une autre personne qui
elle, doit être capable. Notons que contrairement à
l'incapacité de jouissance, l'incapacité d'exercice peut
être générale et concerner tous les actes juridiques. Mais
elle ne peut que résulter d'une loi, d'un texte légal.
La loi no 87-010 du 1er Août 1887
portant code de la famille, énumère en son article 215 les
incapables en disposant : « sont incapables aux termes
de la loi, les mineurs, les majeurs aliénés interdit, les majeurs
faibles d'esprit, prodigues, affaiblis par l'âge ou infirmes
placés sous curatelle
La capacité de la femme mariée trouve
certaines limites conformément à la présente
loi ».
1. Mineurs
Aux termes des articles 41 de la Constitution du 18
février 2006 et 219 du code de la famille, le « mineur est
l'individu de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore l'âge de
dix-huit ans accomplis ».
Il est donc cet individu qui n'a pas atteint l'âge de la
majorité.
Le principe est que les mineurs sont soumis au régime
de la protection le plus complet ; celui de la
représentation. Mais certains mineurs, les mineurs
émancipés, bénéficient d'un système beaucoup
plus souple, celui de l'assistance.
Notons que le mariage qui, autrefois émancipait le
mineur, ne le peut pour l'heure en Droit congolais.
2. Majeurs aliénés interdits
« Les personnes qui sont dans un état habituel
de démence ou d'imbécillité peuvent être interdites
dès l'âge de la majorité, ou après leur
émancipation même lorsque cet état présente des
intervalles lucides ». Art. 300 du C. de la famille.
A la lumière ce cette disposition légale, un
aliéné est une personne majeure ou mineure
émancipée, dont les facultés mentales sont
altérées.
Il faut entendre par facultés mentales, l'ensemble des
moyens psychiques gouvernant la capacité de comprendre et de vouloir,
dont l'altération médicalement établie justifie
l'application d'un régime de protection50(*).
En Droit congolais les régimes de protection sont soit
l'interdiction judiciaire soit la mise sous curatelle.
3. Majeurs faibles d'esprit
Sans donner une définition du terme, l'article 310 du
C. de la famille énumère les personnes pouvant être
placées sous curatelle. Ainsi dispose-t-il que : «
les faibles d'esprit, les prodigues, et les personnes dont les facultés
corporelles sont altérées par la maladie ou l'âge et toute
personne qui le demanderait, peuvent être placés sous l'assistance
d'un curateur, nommé par le tribunal de paix, dès l'âge de
la majorité ».
Mais il pourrait être définit, le faible
d'esprit, comme celui dont les facultés sont affaiblies sans qu'il ait
perte absolue et habituelle de la raison51(*).
L'assistance du curateur est requise dans la mesure où,
sans être hors d'état d'agir lui-même, le faible d'esprit a
besoin d'être conseillé et contrôlé dans les actes
les plus graves de la vie civile.
4. Femme mariée
Est femme mariée en Droit congolais, celle qui s'est
mariée dans le respect de la loi sur le mariage.
L'autorisation maritale est requise pour tous les actes
juridiques dans lesquels la femme mariée s'oblige à une
prestation qu'elle doit effectuer en personne. Mais en cas de refus manifeste
ou injustifié de la part du mari, de son incapacité ou de son
impossibilité de l'accorder, la femme peut, après avis du conseil
de famille, recourir au tribunal de paix pour obtenir cette autorisation. Cette
autorisation du tribunal est toujours provisoire (art. 449 du C. de la
famille).
Paragraphe III Objet du
contrat
C'est une des conditions des articles 8, et 25 à 29 du
CCCLIII. L'objet doit être certain. L'objet d'un contrat est son
contenu ; c'est ce sur quoi porte ce contrat.
Ex. vente d'une voiture. L'objet est la voiture. Ex.
contrat de travail, l'objet est la prestation du travail.
Mais les rédacteurs du code civil parlent tantôt
de l'objet du contrat, tantôt de l'objet de l'obligation. Ce concept est
donc susceptible d'une double acception.
L'objet du contrat est l'opération juridique
envisagée par les cocontractants (par ex. transfert de
propriété dans la vente)
L'objet de l'obligation est constitué par la prestation
promise, c'est-à-dire ce, à quoi est ténu le
débiteur52(*).
Le professeur Malipo pense pour ce qui le concerne qu'un
contrat n'a pas d'objet, il a seulement des effets, lesquels effets consistent
dans la création d'obligations ; et ce sont donc ces obligations
qui ont un objet53(*).
L'article 25 du CCCLIII définit l'objet comme une chose
qu'une partie s'oblige à donner, à faire ou à ne pas
faire54(*). Pour la
validité du contrat, l'objet doit avoir le caractère
déterminé, possible et licite.
L'objet doit être déterminé ou
déterminable comme cela ressort bien de l'énoncé de
l'article 2855(*). Si la
chose est un corps certain, c'est-à-dire, corporelle, qui est
déterminée dans sa matérialité, identifiée
dans son individualité, elle doit être désignée avec
précision lors du contrat.
Si la chose est une chose de genre ou fongible,
c'est-à-dire ne pouvant être déterminées que par
leur nombre, leur poids ou le mesure, il faut qu'elle soit
déterminée quant à son espèce56(*).
Par la possibilité, on vise non seulement la
possibilité de la prestation elle-même, mais aussi celle de la
chose objet de la prestation. La prestation doit être possible, car
à l'impossible nul n'est tenu. Cependant il s'agit ici de
l'impossibilité absolue, c'est-à-dire celle qui s'imposerait
à tout débiteur et non relativement pour le débiteur de
l'obligation.
Et l'impossibilité doit exister au moment de la
conclusion du contrat. Mais un contrat peut bien avoir un objet futur.
Un objet est licite, est celui conforme à la loi, aux
règles impératives. Ainsi l'article 27 dispose : »
il n'ya que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être objet
des conventions »
Peu importe, qu'il s'agisse d'une obligation de donner, de
faire ou de ne pas faire, l'objet (bien matériel ou prestation) doit
être licite, c'est-à-dire non frappé de
prohibition par la loi, déterminée et
possible.
Paragraphe IV Cause du
contrat
Parmi les conditions de formation du contrat
énoncé à l'article 8 du CCCLIII, figure la cause ;
bien que ce code n'a pas pris le soin de définir cette notion.
L'article 30 dispose
que : « l'obligation sans cause ou sur une fausse
cause, ou une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».
Intrinsèquement, l'absence de la cause ou la fausse
cause désignent la même situation : la première
s'entend de l'inexistence de la contre-proposition pour l'une des
parties ; la deuxième renvoie à la croyance erronée
dans l'existence de la contre-proposition.57(*)
La cause est illicite lorsqu'elle est prohibée par la
loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ainsi qu'à l'ordre
public. Dans cette perspective, nous pouvons considérer comme illicite
toute convention qui détruit ou limite de façon excessive la
liberté individuelle, la liberté du travail, du commerce, de
l'industrie.
La cause du contrat peut varier d'un contrat à l'autre.
On a vu que dans le contrat synallagmatique, la cause de l'obligation de
chacune des parties réside dans l'obligation de l'autre. Dans les
contrats réels, unilatéraux, la cause de l'obligation est la
remise de la chose, et dans le contrat à titre gratuit, la cause est
l'intention libérale.
La cause qui doit exister au moment de la formation du
contrat, doit perdurer même au moment de l'exécution.
C'est-à-dire que si la cause est absente au moment de la formation du
contrat, même en cours de contrat, cette absence de cause entrainera la
nullité du contrat. C'est le principe de la permanence de la cause
Disons pour clore ce chapitre, que lorsque l'offre rencontre
l'acceptation, il y'a un contrat ou mieux conclusion du contrat. Mais encore
faut-il pour qu'il produise les effets escomptés, respecter des
conditions, dites de validité.
CHAPITRE II : DE LA
FORMATION DU CONTRAT ENTRE PERSONNES NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE :
L'ACCORD DES VOLONTES
L'offre est la première étape dans la conclusion
du contrat, et ce, peu importe, qu'il s'agisse du contrat entre personnes
présentes, ou de celui entre personnes non présentes
(section I) ; et l'acceptation vient ensuite. Lorsque les
deux étapes se passent par voie électronique, elles sont dites
offre à distance ou proposition à conclure par voie
électronique (section II) et acceptation
à distance (section III). C'est la rencontre de
l'offre à distance et de l'acceptation à distance
(section IV) qui crée le contrat électronique.
C'est ce que souligne J-C Montanier dans sa formule offre + acceptation
= contrat.
Section I Notion de contrat
entre personnes non présentes
Paragraphe 1
Définition
Bien avant de consacrer du temps à la formation du
contrat entre personnes non présentes, et plus particulièrement
celui conclu par voie électronique, il est à notre avis
important de dire quelque chose sur le contrat à distance. Car
pensons-nous que bien avant de parler de la construction d'une maison, mieux
serait d'abord de parler de la maison en général.
Les auteurs anciens utilisaient volontiers l'expression de
« contrats entre absents» pour désigner les contrats
conclus entre parties n'étant pas en présence physique
l'une de l'autre. Ces dernières années, la doctrine et certains
législateurs semblent se rallier à la dénomination de
« contrat à distance », jugée plus
appropriée.
An effet, le concept contrat entre absent est ambigu,
et risque de prêter à confusion, parce qu'en Droit civil,
l'absence est l'état d'une personne dont on ignore si elle est vivante
ou si elle est morte58(*).
Le concept contrat à distance est
préférable ou mieux encore contrat entre personnes non
présentes ou contrat par correspondance.
En effet, c'est véritablement l'éloignement qui
rend problématique la conclusion du contrat, en raison du
décalage de temps existant entre l'expression des volontés, ou
à tout le moins, en raison de la localisation différente des
parties.
Le contrat à distance ou mieux le contrat entre
personnes non présentes peut se faire soit via des lettres missives,
soit par messagers, soit encore par voie électronique. Les parties
au contrat à distance peuvent être des personnes physiques ou des
personnes morales.
Dans le cadre de notre travail, nous traitons du contrat
entre personnes non présentes conclu par voie
électronique.
Paragraphe 2 Contrat conclu par
voie électronique
L'expression «contrat par voie
électronique» suggère-t-elle une nouvelle
catégorie de contrats ? Qu'en est-il exactement ?
L'utilisation combinée de l'informatique59(*) et des réseaux de
communication a suscité un mode nouveau de formation du contrat. Il est
permis, plus précisément, de distinguer une variété
de modalités de conclusion de contrats par voie électronique :
contrats conclus `directement' sur le Web60(*), et les contrats conclus par échange de
courriers électroniques.
Les caractéristiques du contrat électronique
peuvent se décliner comme suit : disparition de l'écrit
papier cristallisant l'accord des parties, automatisation et
interactivité du processus contractuel, rapidité et
fugacité des échanges, éloignement des
contractants61(*) ...
Ces traits induisent-ils une véritable
originalité du contrat électronique ? A priori, le principe du
consensualisme est si ouvert, qu'il s'applique sans conteste dans le contrat
électronique ; seules les manières d'exprimer le
consentement, l'extériorisation de la volonté, sont
nouvelles.
A cet égard, l'électronique62(*) apparaît tout au plus
comme un instrument nouveau d'échange des consentements. Les
manifestations de volonté s'opèrent désormais d'une
manière nouvelle, par simple ou double «clic» sur une
icône63(*) ou sur le
bouton «envoi» du logiciel64(*) de messagerie électronique, etc.
Pour autant, le consentement reste de même nature que
celui donné verbalement ou par l'apposition d'une signature manuscrite
sur un support papier.
Aussi sommes-nous d'avis que la notion même de contrat
n'est pas affectée par la circonstance que l'accord des parties s'est
scellé dans un environnement électronique.
Le régime de l'exécution et des sanctions de
l'inexécution des obligations contractuelles n'est pas
ébranlé même s'il peut poser d'épineuses questions
en Droit international privé.
L'exécution peut certes avoir lieu par voie
électronique. L'on songe à la fourniture de produits ou services
immatériels tels le téléchargement de logiciels ou de
fichiers musicaux ou encore l'accès à des bases de données
on line65(*).
Il convient, par ailleurs, que certains actes (notifications)
nécessaires en cours d'exécution du contrat ou pour suspendre
celui-ci ou encore pour y mettre fin puissent se faire par voie
électronique. En tout état de cause, le lien de Droit
créé ne s'en trouve pas pour autant affecté.
En somme, le contrat par voie électronique,
pensons-nous, n'appartient pas au Droit des contrats spéciaux.
L'objet du contrat et le mode de conclusion sont à cet
égard indifférents. Le contrat par voie électronique
apparaît techniquement comme un mode nouveau de contracter. Mais
il n'est pas spécifique quant à sa nature juridique.
En ce sens, l'expression «contrat
électronique» est impropre. Pour commode qu'elle soit, cette
notion est plus descriptive que scientifique.
En réalité, l'on n'a pas a faire à une
nouvelle catégorie de contrats, mais plutôt à un mode
nouveau de formation de contrats «ordinaires», soumis au Droit
commun et, le cas échéant, le code civil congolais livre III. Il
ne s'agit donc pas d'un contrat électronique, mais plutôt d'un
contrat conclu par voie électronique.
Le croquis ci-dessous, explique le mieux ,
bien que de manière breve ce que l'on entend par contrat conclu par voie
électronique.
Une certaine distance
separe les deux contractants
 
Notons que le support utilisé importe ici peu, il peut
s'agir d'un ordinateur ou d'un téléphone portable, l'important
est que les cocontractants entrent en contact par internet.
Section II : L'offre
à distance
Paragraphe I : La notion
d'offre à distance
Le code civil congolais des obligations ainsi que la doctrine
ne donnent pas de définition de l'offre à distance, ce qui
implique alors le retour à la notion d'offre de Droit commun.
C'est-à-dire que l'offre faite à distance devra
remplir toutes les caractéristiques d'une offre normale, à
savoir, la fermeté et la précision.
La seule chose qui différencie l'offre normale à
celle à distance par voie électronique, c'est que cette
dernière est faite par voie électronique.
En d'autres termes, pour que la proposition émise
à distance soit qualifiée d'offre, elle doit comporter tous les
éléments nécessaires à l'accord de volontés
des parties.
1. Problème relatif à la fermeté
de l'offre à distance
L'offre en ligne peut, comme toute autre offre, être
acceptée en l'état pour aboutir à la conclusion du
contrat.
Dans la pratique, la qualification d'offre ou de proposition
à entrer en pourparlers n'est pas toujours aussi
évidente66(*).
Ainsi, l'exposition d'une marchandise avec indication de prix dans une vitrine
virtuelle constitue-t-elle une offre ferme et précise ou simplement une
proposition à négocier ?
Selon la jurisprudence française, une telle exposition
dans le monde réel constitue une offre véritable67(*). Cela laisse à croire
que cette jurisprudence devrait être transposable à l'offre en
ligne et donc l'exposition de marchandises avec indication de prix dans le
monde virtuel constitue aussi une offre véritable et son acceptation
formera, de ce fait, le contrat.
