De la garde d'enfants en cas de divorce en droit congolais.

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REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

UNIVERSITE DE LUBUMBASIII

FACULTE DE DROIT

Département de Droit privé et judiciaire

B.P. 1825
LUBUMBASHI

DE LA GARDE D'ENFANTS EN

CAS DE DIVORCE EN DROIT

CONGOLAIS

Par : ELEMBA MUTUALE

Mémoire présenté et défendu en vue de l'obtention du grade licencié en droit privé et judiciaire

Dirigé par Prof KATAMEA Valentin

ANNEE ACADEMIQUE 2012-2013

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IN MEMORIAM

En mémoire de tous les enfants victimes de conflits de guerres en République Démocratique du Congo que le DIEU tous tout puissant le comble de paix dans le monde de disparu.

Que la terre de nos ancêtres vous reçoive avec toute bonté et avec honneur, nous continuerons à plaider pour vous auprès de notre DIEU

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EPIGRAPHE



Les enfants des enfants c'est

une gloire pour les vieillards, et les pères

sont une gloire pour leurs enfants.

Proverbes 17 : 6

Si le développement de l'individu se joue pour l'essentiel durant l'enfance, il ne s'arrête pas avec la pensée formelle qui apparaît à l'adolescence, l'adulte développe un mode de pensée.

ELEMBA MUTUALE

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DEDICACE

Gloire à JEHOVAH Dieu tout puissant pour tous ses biens faits, que la louange, l'adoration, la puissance et l'honneur lui revient pour le souffle de vie et la force qu'il continue à nous donner quel que soit les multiples obstacles de la vie.

Que la plume d'or revient à vous mes parents Papa Athanase MWANZA et Maman Béatrice KISEME NGOIE pour m'avoir donné le

chemin de la vie et votre amour de vouloir scolariser vos enfants et surtout pour l'intérêt que vous accordez à leurs études et pour tous les sacrifices consentis pour nous. Plaise au ciel de vous en rendre au centuple et vous donner une longue vie.

A vous mes frères et soeurs, MUSUNGAYI M Christian, Gabriel KENGE Fanfan GKF, YAMPANYA Jack, NTUMBA Olga, NGOLELA Florence, KIBUNDULU Paula, TSHIBOLA Dorcas, KISEME Déborah, MWANZA Fils, TSHIAYIMA Hénoch, KANKONDE Chrisnovic, vous êtes une image qui ne s'éteindrons jamais

dans ma vie. En retour, recevez c'est oeuvre comme symbole de mon attachement fraternelle.

A la famille KANKONDE Ghislaine et BAYAMBA Silvain pour vos conseils, que le tout puissant vous comble de sa gloire et sa grâce.

A toi ma belle..., la future mère de mes enfants et aussi à vous mes enfants que le ciel vous soit favorable.

A vous monsieur KATAMB-A-YAV Crispin, pour votre soutien

tant spirituel que moral que le DIEU d'Abraham vous soutienne dans vos entreprises.

Trouvez ici notre gratitude. A tous ce qui désirent la science juridique, recevez l'honneur.

A vous, je dédie cette oeuvre.

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AVANT PROPOS

C'est par la valeur d'un travail que l'on juge celui qui l'a fait, ce travail est la preuve des sacrifices dont nous sommes capables pour porter haut l'étendard de notre formation juridico-scientifique ; il est la preuve de l'espoir qu'il y a lieu de faire toujours quelque chose quand bien même c'est difficile, pourquoi n'est pas considéré ce travail ci noble ? Cette oeuvre scientifique comme notre deuxième apport à la science en droit civil congolais ; n'est pas cependant pour sa confection certes l'apanage d'un seul effort.

Il est constitué avec les concours de plusieurs : donc les autorités académique et tous les corps professoral de l'université de Lubumbashi et particulièrement de la faculté de droit, auquel nous témoignons notre gratitude. Je reconnais personnellement les difficultés qui étaient les leurs. Je suis informé de leur esprit d'abnégation et de discipline en ce temps difficile et je formule les voeux qu'ils poursuivent cette tâche à la fois ingrate et exaltante d'étude et de formation des autres.

C'est de tout coeur que nous jetons des fleurs de mérites à certaines têtes bien faite donc avoir à l'occurrence le professeur KATAMEA

VALENTIN pour avoir accepté de nous faire bénéficier le sens magistral de

ses directives. Egalement au chef de travaux KABUYA Metro pour son encadrement. Leurs conseils précieux ont été bénéfiques à l'élaboration de ce travail.

A la famille pasteur MARDOCHE que le très haut le comble de la sagesse divine et sa bonté, que ce noble travail soutenu par vos conseils et prière vous apporte un plus dans la vie et la paix éternelle.

A la famille KILONDO Yvon et MWADI Nadine Rita pour tout c'est que vous avez fait pour moi pendant cette trajectoire estudiantine.

ELEMBA MUTUALE Marco

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A mes neveux et nièces Martin BAYAMBA, Béatrice KISEME, Jos, Ivonne BAKAMUSHILA, la sagesse scientifique soit en vous.

Aux familles PERPETU MBOMA, BEYA SHAMBUYI et Jeanne MUKONKOLE et aussi à la famille LYBO NGOY et MALEA MYCAL, qui pour les uns, un modèle de la persévérance et les autres l'endurance dans la vie, trouvez ici le gout de la science avec sagesse.

A toi ma première fille TEGRA NSENGA pour le bonheur que la nature a pu m'offrir, trouve ici le sentiment de la vie meilleure.

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A vous mes cousins et cousines, TUSOKOMA André Tuzo, Marc MUTUALE, MWISANGE Laetitia, TSIBASU close, trouvez ici un sentiment le plus doué de la science.

A toi KASHALA KAPADI CHRISTELLE, KILOLO MUSEBA GLWADYS et à vous mes belles soeurs Véronique KAYINDA et Agath LONGWA pour vos conseils que vous nous présenté, recevez ici le sentiment reconnaissance et de joie de la science.

A tous mes compagnons de lutte, FATU MATA Nadine, Hortense NTUMBA, Cédric NSENSELE, MUTOMBO Etienne, Junior KALOMBO, Cécile KALUBI, Eddy MAHINA, KENEMO Jean... trouvez ici le meilleur goût de la science.

A nos amis (e) pour toute votre contribution d'une manière ou d'une autre, Gédéon MUKADI, KONJI Cédrick, Joël LUSAMBA, Benita BANSHIMPA, Ricky BISIMWA, BANZA Erick, Jérôme NSHIMBA ILUNGA, KAYEMBE Patient, Nadine ILUNGA, Ruth ILUNGA. Que les uns et les autres donc dont le nom ne figure pas ici, trouve dans ce travail

mes sentiments d'amitiés et de reconnaissance.

