De la garde d'enfants en cas de divorce en droit congolais.

B. CARACTERE IMPERATIF ET D'ORDRE PUBLIC

L'union d'un homme et d'une femme qui mènent une vie commune et fondent une famille est une habitude sociale très ancienne. Les différentes civilisations lui ont presque toutes donné un caractère solennel et officiel. En effet, le couple est la source de la famille, et autour de lui s'organise le foyer où grandissent les enfants. La société a donc intérêt à protéger la famille pour en renforcer la stabilité et la sécurité : c'est ainsi qu'elle assure son avenir, en protégeant les enfants qui formeront la société future.¹⁶

¹⁴Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org ¹⁵ Code de la famille, op.cit., article 331

¹⁶Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

Page | 11

Un principe extrêmement important est énoncé à m'article 332, alinéa 1 du code de la famille, à savoir les règles du code de la famille ont un caractère impératif. Il s'agit des règles auxquelles les particuliers ne peuvent déroger par des conventions particulières. Le domaine du mariage est soustrait à l'autonomie de volonté des parties. Les particuliers ne peuvent pas par des contrats ou des arrangements qui leur sont propres déroger aux règles impératives édictées par la loi.

Quant à l'alinéa 2 de l'article 332 il contient la règle selon laquelle le législateur n'entend que protéger les unions sexuelles qui ont lieu dans le cadre du mariage. Dans l'esprit de la loi ; les conventions concluent en considération d'une union sexuelle qui aurait lieu en dehors du mariage ne peuvent produire aucun effet juridique.¹⁷

1. Mariage religieux sans effet

Sous l'empire du décret du 05 juillet 1948, les époux qui avaient contracté un mariage exclusivement religieux, pouvaient le faire connaitre aux jeux du droit congolais, en remplissant les formalités requises pour l'octroi du statut du mariage religieux.

Les mariages auxquels ce statut légal a été octroyé dans le passé continueront à sortir les effets d'un mariage de droit congolais. Mais tout mariage purement religieux conclu désormais en sortira aucun effet au regard du droit congolais.¹⁸

Cette solution a été prise en considération du principe de la séparation de l'Etat et des Eglises. Le Congo étant un Etat laïc, il semble opportun de dissocier les règles concernant le mariage et les édicter en la manière par les diverses sectes religieuses.

¹⁷ Code de la famille, op.cit., article 332

¹⁸ Idem, article 333

Page | 12

LES EFFETS DU MARIAGE

Par effet du mariage, nous entendons les conséquences juridiques que le mariage engendre.¹⁹

LE MARIAGE CREE LE MENAGE LE MENAGE

- Définition :

Dans la loi portant code de la famille, le terme ménage désigne les époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont tenu d'une obligation alimentaire à condition que ces derniers demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrit au livret de ménage.²⁰

- Le ménage :

Dans ce paragraphe, sont réunis d'une par les règles qui concernent la direction du mariage, et d'autres part les règles fondamentales relatives à la contribution aux charges du ménage et emprunté des dispositions des diverses législations et constitue un trait caractéristique du code de la famille.

La conception du mariage de ces législations vise à favoriser l'unité et la stabilité de l'union entre l'homme et la femme, requise par les prescriptions de la constitution.

Le terme ménage a été préféré à celui de la famille parce que ce dernier mot à une conception beaucoup plus large et désigne l'ensemble des parents, voir des alliés d'un individu. La source de ménage est le mariage. En effet, lors de la célébration du mariage ou de l'enregistrement du mariage, il est délivré à l'épouse un exemplaire de l'acte de mariage et au mari un livret de ménage, article 390 sous réserve de l'énoncé de l'article 351, alinéa

¹⁹ KIFWABALA T. Droit civil congolais, les personnes, les incapacités, la famille, PUL, 2008, p. 246

²⁰ Code de la famille, op.cit., article 443

Page | 13

2, les futurs époux accompagnés d'un témoin moyen ou émancipé, parent ou non comparaissent ensemble et en personne devant l'officier de l'état civil.

L'officier leur fait lecture des pièces relatives à leur état civil et de leur déclaration relatives à la dot ainsi qu'au régime matrimonial adopté.

Si l'un des époux est mineur, l'officier de l'état civil acte le consentement des parents ou du tuteur dont le consentement est requis en cas d'absence, il donne lecture de l'acte, par lequel le consentement a été exprimé et s'il y a eu opposition, la décision judiciaire le vent celle-ci et autorisant est devoirs respectifs, il reçoit de chacune des parties la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme. Il prononce qu'ils sont unies par le mariage, il signe sur le champ, l'acte de mariage avec les époux, les témoins et éventuellement les parents consentant s'ils sont présents, si l'un des composants ne sait ou ne peut signer la signature peut être remplacée par l'opposition de l'emprunt digitale et mention en est faite à l'acte.