L'une des caractéristiques du réseau est son
internationalité dont nous disons justement qu'il ignore les
frontières.
Cette offre peut bien évidemment toucher toute personne
en connexion sur le réseau aux quatre coins du monde. Yousef Shandi
pense selon lui, et nous partageons son point de vue, que retenir
systématiquement la qualification d'offre de ce message paraît
excessif et trop risqué pour le pollicitant, puisqu'il ne connaît
ni son cocontractant et encore moins sa solvabilité.
Pour éviter d'être lié par un contrat, le
pollicitant qui n'a pas l'intention de s'engager immédiatement entoure
souvent son offre par des réserves expresses ou tacites,
d'agrément de son cocontractant68(*).
Il y aura alors une inversion des rôles en ce sens que
l'offre initiale émise par le pollicitant devient une simple proposition
et l'acceptation du destinataire, une véritable offre pouvant à
son tour être acceptée ou refusée.
Un courant doctrinal reconnaît la validité d'une
réserve à partir du moment où elle est mentionnée
de façon expresse. Ainsi, certains auteurs écartent la
qualification d'offre dans deux cas de figure69(*) : lorsque le pollicitant utilise l'intitulé
« appel d'offre » ou lorsqu'il appose sur le document
exprimant son projet la mention « sans engagement de notre part
».
Un auteur est allé encore plus loin en écrivant
que « l'offre électronique comporte une réserve
implicite pour les qualités attachées à la personne
»70(*).
Un autre courant doctrinal propose une solution
différente au problème lié au caractère inconnu du
ou des destinataire(s) :
Elle consiste à reconnaître la valeur juridique
de l'offre en tant que telle à condition, toutefois, de donner à
l'offrant la possibilité d'agréer la commande qui lui a
été adressée71(*). Autrement dit, c'est « offrir...mais
à condition d'accepter l'acceptation ».
En réalité, il ne s'agit pas d'une offre mais
d'une simple invitation à entrer en pourparlers: ce
procédé est déjà utilisé dans les contrats
d'assurance.72(*)
En somme, à défaut d'une solution
générale tranchée, la doctrine admet, dans sa
majorité, la reconnaissance de la validité des réserves
expresses ou tacites dès lors qu'elles sont objectives et qu'elles ne
laissent aucune place à l'arbitraire du pollicitant.
Il est à la fois nécessaire de garantir la
sécurité juridique et de protéger le pollicitant en ne
l'obligeant pas à conclure un contrat dans un contexte d'incertitude sur
des plans juridique et géographique qu'il ne maîtrise pas.
En conséquence, lorsque le message diffusé en
ligne est assorti de réserves expresses ou tacites, il sera
qualifié selon l'intention de son émetteur d'offre
véritable pour un territoire donné ou de simple invitation
à entrer en pourparlers pour les autres territoires73(*).
Section III : L'acceptation
de l'offre à distance
L'acceptation de l'offre est un élément
fondamental de la formation du contrat à distance. Si l'offre s'inscrit
dans la phase préparatoire, avec la manifestation de l'acceptation se
noue la relation contractuelle. C'est seulement à partir de ce moment
là que les droits et obligations énoncés dans l'offre
deviennent effectifs.
Toutefois, dans la mesure où les contrats à
distance dont ceux conclus par voie électronique mettent en relation des
parties physiquement éloignées l'une de l'autre, cela implique
que l'échange des consentements s'effectue à distance.
Paragraphe I : La notion
d'acceptation à distance
L'acceptation est l'agrément pur et simple de l'offre.
C'est, plus précisément, l'expression de l'intention
définitive du destinataire de l'offre de conclure le contrat aux
conditions déterminées par l'offrant.
Pour être efficace, l'acceptation doit intervenir
pendant le délai imparti de validité de l'offre. Elle doit
également porter sur tous les éléments essentiels du
contrat ou sur ceux qui ont été tenus pour essentiels par l'une
des parties.
Comme nous le remarquons, la définition de
l'acceptation à distance est la même que celle
« ordinaire », elle n'a donc pas changée,
c'est plutôt sa forme qui change.
1. Evolution de la forme d'acceptation à
distance
A côté des formes classiques de la manifestation
de l'acceptation à distance, une nouvelle forme, par des clics, a
été crée pour l'expression de l'acceptation par voie
électronique.
1.1. La forme classique de l'acceptation à
distance
La forme de l'acceptation dans les contrats consensuels est en
principe libre : les parties peuvent exprimer leur volonté d'une
manière quelconque puisqu'aucune forme n'est requise à titre de
validité dans le code civil.
La loi exige simplement l'existence d'un accord de
volontés. Il est alors nécessaire que l'acceptation soit
extériorisée pour que l'autre partie puisse en prendre
connaissance et pour que les volontés se rencontrent.
La forme dans laquelle l'acceptation s'exprime n'importe pas.
Ainsi, un signe rudimentaire admis par l'usage ou un simple « oui
»74(*)
prononcé ou écrit peut, dans un certain contexte, être
analysé comme une acceptation sous réserve toutefois que ceux-ci
traduisent sans équivoque la volonté de contracter.
Les contrats à distance ne posent pas de
problèmes spécifiques sur ce point car la plupart de ces contrats
sont consensuels et n'exigent aucune forme particulière pour leur
formation.
Cependant, à la différence des contrats conclus
entre personnes présentes, où les parties peuvent exprimer leurs
volontés de façon expresse ou tacite, l'acceptation dans
les contrats à distance ne peut s'exprimer que de manière
expresse. L'acceptation ne sera jamais déduite d'une attitude
passive ou tacite75(*).
L'acceptation exprimée par voie électronique
s'est avérée problématique au regard des règles
classiques de Droit commun. C'est pourquoi on a inventé un nouveau
système d'acceptation : par simple
clic.76(*)
1.1.1. L'acceptation par simple « clic
»
En effet, l'acceptation par voie électronique se
réalise par un simple clic77(*). Cependant, la question que nous devons nous poser
est de savoir si ce simple clic est-il suffisant à exprimer une
intention certaine de s'engager.
Une réponse positive s'impose puisque la doctrine et la
jurisprudence affirment depuis longtemps que l'homme peut exprimer sa
volonté de diverses manières : un geste non équivoque ou
un comportement actif peut être considéré comme une
manifestation expresse de la volonté de s'engager.
Il a été jugé, en effet, que le fait de
monter dans un autobus ou dans un taxi en stationnement constitue bel et bien
une acceptation expresse de l'offre de transport.
La doctrine va dans le même sens : hocher la tête
dans une vente aux enchères peut être considéré
comme une acceptation si dans une telle circonstance l'usage donne à ce
geste la qualification d'acceptation.
L'acceptation par un simple clic ne pose donc pas de
problèmes. Mais pour qualifier ce geste d'acceptation, il faut qu'il
soit voulu, c'est-à-dire, qu'il exprime une volonté interne de
s'engager. Il doit également présenter une volonté
consciente des conséquences attachées à cet
engagement78(*).
Toutefois, qualifier ce simple clic d'acceptation peut
engendrer un risque, pour le destinataire de l'offre, qui peut prétendre
n'avoir cliqué que par erreur de manipulation sans vouloir manifester
une volonté de s'engager.
Dans ce cas, il peut nier la valeur de son clic tout
simplement parce qu'il ne signifie rien en soi. Il lui sera alors difficile
d'invoquer l'erreur ou le dol parce que ce n'est pas la validité du
contrat qui est en cause mais son existence79(*). Cfr l'affaire Rudder contre Microsoft
corporation « section 3, chapitre III de notre travail
consacré aux cas pratiques ».
Il y a donc deux intérêts contradictoires : d'un
côté, un simple clic est insuffisant à manifester le
consentement du destinataire et de l'autre côté, imposer des
procédures et formalités complexes, par exemple une
confirmation écrite de l'acceptation, auront pour
conséquence d'affaiblir considérablement le recours au mode
électronique pour contracter. Il convient alors de trouver un juste
milieu.
C'est ainsi que dans le même sens, mais cette fois en
matière commerciale, la Chambre de commerce et d'industrie de
Paris80(*)
prévoyait que le vendeur prépare « un système
d'acceptation par pages écran successives proposant une série de
saisies de données qui amènerait progressivement le client vers
un consentement définitif ».
D'autres auteurs proposent et c'est ce que nous remarquons
plus dans la pratique, la formule de deux clics distincts sur deux
icônes différentes : «j'accepte l'offre » et
« confirmez-vous bien votre acceptation ? ».
Mais étant donné que sur une page Web, tout est
si rapide, que même deux icônes différents, ne garantissent
pas à cent pourcent l'erreur du destinataire de l'offre.
Ainsi, pensons-nous alors, que s'il est possible, de se passer
du papier comme matériel d'écrit, il n'est pas encore temps de se
passer de l'écrit.
Ainsi proposons-nous, qu'outre les deux icônes
différents, («j'accepte l'offre » et «
confirmez-vous bien votre acceptation ? ».), qu'il soit
obligatoire pour la validité d'une acceptation à distance par
voie électronique, que le destinataire, après avoir cliqué
sur les deux icônes, confirment encore son acceptation par un courrier
électronique à l'adresse du pollicitant. Cela insinue que le
pollicitant qui propose son offre sur une page web, devra toujours inscrire
quelque part son adresse électronique.
Notons que toute la théorie développée
concerne, l'acceptation d'une offre faite sur un site Web. Pour ce
qui est de l'offre adressée à une personne par un courrier
électronique, il n'est point besoin d'utiliser toute cette kyrielle
de théorie, il suffira dan ce cas pour le destinataire d'y
réponde par un courrier électronique à l'adresse de
l'offrant.
Section IV : La
rencontre de l'offre et de l'acceptation
A la rencontre de l'offre et de l'acceptation, le contrat est
conclu. Mais lorsque les parties au contrat ne sont pas présentes
physiquement, il se pose deux questions ; celle relative au moment de la
conclusion du contrat et celle relative au lieu de la conclusion du contrat.
Paragraphe I Moment de la
formation du contrat
Le code civil congolais est muet face à cette
préoccupation ; et la question trouve de solution dans la
doctrine.
A l'origine, les contrats entre absents se concluaient
uniquement par échange de lettres missives. Vu la lenteur des
communications postales, un laps de temps important pouvait s'écouler
entre l'expédition et la réception d'une offre ou d'une
acceptation. Durant cette période, l'objet du contrat pouvait subir un
sinistre, ou l'offrant voire l'acceptant, tomber en déconfiture, changer
d'avis, décéder ou devenir incapable.
D'où la nécessité de dégager un
critère pertinent pour la détermination du moment précis
de formation du contrat.
Le concours de volonté existe lorsque les consentements
sont non seulement exprimés, mais aussi connus de part et d'autre. Il
n'y a aucun intérêt pratique à distinguer ce double stade
dans les contrats entre présents, parce que volonté
exprimée par l'acceptant et volonté connue par l'offrant ne sont
pas séparées par un intervalle de temps
appréciable.
Il n'en est plus de même lorsque les parties sont
éloignées l'une de l'autre par la distance, et doivent recourir,
pour se mettre en rapport, à un moyen artificiel quelconque qui
augmentera souvent considérablement l'intervalle de temps qui
sépare le moment où la volonté de l'acceptant est
exprimée, et celui où elle sera connue de l'offrant, et ainsi
peut se poser la question de savoir où et quand le contrat se formera.
On voit ainsi que théoriquement, la question du
moment, tout au moins, de la formation du contrat se pose aussi bien pour les
contrats entre présents que pour ceux entre absents, mais qu'elle
n'acquiert d'intérêt pratique que pour ces derniers.
1. Théories applicables
La question du moment de formation du contrat a donné
lieu à de vives controverses entre, d'une part, les auteurs qui
s'attachent à la manifestation de l'acceptation (théorie de la
déclaration et théorie de l'émission), d'autre part, ceux
qui accordent la primauté à la notification de l'acceptation
(théorie de la réception et théorie de
l'information)81(*).
Pour les premiers, la conclusion du contrat s'opère par
la simple coexistence d'une offre et d'une acceptation. Pour les seconds, ce
n'est pas la seule coexistence des volontés qui entraîne la
formation du contrat, mais leur connaissance réciproque par les parties.
Sans prétention de notre part de se lancer dans la
controverse, examinons les principaux arguments en faveur de ces
théories. Notons que ces dernières ne sont vouées à
s'appliquer que de manière supplétive, si les parties
n'ont pas déterminé elles-mêmes le moment de conclusion du
contrat.
1.1. Coexistence des
volontés
a. La théorie de la déclaration
Selon la théorie de la déclaration, il y a
contrat aussitôt que l'offre est agréée, sans qu'il soit
nécessaire que cette acceptation ait été connue de celui
dont émane l'offre
Néanmoins, le concours purement métaphysique des
volontés ne suffit pas encore faut-il qu'il y ait trace de
l'acceptation. On mesure aisément toutes les difficultés
probatoires liées à l'adoption d'une telle théorie.
Par ailleurs, on ne saurait admettre que les parties sont
liées tant que l'acceptant conserve en sa possession l'acceptation sans
l'avoir envoyée, ayant ainsi tout le loisir de la détruire. Ceci
explique le peu de succès rencontré par cette
théorie82(*).
b. La théorie de l'expédition
La théorie de l'expédition va plus loin, en
rattachant la conclusion du contrat au moment où l'acceptant s'est
dessaisi de l'acceptation83(*). Il n'est même pas nécessaire que le
destinataire de l'acceptation en soit informé.
Qu'importe que l'acceptation ne lui soit pas connue à
l'instant même, puisqu'elle le sera nécessairement plus tard.
2. Concours conscient des volontés
a. la théorie de la réception
Un autre courant théorique estime au contraire qu'il
doit y avoir concours conscient des volontés, l'acceptation ne contient
pas de lien de droit tant qu'elle n'est pas parvenue à
l'offrant84(*).
La théorie de la réception semble à
l'honneur, puisqu'elle est appliquée dans divers pays et
consacrée dans plusieurs textes de portée internationale, comme
la Convention de Vienne sur le commerce international.85(*)
b. La théorie de l'information
Dans la rigueur même du principe, il ne peut y avoir un
réel concours de volontés tant que l'offrant n'a pas
effectivement pris connaissance de l'acceptation, selon la théorie de
l'information.
Néanmoins, nous pensons que cette théorie
devrait être écartée puisse qu'ayant tendance à
faire dépendre la conclusion du contrat du bon vouloir de
l'offrant.
En réalité, pense MONTERO, qu'il est tout
simplement impossible de vérifier la simultanéité de deux
volontés conformes lorsqu'elles s'expriment à distance.
Dès lors, pensons-nous qu'au lieu de se perdre dans des
discussions purement abstraites et vouées à l'aporie, pourquoi ne
pas admettre ouvertement qu'il convient de privilégier des solutions
pragmatiques permettant un juste équilibre entre les
intérêts en présence?