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I. INTRODUCTION

1. PRESENTATION DU SUJET

Dans les sociétés traditionnelles africaines en général et congolaises en particulier, le mariage tout comme le divorce étaient considérés comme une affaire de deux familles et était réglés conformément aux coutumes des familles engagées.

Il est aussi vrai que le Congo d'une manière particulière a une diversité des coutumes (plus de 400 coutumes) mais au-delà de cette diversité, deux systèmes traditionnelles ont présidées sur toutes les coutumes, il s'agit du système patriarcal et du système matriarcal, l'un privilégiant l'ascendance mâle et l'autre l'ascendance féminine.

Dans le cas où le divorce intervenant tous les aspects y afférant à savoir : la dissolution du mariage, particulièrement par le divorce, le partage de bien et les sorts des enfants étaient soumis au respect strict des exigences du système traditionnel auquel les époux étaient soumis.

En effet, lorsque le mariage était composé des conjoints appartenant au système patriarcal naturellement la garde des enfants était confiée aux membres de la famille paternelle, quand ils étaient dans le système matriarcal, la maman se retirait avec ses enfants dans sa famille et ceux-ci étaient confiés à la garde de leurs oncles maternels.

Privant aussi l'un ou l'autre parent d'exercice de l'autorité quelconque sur ces enfants. Cet état des choses n'étaient pas de nature à promouvoir l'intérêt de l'enfant.

La colonisation à son tour n'a pas beaucoup amélioré, les sort de l'enfant lorsque le divorce intervenait puisque le colonisateur a abandonné les autochtones en matière de famille de se soumettre à leur diverse coutume.

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Lorsque le Congo a accédé à sa souveraineté nationale et internationale, un certain nombre de préalable s'est naturellement posé. C'est notamment l'unification des droits coutumiers et les droits d'origine occidental dans les soucis de mettre fin au dualisme juridique installé par le colonisateur lequel dualisme a entretenu une discrimination dans le chef des populations congolaise.

Ainsi sera créée une commission de réforme et d'unification de droit congolais, laquelle commission a abouti à la promulgation de la loi portant code de la famille.

En effet, cette loi a régis beaucoup de matière en rapport avec la famille y compris celle qui nous préoccupe et qui fait l'objet du présent travail à savoir de la garde d'enfant en cas de divorce en droit positif congolais.

Nous nous proposons ici de comprendre comment la loi portant code de la famille règle les problèmes de la garde des enfants en cas de divorce au vue de la survivance de la coutume d'une part, et de l'existence d'une loi particulière (la loi du 10 janvier 2009) en matière de l'enfance.

2. ETAT DE LA QUESTION

L'état de la question est relevé des publications antérieurs qui de manière directe ou indirecte ont porté sur le même thème ou même sujet que celui abordée par le chercheur. Il permet aussi de faire état de niveau des recherches et des réflexions dans le domaine.¹

Il est vrai que, nous ne sommes pas le premier a parlé de la garde d'enfant, en vue de prévenir à la société certain dangers qu'elle va affronter c'est pour la raison que nous ferons recours aux travaux antérieurs pour nous permettre de mieux assoir notre matière.

Citons, Jean CARBONNIER, dans son ouvrage droit civil : la famille, l'enfant, le couple pour lui, l'importance dans la société du droit de la

¹ KALUNGA V., rédaction des mémoires en droit, Lubumbashi, édition du COL, 2012, p.21.

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protection et de la garde est un moyen technique de désigner un titulaire pour le contrôler, la progéniture de nommer ceux qui sont aptes d'assurer la socialisation de l'enfant.²

GERARD CORNU, formation aux notions de droit de la famille et protection de l'enfant, quant à lui la protection de l'enfant en raison de sa vulnérabilité est un besoin nécessaire qui tout le monde devra participer afin d'obtenir une meilleurs stabilité sociale.³

Il convient de noter qu'ils ne sont pas toujours de victime car la vie dans la rue, les a façonnés différemment ayant un but immigré malgré tout cela les rendent insaisissable à la souffrance des autres sans pitié et même quelques fois sans scrupule, ils sont aussi porteur des actes infractionnelle.

Il propose le rétablissement des droit fondamentaux des enfants et la réduction du taux d'enfant exploiter en mettant accent sur les mesures qui suite à certain facteur criminogène se trouve dans la rue et deviennent délinquants.

Pour notre part prônerons plus de la protection de l'enfant en cas de divorce qui visant la stabilité et la protection de la société vis-à-vis de l'enfance délinquante.

3. PROBLEMATIQUE

La problématique est une construction conceptuelle thématique mettant un en relation un certain nombre de problèmes et des questions qui dépendant les uns des autres.⁴

Pour KANT, le terme signifie jugement ou proposition qui expriment une simple possibilité c'est-à-dire qui peuvent être établie avec certitude les jugements problématique constituent une assertion qui

² Jean CARBONNIER, droit civil : la famille, l'enfant, le couple, Tome 2, 9^ème édition, PUF, Paris, 1975.

³ GERARD CORNU, formation aux notions élémentaires de droit de la famille et protection de l'enfant, 3^e éd., Mon chrétien, 1978.

⁴ Dicos encarta sur Microsoft encarta 2009, www.microsoftcorporation.org

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pouvant être admise sans être affirmé pour autant, ils sont opposés aux jugements assertoriques qui sont nécessairement vraie mais non nécessaire et ils se distinguent des jugements apodictique qui sont nécessaires.⁵

En effet, le problème de la garde d'enfant en cas de divorce captive l'attention des plusieurs qui se sont penchés sur cette question pour en débattre, le législateur a consacré une protection de l'enfant dans la société où il vit.

Il nous vient de résumer notre problématique à travers les questions suivantes :

- Quels seraient la position du juge naturel congolais face à la problématique de la garde d'enfant en cas de divorce ?

- Quels apports du juge congolais en cas de conflit de lois pour la garde de l'enfant en cas de divorce ?

4. HYPOTHESE

Il ne suffit pas seulement de passer, mais il nous est aussi important de lui trouver de tentative de donner des réponses.

L'hypothèse est une supposition à partir de laquelle des conséquences sont envisagées.⁶

Selon WENU BECKER, on entend par hypothèse « une ou plusieurs propositions qui ne sont que des simples possibilités formulées en guise de réponses provisoires qui seront à la lumière de l'analyse, valide ou invalide.⁷

P RONGERE, définit l'hypothèse comme étant la proposition de réponses aux questions que l'on se pose à propos l'objet de la recherche

⁵ WENU BERCKER, quelques pratiques de la recherche scientifique en relations internationales, Lubumbashi, éd. La connaissance, 2003, Pp.6-7.

⁶www.encartajunior-2009.org/dictionnaire-microsoft

⁷ WENU BECKER, op.cit., p. 13

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formulée en terme tels que l'observation et analyse puissent fournir une réponse.⁸

Quant à nous, nous définirons l'hypothèse comme étant une proposition des réponses que l'on propose à propos de l'objet de la recherche formulée en des termes tels que : l'observation et analyse à fournir ses réponses.