L'officier de l'Etat civil délivre un exemplaire de l'acte de mariage à l'épouse et au mari un livret de ménage établi conformément aux dispositions à l'état civil.²¹

a. Direction de ménage :

La direction ménage est conféré au mari.

Selon l'article 445 du code de la famille, sous la direction du mari, les époux concurrents, dans l'intérêt du ménage à assurer la direction morale et matérielle de celui-ci.

Dans un groupe quelconque, une certaine unité d'impulsion, de direction répond à une nécessité, et si le groupe n'est que de deux personnes, l'unité ne peut être assurée que par la prépondérance de l'un de deux. Dans le ménage suivant une coutume qui ne parait pas démentir dans

²¹ KIFWABALA, T., op.cit., p.199.

Page | 14

son ensemble l'état des moeurs congolais, cette prépondérance est conférée au mari.

Tel est le sens ultime et le plus général de la qualité de chef de la famille, le mari a reçu de la loi la direction du mariage qui fait l'objet des articles 444 à 447 du code de la famille, le mari est le chef du ménage. « Il doit protection à sa femme, l'homme doit obéie a son mari».²²

Cet article pose le principe de la direction du ménage, cette conception traduit fidèlement la mentalité congolaise, dire que le mari est le chef du ménage, ne signifie pas que celui-ci prendra seul toutes les décisions concernant le ménage.

Ils se concerteront pour prendre en communs les décisions relatives aux aspects matériels ou moraux du ménage. Ceci n'étant pas collégiale, c'est à l'homme qu'est confié un rôle supérieur dans l'intérêt du ménage.

LE MARIAGE ENGENDRE DES DROITS ET DEVOIRS ENTRE LES EPOUX

Le mariage engendre aussi des droits et devoirs dans le chef des époux. L'inobservance de ces derniers entraine l'application de sanctions prévues par la loi. Parmi ces devoirs et droits, nous pouvons citer :

Devoir de cohabitation

Aux termes de l'article 453, les époux s'obligent mutuellement à la communauté de vie. Ils sont tenus de vivre ensemble et d'assurer la consommation du mariage. Il résulte de cette disposition que le devoirs de la cohabitation implique non seulement la vie en commun mais encore le devoir conjugal.

²² Code de la famille, op.cit., article 444

Page | 15

Devoir de communauté de vie

Les époux doivent, tout d'abord habiter ensemble, l'article 454 dispose à cet effet que : « l'épouse est obligé d'habiter avec son mari, et de le suivre partout où il juge à propos de résider, le mari est obligé de la recevoir. Bien que cette disposition soit rédigé à des termes inégalitaires, en ce sens qu'elle semble mettre le devoir de cohabitation à la charge de la femme seule, il faudra l'interprétation en considération de l'article 453 comme indique l'obligation de la femme de quitter sa famille om elle est née. Pour joindre son mari afin de réaliser une totale communauté de vie.

Le devoir de cohabitation interdit la suspension unilatérale de la communauté de vie.²³

Toues fois, il est admis que dans certaines circonstances, l'un des époux soit fondé à suspendre la cohabitation avec son conjoint qui n'exécute pas correctement les devoirs du mariage. Tel sera le cas lorsque le mari se rend coupable envers sa femme de mauvais traitement ou bien d'un manquement grave au devoir d'entretien.²⁴

Devoir de fidélité

Le devoir de fidélité interdit à chaque époux d'avoir les relations sexuelles ou intimes avec une personne autre que son conjoint.²⁵

C'est l'exclusivité des services sexuels entre les époux. L'époux qui viol ce devoir commet un adultère punissable pénalement. Car le législateur congolais estime que l'adultère menace l'ordre public.²⁶

L'adultère de la femme est punissable en toutes circonstances, tandis que pour le mari un seul acte isolé ne suffit pas à constituer l'infraction. Il est puni seulement s'il a été entouré des

²³ LELEU YVES, droit des personnes et des familles, Paris, Larcier, 2005, p. 297

²⁴ François T, et DOMINIQUE, Droit civil ; les personnes, la famille, les incapacités, 6^ème éd. Dalloz, 1996, p. 298

²⁵ LELEU, Op.cit., p. 298

²⁶ LIKULIA BOLONGO, Droit pénal Zaïrois, Tome 1, 2^ème éd. LGFJ, Paris, 1985,p. 276

Page | 16

circonstances de nature à lui imprimer les caractères injurieux. Cependant, la loi n'a pas défini les limites de caractère injurieux. Dès lors le juge saisi appréciera souverainement si l'époux coupable mérite de se voir appliquer les lignes prévues par la loi.²⁷

Devoirs de secours et d'assistance

Le devoirs de secours est l'obligation qu'a un époux visant à fournir à son conjoint le moins aisé, les ressources nécessaires pour participer au niveau de vie et conjoint le plus aisé.