Paragraphe II Lieu de la
conclusion du contrat
1. Intérêt pratique de la question
Traditionnellement, la détermination du lieu de
conclusion du contrat permet d'apporter la réponse aux questions de
juridiction compétente, de loi applicable ou d'usage applicable au
contrat.
Lorsque les parties ne choisissent pas expressément ou
implicitement la loi applicable à leur convention, on applique alors la
loi du lieu de conclusion. C'est le principe « Lex Loci
Contractus » ou « Locus Regit Actum » qui veut que
le lieu régisse l'acte86(*).
1. Différents points
d'ancrage
La question du lieu de formation du contrat est
traditionnellement résolue de la même façon que celle du
moment de formation. SHANDY parle à ce propos de théories
« monistes »87(*).
Cependant, certains auteurs adoptent une approche «
dualiste »88(*), en
estimant que le lieu et le moment de conclusion du contrat ne sont pas
indissolublement liés et peuvent donc être
déterminés par des procédés distincts.
L'offre et l'acceptation sont par nature immatérielles
et ne « voyagent » pas, à proprement parler, et il semble donc
inconcevable de les localiser dans l'espace. Aussi les méthodes de
localisation du contrat sont-elles nécessairement artificielles.
Cependant, la détermination du lieu de conclusion du
contrat peut s'avérer utile, pour des raisons pratiques. Cela ne
justifie toutefois pas que la question soit nécessairement
résolue de la même manière que celle du moment de
conclusion, les deux problèmes étant distincts.
La faiblesse de ceux qui soutiennent ce point de vue dit
« dualiste », est celle d'être théorique que
pratique ; ils se contentent de parler des procédés
distincts, sans pour au tant en donner des exemples, ou faire des propositions
de ces procédés.
Nous pensons de notre part, qu'à défaut d'une
stipulation expresse du lieu de la conclusion par les parties, la
difficulté du lieu de la conclusion devrait être résolu par
la même théorie, qui à solutionné la complication
liée au moment de la conclusion du contrat.
A l'heure des contrats conclus par voie
électronique, il est tentant de mettre la
séculaire théorie des contrats à distance à
l'épreuve des nouvelles technologies de l'information et la
communication(NTIC).
Bien avant d'y arriver, parlons d'abord des
caractéristiques du contrat conclu par voie
électronique.
Ø Des contrats
dématérialisés
Les contrats conclus par voie électronique sont dits
«dématérialisés» en ce sens que l'accord des
volontés ne se matérialise pas sous la forme d'un écrit
papier (revêtu, le cas échéant, d'une signature
manuscrite), mais résulte d'un échange de flux
«immatériels» et évanescents de données,
transmises par ondes électromagnétiques, fibres optiques ou
diffusion hertzienne89(*).
Dès lors, le support sur lequel se cristallise, in
fine, l'accord des volontés n'est plus le papier, reconnu et
apprécié de longue date comme un support stable et durable, mais
des imprévisibles octets nettement plus sujets à caution et
intelligibles seulement par le truchement d'un appareil (ordinateur,
téléphone).
Les défis liés à la
«dématérialisation» des contrats conclus sans papier,
ni signature manuscrite sur les réseaux, se situent essentiellement sur
le terrain de la preuve et du formalisme contractuel.
La preuve du contrat se heurte non seulement à la
disparition du papier, mais aussi aux divers risques découlant de
l'usage des réseaux ouverts pour communiquer et accorder les
volontés (altération accidentelle ou frauduleuse, d'un
message en cours de transmission; problème d'identification des parties,
substitution de l'auteur d'un message, répudiation d'un message par son
émetteur ou son destinataire, qui nie l'avoir expédié ou
reçu; rupture de confidentialité,...)
Ø Des contrats conclus dans un environnement
électronique et interactif
L'utilisation des réseaux numériques pour la
conclusion de contrats, invite à s'interroger sur la qualité des
consentements échangés. On peut se demander tout d'abord si
l'interposition d'un outil technologique complexe et plus ou moins opaque,
n'est pas de nature à mettre en cause la transparence du processus
contractuel et, dès lors, la réalité d'un
consentement libre et éclairé.
Etienne Montero soutient que l'automatisation et, partant, la
nécessaire standardisation de ce processus rend moins aisée la
mise en oeuvre d'une prestation de conseil.
Ensuite, l'internet se caractérise à la fois
par une grande interactivité dont l'une des clés est le lien
hypertexte90(*), une
intégration particulièrement poussée des
différentes phases de la démarche contractuelle.
Il y'a donc une grande rapidité dans le
déroulement des opérations qui mènent au contrat. Ces
circonstances sont de nature à faciliter des erreurs de manipulation et
d'impulsion.
En quelques «clics» de souris91(*), l'internaute peut se trouver
engagé dans des liens contractuels. D'ailleurs au cours de la
navigation sur le Web, on ne tardera pas à «tomber» sur une
ribambelle d'offre (éventuellement ciblée en fonction des
profils) présentée dans un catalogue interactif invitant, au
gré de simples manipulations, à par exemple sélectionner
des articles, à passer commande et à payer.
Ø Des contrats conclus dans un espace sans
frontières
On dit du contrat électronique, ou mieux par voie
électronique qu'il ignore les frontières. On ajoutera que le
contrat par voie électronique favorise la conclusion de contrats
par-dessus les frontières, notamment dans le cadre de la vie
domestique92(*).
Il en résulte que le droit international privé
sera souvent sollicité pour résoudre les inévitables
questions de juridiction compétente, de loi applicable et
d'exécution extraterritoriale des décisions judiciaires.
Après l'exposé des caractéristiques du
contrat conclu par voie électronique, insistons maintenant sur le fait
que, les moyens de communication électroniques tels que le chat, la
vidéoconférence ou la téléphonie vocale sur
l'internet, sont des moyens par lesquels un véritable dialogue en
direct s'instaure entre les parties, permettant un échange
instantané des consentements, comme si les parties étaient en
présence les une des autres.
Ainsi, les parties concluant par internet, nonobstant la
distance les séparant, se voient et/ou se parlent comme s'ils
étaient en présences les unes des autres.
Par ailleurs, on est alors en droit de se demander si
l'analogie entre le courrier postal et les messages transmis
électroniquement est tout à fait pertinente.
Si l'on peut incontestablement relever certaines similitudes
entre ces deux modes de communication (la non présence des
contractants de manière simultanée à un même
endroit), la rapidité avec laquelle les informations
s'échangent ne souffre d'aucune comparaison.
Sur les réseaux numériques, les communications
s'opèrent de manière quasi instantanée, « en temps
réel », quelle que soit la distance qui sépare les
interlocuteurs.
Dans un tel contexte, quelle est l'utilité
de cette théorie d'un autre âge, fondée sur
l'intervalle de temps qui sépare l'expédition
d'un message de sa réception par son destinataire, alors qu'il ne
s'écoule guère plus de quelques minutes, voire quelques secondes,
entre ces deux événements?
Il est improbable qu'une faillite, une modification
législative ou un sinistre interviennent dans ce délai ;
même s'il ne faudrait pas se leurrer sur l'instantanéité
des communications électroniques dans un Pays extraordinaire comme le
notre, ou à tout bout de champ le gouvernement peut interrompre la
connexion internet et ainsi faciliter la réalité technologique
selon laquelle les messages se perdent ou tardent à parvenir à
leur destinataire.
Dans ce contexte pour le moins aléatoire, la
théorie des contrats entre absents conserve toute sa pertinence,
même si son application peut s'avérer problématique sur les
réseaux numériques.
3. La divergence des solutions admises en droit
comparé
Il est évident que l'apparition des réseaux
numériques a considérablement développé les
échanges internationaux, dans un espace virtuel où les relations
se nouent avec la plus grande facilité, sans aucune considération
de frontières. Car vivons-nous dans une société en
constante mutation et de plus en plus `internetisé' dans
laquelle le virtuel l'emporte sur le matériel.
En effet, les théories déterminant le moment et
le lieu de conclusion du contrat varient d'un Etat à l'autre, certains
privilégiant la théorie de l'expédition, d'autres celle de
la réception, d'autres encore alternant l'une ou l'autre en fonction des
cas d'espèce pour ce qui est du moment de la formation ; la
théorie dualiste pour certains et moniste pour d'autres comme nous
l'avons déjà dit un peu plus haut.
En outre, cette controverse, creuse davantage le fossé
qui sépare les droits nationaux, compliquant dangereusement les
situations qui présentent un élément
d'extranéité.
Le soin de déterminer ce moment revient donc toujours
à chaque Etat, au regard de ses propres règles.
4. Le moment de la formation du contrat conclu par voie
électronique selon les théories traditionnelles.
Si l'on s'attache à la théorie de
la réception, le contrat est formé au moment
où l'offrant a la possibilité de prendre connaissance de
l'acceptation. Qu'en est-il sur les réseaux? C'est peut-être ce
que prévoit le libellé de l'article 11 de la directive sur le
commerce électronique lorsqu'il précise que « la
commande [en ligne] et [son] accusé de réception sont
considérés comme étant reçus lorsque les parties
auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ».
Bien que cela concerne un contrat bien spécifique, à savoir, la
vente.
En ce qui concerne les contrats conclus par échange
d'e-mails93(*), faut-il
considérer que l'offrant a accès à son courrier à
partir du moment où celui-ci parvient dans sa boîte aux lettres
électroniques?
En principe, le destinataire a accès au message lorsque
celui-ci parvient à son serveur de messagerie. Dès cet instant,
on peut considérer que le contrat est formé.
La circonstance exceptionnelle où l'offrant serait dans
l'impossibilité de relever sa boîte aux lettres
électronique pour prendre connaissance de l'acceptation (par exemple
suite à des problèmes de connexion comme c'est coutume chez nous
en RDC), ne remettrait pas en cause le moment de conclusion du contrat.
Tout au plus, l'offrant pourra-t-il se prévaloir de
cette situation pour justifier un retard dans l'exécution de ses
obligations ?
Dans le même ordre d'idées, on n'aura pas
égard au fait que l'offrant relève sa boîte aux lettres par
intermittence, parce qu'il ne jouit pas d'une connexion permanente, n'a pas
accès quotidiennement au réseau, ou ne dispose pas à son
domicile du matériel informatique ad hoc94(*).
Il nous apparaît, en effet, que si l'on prend
l'initiative de contracter par voie électronique en émettant une
offre, il convient de faire montre de diligence, en vérifiant
régulièrement si l'offre a été acceptée. Car
s'il faudrait prendre la qualité actuelle de la connexion pour cause de
justification, alors à tout bout de champ, l'offrant qui en a
l'intérêt pourra évoquer la qualité de la connexion
et l'éventuelle possible complication technologique.
Mais en règle générale, l'acceptation
expédiée par voie électronique mettra quelques secondes,
tout au plus quelques minutes, pour parvenir à l'offrant. Toutefois, il
n'est pas à exclure qu'un message s'attarde, s'égare ou soit
altéré, voire détruit, en chemin, c'est toujours
possible.
Aussi, convient-il d'examiner les conséquences que
peuvent avoir ces perturbations sur le plan de la formation du contrat.
Les dangers qui menacent un message
électronique95(*)
sont bien réels : saturation du réseau, mauvaise configuration
des serveurs, pare-feu (ou firewall) bloquant un message contenant un virus,
etc. A telle enseigne que l'expéditeur peut s'interroger sur la bonne
réception, en temps utile, de son message par le destinataire96(*).
On objectera que cette situation n'est pas le propre des
messages électroniques, et que, dans le cadre des contrats conclus par
correspondance, l'acceptant endure la même incertitude. Mais nous nous
appuyons sur la considération que, le plus souvent, les lettres arrivent
à destination.
Certes, une telle présomption semble raisonnable, le
principe étant que, dans des circonstances normales, un message
électronique parvient à son destinataire, et ce, presque
immédiatement.
Si le message électronique n'arrive jamais à
destination, le sort du contrat dépendra de la théorie
appliquée. Selon la théorie de la réception, le contrat ne
s'est jamais formé97(*).
Mais dans ce cas, comment alors l'acceptant pourrait-il en
être averti? Le plus souvent, un courrier électronique qui n'a pu
être délivré à son destinataire revient à
l'expéditeur ; et lorsqu'il a été envoyé, le
destinateur reçoit toujours, et ce, de manière
quasi-instantanée un accusé de réception.
De même, sur le web, l'internaute est averti, par un
message d'erreur, de l'impossibilité d'afficher une page
déterminée. Mais il arrive quelquefois qu'un message soit tout
bonnement perdu, sans que personne n'en sache rien.
En outre, les retards dans la transmission des messages
électroniques sont de plus en plus fréquents, eu égard
à la densité croissante des communications sur les
réseaux.
Enfin, il est à redouter que certains cocontractants
fassent preuve de mauvaise foi, en prétendant n'avoir jamais reçu
l'acceptation. Dans ces conditions, la preuve de l'expédition du message
pourra s'avérer difficile. Nous aborderons la question dans notre
troisième et dernier chapitre
Si l'on s'attache à la théorie de
l'expédition, le contrat est considéré comme
conclu même si le message n'est jamais arrivé98(*). Toutefois, dans cette
dernière hypothèse, l'expéditeur du message voulant se
prévaloir du contrat devra fournir la preuve de l'expédition de
son acceptation.
Or, sur les réseaux, une telle preuve semble
malaisée à produire, du moins en l'absence d'horodatage99(*) réalisé par les
soins d'un tiers de confiance100(*).
5. Le lieu de conclusion du contrat dans un monde sans
frontières
Si l'on s'en tient à la théorie de
la réception, le lieu de conclusion du contrat serait
celui où l'offrant reçoit le message d'acceptation.
Mais que peut bien signifier, le lieu ou l'offrant
reçoit l'acceptation ? La messagerie électronique a une
portée universelle, de sorte que l'internaute qui fait une offre, peut
juste après, et ce, avant que l'acceptant ne puisse répondre, se
déplacer dans n'importe quel recoins du monde, et recevra toujours s'il
le peut, la réponse à son offre en cas d'envoie par le
destinataire.
Il est possible pour le pollicitant de consulter son courrier
électronique à partir de n'importe quel point du globe, quel que
soit le lieu où se situe le serveur de messagerie.
Qu'est-ce alors ? Peut-on parler, du lieu où
l'offrant prend connaissance de l'offre. Pas du tout à notre
avis, car là encore, non seulement qu'il ne s'agirait plus de
la théorie de la réception, mais plutôt celle de
l'information ; on subordonnerait comme dit supra, la conclusion du
contrat au bon vouloir du pollicitant.
La difficulté ne se pose pas pour les personnes morales
dont le défaut de mobilité nous semble-t-il, est ici
l'élément excluant la difficulté ; et qui elles,
à notre avis, sont censé recevoir l'acceptation au lieu de leur
siège social.