Notre étude ayant comme fondement le droit de la famille face aux problèmes de la garde d'enfant : cas de divorce.

Néanmoins, ayant poussé le problème nous allons passer rapidement à une brève satisfaction de notre préoccupation dont le développement sera fait tout au long du travail.

Certes, qui engendre un enfant doit répondre à toutes les exigences nécessaires pour l'épanouissement total de celui-ci c'est-à-dire le loger, l'entretenir, le nourrir, l'éduquer, le surveiller, bref exercer tous ces droit de père envers cet enfant quand il y a divorce.

5. CHOIX ET INTERET DU SUJET

Nous avons choisi ce sujet sur base des constats suivant :

- La discrimination à l'égard des enfants pouvant faire rappel au législateur de faire appliquer le droit qui vise à protéger les enfants, par la raison qu'il faut valoir les moyens nécessaire pour mieux défendre l'enfant aux conflits de la société.

C'est ainsi qu'en nous référant à la loi de 1950 et de 2009, il ressort de notre conscience de faire un constat qui est amère, car la plus part des enfants sont abandonnées à leur triste sort après divorce.

⁸ P RONGERE, les méthodes des sciences sociales, Dalloz, Paris, 1978, p.196.

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Que le législateur pense plus en attirant l'attention de tous à reconnaitre les droits et obligations que peut avoir une enfant après divorces.

a. Sur le plan scientifique

Il est clair pourvu qu'on y pense que personne ne peut prétendre posséder toute la science. Nous estimons que ce travail peut soit-il octroyer l'occasion de subvenir aux besoins de la science en joignant l'utile à l'agréable en appliquant e droit civil.

Nous serons comblés car les suggestions qui y sortiront, feront avancer notre science, le droit.

b. Sur le plan social

Par dévouement à la patrie, nous voulons démontrer à la société que tout travail humain peut avoir des imperfections, une fois que nous avons très bien compris la réalité et le portée juridique et son incidence en droit congolais.

c. Sur le plan personnel

Le principal souci qui nous anime c'est de donner au droit civil une influence positive aux yeux des amateurs de cette discipline.

Nous tenons aussi à éveiller la conscience des époux agir en toute responsabilité pour éviter des décisions qui ne font qu'empêcher la bonne vie des familles. Ainsi, nous voulons les persuader de la difficulté qui peut résulter en cas des troubles dans les foyers, la garde d'enfant et son incidence est notre cheval de bataille.

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6. DELIMITATION DU SUJET

Toute recherche scientifique recommande le choix d'une délimitation dans l'immensité de l'univers tout entier, la peur est de ne pas se perdre dans le vaste monde de recherche mais de se situer dans un domaine bien précis. Nous avons jugé utile de faire une délimitation spatiale.

Le présent travail concerne la république démocratique du Congo en général, dans la mesure où l'on sait faire des analyses sur notre jugement face à notre jugement face à autre réalités entendues et vécus, nous faisons référence aux articles 160 et 162 de la loi di 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

7. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Hormis l'introduction et la conclusion, notre travail de fin d'étude est subdivisé en trois chapitres qui sont : le premier chapitre sera axé sur le cadre théorique, le deuxième chapitre portera sur le droit de parents sur la personne de l'enfant et le troisième chapitre portera sur les analyses jurisprudentielle et légale de la garde des enfants en cas de divorce.

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CHAPITRE I : CADRE THEORIQUE

Section I : DU MARIAGE

Pour définir le mariage, la cible a dit l'essentiel : « deux en une seule chaire » c'est-à-dire l'être humain est créé pour faire corps avec un autre, pour ce donné et faire le don de la vie.

Dans le cadre de droit canonique, le mariage est l`union de l'homme et de la femme destinée à durer toutes la vie. Ce mariage semble avoir été monogamique.

§1 DEFINITION

Le mariage est une plus vieille tradition humaine. Il correspond chez l'homme et la femme adulte à un besoin de stabilité, de sécurité, de ce continué par l'intermédiaire des enfants.⁹

Le mariage est de manière générale perçu comme l'union d'un homme et d'une femme dans l'intention, de vivre ensemble.¹⁰ Mais c'est une institution solennelle qui s'articule autour des règles préétablies, bien qu'elle implique une part importante des volontés individuelles.

Le lexique des termes juridiques quant à lui définit le mariage comme une union légitime de l'homme et de la femme résultant à une déclaration reçue en forme solennelle par l'officier d'état civil qui a reçu auparavant les consentements des futurs, en vue de la création d'une famille et d'une aide mutuelle dans la traversée de l'existence.

L'on peut déduire de cette définition des différents éléments fondamentaux du mariage.

Le droit coutumier le définit comme une union entre un homme et une femme ou un homme et plusieurs femmes ou encore entre

⁹Microsoft Encarta 2009. Sur Encarta junior, www.microsoftencarta.org

¹⁰ J. CARBONIER, Droit civil : la famille, l'enfant, le couple, 20^Eme éd. PUF, Paris, 1999,p. 304

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une femme et plusieurs hommes qui ont accepté d'établir entre eux une communauté de vie et de former une famille.¹¹

Le mariage est considéré comme un acte civil parce que c'est entre deux personnes ; un acte public parce que pour sa réalisation, il doit passer devant un officier d'Etat civil et enfin un acte solennel par ce que pour sa réalisation, il doit obéir à certaines règles et procédure.

La loi régit les totalités le mariage, elle ne laisse pas à la coutume de place raison pour laquelle le caractère monogamique est de rigueur et même la condition primordiale.

Le droit positif congolais concerne le mariage monogamique contrairement à certaines coutumes qui autorisent la polygamie. A ce niveau, toutes les coutumes sont abrégés, l'union est légale parce qu'elle est voulue et autorisée par la loi. Il en est de même pour la dissolution.

Le mariage est une situation juridique créée par l'union de ces deux personnes dans le dessein de fonder une famille. En célébrant leur mariage, les conjoints adhèrent à un modèle légal organisé. Ce modèle détermine les conditions de formation du mariage ainsi que ses effets entre époux et vis-à-vis des tiers.¹²

L'article 330 du code de la famille définit : Le mariage est l'acte civil, public et solennel par lequel un homme et une femme qui ne sont engagés ni l'un ni l'autre dans les liens d'un précédent mariage enregistré, établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par la présente loi.¹³

Le mariage est un contrat d'un genre tout à fait particulier. C'est un accord de volonté certes, mais celui-ci est bien règlementé par la loi. Les conditions pour contracter le mariage, les effets, les causes de dissolution du mariage sont déterminées par la loi.