Le devoir de secours et d'assistance porte surtout ce qui est nécessaire à l'existence, à savoir : la nourriture, le logement, les loisirs, les soins de santé...²⁸

Le devoir d'assistance quant à lui à trait non seulement aux soins personnels que nécessite l'état de chacun des conjoints en raison de son âge, de sa santé mais aussi au réconfort à prodiguer dans les difficultés.

En d'autres termes, c'est le devoir de prodiguer des soins, du réconfort. C'est aussi le devoir de disposer une certaine présence affective, notamment auprès d'un conjoint malade ou confronté à des difficultés.

1. De la liberté du mariage

I. Liberté du mariage

Le principe de la liberté du mariage est général ; ainsi cette liberté fait-elle l'objet d'une protection devant les tribunaux qui n'hésitent pas à annuler toute clause de célibat contenue dans un contrat de travail. Elle implique, à l'inverse, le droit pour tout individu de refuser le mariage. Le consentement doit également être éclairé : il requiert donc la possession de la capacité matrimoniale. Sont spécialement visées ici les personnes frappées

²⁷KIFWABALA, T. op.cit.,p. 252 ²⁸ LELEU YEVES, op.cit., p. 300

Page | 17

d'aliénation mentale. En effet, le consentement doit être conscient et celui qui est donné sous un état de démence est déclaré inexistant. Ainsi, un majeur placé sous un régime de tutelle doit obtenir le consentement d'un conseil de famille et un majeur sous curatelle, celui de son curateur. Lorsque le futur époux est mineur, ce sont ses parents qui doivent donner leur autorisation.

Le code de la famille consacre le principe de la liberté du mariage. Tout congolais quel que soit son sexe, a le droit de se marier avec la personne de son choix et de fonder une famille.²⁹ Il exclut toute contrainte à exercer sur les époux. Ainsi, la promesse de ne pas se marier et la condition de ne pas se marier dans un contrat n'ont pas aucune valeur légale.³⁰

II. Sanction pénale garantissant la liberté du mariage

L'article 336 du code de la famille édicte les sanctions pénales qui visent à garantir la liberté du mariage, il s'agit d'un article à portée générale. Tout individu autre que, le père, mère, tuteur ou toute personne qui exerce en droit l'autorité sur l'individu, contraint quelqu'un à se marier ou qui s'oppose à un mariage voulu par deux personnes, sera frappé des peines prévus par la loi. Toutes fois, en cas de contrainte exercée par les parents, le tuteur ou toute personne qui exerce en droit l'autorité sur l'individu, ce dernier peut saisir le conseil de famille, le tribunal de paix en sera saisi.

§2. DE LA FORMATION DU MARIAGE A. Du but du mariage

L'article 349 donne le but essentiel du mariage : « créer une union entre un homme et une femme qui s'engagent à vivre ensemble jusqu'au décès de l'un eux, pour partager leur commune destiné et pour perpétuer leur espèce ».

²⁹ Code de la famille, op.cit., article 334

³⁰ Idem, article 335

Page | 18

En se mariant, deux époux fondent une cellule social nouvelle, d'où naîtrons et où devront vivre d'autres êtres que les époux : leurs enfants. Restant la cellule de base de la société française contemporaine, la famille est-elle fondée sur le mariage. Sous cet angle, le mariage peut donc être considéré comme un facteur de socialisation des individus.

L'article 350 du code de la famille frappe de nullité toute stipulation visant à écarter l'une des fins essentielles du mariage. Ainsi devra être nulle, la convention par laquelle les époux déclarent de marier mais ne désirent pas avoir des enfants. Cette clause est nulle car elle va à l'encontre de l'une des fins essentielles du mariage, à savoir, la procréation. Il y a lieu cependant de préciser que le fait pour les époux de n'avoir pas d'enfants ne constitue pas une cause de nullité du mariage, c'est plutôt le fait de convenir de ne pas avoir d'enfant qui constitue une cause de nullité.