Décidément, les théories en place ne
donnent pas une solution tranchée sur la question. Une stipulation
expresse des cocontractants serait d'un grand apport pour la résolution
de la question de la détermination du lieu de formation du contrat par
voie électronique
Pour clore cette partie, disons, qu'il est certes vrai que la
rencontre de l'offre et de l'acceptation crée le contrat. En revanche,
lorsque cela se passe par voie électronique, il est aussi
important de déterminer exactement le moment de la conclusion de
contrat, afin de permettre aux cocontractants de savoir le moment exacte ou ils
sont liés. Le lieu est aussi important, surtout dans la
détermination de la loi pouvant régir le contrat et de la
détermination de la juridiction compétente.
CHAPITRE III DU REGLEMENT
DES LITIGES DU CONTRAT ENTRE PERSONNES NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE :
ELEMENTS DE SECURISATION
En même temps que le contrat est une source des
obligations, il peut également être une source de litiges entre
sujets de droit. Et en cas de litige, surtout pour le contrat à
distance, l'on se pose la question de la loi applicable et de la juridiction
compétente (section I). Et puis, en justice, les
parties seront appelées à produire les preuves ; il est
alors important que celui qui contracte par voie électronique sache dans
quelle mesure pourra-t-il produire la preuve du contrat électronique
(section II) ; et enfin quelques cas pratiques
(section III) viendront par la suite appuyer les points de
vue que l'on aura à émettre.
Section I Loi applicable
et juridiction compétente en matière de contrat à
distance
Paragraphe 1 Notion de conflit
de lois
Il est d'abord important que l'on définisse la notion
de conflit de lois, bien avant que l'on ne s'étale sur le
règlement du conflit de lois.
Comme le dit le professeur Yav Katshung, il y a conflit de
lois au sens du Droit International Privé, quand au moins deux lois
devant des systèmes juridiques différents ont vocation à
régir une même situation juridique individuelle et ce, quelque
soit le contenu de ces lois. Un conflit de lois se déclenche
lorsqu'une situation déterminée comporte un élément
d'extranéité, le rattachant à des ordres
juridiques différents101(*).
Le présent travail, ayant un aspect de Droit
international privé, il est donc légitime que l'on soit
intéressé par la question. Le contrat à distance conclu
par voie électronique, peut mettre en relation deux ou plusieurs
personnes n'ayant pas la même nationalité, ou n'étant pas
sur le même territoire.
La question que l'on se pose en général et dans
le cadre de ce travail en cas de conflit de lois, est celle de savoir
quelle loi allons-nous appliquer ?
Paragraphe 2 Règlement
de conflit de lois
Le Droit international privé propose les solutions en
matière de conflit des lois ; on en distingue deux, d'après
ce qu'affirment certains doctrinaires. Ainsi le professeur Fréderic
Leclerc renseigne-t-il qu'il existe comme solution au conflit des lois ;
la règle matérielle de droit international privé ainsi
que la règle de conflit des lois102(*).
Les règles matérielles de Droit
international privé ou règle substantielles,
sont des règles qui énoncent des droits et des
obligations constituant l'ossature des droits subjectifs reconnus aux individus
dans leurs rapports réciproques (droit de propriété, droit
de créance d'origine contractuelle ou extra contractuelle). Elles
définissent ainsi la substance des rapports de Droit, d'où
l'appellation des règles matérielles substantielles.103(*)
Le professeur Yav ajoute en disant que ces règles
matérielles se présentent souvent sous forme des
traités104(*).
Les auteurs ci-haut cités, disent que les conventions
ont l'avantage de donner directement la solution au conflit, contrairement
à la règle de conflit des lois ; qui permet seulement de
déterminer la loi qui peut être appliquée.
Mais disons que si l'on constate que des traités se
concluent en grand nombre en Droit international public, il n'en est pas de
même en Droit international privé ; les matières
civiles sont en général de la compétence des Etats eux
même.
Disons aussi que lorsque le contrat est conclu entre des
personnes étant en présence les unes des autres, on cherchera
dans ce cas directement à opter pour l'une ou l'autre de ces solutions.
Mais en cas de contrat entre personnes non présentes,
particulièrement celui conclu par voie électronique, l'on pense
qu'il faudra d'abord localiser le contrat ; et pour y arriver, l'on a
besoin des éléments de rattachement105(*).
C'est ce que dit Shandi Yousef lorsqu'il
écrit : la détermination de la loi applicable au contrat
à distance exige au préalable de trouver un élément
de rattachement à partir duquel le contrat en cause sera localisé
au territoire d'un ou plusieurs pays. Et suite à cette localisation, le
juge saisi du litige procède à la désignation de la loi
applicable au contrat106(*).
Rappelons que le contrat par voie électronique peut se
former en ligne et s'exécuter dans le monde réel107(*), tout comme il peut se
former et s'exécuter en ligne. Citons par exemple le contrat consistant
à télécharger de la musique ou des fichiers. Et c'est
là justement qu'il se pose une difficulté de localisation de ce
contrat, vu que le lieu de formation et d'exécution du contrat
surviennent dans un monde virtuel et non réel.
Pour la localisation du contrat entre personne non
présente conclu par voie électronique, Shandi distingue deux
critères qu'il qualifie de contradictoires : l'un s'articulant sur une
localisation subjective du contrat en se
référant à la volonté expresse ou implicite des
parties, l'autre consistant au contraire, à
localiser
objectivement le contrat108(*).
Pour ce qui est de la localisation subjective du contrat
à distance ou l'autonomie de la volonté, l'auteur écrit
que la localisation du contrat à distance se fait souvent selon la
règle de l'autonomie de la volonté par laquelle les parties
désignent par une clause particulière la loi applicable au
contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à
la loi d'un ou plusieurs pays.
Disons que cette règle est l'aspect majeur des rapports
contractuels et constitue un principe général universellement
reconnu. Ainsi, dans notre pays, elle découle de l'article 33 du code
civil livre III, au terme duquel « les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites
».
Le contrat est la loi des parties dit-on en Droit, celles-ci,
peuvent déterminer dans leur contrat la loi qui régirait leur
convention. Comme on peut le voir, la règle de l'autonomie constitue la
solution idéale en matière de conflit des lois pour les contrats
à distance.
Ainsi, la désignation de la loi applicable peut
résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions
générales du contrat et acceptée au moment de
l'échange des consentements. Elle peut également provenir d'un
accord distinct entre les parties et postérieur à la formation du
contrat109(*).
Disons alors, qu'au cas où une clause formelle de la
loi applicable fait défaut, les tribunaux cherchent, selon des
données subjectives, à déduire des certaines
manifestations des volontés, une référence implicite
à la loi adoptée.
YOUSEF affirme que la loi applicable pourrait alors dans
pareil cas être déduite des termes même du contrat «
d'après l'économie de la convention et les circonstances de
la cause »110(*).
Pour ce qui est de la localisation objective du contrat
à distance c'est-à-dire lorsque le contrat à
distance ne comporte pas de référence explicite ou implicite
à la loi applicable, SHANDI poursuit en disant qu'il sera
localisé selon des données objectives par lesquelles les
tribunaux tiennent compte des certaines circonstances qui entourent la
formation ou l'exécution du contrat ; de la nationalité commune
des parties ; de leur lieu de résidence ou leur domicile.111(*)112(*)
Par contre, ces mêmes règles ne peuvent
être applicables à un contrat conclu par voie électronique,
par essence, immatériel et souvent international qui rend les lieux de
conclusion et d'exécution incertains113(*) !
Cette spécificité dit SHANDI, est commune
à tous les contrats conclus à distance et exige alors une
solution unique114(*).
Ainsi considère-t-on à ce sujet, comme cela fut bien dit supra,
que le contrat sera considéré comme étant conclu soit dans
le pays de l'offrant qui a initié la proposition de conclure par voie
électronique, soit dans le pays de l'acceptant qui a reçu cette
pollicitation.
Leur localisation se limite donc à un choix entre le
pays du pollicitant ou celui de l'acceptant. Cette solution est commune
à tous les contrats conclus à distance et ne soulève
selon YOUSEF, plus, que la question de la preuve « de la
présence d'une personne en un endroit donné, à un moment
donné ».115(*)
Mais quelle est la loi qui devrait être
privilégiée : celle du pollicitant ou celle de l'acceptant? Sur
quel(s) critère(s) ce choix doit-il se faire ?
Les Conventions de Rome du 19 juin 1980 et de La Haye du 15
juin 1955 portant respectivement loi applicable aux obligations contractuelles
et loi applicable aux ventes à caractère international d'objets
mobiliers corporels, prévoient des solutions proches en matière
de conflit des lois applicables aux contrats à distance. Elles adoptent
en effet, comme élément de rattachement principal, la loi
d'autonomie qui reconnaît aux parties une très grande
liberté dans le choix de la loi applicable.116(*)
En outre le juge peut écarter une loi choisie par les
parties en évoquant l'ordre public ou la fraude à la
loi117(*).
Paragraphe 3 La juridiction
compétente en matière des contrats à distance
La détermination de la juridiction étatique
compétente dans le cadre de ce travail traitant des contrats à
distance est d'une importance n'appelant à débat. Surtout que le
travail que l'on traite a un aspect de Droit international privé. Il est
légitime que l'on se pose la question de la juridiction
compétente en cas de conflit.
Le professeur Yav affirme que la détermination de la
juridiction compétente est importante puisque d'elle dépend,
d'une part, de la détermination des procédures à suivre
pour régler le litige et d'autre part, elle assure ultérieurement
de l'exequatur d'un jugement rendu par un tribunal étranger qui devrait
être exécuté sur le territoire d'un autre Etat118(*).
Remarquons une chose aussi importante avant de poursuivre. Au
plan international, on retrouve la Cour pénal international ; dont
la nature ressort de par son nom seulement, c'est-à-dire, c'est une
cour compétente en matière répressive au plan
international. Elle connait des crimes de guère, de crime d'agression
pour ne citer que les deux.
Le sujet que l'on traite est purement civil, on se demande
alors si au plan international existe une cour pouvant connaitre des
différends civils ayant en eux un caractère
d'extranéité. Il est pourtant bien claire qu'il n'existe pas, en
tout cas pas encore, au plan international une juridiction compétente
pour les matières civiles. Il va de soi que ça soit seulement les
juridictions des Etats qui connaissent des différends résultants
des contrats conclu par voie électronique et présentant un
caractère d'extranéité.119(*)
Ainsi dit-il le professeur Yav que les
règles de conflit des juridictions permettent uniquement de
déterminer si les juridictions congolaises sont
compétentes.120(*)
Il sera donc dans cette partie, question de voir dans quelle
mesure les juridictions congolaises seraient compétentes pour connaitre
les conflits résultants de la conclusion des contrats par voie
électronique121(*).
Dans le deuxième chapitre de notre travail122(*), l'on a eu à
illustrer par une image ce que l'on pourrait en claire entendre par contrat
conclu par voie électronique.
L'on a eu à dire que le contrat conclu par vie
électronique était une sous catégorie, ou mieux une des
modalités de la conclusion des contrats à distance. Et les
contractants dans pareil cas sont séparés par une certaine
distance.
Les auteurs ayants traités de la question s'accordent
sur le fait que le contrat par voie électronique est d'abord un contrat
à distance123(*).
Je pense que la distance qui pourrait séparer les
cocontractants ne serait pas toujours de nature à créer un aspect
d'extranéité. Ce que l'on veut dire est qu'il n'est pas
impossible que des personnes se trouvant sur un même territoire concluent
leurs contrats via l'électronique124(*).
L'on pense que le rattachement le plus adéquat sur
Internet, lequel rendrait les choses beaucoup plus simple serait la
reconnaissance de la valeur croissante du système d'autonomie.125(*)
C'est ce que dit également Rekik lorsqu'elle
écrit qu'une importance majeure est accordée en matière
contractuelle à la liberté des parties en leur laissant la
possibilité de définir aux mieux de leurs intérêts
les termes de leurs conventions.126(*)
Normalement, la compétence d'une juridiction
s'apprécie selon la loi du for. Car seul l'Etat concerné peut
investir ses juridictions du pouvoir de juger les étrangers127(*).
Chaque Etat règle alors la question selon ses propres
règles unilatérales de Droit international privé128(*).
Montrons alors dans quelles mesures les étrangers
pourraient être assignés devant les juridictions congolaises.
C'est la loi no 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation,
fonctionnement, et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire
qui règle la question de la compétence internationale
directe129(*) des
juridictions congolaises.
Les articles 147 et 148 de la loi suscitée
déterminent la compétence internationale des juridictions
congolaises. L'article 147 stipule :
Les étrangers peuvent être assignés devant
les tribunaux de la République Démocratique du Congo :
§ S'ils ont un domicile ou une résidence en RDC ou
bien s'ils y élisent domicile ;
§ En matière immobilière, si l'immeuble est
situé en RDC ;
§ Si l'obligation qui sert de base à la demande
est née, a été ou doit être exécutée
en RDC ;
§ Si l'action est relative à une succession
ouverte en RDC ;
§ S'il s'agit d'une demande en validité ou en main
levée, de saisie arrêt formée en RDC ou de toutes autres
mesures conservatoires ;
§ Si la demande est connexe à un procès
déjà pendant devant un tribunal congolais ;
§ S'il s'agit de faire déclarer exécutoire
en République Démocratique du Congo les décisions
judiciaires ou les sentences arbitrales rendues ou les actes authentiques
passés en pays étrangers ;
§ S'il s'agit d'une contestation en matière de
faillite, quand la faillite est ouverte en RDC ;
§ S'il s'agit d'une demande en garantie ou d'une demande
reconventionnelle quand la demande originelle est pendante devant un tribunal
congolais ;
§ Dans le cas ou il y a plusieurs défendeurs dont
l'un a son domicile ou sa résidence en RDC ;
§ En cas d'abordage ou d'assistance en haute mer ou dans
les eaux étrangères quand le bâtiment contre lequel les
poursuites sont exercées se trouve dans les eaux congolaises au moment
où la signification a lieu. »
L'article 148 de son coté stipule : « Hors les cas
prévus à l'article 147, les étrangers pourront être
assignés devant les tribunaux congolais si le demandeur a un domicile ou
une résidence en RDC ». Dans ce cas, le tribunal compétent
sera celui du domicile ou de la résidence du demandeur.
Néanmoins, les étrangers pourront
décliner la compétence des tribunaux congolais130(*).
Parce que chaque Etat a son Droit international privé,
il peut arriver qu'un sujet congolais entre en interaction avec un sujet d'un
autre Etat, un Zambien par exemple, et que les deux conviennent que la
juridiction Zambienne soit compétente en cas de conflit. Le zambien peut
vouloir faire valoir le jugement rendu en Zambie, en République
Démocratique du Congo.131(*)
La reconnaissance des décisions rendues à
l'étranger sur le territoire de RDC constitue ce qu'appelle le
professeur YAV la compétence indirecte des tribunaux132(*).