¹¹ KAMPETENGA,L. Note de cours du droit coutumier, congolais, G2, Droit, UNILU, 2008-2009, inédit. ¹²Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

¹³ Code de la famille, article 333.

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Le mariage est le lien juridique qui uni l'homme à la femme. L'article 300 du code de la famille met un accent sur le caractère stable du mariage. En effet, la constitution incite nettement à proposer une organisation du mariage assurant sa stabilité.

A. LA PROTECTION DU MARIAGE

Pendant longtemps, cette situation était considérée comme immorale et elle était sanctionnée ou ignorée par la loi. Or, ce mode de vie est aujourd'hui un mode très courant d'organisation familiale, et il peut être aussi stable que le mariage. La loi considère donc qu'il mérite une protection. La réforme la plus importante concerne les enfants des couples non mariés : depuis 1972, les enfants naturels ont les mêmes droits que les enfants légitimes.¹⁴

L'article 331 du code de la famille reprend une des préoccupations de la constitution à savoir : assurer la stabilité de la famille. Dans l'interprétation et l'application de code de la famille, les cours et tribunaux auront en vue la protection du ménage fondé sur le mariage et la sauvegarde de son unité et de sa stabilité.¹⁵

B. CARACTERE IMPERATIF ET D'ORDRE PUBLIC

L'union d'un homme et d'une femme qui mènent une vie commune et fondent une famille est une habitude sociale très ancienne. Les différentes civilisations lui ont presque toutes donné un caractère solennel et officiel. En effet, le couple est la source de la famille, et autour de lui s'organise le foyer où grandissent les enfants. La société a donc intérêt à protéger la famille pour en renforcer la stabilité et la sécurité : c'est ainsi qu'elle assure son avenir, en protégeant les enfants qui formeront la société future.¹⁶

¹⁴Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org ¹⁵ Code de la famille, op.cit., article 331

¹⁶Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

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Un principe extrêmement important est énoncé à m'article 332, alinéa 1 du code de la famille, à savoir les règles du code de la famille ont un caractère impératif. Il s'agit des règles auxquelles les particuliers ne peuvent déroger par des conventions particulières. Le domaine du mariage est soustrait à l'autonomie de volonté des parties. Les particuliers ne peuvent pas par des contrats ou des arrangements qui leur sont propres déroger aux règles impératives édictées par la loi.

Quant à l'alinéa 2 de l'article 332 il contient la règle selon laquelle le législateur n'entend que protéger les unions sexuelles qui ont lieu dans le cadre du mariage. Dans l'esprit de la loi ; les conventions concluent en considération d'une union sexuelle qui aurait lieu en dehors du mariage ne peuvent produire aucun effet juridique.¹⁷

1. Mariage religieux sans effet

Sous l'empire du décret du 05 juillet 1948, les époux qui avaient contracté un mariage exclusivement religieux, pouvaient le faire connaitre aux jeux du droit congolais, en remplissant les formalités requises pour l'octroi du statut du mariage religieux.

Les mariages auxquels ce statut légal a été octroyé dans le passé continueront à sortir les effets d'un mariage de droit congolais. Mais tout mariage purement religieux conclu désormais en sortira aucun effet au regard du droit congolais.¹⁸

Cette solution a été prise en considération du principe de la séparation de l'Etat et des Eglises. Le Congo étant un Etat laïc, il semble opportun de dissocier les règles concernant le mariage et les édicter en la manière par les diverses sectes religieuses.

¹⁷ Code de la famille, op.cit., article 332

¹⁸ Idem, article 333

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LES EFFETS DU MARIAGE

Par effet du mariage, nous entendons les conséquences juridiques que le mariage engendre.¹⁹

LE MARIAGE CREE LE MENAGE LE MENAGE

- Définition :

Dans la loi portant code de la famille, le terme ménage désigne les époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont tenu d'une obligation alimentaire à condition que ces derniers demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrit au livret de ménage.²⁰

- Le ménage :

Dans ce paragraphe, sont réunis d'une par les règles qui concernent la direction du mariage, et d'autres part les règles fondamentales relatives à la contribution aux charges du ménage et emprunté des dispositions des diverses législations et constitue un trait caractéristique du code de la famille.

La conception du mariage de ces législations vise à favoriser l'unité et la stabilité de l'union entre l'homme et la femme, requise par les prescriptions de la constitution.

Le terme ménage a été préféré à celui de la famille parce que ce dernier mot à une conception beaucoup plus large et désigne l'ensemble des parents, voir des alliés d'un individu. La source de ménage est le mariage. En effet, lors de la célébration du mariage ou de l'enregistrement du mariage, il est délivré à l'épouse un exemplaire de l'acte de mariage et au mari un livret de ménage, article 390 sous réserve de l'énoncé de l'article 351, alinéa

¹⁹ KIFWABALA T. Droit civil congolais, les personnes, les incapacités, la famille, PUL, 2008, p. 246

²⁰ Code de la famille, op.cit., article 443

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2, les futurs époux accompagnés d'un témoin moyen ou émancipé, parent ou non comparaissent ensemble et en personne devant l'officier de l'état civil.

L'officier leur fait lecture des pièces relatives à leur état civil et de leur déclaration relatives à la dot ainsi qu'au régime matrimonial adopté.

Si l'un des époux est mineur, l'officier de l'état civil acte le consentement des parents ou du tuteur dont le consentement est requis en cas d'absence, il donne lecture de l'acte, par lequel le consentement a été exprimé et s'il y a eu opposition, la décision judiciaire le vent celle-ci et autorisant est devoirs respectifs, il reçoit de chacune des parties la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme. Il prononce qu'ils sont unies par le mariage, il signe sur le champ, l'acte de mariage avec les époux, les témoins et éventuellement les parents consentant s'ils sont présents, si l'un des composants ne sait ou ne peut signer la signature peut être remplacée par l'opposition de l'emprunt digitale et mention en est faite à l'acte.

L'officier de l'Etat civil délivre un exemplaire de l'acte de mariage à l'épouse et au mari un livret de ménage établi conformément aux dispositions à l'état civil.²¹

a. Direction de ménage :

La direction ménage est conféré au mari.

Selon l'article 445 du code de la famille, sous la direction du mari, les époux concurrents, dans l'intérêt du ménage à assurer la direction morale et matérielle de celui-ci.

Dans un groupe quelconque, une certaine unité d'impulsion, de direction répond à une nécessité, et si le groupe n'est que de deux personnes, l'unité ne peut être assurée que par la prépondérance de l'un de deux. Dans le ménage suivant une coutume qui ne parait pas démentir dans

²¹ KIFWABALA, T., op.cit., p.199.

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son ensemble l'état des moeurs congolais, cette prépondérance est conférée au mari.