Lorsqu'un jugement rendu à l'étranger
nécessite l'exécution matérielle sur les biens
situés en RDC, ou bien la coercition sur les personnes se trouvant en
RDC, la mise en oeuvre de ces mesures en RDC est subordonnée à
une autre procédure contentieuse133(*) : l'exequatur.134(*)
L'article 119 de la loi no 13/011-B du 11 avril
2013 portant organisation, fonctionnement, et compétences des
juridictions de l'ordre judiciaire donne les 5 conditions que doivent remplir
les jugements étrangers pour devenir exécutoires en RDC.
Cet article dispose que « les décisions des
juridictions étrangères sont rendues exécutoires en RDC,
selon le cas, par les tribunaux de grandes instance, les tribunaux de commerce,
et les tribunaux du travail, si elles réunissent les conditions
ci-après :
1. Qu'elles ne contiennent rien de contraire à
l'ordre public congolais;
2. Que d'après la loi du pays ou les
décisions ont été rendues, elles soient passées en
force de chose jugée ;
3. Que, d'après la même loi, les
expéditions qui en sont produites réunissent les conditions
nécessaires à leur authenticité ;
4. Que les droits de la défense aient
été respectés ;
5. Que le tribunal étranger ne soit pas uniquement
compétent en raison de la nationalité du demandeur.
Le professeur LECREC pense que réfléchir
à la détermination de la juridiction compétente impose
immédiatement de prendre conscience que si la plupart des litiges sont
tranchés par des juridictions étatiques, le domaine des relations
d'affaires internationales se caractérise par un recours fréquent
à l'arbitrage international : beaucoup de contrats internationaux
renferment une convention d'arbitrage, ou clause compromissoire.135(*)
L'arbitrage136(*) est une technique visant à faire donner la
solution d'une question intéressant un rapport de Droit, par une ou
plusieurs personnes qui tiennent leur pouvoir juridictionnel d'une convention
privée et statuent sur la base de cette convention sans être
investies de cette mission par l'État137(*).
Disons qu'il est possible que les sentences arbitrales
soient rendues exécutoires en République Démocratique du
Congo. Au regard de la loi de 2013 sur la compétence, l'organisation et
le fonctionnement des juridictions de l'ordre judiciaire ; elles le seront
rendues exécutoires par le tribunal de grande instance, le tribunal
de commerce ou par le tribunal de travail, chacun dans le domaine de sa
compétence matérielle, que si elles réunissent les
conditions de l'article 120 de la même loi qui stipule :
Les sentences arbitrales étrangères ne sont
reconnues et rendues exécutoires en RDC par le tribunal de grande
instance, le tribunal de commerce ou par le tribunal de travail, chacun dans le
domaine de sa compétence matérielle, que si elles
réunissent les conditions suivantes138(*) :
1. Le requérant doit produire :
a. L'original dûment authentifié de la sentence
arbitrale ou son expédition ;
b. L'original authentifié de la convention ou de la
clause compromissoire dûment signé par les parties ;
c. la traduction certifiée conforme de la sentence et
de la convention si elles ne sont pas rédigées en
français ;
d. la preuve de paiement des frais de procédure
exigés par la législation congolaise.
2. La convention visée au point 1.b doit être
conforme à la loi du pays à laquelle les parties l'on
subordonnée, ou à défaut de l'indication par les paries,
à la loi du pays ou la sentence à été rendue ;
3. la procédure de désignation des arbitres
et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes
à la loi du pays ou l'arbitrage a eu lieu ;
4. les droits de la défense de la partie contre
laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été
respectés lors de procédure d'arbitrage ;
5. la sentence arbitrale ne doit plus être
susceptible de recours ;
6. la sentence ne porte pas sur un différend qui,
d'après la législation congolaise ne peut être
réglé par voie d'arbitrage ;
7. la sentence arbitrale ne peut être contraire
à l'ordre public congolais.
Section II : La preuve du
contrat électronique
Paragraphe 1 Notion
L'article 197 du CCCLIII stipule que celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement,
celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou
le fait qui a produit l'extinction de son obligation. L'on se rend compte que
le législateur n'a pas expressément définit cette notion.
C'est ainsi que l'on définit la preuve avec KATUA KABA
KASHALA comme ce qui prouve la vérité d'un fait, d'une
proposition et juridiquement, comme une démonstration en justice, par
les moyens légaux, d'un fait matériel ou d'un acte juridique dont
l'existence est contestée139(*).
L'on peut bien voir que l'article 197 renferme les principes
Actori incumbit probatio et Reus in excipiendo fit actor140(*).
Après que l'on ait traité de la question de la
juridiction compétente, on pense que l'on doit nécessairement
traiter également celle de la preuve électronique, puisqu'en
justice, les parties seront appelées à démontrer la
véracité de leur allégations141(*).
Paragraphe 2 La reconnaissance
juridique de la preuve électronique
Une partie qui veut prouver une prétention n'est pas
libre de la faire comme elle l'entend142(*). En droit civil congolais, la preuve n'est pas
libre, elle est hiérarchisée. Le code civil livre
troisième distingue en ses articles 199 et suivants cinq modes de
preuve.
Ainsi avons-nous la preuve littérale ou preuve par
écrit, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu, le
serment.
On va devoir pour ce qui concerne notre travail, traiter de la
preuve littérale, ou preuve par écrit143(*) dans un litige ayant pour
base le contrat conclu par voie électronique.
Ø De la preuve littérale ou preuve
par écrit
Dans le système congolais, l'écrit est le mode
de preuve qui prime sur tous les autres modes. Autrement dit, la loi donne
primauté à l'écrit sur les autres modes. Elle est, cette
preuve, régit par les articles 199 à 216 du code civil livre
III.
La doctrine distingue les preuves contraignantes des preuves
non contraignantes. Le premier groupe comprend les preuves
préconstituées (actes authentiques et acte sous seing
privé), les aveux et les serments, tandis que le second groupe comprend
les témoignages et les présomptions144(*).
Dans le cadre de ce travail on traitera uniquement des preuves
préconstituées dans cette partie de la preuve du contrat par voie
électronique.
1. Les actes authentiques
L'acte authentique est celui qui a été
reçu par un officier public ayant droit d'instrumenter dans le lieu
où l'acte a été rédigé avec les
solennités requises. Art. 199 CCCLIII
2. Les actes sous seing privé
Les actes sous seing privé145(*) sont organisés par
les articles 204 à 214 du code civil livre III. Il s'agit des
écritures privées qui ne sont opposables aux parties, à
leurs héritiers ou ayant droit que si elles sont reconnues par elles et
qui ont entre celles-ci, la même foi que les actes authentiques146(*).
A l'heure du contrat conclu par voie électronique, deux
questions méritent d'être posées : Quid de
l'écrit ? Quid de la signature
électronique ?
Paragraphe 3 De
l'écrit
Ce terme n'a pas été défini par la loi.
C'est ainsi que l'on le définit avec MATADI NENGA de façon
classique comme la représentation lisible du langage ou de la
pensée au moyen des graphismes. C'est l'expression de la parole ou de la
pensée par des signes ou encore l'expression du langage sous forme des
signes apposée sur un support147(*).
Le support traditionnel est le papier. Mais reconnaissons que
l'on peut écrire même sur des supports comme le bois, carton,
métal, et pourquoi pas le corps humain.
L'écrit électronique ne se trouve pas sur le
papier, support traditionnel. C'est ainsi que l'on se pose la question de
savoir si l'on doit comprendre par le terme écrit, celui
traditionnel sur papier seulement, surtout que notre code des
obligations date de 1888, année ou l'outil informatique était
embryonnaire, ou simplement inexistant ?
L'on a des raisons de croire que le concept
`écrit' était dans l'esprit du
législateur, réservé seulement à l'écriture
sur un support matériel, souvent du papier.
Devrions-nous pour l'heure annexer au concept
`écrit', l`écrit
électronique ? Il le faut pourtant bien à
notre avis ; car le caractère immatériel d'Internet oblige
à élargir le concept traditionnel de l'écrit et de la
signature aux écrits immatériels de sorte à ce que ces
derniers soient reconnus en justice en tant que preuves parfaites ; pour
autant bien sûr que le message immatériel présente au
moins les mêmes garanties qu'un écrit sur support papier.
Les techniciens affirment d'ailleurs que le message inscrit
sur un support immatériel laisse des traces suffisantes pour identifier
la personne dont il émane et qu'il soit conservé dans des
conditions garantissant son intégrité148(*).
Mais dans un code ou aucune disposition n'est jusqu'à
l'heure prévue sur la notion de contrat conclu par voie
électronique, l'on se demande si l'on peut déjà annexer
à l'écrit traditionnel sur papier, celui sur un support
immatériel.
Car en justice, en matière civile, l'on n'acceptera
l` écrit électronique, que si la loi reconnait ce mode
d'écrit.
Néanmoins le législateur OHADA a le
mérite d'intégrer les facilités offertes par les nouvelles
technologie de l'information et de la communication en précisant
à l'article 80 de l'acte uniforme sur le Droit commercial
général que dans chaque État Partie, le Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier et le Fichier National peuvent être
tenus et exploités soit sur support papier, soit sous forme
électronique.
MATADI NENGA pense que le problème ne réside pas
dans la définition du terme écrit, mais dans les fonctions que
remplit l'écrit et ensuite se poser la question de savoir si le document
informatique joue ce rôle.
Comme rôles de l'écrit,
distingue-t-il :
l'inaltérabilité(le document ne peut être
modifié volontairement ou involontairement par les parties ou les
tiers), la lisibilité(les
informations contenu dans le document doivent pouvoir être accessible
à la compréhension humaine grâce à un
procédé approprié. La lisibilité peut être
directe ou indirecte en usant un dispositif de lecture adéquat),
la stabilité (le contenu de l'écrit
doit être fixé définitivement au moment de sa
rédaction et doit pouvoir être conservé pour une
consultation ultérieure)149(*).
Il fustige la difficulté d'identifier
l'expéditeur réel ; vue qu'internet ne comporte pas encore
des méthodes pour identifier des correspondants, personnes
humaines ; c'est plutôt des ordinateurs qui sont reconnus par une
adresse numérique.150(*)
Mais je pense à mon avis que cela n'est pas trop grave,
car même l'écrit sur papier ne permet pas d'identifier son auteur
par la simple écriture. C'est plutôt la signature qui permet
d'identifier l'auteur d'un écrit.
C'est ce qui justifie qu'un tiers peut écrire et un
autre signe ; l'écrit sera dans ce cas reconnu non au
rédacteur, mais à celui qui a apposé sa signature. C'est
exactement ce qui se passe pour l'écrit électronique. La
signature viendra permettre d'identifier l'auteur151(*).
Raison pour laquelle je pense que la question de la preuve
électronique appellera toujours une autre ; celle de la
signature électronique, car pour reconnaître la valeur
juridique d'un écrit (authentique ou sous seing privé), une
signature originale de l'officier public pour le premier et les signatures des
parties pour le deuxième s'impose.152(*)
Je pense aussi que reconnaitre l'origine de l'écrit
n'est pas le seul problème ; encore faut-il se rassurer que celui
de qui l'acte émane, avait bien l'intention d'accepter son contenu.
C'est ainsi que SHANDI écrit que lorsque l'origine de l'écrit est
assurée, il faut vérifier que la personne avait réellement
eu l'intention de ratifier le contenu de l'acte153(*).
Autrement dit, elle doit avoir manifesté une
volonté claire et certaine d'adhérer au contenu de
l'écrit.
C'est ici où je trouve encore la faiblesse et
même l'insécurité en matière de contrat par voie
électronique. Les cocontractants étant cachés
derrière un ordinateur ou un téléphone selon le cas, il y
a à mon avis de forte chance que quelqu'un clique sur l'icône
`'j'accepte'' que par erreur. Cela est fort possible en tout cas. On
peut donc bien reconnaitre l'origine de l'écrit comme le soutiennent
beaucoup d'auteur154(*),
ce qui est bien et pas trop compliqué grâce à la signature,
mais l'on est pas en même de déterminer que l'acceptant a
réellement voulu ratifier le contenu de l'acte.
On a eu à dire supra que le contrat par voie
électronique pourrait se conclure directement sur un site Web, ou par
courrier électronique. Le premier mode présente beaucoup plus des
risques d'acceptation non voulu contrairement au second mode à mon
avis. Puisque dans cette deuxième occurrence, l'acceptant est
appelé à rédiger son e-mail contenant
acceptation. Et donc, celui-ci aura tout le temps de
réfléchir au contenu de la convention.
Paragraphe 4 La signature
électronique
L'acte sous seing privé doit être signé
pour avoir une force probante sans quoi il n'équivaut qu'à un
commencement de preuve par écrit155(*). Le professeur MUSANGAMWENYA renchérit en
disant que l'acte sous seing privé, en tant que preuve écrite
préconstitué, n'existe qu'à une seule condition, la
signature des parties.
Mais qu'est-ce alors la signature ? La signature a
été définie par le professeur YAV KATSHUNG comme un trait
arbitrairement choisi par son auteur et reproduisant son nom.156(*)
WIkipedia nous propose une définition de la signature
en disant qu'elle est la marque permettant d'identifier l'auteur d'un document,
d'une oeuvre la cause d'un événement157(*).
La signature électronique ou numérique serait
alors un mécanisme permettant de garantir l'intégrité d'un
document électronique et d'en authentifier l'auteur par analogie avec la
signature manuscrite d'un document papier.158(*)
Sur support traditionnel, les parties apposent leurs
signatures de leurs mains. Il n'en est de même pour la signature
apposée sur un support numérique. C'est dans ce sens que SHANDI
écrit que la reconnaissance de la preuve électronique obligera
alors au législateur de ne pas subordonner la signature à
l'apposition d'une trace de la main, de peur que cette reconnaissance juridique
de l'écrit électronique comme moyen de preuve ne soit
privée de toute valeur159(*).
Ainsi, la signature apposée sur un document est valable
à partir du moment où il n'existe aucun doute sur
l'identité du signataire de l'acte et sur sa volonté d'en
approuver le contenu160(*).
Section III Cas
pratiques
Paragraphe 1 Problèmes liés au cadre
électronique du consentement
Comme cela fut bien dit ci-haut161(*), l'acceptation par un simple
clic va sans poser problèmes ; car aucune forme spécifique
n'est exigée pour l'expression de la volonté. Mais pour qualifier
ce geste d'acceptation, il faut qu'il soit voulu, c'est-à-dire,
qu'il exprime une volonté interne de s'engager. Il doit
également présenter une volonté consciente des
conséquences attachées à cet engagement162(*).
Je pense ici que qualifier ce simple clic d'acceptation peut
engendrer un risque, pour le destinataire de l'offre, qui peut prétendre
n'avoir cliqué que par erreur de manipulation sans vouloir manifester
une volonté de s'engager.163(*)
Il y a donc ce que SHANDI qualifie de deux
intérêts contradictoires : d'un côté, un
simple clic est insuffisant à manifester le consentement du
destinataire et de l'autre côté, imposer des procédures et
formalités complexes, par exemple une confirmation écrite de
l'acceptation, auront pour conséquence d'affaiblir
considérablement le recours au mode électronique pour
contracter164(*).
Il se peut que les juridictions congolaises, du moins pour les
juridictions de la ville de Lubumbashi, n'aient jusqu'à l'heure connu
de litige en matière de contrat conclu par voie électronique, en
tout cas pas à notre connaissance.
Etant donné donc que l'électronique ignore les
frontières et qu'ainsi une offre faite depuis la République
Démocratique du Congo peut bien atteindre des personnes dans les quatre
coins du globe, nous pouvons évoquer en guise de cas pratiques des
affaires ayant été connues par les juridictions d'autres
cieux.
Citons alors par exemple l'avis du juge Winkler dans l'affaire
« Rudder vs Microsoft corporation » ou
« Rudder contre Microsoft corporation » rendue par
la Ontario Superior Court, [1999] C.J. No.
3778.165(*) affaire dans la quelle tout en rejetant les
arguments avancés par les demandeurs, a estimé que l'activation
du bouton « I agree » équivaut à une
expression valide du consentement et il acceptait de ce fait la validité
d'une clause juridictionnelle stipulée dans un contrat en ligne.
Dans cette affaire que nous explicitons en infrapaginal, on
peut y voir les quelques difficultés qui existent dans la conclusion du
contrat par voie électronique. Comme on l'a dit, la probabilité
d'avoir un consentement par erreur dans l'occurrence était d'environ
80%. Les demandeurs dans cette cause n'ont pas eu à lire les clauses du
contrat en entièreté.
Il est certes vrai comme l'a fait voir Winkler, qui a
rejeté l'argument de Rudder en déclarant que `'Certes,
l'intégralité de l'accord ne peut être affiché
à la fois sur l'écran d'ordinateur, mais cela ne diffère
pas sensiblement d'un document écrit en plusieurs pages qui exige d'une
partie de tourner les pages.''
Je pense à mon avis que cette analogie n'est pas vraie
sur toute la ligne. Car très facilement, lorsque l'écrit est sur
support papier, on peut voir qu'il comporte plus d'une page par exemple et
qu'il faille de ce fait, tourner la page. Mais pour ce qui est de
l'écrit sur support numérique, il est toujours possible que l'on
ne puisse s'en rendre compte.
Voyons aussi l'affaire Kanitz contre Rogers
Câble Inc., [2002] O.J. N° 665.166(*) C'est une
décision de premier degré d'une juridiction canadienne sur les
contrats de service d'un site web.
En claire dans cette affaire, le tribunal a jugé que la
publication sur un site Web d'entreprise est un préavis suffisant pour
lier les clients à des changements dans leurs licences
d'utilisation167(*).
Ici encore, l'on peut bien remarquer le danger de conclure un
contrat par voie électronique. Dans le monde réel, lorsque les
cocontractants désirent amender les clauses de leur contrat, ils se
réunissent de nouveau et de commun accord, ils peuvent procéder
aux modifications ; et ainsi il y a moins de problème. Et
même dans le cas d'un contrat d'adhésion, comme c'est le cas pour
l'affaire Kanitz, la partie bénéficiant de plus de
supériorité, devra procéder à une notification des
autres parties.
Mais dans le monde électronique ou numérique,
en référence à l'affaire sous examen, le contractant
économiquement fort, a commencé par faire une publication sur le
site, et après quoi il a procédé à l'amendement du
contrat proprio motu. Même aux USA, les parties ne sont pas sur
le net au quotidien. C'est ainsi que je pense, que Roger ne devait pas
procéder à l'amendement avant d'avoir reçu des autres
contractants la confirmation de leur notification.
Notons qu'il est malgré tout, possible de
déterminer la juridiction compétente et la loi applicable en
matière de contrat conclu par voie électronique. La preuve
pouvant toujours être produite, bien qu'il faille que le
législateur pense à édicter des textes clairs sur
l'administration de la preuve dans le cas des contrats conclus par voie
électronique, en y insérant expressément
l'écrit électronique. Reconnaissons que l'on peut
conclure beaucoup de contrat par voie électronique, mais pas tous
à l'heure actuelle. L'occurrence des contrats solennels, qui
requièrent l'accomplissement des certaines formalités, ou des
contrats dans lesquels l'écrit est exigé ad validatem et
en forme authentique.
CONCLUSION GENERALE
Puisque nous devons conclure, disons qu'il est bien clair dans
ce travail qu'il est question du régime juridique du contrat conclu
par voie électronique en Droit positif congolais. Il y est dit
que le contrat conclu par voie électronique168(*) n'est pas à
comprendre comme une nouvelle catégorie de contrat, mais plutôt
comme un nouveau mode de conclusion des contrats ordinaires ; lesquels
contrat doivent remplir les conditions d'existence et de validité de
contrat prévues par le code des obligations congolais en son article 8
à savoir : le consentement de la partie qui s'oblige, sa
capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de
l'engagement et une cause licite dans l'obligation.
L'on a aussi vu que le contrat conclu par voie
électronique est une sous catégorie des contrats à
distance, ou des contrats conclus entre personnes non présentes
dont les caractéristiques peuvent se décliner comme suit :
disparition de l'écrit papier cristallisant l'accord des parties,
automatisation et interactivité du processus contractuel,
rapidité et fugacité des échanges, éloignement des
contractants.169(*)
Etant une sous catégorie des contrats à
distance, il va de soi que le contrat conclu par voie électronique pose
également la question du moment et du lieu de la
conclusion du contrat. En revanche, comme on l'a bien remarqué tout au
long de ce travail, sur les réseaux numériques, les
communications s'opèrent de manière quasi instantanée,
« en temps réel », quelle que soit la distance qui
sépare les interlocuteurs.
Dans un tel contexte, l'on pourrait bien être
tenté de s'interroger sur l'utilité de cette
théorie d'un autre âge, fondée sur l'intervalle de temps
qui sépare l'expédition d'un message de sa
réception par son destinataire, alors qu'il ne s'écoule
guère plus de quelques minutes, voire quelques secondes, entre ces deux
événements.
L'on pourrait alors à notre avis considérer que
le contrat conclu par voie électronique est quant au moment de la
formation du contrat, conclu comme le contrat entre personnes
présentes.
Les frontières étatiques traditionnelles se
trouvent brisées, les notions d'espace et de temps bouleversées,
et les transactions marquées par un sceau de
célérité170(*). Internet n'a pas de frontières
territoriales. Et pour paraphraser Gertrude Stein, en ce qui concerne Internet,
non seulement n'y a-t-il peut-être aucun `'là' là'', mais
le "là'' est partout où, il' y a un accès
Internet»171(*)
Le consentement des parties se fait désormais par un
simple clic ou un double clic ; mais encore faut-il comme on l'a bien dit
dans le corps du travail, que ce clic soit un comportement voulu et
réfléchi.
Cela présuppose d'abord comme le dit Rekik, des
règles précises et en suite prévisibles
des conflits des lois et de juridictions pour éviter que
l'électronique ne devienne le lieu d'une foire d'empoigne faute d'un
tribunal pour connaitre des litiges et d'un Droit appelé à les
régir172(*). Ne
dit-on pas qu'en tant qu'environnement, l'internet à la fois appartient
à tout le monde et n'appartient à personne 173(*)?
SUGGESTIONS
Le Droit est peut-être la seule science digne de
recevoir une des caractéristiques revenant à Dieu seul, à
savoir, l'omniprésence. Ubi societatis Ibi jus est
dit-on en Droit. De ce fait, il a, le Droit, selon moi, vocation
à régir tous, alors tous les domaines de la vie en
société. Hier, c'est fut le monde des écrits sur
papier, mais aujourd'hui, l'électronique surplombe presque tous les
domaines de la vie. Le législateur devrait-il demeurer en reste ?
Bien sûr que non ; car le Droit doit toujours, alors toujours
être actuel.
C'est ainsi qu'en guise de suggestion, je propose la reforme
du décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre
III, à l'instar du législateur français qui a
ajouté au titre I du code des obligations consacré aux
contrats ou aux obligations conventionnelles en général,
le chapitre VII qui traite des contrats
sous forme électronique.
Le législateur français précise
expressément que la voie électronique peut être
utilisée ; il consacre une section qui traite de
l'échange d'informatisons en cas de contrat sous forme
électronique, une autre section traitant de la
conclusion d'un contrat sous forme électronique ; section
dans laquelle il prévoit des articles sur l'offre, les mentions
obligatoires d'une offre faite par voie électronique pour sa
validité, les conditions que devrait remplir une
acceptation pour être valide ; une autre
section traitant de l'envoi ou de la remise d'un écrit
par voie électronique, et enfin une quatrième section
qui traite de certaines exigences de forme, que doit remplir
un écrit électronique.
Que le législateur congolais, étende
considérablement la notion de l'écrit, en reconnaissant
la validité de l'écrit électronique pour tout acte pour
lequel l'écrit a été exigé à titre de
validité de l'acte.
Je pense aussi que le législateur peut également
innover en prévoyant un service notarial en ligne ; ce qui
permettrait alors aux internautes d'authentifier leurs actes.
Car je pense, que cette reforme résoudrait le
problème persistant du caractère incomplet, colonial,
dépassé et général de notre législation.
BIBLIOGRAPHIE
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obligations contractuelles
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caractère international d'objets mobiliers corporels conclue à la
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18. Dictionnaire numérique jargon juridique
19. Dictionnaire numérique 36 dictionnaires et
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recherche scientifique, G1 Droit, ISEJA, 1994-1995 ;
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congolais et en droit français et communautaire, mémoire,
université ouverte de Kinshasa, Droit Public,
inédit ;
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générale à l'étude de Droit, Unilu, G1
Droit, 2010-2011, inédit;
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http://www.memoireonline.com/04/12/5751/la-frmation-des-contrats-de-vente--distance-par-voie-électroniqueanalyse-comparative-en-droit-c.html*n51
15. www.jurisexpert.net
TABLE DES MATIERES
IN MEMORIAM
II
DEDICACE
III
AVANT-PROPOS
IV
Liste des principaux acronymes et
abréviations
V
INTRODUCTION GENERALE
1
Présentation du sujet
1
Choix et intérêt du sujet
3
Etat de la question
4
Problématique et hypothèses
5
Méthodes et techniques
7
Délimitation du sujet
7
Plan sommaire
8
CHAPITRE I DE LA FORMATION DE CONTRAT ENTRE
PERSONNES PRESENTES
9
Section I Notion de contrat
9
Paragraphe 1 Définition et notions
voisines
9
Paragraphe 2 Classification des contrats
11
Section II Condition de formation des
contrats : l'accord de volontés
16
Paragraphe I Offre de contracter
16
Paragraphe II Acceptation de contracter
21
Paragraphe III Rencontre de l'offre et de
l'acceptation
22
Section III Condition de validité de
contrat
23
Paragraphe I Absence des vices de consentement
23
Paragraphe II Capacité des parties
28
Paragraphe III Objet du contrat
31
Paragraphe IV Cause du contrat
32
CHAPITRE II : DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE
PERSONNES NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : L'ACCORD DES
VOLONTES
34
Section I Notion de contrat entre personnes non
présentes
34
Paragraphe 1 Définition
34
Paragraphe 2 Contrat conclu par voie
électronique
35
Section II : L'offre à distance
38
Paragraphe I : La notion d'offre à
distance
38
Section III : L'acceptation de l'offre à
distance
40
Paragraphe I : La notion d'acceptation à
distance
41
Section IV : La rencontre de l'offre et de
l'acceptation
44
Paragraphe I Moment de la formation du contrat
44
Paragraphe II Lieu de la conclusion du contrat
47
CHAPITRE III DU REGLEMENT DES LITIGES DU CONTRAT
ENTRE PERSONNES NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : ELEMENTS DE
SECURISATION
57
Section I Loi applicable et juridiction
compétente en matière de contrat à distance
57
Paragraphe 1 Notion de conflit de lois
57
Paragraphe 2 Règlement de conflit de
lois
58
Paragraphe 3 La juridiction compétente en
matière des contrats à distance
62
Section II : La preuve du contrat
électronique
68
Paragraphe 1 Notion
68
Paragraphe 2 La reconnaissance juridique de la
preuve électronique
69
Paragraphe 3 De l'écrit
71
Paragraphe 4 La Signature électronique
74
Section III Cas pratiques
75
CONCLUSION GENERALE
80
TABLE DES MATIERES
86
* 1 KALUNGA TSHIKALA,
Notes manuscrites du cours de Droit des sociétés, L2
Droit, Unilu, 2014-2015
* 2 KYABOBA KASOBWA, cours
de Droit civil les obligations, G3 Droit, Unilu 2012-2013, p.13
* 3 FRANÇOIS
TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, Droit civil les
obligations, Paris, 8eme édition Dalloz, 2002, p.27
* 4 APOCALYPSE chapitre III,
verset XX, La sainte bible, Louis Second
* 5FRANÇOIS
TERRE. ; PHILIPPE SIMLER, et YVES LEQUETE, op.-cit.,
p.27
* 6 FRANÇOIS
TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.81
* 7 KASONGO NUMBI,
Cours d'initiation à la recherche scientifique, G1 Droit,
ISEJA, 1994-1995, inédit, p.4
* 8 PHILIPPE LE TOURNEAU,
contrat informatique et électronique, Paris, 7eme
édition, Dalloz, Paris, p.22
* 9 SANGO ADALBERT, cours
de philosophie et éthique, G1 Droit, Unilu, 2010-2011,
inédit, p.12
* 10 Article 1er
du décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre III
* 11 LADEGAILLERIE VALERIE,
op-cit, p.49
* 12 FRANÇOIS
TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.57
* 13 PLANIOL, cité
par KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p. 1
* 14 Le code des obligations
et des contrats emploie indifféremment les deux concepts ; ils
sont pris pour synonymes. Ainsi aux termes de l'article 1er, du dit
code, la loi définit le contrat comme une convention par laquelle, une
ou plusieurs personnes s'engagent envers une ou plusieurs autres personnes,
à donner, à faire ou à ne pas faire.
* 15 MUSANGAMWENYA GILBERT,
cours d'introduction générale à l'étude de
Droit, G1 Droit, 2010-2011, inédit, p.88
* 16 FRANÇOIS
TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.5
* 17 La classification des
contrats est essentielle pour la compréhension de la notion de contrat
étant donné qu'à chaque catégorie de contrats
correspond un régime spécifique. Il revient donc au juriste
d'identifier, analyser et déterminer le régime contractuel
applicable à l'espèce qui lui est soumise.
* 18 Article 6 du code
civil livre III « le contrat à titre onéreux est
celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire
quelque chose ».
* 19 Le contrat de
bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure à l'autre
un avantage purement gratuit.