Tel est le sens ultime et le plus général de la qualité de chef de la famille, le mari a reçu de la loi la direction du mariage qui fait l'objet des articles 444 à 447 du code de la famille, le mari est le chef du ménage. « Il doit protection à sa femme, l'homme doit obéie a son mari».²²

Cet article pose le principe de la direction du ménage, cette conception traduit fidèlement la mentalité congolaise, dire que le mari est le chef du ménage, ne signifie pas que celui-ci prendra seul toutes les décisions concernant le ménage.

Ils se concerteront pour prendre en communs les décisions relatives aux aspects matériels ou moraux du ménage. Ceci n'étant pas collégiale, c'est à l'homme qu'est confié un rôle supérieur dans l'intérêt du ménage.

LE MARIAGE ENGENDRE DES DROITS ET DEVOIRS ENTRE LES EPOUX

Le mariage engendre aussi des droits et devoirs dans le chef des époux. L'inobservance de ces derniers entraine l'application de sanctions prévues par la loi. Parmi ces devoirs et droits, nous pouvons citer :

Devoir de cohabitation

Aux termes de l'article 453, les époux s'obligent mutuellement à la communauté de vie. Ils sont tenus de vivre ensemble et d'assurer la consommation du mariage. Il résulte de cette disposition que le devoirs de la cohabitation implique non seulement la vie en commun mais encore le devoir conjugal.

²² Code de la famille, op.cit., article 444

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Devoir de communauté de vie

Les époux doivent, tout d'abord habiter ensemble, l'article 454 dispose à cet effet que : « l'épouse est obligé d'habiter avec son mari, et de le suivre partout où il juge à propos de résider, le mari est obligé de la recevoir. Bien que cette disposition soit rédigé à des termes inégalitaires, en ce sens qu'elle semble mettre le devoir de cohabitation à la charge de la femme seule, il faudra l'interprétation en considération de l'article 453 comme indique l'obligation de la femme de quitter sa famille om elle est née. Pour joindre son mari afin de réaliser une totale communauté de vie.

Le devoir de cohabitation interdit la suspension unilatérale de la communauté de vie.²³

Toues fois, il est admis que dans certaines circonstances, l'un des époux soit fondé à suspendre la cohabitation avec son conjoint qui n'exécute pas correctement les devoirs du mariage. Tel sera le cas lorsque le mari se rend coupable envers sa femme de mauvais traitement ou bien d'un manquement grave au devoir d'entretien.²⁴

Devoir de fidélité

Le devoir de fidélité interdit à chaque époux d'avoir les relations sexuelles ou intimes avec une personne autre que son conjoint.²⁵

C'est l'exclusivité des services sexuels entre les époux. L'époux qui viol ce devoir commet un adultère punissable pénalement. Car le législateur congolais estime que l'adultère menace l'ordre public.²⁶

L'adultère de la femme est punissable en toutes circonstances, tandis que pour le mari un seul acte isolé ne suffit pas à constituer l'infraction. Il est puni seulement s'il a été entouré des

²³ LELEU YVES, droit des personnes et des familles, Paris, Larcier, 2005, p. 297

²⁴ François T, et DOMINIQUE, Droit civil ; les personnes, la famille, les incapacités, 6^ème éd. Dalloz, 1996, p. 298

²⁵ LELEU, Op.cit., p. 298

²⁶ LIKULIA BOLONGO, Droit pénal Zaïrois, Tome 1, 2^ème éd. LGFJ, Paris, 1985,p. 276

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circonstances de nature à lui imprimer les caractères injurieux. Cependant, la loi n'a pas défini les limites de caractère injurieux. Dès lors le juge saisi appréciera souverainement si l'époux coupable mérite de se voir appliquer les lignes prévues par la loi.²⁷

Devoirs de secours et d'assistance

Le devoirs de secours est l'obligation qu'a un époux visant à fournir à son conjoint le moins aisé, les ressources nécessaires pour participer au niveau de vie et conjoint le plus aisé.

Le devoir de secours et d'assistance porte surtout ce qui est nécessaire à l'existence, à savoir : la nourriture, le logement, les loisirs, les soins de santé...²⁸

Le devoir d'assistance quant à lui à trait non seulement aux soins personnels que nécessite l'état de chacun des conjoints en raison de son âge, de sa santé mais aussi au réconfort à prodiguer dans les difficultés.

En d'autres termes, c'est le devoir de prodiguer des soins, du réconfort. C'est aussi le devoir de disposer une certaine présence affective, notamment auprès d'un conjoint malade ou confronté à des difficultés.

1. De la liberté du mariage

I. Liberté du mariage

Le principe de la liberté du mariage est général ; ainsi cette liberté fait-elle l'objet d'une protection devant les tribunaux qui n'hésitent pas à annuler toute clause de célibat contenue dans un contrat de travail. Elle implique, à l'inverse, le droit pour tout individu de refuser le mariage. Le consentement doit également être éclairé : il requiert donc la possession de la capacité matrimoniale. Sont spécialement visées ici les personnes frappées

²⁷KIFWABALA, T. op.cit.,p. 252 ²⁸ LELEU YEVES, op.cit., p. 300

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d'aliénation mentale. En effet, le consentement doit être conscient et celui qui est donné sous un état de démence est déclaré inexistant. Ainsi, un majeur placé sous un régime de tutelle doit obtenir le consentement d'un conseil de famille et un majeur sous curatelle, celui de son curateur. Lorsque le futur époux est mineur, ce sont ses parents qui doivent donner leur autorisation.

Le code de la famille consacre le principe de la liberté du mariage. Tout congolais quel que soit son sexe, a le droit de se marier avec la personne de son choix et de fonder une famille.²⁹ Il exclut toute contrainte à exercer sur les époux. Ainsi, la promesse de ne pas se marier et la condition de ne pas se marier dans un contrat n'ont pas aucune valeur légale.³⁰

II. Sanction pénale garantissant la liberté du mariage

L'article 336 du code de la famille édicte les sanctions pénales qui visent à garantir la liberté du mariage, il s'agit d'un article à portée générale. Tout individu autre que, le père, mère, tuteur ou toute personne qui exerce en droit l'autorité sur l'individu, contraint quelqu'un à se marier ou qui s'oppose à un mariage voulu par deux personnes, sera frappé des peines prévus par la loi. Toutes fois, en cas de contrainte exercée par les parents, le tuteur ou toute personne qui exerce en droit l'autorité sur l'individu, ce dernier peut saisir le conseil de famille, le tribunal de paix en sera saisi.

§2. DE LA FORMATION DU MARIAGE A. Du but du mariage

L'article 349 donne le but essentiel du mariage : « créer une union entre un homme et une femme qui s'engagent à vivre ensemble jusqu'au décès de l'un eux, pour partager leur commune destiné et pour perpétuer leur espèce ».