* 20 FRANÇOIS
TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.81
* 21 KYABOBA KASOBWA,
op.-cit., p.25
* 22
http://fr.wikipedia.org/wikipollicitation-en-droit-civil-françaiscite-note-ref-1-7
* 23 LADEGAILLERIE VALERIE,
op.-cit., p.119
* 24
http://fr.wikipedia.org/wiki/avant-projet-
Avant projet Catala est un avant projet de reforme du Droit des obligations et
du Droit de la prescription, présenté au ministère de la
justice français par le professeur émérite de Paris 2,
pierre Catala,
* 25 Commission des nations
unies pour le Droit commercial international, convention des nations unies
sur les contrats de vente internationale des marchandises, nations unies,
new York, 2011, p.5
* 26 KYABOBA KASOBWA,
op.cit., p.20
* 27 ibidem
* 28
http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42
* 29
http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42
* 30
http://fr.wikipedia.org/invitation-à-entrer-en-pourparlers
* 31
http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-62
* 32
http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-français*cite-note-85
* 33
http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-français*cite-note-88
* 34
http://fr.wiktionary.org/caduque
* 35
http://fr.wikipedia.org/wiki/accepatation*cite-note-1
* 36
http://fr.wikipedia.org/wiki/acceptation*cite-note-chauvel-3
* 37
http://fr.wikipedia.org/wiki/accepation*cite-note-46
* 38 KATAMBWE MALIPO,
précis de Droit civil : les contrats usuels,
L'shi, PUL, 2011, p.25
* 39 KYABOBA KASOBWA,
op.-cit., p.31
* 40 KYABOBA KASOBWA,
op.-cit., p.31
* 41
ibidem
* 42 KATAMBWE MALIPO,
op.-cit., p.25
* 43 Il y a violence
lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne
raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou
sa fortune à un mal considérable et présent.
* 44 La violence est une
cause de nullité du contrat non seulement lorsqu'elle a
été exercée sur la partie contractante, mais encore
lorsqu'elle l'a été sur son époux ou son épouse,
sur ses descendants ou ses ascendants.
* 45 La violence
exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause
de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un
tiers autre que celui au profit duquel la convention a été
faite.
* 46 KATAMBWE MALIPO,
op.-cit., p.26
* 47 KYABOBA KASOBWA,
op.-cit., p.33
* 48 Sans préjudice
de l'application des dispositions protectrices des incapables ou relatives
à la validité des conventions, si, par une opération de
crédit, d'un contrat de prêt ou de tout autre contrat indiquant
une remise de valeur mobilière, quelle que soit la forme apparente du
contrat, le créancier abusant des besoins, des faiblesse, des passions
ou de l'ignorance du débiteur, s'est fait promettre pour lui-même
ou pour autrui un intérêt ou d'autres avantages excédants
manifestement l'intérêt normal, le juge peut sur la demande du
débiteur réduire ses obligations à l'intérêt
normal.
* 49 KATAMEA DANDI, cours
de Droit civil les personnes, G1 Droit, Unilu, 2010-2011,
inédit, p.7
* 50
http://www.memoireonline.com/04/12/5751/la-frmation-des-contrats-de-vente--distance-par-voie-électroniqueanalyse-comparative-en-droit-c.html*n51
* 51 KATAMEA DANDI,
op.-cit., p.44
* 52 KYABOBA KASOBWA,
op.-cit., p.37
* 53 KATAMBWE MALIPO,
op.-cit., p.30
* 54 Tout contrat a pour
objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie
s'oblige à faire ou à ne pas faire.
* 55 Il faut que
l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant
à son espèce.
* 56 KYABOBA KASOBWA,
op.-cit., p.38
* 57 KATAMBWE MALIPO,
op.-cit., p.33
* 58 KIFWABALA TEKILAZAYA,
Droit congolais régimes matrimoniaux, successions et
libéralités, les analyses juridiques, Mars, 2013,
p.102
* 59 De `'INFORmation
autoMATIQUE', mot inventé en 1962 par P. Dreyfus. L'académie
française a daigné accepter en 1966 la définition
suivante : science du traitement rationnel, notamment par machines
automatiques, de l'information considérée
considérés comme le support de connaissance humaines et des
communications. L'informatique est donc la science du traitement automatique
automatisé de l'information. Cfr jargon juridique 1.3.1
(BETA)
* 60 Méthode
d'exploitation de l'internet, par l'usage de l'hypertexte et mis au point par
un chercheur du CERN, Tim Berner-Lee, Cfr jargon juridique 1.3.1
(BETA)
* 61 ETIENNE MONTEIRO,
L'avant-projet d'Acte uniforme OHADA sur le Droit des contrats et
l'adéquation aux contrats électroniques, Rev. dr.
unif., Ouagadougou, 2008, p.294
* 62 Utilisation des
variations de grandeur électriques en vue de la transmission
d'informations
* 63 Petit pictogramme sur
lequel on clique pour lancer l'exécution d'une tâche informatique
* 64 Programme de traitement
de l'information contenant les procédures et les données
nécessaires à une application
* 65 ETIENNE MONTEIRO,
op.-cit., p.295
* 66 YOUSEF SHANDI,
La formation du contrat à distance par voie
électronique, Thèse, Université robert
Schuman Strasbourg III, juin, 2005, p.28
* 67 Ibidem,
p.28
* 68 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.29
* 69 Ibidem,
p.30
* 70 ZOIA M., La
notion de consentement à l'épreuve de
l'électronique, Gaz. Pal. Octobre 2001, doct. 2e partie,
p.15 cité par YOUSEF SHANDI, op.-cit.,
p.30
* 71 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.31
* 72 Le professeur Tshizanga
enseigne dans le cours de Droit des assurances dispensé en
deuxième licence Droit de l'Université de Lubumbashi, que
contrairement à d'autres contrats, celui d'assurance s'ouvre par une
proposition d'assurance qui émane de l'assurable ; la personne qui
envisage de se protéger contre le risque ou de garantir le risque
souhaité, propose à l'assureur une pollicitation sur une formule
appropriée pré rédigée par l'assureur. Lorsque
l'assureur accepte la pollicitation, il établit la police d'assurance
qu'il signe et remet à l'assurer.
* 73 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.32
* 74 BENABENT A.
définit l'acceptation comme étant « le oui donné
à l'offre, qui réalise une conjonction des consentements,
caractéristique du contrat » : Droit civil les
obligations, Montchrestien, 5e édition 1995, p. 41
* 75 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.14
* 76 Ibidem,
p.146
* 77 Ibidem, p.146
* 78 YOUSEF SHANDY,
op.-cit., p.146
* 79 Ibidem, p.142
* 80 CCIP, Pour
un contrat type de commerce électronique, 27 mars, 1997, p.12
* 81 AUBERT J.-L.,
Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du
contrat, Paris, L.G.D.J., 1970, p. 346
* 82 DEMOULIN MARIE,
«La vente à distance: des contrats entre absents au commerce
électronique», in Le processus de formation du contrat -
Contributions comparatives et interdisciplinaires à l'harmonisation du
Droit européen, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., 2002, pp.
79-109.
* 83 Ibidem,
p.99
* 84 DEMOULIN MARIE,
op.-cit, p.100
* 85 L'article 18
alinéa 2 de la convention de vienne sur le commerce international
stipule : « L'acceptation d'une offre prend effet au moment
où l'indication d'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre.
L'acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à
l'auteur de l'offre dans le délai qu'il a stipulé ou, à
défaut d'une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte
tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de
communication utilisés par l'auteur de l'offre. Une offre verbale doit
être acceptée immédiatement, à moins que les
circonstances n'impliquent le contraire.»
* 86 YAV KATSHUNG, cours
Droit privé international, L2 Droit, Unilu, 2012-2013,
p.39
* 87 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.102
* 88 ibidem
* 89 ETIENNE MONTERO,
op.-cit., p.296
* 90 Le lien hypertexte est
selon le jargon informatique 1.3.1(BETA), un moyen très simple
de navigation dans un ensemble d'informations, liées les unes aux autres
par l'intermédiaire de liens appelés hyperliens.
* 91 Dispositif de pointage
à l'écran à l'aide d'un curseur dont les mouvements sont
asservis à ceux du dispositif en question. Cfr le jargon
informatique 1.3.1(BETA).
* 92 ETIENNE MONTERO,
op.-cit., p.305
* 93 Electronic mail,
c'est-à-dire courrier électronique. Cfr jargon informatique
1.3.1 (BETA)
* 94 DEMOULIN MARIE,
op.-cit., p.105
* 95 Par « message
électronique », nous entendons le courrier électronique,
mais aussi les données transmises sur l'internet, telles que l'envoi
d'un bon de commande depuis le site web d'un prestataire.
* 96 DEMOULIN MARIE,
op.-cit., p.106
* 97 DEMOULIN MARIE,
op.-cit., p.106
* 98 DEMOULIN pense que s'il
y'a erreur dans l'adresse saisie par l'acceptant, alors dans ce cas, il n'y
aura pas conclusion de contrat.
* 99 Le fait d'ajouter
l'heure et/ou le jour la date à laquelle il a été
reçu. Cfr jargon juridique
* 100 DEMOULIN MARIE,
op.-cit, p.107
* 101 YAV KATSHUNG,
op.-cit., p.24
* 102 FREDERIC LECLERC,
cours de Droit international privé, master I Droit privé,
Université des Antilles et de la Guyane UFR des sciences juridiques et
économiques de Guadeloupe, p.6
* 103 ibidem
* 104 YAV KATSHUNG,
op.-cit., p.25
* 105 Le lieu de la
conclusion du contrat, la nationalité des parties, ...
* 106 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.212
* 107 Philippe le Tourneau
pense, et nous partageons son avis, que le critère déterminant
est le mode de conclusion et non son exécution. Voir PHILIPPE le
TOURNEAU, op.-cit., p.368
* 108 YOUSEF SHANDI,
op.cit., p.213
* 109 Ibidem, p.213
* 110 Ainsi, la
référence à un texte d'un ordre juridique
déterminé pour régler un point spécial de la
convention, pourrait révéler l'intention des parties de soumettre
le contrat dans son ensemble à cet ordre juridique.
Il en va de même pour l'emploi d'une clause attributive
de juridiction qui donne compétence aux juridictions d'un pays
déterminé et qui pourrait permettre de déduire une
intention tacite mais effective de rattacher le contrat à la loi de cet
Etat.
Il est également admis que lorsque les parties
emploient la formule d'un contrat type, conformément à la
législation d'un pays déterminé, une forte
présomption en faveur de la loi de ce dernier l'emporte.
* 111 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.216
* 112 Le lieu
d'exécution du contrat, peut être retenu comme critère de
localisation à notre avis, mais seulement lorsqu'il est
déterminé ou néanmoins déterminable,
c'est-à-dire que le rattachement aux lieux d'exécution du contrat
ne peut localiser un contrat à distance que dans le cas où
l'exécution du contrat se réalisent dans le monde réel.
Le lieu d'exécution de ce contrat devient incertain
à partir du moment où il s'exécute en ligne faute d'une
réelle dissociation dans l'espace entre le lieu de mise à
disposition du bien dématérialisé et celui de son
téléchargement.
* 113 En
réalité, cette incertitude ne trouve pas sa source dans le fait
que le contrat est conclu sur un support immatériel tel qu'Internet mais
plutôt dans l'absence de contact physique entre les parties au moment de
l'échange des consentements.
* 114 YOUSEF SHANDI,
op.-cit, p.217
* 115 Ibidem. S'il faut se
loger dans la logique de SHANDI, l'on peut dire que la localisation du contrat
électronique, par essence, immatériel, ne dépend plus des
lieux de formation et d'exécution du contrat mais à partir de la
localisation des parties au moment de la formation du contrat, on déduit
la loi applicable
* 116 Au nom du principe de
la liberté contractuelle, les conventions sont régies, quant
à leur substance, à leurs effets et à leur preuve, par la
loi choisie par les parties. C'est n'est qu'à défaut de leur
choix que la loi du lieu de la conclusion s'applique.
C`est l'application du principe, lex loci contractus ou
locus regit actum. Qui veut dire que le lieu regit l'acte.
L'on remarque cependant que les Etats concluent bien que
timidement, mais de temps en temps des accords bilatéraux et/ou
multilatéraux en matière civile, qui constituent ce que l'on
appel en Droit privé international, les règles matérielles
de conflit de lois. L'occurrence du traité de L'OHADA.
Lorsqu'il y a donc conflit de lois, et que l'on sait
démontrer que les parties au contrat conclu par voie électronique
appartiennent à des Etats ayant signés ou ratifiés un
accord en la matière, ce traité ou cet accord constituera la loi
applicable à ce conflit ; il ne sera donc pas nécessaire de
savoir dans ce cas si le contrat comporte ou non une clause désignant de
manière exprès ou tacite la loi applicable.
* 117 YAV KATSHUNG,
op.-cit, p.39
* 118 Ibidem, p.18
* 119 Internet augmente
considérablement le nombre de contentieux internationaux ; puisque
la tendance depuis un temps est que les personnes trouvent que ce n'est plus
important d'être en présence avec son cocontractant pour pouvoir
conclure l'un ou l'autre contrat. Il y a donc un flux de conventions qui se
concluent sur les nets à ce jour.
* 120 YAV KATSHUNG.,
op.-cit., p.43
* 121 N'oublions tout de
même pas que pour déclarer compétente la juridiction d'un
tel Etat, cela implique nécessairement, comme en matière de
conflits de lois, de vérifier préalablement que le contrat
à distance présente un élément de rattachement
entre cet Etat et les éléments du litige.
* 122 Cfr p. 37
* 123 MARIEM REKIK,
op.-cit., p.15
* 124 Si l'ensemble des
éléments du contrat litigieux se trouve exclusivement
rattaché au territoire d'un seul Etat, le problème de conflits de
juridictions ne se pose pas. L'on pourra avoir un conflit interne de
juridictions où les règles procédurales de cet Etat
déterminent la juridiction nationale compétente à
reconnaître le litige.
En revanche, si les éléments du contrat
litigieux se trouvent rattachés aux territoires de plusieurs pays dont
les tribunaux semblent potentiellement compétents, il y a alors un
conflit international de juridictions.
* 125 C'est Grâce
à la liberté contractuelle, que les parties à un contrat
international conclu par voie électronique peuvent chercher à
résoudre les deux grandes questions en la matière : quelle
autorité sera susceptible de trancher le litige, si nécessaire,
et quelle loi régira le contrat? Dès lors, le juge du contrat
électronique pourrait être celui choisi par les parties.
* 126 MARIEM REKIK,
op.-cit., p.25
* 127 YAV KATSHUNG,
op.cit., p.44
* 128 C'est ici ou je
trouve paradoxal, l'intitulé `'Droit international
privé''. Contrairement au Droit international public ou l'on trouve
des règles communes sur le plan international. Le Droit international
privé ne donne pas les règles communes sur le plan international,
car chaque Etat règle selon ses propres lois toutes les questions
privées ayant un caractère international. C'est à ce
niveau que je partage la position du professeur Yav qui pense que l'on pourrait
même parler d'un Droit international privé congolais.