²⁹ Code de la famille, op.cit., article 334

³⁰ Idem, article 335

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En se mariant, deux époux fondent une cellule social nouvelle, d'où naîtrons et où devront vivre d'autres êtres que les époux : leurs enfants. Restant la cellule de base de la société française contemporaine, la famille est-elle fondée sur le mariage. Sous cet angle, le mariage peut donc être considéré comme un facteur de socialisation des individus.

L'article 350 du code de la famille frappe de nullité toute stipulation visant à écarter l'une des fins essentielles du mariage. Ainsi devra être nulle, la convention par laquelle les époux déclarent de marier mais ne désirent pas avoir des enfants. Cette clause est nulle car elle va à l'encontre de l'une des fins essentielles du mariage, à savoir, la procréation. Il y a lieu cependant de préciser que le fait pour les époux de n'avoir pas d'enfants ne constitue pas une cause de nullité du mariage, c'est plutôt le fait de convenir de ne pas avoir d'enfant qui constitue une cause de nullité.

B. Conditions de fonds

1. CONSENTEMENT DES EPOUX

Jadis, les familles mariaient leurs enfants. De nos jours, les époux se marient eux-mêmes. Il n'y a pas de mariage, lorsqu'il n'y a pas de consentement de la part des époux, même mineur, doit personnellement donner son consentement.³¹

Ce comportement doit être express et reçu par l'officier de l'état civil chacun des futures époux doit assister personnellement à la célébration du mariage, peu importe que celui-ci ait lieu en famille ou devant l'officier de l'état civil. Toutefois, la représentation par mandataire est permise pour motif grave à apprécier par le juge de paix.³²

³¹ Code de la famille, op.cit., article 351

³² Idem, article 351 alinéa 2

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2. CAPACITE POUR CONTRACTER LE MARIAGE

a) Condition d'âge

Le code de la famille fixe 18 ans accomplis pour l'homme et à 15 ans accompli pour la femme l'âge requis pour le mariage. Toutefois, l'un et l'autre peuvent moyennant dispense, se marier avant les limites d'âges ci-dessus indiquées. C'est par jugement que le tribunal de paix accorde les dispenses et ce, pour motif graves qu'il apprécie souverainement.³³

b) Prohibition de mariage due à la parenté et à l'alliance

Le code de la famille interdit le mariage en ligne directe entre tous les ascendants et descendants. Un homme ne peut pas par exemple épouser sa fille ou sa petite fille. En ligne collatérale, le mariage est interdit entre frères et soeurs germains, consanguins et utérins.

Le mariage est prohibé entre alliés ou d'autres parents collatéraux pour autant qu'il soit formellement interdit par la coutume. En d'autres termes, ce mariage reste possible dans la mesure où la coutume des parties dans beaucoup de régions du Congo. Enfin, en cas d'adoption, le mariage est prohibé entre l'adoptant et l'adoptée.³⁴

c) Mariage antérieurement dissout

Il est interdit de contracter un nouveau mariage avant la dissolution ou l'annulation du précédent mariage. Le nouveau mariage ne peut être conclu que lorsque mention de la dissolution ou de l'annulation a été faite en marge de l'acte de mariage, ou lorsque la preuve du décès de l'autre conjoint a été devant l'officier de l'état civil.³⁵

d) Délai d'attente

La femme qui a été mariée ne peut contracter un nouveau mariage qu'après dis mois révolus (300 jours) depuis la dissolution ou

³³ Ibidem, article 352

³⁴ Idem, article 353

³⁵ Ibidem, article 354

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l'annulation du mariage.³⁶ Le délai de 300 jours est imposé par le grand nombre de législateurs enfin d'éviter l'incertitude quant à la filiation paternelle de l'enfant, qui selon la présomption légale de paternité pourrait avoir pour père chacun de deux maris de la mère.

Le président du tribunal de paix fixe un délai moindre lorsque la femme pour que son ancien mari soit trouvé de mariage continue dans l'impossibilité de cohabiter avec elle. Il peut supprimer ce délai si cette impossibilité de cohabiter a duré au moins 100 jours ou si la femme fait établir médicalement qu'elle n'est pas enceinte.³⁷

Ce qui explique que le délai commence à courir le jour du décès du mari, ou le jour de l'ordonnance de résidence séparée en cas de divorce. Le délai pourra être abrégé si le conflit de paternité n'est pas possible : si la femme a accouché depuis la séparation d'avec son mari, ou si elle produit un certificat médical qui atteste qu'elle n'est pas en état de grossesse. La célébration du mariage. Le mariage est entouré de toutes sorte de solennités et de formalités, propres à démontrer que toutes les conditions sont remplies, et qui ensuite serviront de preuve au mariage.³⁸

e) Interdit

L'interdit ne peut contracter mariage tant que sure son interdiction.³⁹On estime que la mesure de l'interdiction est une décision si grave qu'elle justifie la prohibition totale du mariage dans le chef de celui qui en fait l'objet.⁴⁰

Cette interdiction a deux fondements :

- Un fondement moral. La société reprouve l'inceste, et tout ce qui risque d'avoir un caractère incestueux ;

³⁶ Ibidem, article355

³⁷ BOMPAKA NKEY, cours deDroit civil : les personnes, G1 Droit, UNILU, Lubumbashi, 2001-2002 ; inédit

³⁸ BERTRAND BARREZ, avocat chez vous, conseiller juridique pour tous, Paris, 1989, p.79.

³⁹ Code de la famille, op.cit., article 356

⁴⁰ BOMPAKA NKEY, op.cit.

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- Un fondement médical. Les unions consanguines favorisent le développement des tares et peuvent entraîner la dégénérescence d'une race.

Entre parent et enfants : l'interdiction de mariage entre ascendants et descendants est absolue (parents, grands-parents, arrière grands-parents, enfants, petits-enfants, arrière-petits-enfants. Peu importe que la filiation soit légitime, naturelle, ou adoptive.

Est aussi interdit le mariage avec un allié en ligne directe ; c'est-à-dire avec le conjoint de l'un de ses ascendants ou de l'un de ses descendants, décédé ou divorcé.

Toute fois on peut obtenir dans ce cas une dispense (la dispense permettant de réaliser un mariage doit être accordée par le président de la république, pour un motif grave) mais seulement si le premier conjoint est décédé (exemple : un beau-père pourrait épouser sa bru, avec dispense, après la mort de son fils). Un problème se pose en cas de filiation naturelle non établie juridiquement.

Car s'il n'y a pas eu reconnaissance, il n'y a pas de lien juridique entre parent et enfant. Le mariage serait-il possible dans ce cas ? Les juges ont une opinion divisée sur le problème. On peut citer une ancienne, mais qui reflète encore l'opinion de beaucoup de juges. En 1850, le tribunal civil de la Seine avait jugé « que le mari survivant ne peut pas épouser la fille naturelle, même non reconnue, de sa femme décédée... ».