* 129 Une juridiction
congolaise est saisie d'un litige présentant un élément
d'extranéité. Cette juridiction est-elle compétente pour
statuer ? Il s'agit de la compétence internationale directe. Voir YAV
KATSHUNG, op.-cit., p.15
* 130 YAV KATSHUNG,
.op.-cit., p.19
* 131 C'est ici
qu'intervient la notion d'exéquatur qui a pour but selon le professeur
LECLERC de conférer force exécutoire à la décision
étrangère afin de rendre possible dans un autre pays
l'exécution de mesures coercitives sur les biens ou sur les personnes.
Voir FREDERIC LECLERC, op.-cit., p..98. L'« exequatur » peut
être défini comme une procédure permettant
d'exécuter, soit une sentence arbitrale, soit une décision de
justice étrangère. Voir YAV KATSHUNG, op.-cit., p.20
* 132 Il faudra noter qu'en
RDC la reconnaissance de plano des décisions de justice n'est pas de
mise, c'est cela qui justifie la question de l'exequatur qui vise
précisément à définir les conditions dans
lesquelles des décisions étrangères peuvent être
reconnues dans un pays donné.
* 133 Au regard de la
nouvelle loi sur la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire
cette procédure est ouverte devant le tribunal de grande instance,
tribunal de commerce et tribunal de travail, selon le cas.
* 134 YAV KATSHUNG,
op.-cit., p.20
* 135 FREDERIC LECLERC,
op.-cit., p.12
* 136 Notons que
l'arbitrage débouche souvent sur une sentence arbitrale ; la
décision rendue est de nature juridictionnelle et aura l'autorité
de la chose jugée. LECLERC pense et c'est vrai que l'arbitre a
l'avantage par rapport au juge d'être relativement indépendant et
suit des procédures plus souples surtout en ce qui concerne les
formalités et l'administration de la preuve.
Le contrat étant la loi des parties, le
règlement extrajudiciaire peut alors résulter d'une clause
compromissoire prévue dans le contrat. Et Le professeur Leclerc
Frédéric enseigne dans sons cours de Droit international
privé que dès que dans un contrat il y a une clause
compromissoire, les parties devront obligatoirement aller devant le tribunal
arbitral.
* 137 FREDERIC LECLERC,
op.-cit., p.13
* 138 Ceux qui, dans leur
contrat s'entendraient qu'en cas de conflit, ils recouraient à
l'arbitrage, n'ont donc pas à craindre, car la loi a prévu les
conditions dans lesquelles les sentences arbitrales pourraient être
reconnues sur le territoire de République Démocratique du Congo.
* 139 KATUALA KABA KASHALA
JM., la preuve en Droit congolais : textes, jurisprudence et
doctrine, Kinshasa, éd. Batena Ntambua, 1998, p.15
* 140 Ces principes sont
relatifs à la charge de la preuve qui incombe au demandeur et
exceptionnellement au défendeur.
* 141 Nul n'ignore
l'importance de la preuve en justice, car dit-on que la preuve est en Droit, ce
que le coeur est pour le corps. Le droit ne vaut rien sans preuve qui le
vivifie. C'est ainsi qu'en Droit on dit que la vérité judicaire
n'est pas la vérité ontologique. Vous pouvez bien avoir raison,
mais dès lors que vous n'êtes en mesure d'apporter la preuve en
justice de ce que vous alléguez, vous pouvez perdre le procès.
Bien plus lorsque ne prouvez pas conformément à la loi, le droit
qu'on croit avoir, ne sera pas reconnu.
* 142 MUKADI BONY et
KATUALA KABA KASHALA, procédure civile, Kinshasa, éd.
Batena Ntambua, 1999, p.86
* 143 Parmi les
différents moyens de preuve admis légalement, seule la preuve
écrite permet de reproduire de manière complète et
certaine la réalité de l'engagement selon les termes consentis
à l'époque de sa formation. C'est de là que vient
l'intérêt de la preuve préconstituée par
écrit.
* 144 KATUALA KABA KASHALA
JM., op.-cit, p.20
* 145 Ce sont des actes
dressés par les parties elles mêmes sans recours à un
officier public. On y assimile aussi les actes dépourvu
d'authenticité pour cause d'incompétence, d'incapacité ou
de vice quelconque. Ces actes portent la signature des parties
* 146 KATUALA KABA KASHALA
JM, op.-cit., p.25
* 147 MATADI NENGA,
Droit judiciaire privé, éd. Recherche et idées,
2006, p.339
* 148 CAPRIOLI ERIC,
Traçabilité et Droit de la preuve électronique, Droit
& Patrimoine, mai 2001, dossier, n° 93, p. 68
* 149 MATADI NENGA,
op.-cit., p.339
* 150 Ibidem
* 151 Nous savons, par
ailleurs, que l'identification d'une personne ne s'opère pas par
l'écriture mais au contraire par l'apposition de sa signature : l'auteur
matériel d'un écrit n'a souvent aucune importance (celui-ci
pourrait être un notaire, un simple représentant ou un
intermédiaire) puisque l'écrit sera attribué à
l'auteur intellectuel qui appose sa signature. Elle ne sera pas cette fois
posée de sa main, mais plutôt par lui-même.
Il n'est pas impossible d'avoir un acte authentique sous forme
électronique, mais pourvu que le législateur encadre cela par des
règles de Droit, et prévoie peut-être un service notarial
en ligne. Et ce n'est qu'a cette condition que la preuve électronique
dans le procès, pourra avoir la même force probante que la preuve
traditionnelle, la preuve écrite sur papier.
Bien avant l'électronique l'on parlait
déjà de la falsification des documents certes, mais reconnaissons
que l'électronique, contrairement au papier pose plus le problème
de la manipulation et de la falsification des preuves électroniques dans
la sûreté de la justice.
PEIHAO YUAN, traitant de la question de L'admission de la
preuve électronique dans le Droit français et le Droit chinois
énumère les avantages et en même temps les
inconvénients de la preuve électronique lorsqu'il dit Par
rapport à la preuve papier traditionnelle, la preuve électronique
a des caractéristiques très distinctes, telles que :
intangible (la preuve électronique a besoin du support informatique pour
être lisible et vue par l'homme, donc le juge craint parfois que les
données numériques puissent être modifiées lorsque
la intervention du support informatique), virtuelle (bien évidemment, la
preuve électronique est un produit de la technique informatique, donc
comme tous les autres produits informatiques, elle n'existe que dans le monde
d'informatique. C'est la plus grande différence avec la preuve
traditionnelle), prolifique (les preuves électroniques peuvent
être reproduites facilement, et la copie ou la duplication peut
présenter exactement le même contenu que l'original. Donc, la
preuve électronique est relativement facile à présenter
devant la cour par les parties et à conserver par la cour.)
* 152 Pour qu'un
écrit puisse servir de preuve d'un acte juridique, il doit avoir pour
origine la personne à laquelle on l'oppose et dont on veut prouver la
manifestation de volonté. Cependant, pour satisfaire à cette
exigence, il n'est pas nécessaire que l'écrit soit l'oeuvre
matérielle de cette personne puisqu'il sera attribué à
l'auteur intellectuel. Quant à la manifestation de sa volonté,
l'idéal est que l'écrit la prouve de manière directe et
complète sinon il faudra apporter d'autres moyens de preuve.
* 153 SHANDI YOUSEF,
op.-cit, p.288
* 154 L'écrit
électronique pourra donc être admis en preuve à l'existence
d'un lien fiable entre l'écrit et la personne dont il émane, qui
serait assuré par la signature
* 155 KATUA KABA KASHALA,
op.-cit., p.26
* 156 YAV KATSHUNG, les
successions en Droit congolais, Cape Town, 2008, p.41 ; cité
par KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit congolais : régimes matrimoniaux
successions et libéralité, éd. Les analyses
juridiques, Mars, 2013, p.119. Nous trouvons la définition du professeur
trop restrictive, et nous nous rallions au point de vue du professeur
KIFWABALA, car bien que parfois, et dans certaines conditions, la mention du
nom du signataire vaut signature, celle-ci ne reproduit pas
nécessairement le nom de son auteur.
* 157
http://fr.wikipédia.org/wiki/signature
* 158
http://fr.wikipédia.org/wiki/signatureélectronique
* 159 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.305.Puisqu'il n'est pas possible d'apposer de sa propre main la
signature sur un support numérique, la signature devra seulement avoir
la capacité à identifier son émetteur et attester son
consentement d'adhérer au contenu de l'acte. En somme, la valeur
juridique du document signé dépend de la capacité de la
signature à identifier le signataire et à prouver le consentement
de ce dernier au contenu
* 160 ibidem, p.310
* 161 Cfr p.43
* 162 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.146
* 163 Pour les contrats
concluent directement sur un site Web, s'il faut que l'on donne en pourcentage
la probabilité d'avoir une acceptation par erreur, je dirai qu'il est de
80%. Et donc n'importe quand, l'acceptant peut nier la valeur de son clic tout
simplement parce qu'il ne signifie rien en soi. Il lui sera alors difficile
d'invoquer l'erreur ou le dol parce que ce n'est pas la validité du
contrat qui est en cause mais son existence.
* 164 YOUSEF SHANDI,
op.-cit., p.147
* 165 CHARLES MORGAN,
Rédaction et négociation de contrats d'affaires :
Contrats électroniques, Federated Press, mai, 2007, p.4. Les
demandeurs, des étudiants en Droit : Michael Rudder et Mark La Rochelle,
ont intenté une action collective au nom des abonnés MSN au
Canada devant la cour supérieure de l'Ontario. Ils réclamaient
entre autres choses, celle du mauvais chargement des cartes de crédit de
MSN, qui, violait ainsi les termes du contrat.
Microsoft a déposé de rejeter l'action de classe
pour des motifs de forum non convenus. Celle-ci a fait valoir que le contrat
entre elle et les abonnés contenait une clause d'élection de for
qui a donné la compétence exclusive à l'État de
Washington DC pour régler les éventuels différends.
Rudder a fait valoir que cette clause particulière
d'élection du for n'était pas valable car elle n'a pas
été portée de manière adéquate à
l'attention de l'utilisateur; la disposition, renchérit-il, était
suffisamment importante qu'il fallait avis spécial.
Le juge Warren Winkler a statué en faveur de Microsoft
et a jugé que la clause était exécutoire. Winkler a
rejeté l'argument de Rudder, déclarant que `'Certes,
l'intégralité de l'accord ne peut être affiché
à la fois sur l'écran d'ordinateur, mais cela ne diffère
pas sensiblement d'un document écrit en plusieurs pages qui exige d'une
partie de tourner les pages.''
Winkler a estimé que les utilisateurs devaient cliquer
sur le bouton `' I agree'' ou `'Je suis d'accord'' pour accepter les termes du
contrat, et que la clause litigieuse n'était pas plus difficile à
lire que toutes les autres.
La procédure d'inscription elle-même
nécessite aux utilisateurs de cliquer sur l'icône `'Je suis
d'accord'' deux fois ; la deuxième fois signifiant pour
l'utilisateur qu'il serait toujours lié aux termes, même s'il ne
les lit pas toutes.
Winkler n'a pas jugé raisonnable pour Rudder de
plaider en faveur de l'application de toutes les autres clauses du contrat,
sauf pour celle de forum. Une conclusion en faveur de la demanderesse, a
déclaré Winkler, ne serait pas avancer les objectifs de la
sécurité commerciale. Voir MARIEM REKIK, op.cit.,
p.35 et CHARLES MORGAN, op.-cit., pp.4-5
* 166 MARIEM REKIK,
op.cit., p.35
* 167 Un certain nombre de
clients de Rogers Câble a lancé un recours collectif pour
contester la modification apportée par Rogers de la clause d'arbitrage
dans leur accord de l'utilisateur. Ils ont affirmé que les clients ne
sont pas informés suffisamment à des modifications pour la rendre
valide. Rogers aurait envoyé un courriel à tous ses clients afin
de les informer adéquatement.
La Cour a jugé que la publication faite sur le site
était suffisante et qu'un courriel n'a pas été
nécessaire. Les clients, selon le juge, ont été
obligés de consulter le site Web de temps à autre des
modifications à leurs accords d'utilisation.
La Cour a également confirmé la convention
d'arbitrage elle-même, ainsi que d'une clause de `'non recours
collectif''. En d'autres termes, les clauses du contrat qui interdisaient les
clients de Rogers d'aller à un tribunal ordinaire, les forçant
ainsi à la place de demander réparation à partir d'un
arbitrage, et d'intenter une action en tant que classe ont été
jugées valables.
Pour faire bref, dans cette affaire, la Cour supérieure
d'Ontario a validé une clause compromissoire unilatéralement
amendée par Rogers Câble et renvoyé les parties à
l'arbitrage sur le fondement de la clause contenu dans le contrat standard, en
motivant que les parties qui concluent sur le web ont l'obligation de s'y
rendre régulièrement pour s'enquérir des nouvelles
informations. Voir
www.wikipedia.org et MARIEM
REKIK, op.-cit., p.35
* 168 Les auteurs qui
définissent le contrat par voie électronique se limitent
à dire qu'il s'agit des contrats ordinaires concluent par des personnes
éloignées les unes des autres utilisant un ordinateur
connecté à un réseau de communication, l'occurrence
internet. Nous sommes pour cette définition, mais à l'heure
actuelle, nous la trouvons incomplète car étant exclusive des
autres appareils susceptibles d'être connecté sur le réseau
internet. Je pense que le support utilisé importe peu, ce qui importe
c'est que l'on soit connecté sur le réseau internet. Ainsi
définissons-nous le contrat électronique comme la situation par
laquelle un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes,
éloignées les unes des autres, qui utilisent chacune un
ordinateur et/ou un téléphone branché sur un réseau
de communication (internet) comme moyen de transmettre une offre et une
acceptation, éléments constitutifs d'un contrat.
* 169 ETIENNE MOTEIRO,
op.-cit., p.294
* 170 AYEWOUADAN A., La
médiation en ligne, JCP, éd. en, n°19, 10.05.2006, p.
945(sic). Cité par MARIEM REKIK, op.-cit., mémoire,
université de Sfax, p.12
* 171 GEIST M., « y
a-t-il un "la" la? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la
compétence judiciaire a l'égard d'internet », étude
commandée par la conférence pour l'harmonisation des lois au
canada et industrie canada, version 1.3, 76 p., disponible au
http://www.chlc.calfr/c1s/internet-jurisdiction-fr.pdf
. Note 173, p.1 ; a. Brahmi, « la conclusion du contrat par voie
électronique », r.j.l, 2000, n°2, p.9. Cité par Meriem
Rekik, op.cit., 2012-2013, p.11
* 172 MARIEM REKIK,
op.-cit., p.22
* 173 BLAISE FYAMA,
cours d'informatique, L2 Droit, Unilu, 2014-2015, inédit, p.57
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