ENTRE FRERES ET SOEURS

Tout mariage entre frères et soeurs légitimes, naturels ou adoptifs est interdit. Le mariage entre frères et soeurs légitimes, ou naturels, n'est possible dans aucun cas. Mais en cas d'adoption, des dispenses peuvent être accordées, car les enfants, s'ils ne sont pas issus des mêmes parents n'ont pas de liens de sang. Ainsi une dispense pourra être accordée pour le mariage de frères et soeurs adoptifs, ou pour celui d'enfants adoptif

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avec les enfants légitimes, des parents adoptifs. Il est aussi interdit, sauf dispense, d'épouser ses alliés au second degré (beaux-frères, belle soeurs). Et la dispense ne sera accordée qu'en cas de mort du premier conjoint, jamais en cas de divorce.

ENTRE ONCLE-TANTE ET NIECE-NEVEU

L'interdiction est déjà plus souple. Elle n'existe que dans la famille légitime, et une dispense peut être obtenue. L'interdiction ne s'applique pas aux oncles-tantes et nièces-neveux par alliance.⁴¹

A. CONSENTEMENT DES PARENTS EN CAS DE MARIGE D'UN MINEUR

a) Personnes qui doivent consentir au mariage

Le code de la famille pose le principe selon lequel l'enfant même émancipé qui n'a pas atteint l'âge requis pour le mariage ne peut contracter mariage sans le consentement de père et mère. Ce consentement est requis tout aussi bien pour le garçon qui n'a pas 18 ans que la fille qui n'a pas 15 ans accomplis. L'ordre des personnes, qui doivent consentir au mariage est le suivant :

? L'enfant mineur, même s'il est émancipé, doit obtenir le consentement de deux parents ;

? S'il n'a qu'un seul parent, celui-ci doit consentir à ce mariage ;

? A défaut des père et mère, il doit obtenir le consentement de son tuteur. Ce dernier ne peut donner son consentement ou refuser sans avoir reçu l'avis du conseil de famille.⁴²

b) Forme du consentement

Le consentement des parents ou du tuteur est donné soit par déclaration faite devant l'officier de l'état civil, devant un juge de paix ou

⁴¹ BERTRAND BARREZ, op.cit., p.78.

⁴² Code de la famille, op.cit., article 357

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devant notaire antérieurement à la célébration du mariage soit verbalement lors de la célébration du mariage.⁴³

c) Refus de consentement

Lorsque les parents, l'un d'eux ou le tuteur refusent le consentement le code de la famille organise un recours devant le conseil de famille et devant le tribunal de paix.

En cas de refus des parents, l'un d'eux ou du tuteur, l'enfant même mineur saisit le conseil de famille. Si le refus persisté l'enfant mineur et le ministère public peuvent saisir le tribunal de paix. Le tribunal de paix tentera d'abord d'obtenir l'accord de parents. Si le refus subsiste le tribunal statue par décision motivée accordant ou non l'autorisation.⁴⁴ En cas d'autorisation le mariage est célébré devant l'officier de l'état-civil.

En cas de dissentiment entre les père et mère, le litige peut être porté par l'un d'eux, devant le conseil de famille. Si le conflit persiste entre les parents, le litige est porté par l'un d'eux, par voie de requête, devant le tribunal de paix.⁴⁵

1. Dot

a) Convention dotale obligatoire

Pas de mariage sans dot, voilà une option importante prise dans le code de la famille. La dot est considérée comme une convention sur la fixation des biens ou d'argent à remettre par le futur époux et sa famille doivent convenir avec les parents de la future épouse d'une remise de biens ou d'argent qui constituent la dot au bénéfice des parents de la fiancée. Le mariage ne peut être célébré que si la dot a été effectivement versée au moins

⁴³ Idem.

⁴⁴ Ibidem, article 399

⁴⁵ Code de la famille, op.cit., article 360

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en partie. Nonobstant toute coutume contraire, la dot peut être symbolique.⁴⁶

b) Coutume applicable

Toutes les questions relatives au payement, aux bénéficiaires, au moment et à la consistance de la dote sont régies par la coutume applicable au mariage. La coutume applicable au mariage détermine les débiteurs et les créanciers de la dot, sa consistance et son montant, pour autant qu'elle soit conforme à l'ordre public et à la loi, plus particulièrement aux dispositions qui suivent. Cette coutume détermine également les témoins matrimoniaux de la dot.⁴⁷ Cette disposition du code de la famille s'explique par la diversité de coutumes, les bénéficiaires peuvent être différents.

c) Limitation du taux de la dot

Le code de la famille essaie de résoudre le problème délicat du maximum du montant de la dot. Le système retenu est le suivant, ⁴⁸la dot ne peut dépasser la valeur maximale fixée par ordonnance du président du Mouvement populaire de la révolution, président de la République, prise sur proposition des assemblées régionales.

d) Majoration et réévaluation ultérieure de la dot

La dot ne peut être majorée ou réévaluée en cours du mariage ou lors de sa dissolution; toute coutume ou convention contraire est de nul effet.⁴⁹ Cette disposition vise à mettre fin à une pratique signalée dans certaines région s de la république et qui consiste en ce que les membres de la famille de la femme, bien après la célébration du mariage exigent le versement d'une supplément de dot pour la seule raison qu'à leur avis de la dot versée parfois il y a très longtemps a diminué du fait de modification intervenues dans la valeur de la monnaie.

⁴⁶ Idem, article 361

⁴⁷ Ibidem, article 362

⁴⁸ Ibidem, article 363

⁴⁹ Code de la famille, op.cit., article 364

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e) Enonciation de la dot dans l'acte de mariage

L'officier de l'état civil énonce dans l'acte de mariage : - La valeur et la composition détaillée de la dot ;

- L'énumération des biens remis en paiement total ou partiel de la dot versée ;

- L'identité des débiteurs et de créanciers de la dot.

f) Non acceptation de la dote

Le refus d'acceptation de la dot part de ceux qui selon coutume. Si la dot est refusée par ceux qui, selon la coutume, doivent la recevoir, les futurs époux, même non émancipés, soit en- semble, soit séparément peuvent porter le litige devant le conseil de famille. Si le refus persiste, les futurs époux ainsi que le Ministère public peu- vent saisir, par voie de requête, le tribunal de paix du lieu où le mariage devrait être célébré.

Le tribunal de paix instruit à huis clos la requête en amiable conciliateur; il convoque soit séparément, soit ensemble le ou les requérants, le père et la mère de la future épouse et ceux de ses ayants droit bénéficiaires de la dot et s'il l'estime opportun, un conseil de famille. Sauf le cas où le Ministère public est requérant, sa présence n'est pas obligatoire. Le tribunal tente, s'il échait, d'obtenir un accord, soit en présence, soit hors présence des futurs époux.

S'il y a un accord, le tribunal prend une décision qui l'entérine. Dans le cas contraire, il statue par décision motivée accordant ou non l'autorisation du mariage et fixant le montant de la dot en te- nant compte de la coutume des parties et des possibilités financières du futur époux et de sa famille. En ce cas, le mariage ne peut être célébré que devant l'officier de l'état civil qui, sur base de la décision, recevra le montant de la dot fixée et veillera à la remettre à ceux qui doivent la recevoir. Si ces derniers refusent de la recevoir, l'officier de l'état civil en fera mention dans l'acte de mariage.

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Le montant de la dot ainsi versé et non recueilli sera, après un an à dater de l'acte de mariage, soumis aux règles relatives aux offres réelles et à la consignation.⁵⁰

B. CONDITIONS DE FORME

Les époux ont la faculté de choisir entre deux types de formalités du mariage, ou bien ils se soumettent aux rites traditionnels coutumiers et font célébrer leur mariage en famille. Dans ce cas, ils doivent se présenter devant l'officier de l'état civil dans le mois, en vue de faire enregistrer leur mariage. Ou bien ils s'adressent directement à l'officier de l'état civil, le législateur du code de la famille a estimé sage de maintenir la dualité en ce qui concerne les forme ou mariage à cause d'une part de l'éloignement de beaucoup de localité de bureau de l'état civil et d'autre part de la reconnaissance des rites coutumiers de célébration qui est en outre justifiée par le recours à l'authenticité.

1. Célébration du mariage en famille et son enregistrement

a) Coutume applicable

La célébration du mariage en famille se déroule conformément aux coutumes des parties pour autant que ces coutumes soient conformes à l'ordre public. En cas de conflit des coutumes, la coutume de la femme sera d'application.⁵¹

Selon l'article 369 du code de la famille, le mariage doit être soumis aux coutumes des parties ; si celles-ci sont régies par la même coutume. En cas de conflit de coutume, la coutume de la femme sera applicable, dans tous les cas, la coutume doit être conforme à l'ordre public.

b) Enregistrement dans le mois et mode de publication

Le mariage célébré en famille doit être enregistré dans le mois. Les époux doivent en principe se présenter en personne devant l'officier de

⁵⁰ Code de la famille, op.cit., article 367

⁵¹ Code de la famille, op.cit., article 369

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l'état civil. Chacun des époux sera accompagné d'un témoin et des personnes qui doivent consentir au mariage. Les témoins doivent être majeurs et capables ou émancipés. Lorsque les époux ne peuvent pas se présenter personnellement devant l'officier de l'état civil, ils peuvent se faire représenter par un mandataire.

Dans les quinze jours qui suivent, l'officier de l'état civil porte à la connaissance du public par voie de proclamation faite au moins deux fois et ou par affichage apposé à la porte du bureau de l'état civil l'acte constatant la célébration du mariage.

Le délai de quinze jours écoulé, l'officier de l'état civil assure l'enregistrement du mariage.

c) Empêchement du mariage

En cas d'empêchement au mariage, l'officier de l'état civil doit surseoir à l'enregistrement du mariage et en aviser le président du tribunal de paix dans les quarante-huit heures.

Dans les huit jours, celui-ci ordonne à l'officier de l'état civil soit de passer outre soit de surseoir à l'enregistrement du mariage. Dans ce dernier cas, les époux et les témoins doivent comparaître dans les quinze jours devant le tribunal pour plaider sur les mérites de l'opposition. Le jugement est prononcé dans les huit jours sauf s'il y a lieu à enquêter.⁵²

d) Pièces à remettre à l'officier de l'état civil

Les futurs époux doivent remettre à l'officier de l'état civil les pièces suivantes :

- Un extrait de l'acte de naissance de chacun des époux ;

- La copie des actes accordant des dispenses ;

- Les copies des actes constatant le consentement des parents ou tuteur

⁵² Code de famille, op.cit., article 371

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Cette exigence doit permettre à l'officier de l'état civil de contrôler l'accomplissement de toutes les conditions légales.

e) Enregistrement après expiration du délai

Passé le délai d'un mois, l'enregistrement a lieu sur décision du tribunal de paix qui statue sur requête du ministère public ou sur requête de toute personne intéressée.⁵³

f) Date du mariage célébré en famille

Le mariage célébré en famille est valide sans qu'il soit nécessaire de le faire enregistrer. Il sort tous les effets à la date de célébration, même en l'absence d'enregistrement.⁵⁴Cette solution a été prise en consécration du fait qu'il serait inéquitable de ne pas accorder à ceux qui choisissent le mariage que ceux qui ont l'occasion de le faire célébrer par l'officier de l'état civil l'enregistrement a des fonctions de preuve.

2. Effets du mariage célébré en famille et non encore enregistré

Avant l'enregistrement, le mariage célébré en famille n'est opposable qu'aux époux et à ceux qui ont participé à cette célébration conformément à la coutume. Tant que le mariage célébré n'a pas été enregistré et que l'un des époux en invoque les effets en justice, le tribunal suspend la procédure jusqu'à l'enregistrement.⁵⁵

Section II : DU DIVORCE

§1. DEFINITION DU DIVORCE

En droit traditionnel, le divorce comme le mariage, était une affaire était une affaire concernant essentiellement deux familles. Le divorce était réglé ou prononcé en famille.

⁵³ Idem, article 378

⁵⁴ Ibidem, article 370

⁵⁵ Ibidem, article 380 alinéa 2

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Le code de la famille n'a pas maintenu cet aspect de la coutume. Le divorce résulte d'une décision judiciaire, prononçant la dissolution du mariage à la demande de l'un des époux.⁵⁶ Le divorce est donc la rupture judiciaire du mariage.⁵⁷

Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des époux, à la suite d'une décision judiciaire rendue à la requête de l'un d'eux ou de l'un et de l'autre pour un motif prévu par la loi. Il s'ensuit que la république même si elle est accompagnée des cérémonies coutumières, ne constitue nullement le divorce.⁵⁸

Tel que le cas de mariage putatif (mariage nul dont la nullité ne rétroagie pas), les effets de l'annulation paraissent trop sévères dans le cas où les époux, ou l'un d'eux a pu croire sincèrement que son mariage était valable. Aussi lorsqu'il y a eu bonne foi de l'un ou de deux époux, on appliquera les dispositions relatives au mariage putatif (putatif vient d'un verbe latin « PUTARE » qui signifie « CROIRE ».

a. La bonne foi

C'est le fait d'avoir ignoré l'empêchement qui s'opposait à la réalisation d'un mariage valable. Un époux ou les deux, a commis une erreur involontaire. Il peut s'agir d'une erreur de fait ou d'une erreur de droit :

? Erreur de fait : les époux connaissaient bien les conditions légales permettant de contracter mariage, mais ils ignoraient s'une des conditions n'était pas remplir dans leur cas, exemple : ils ignoraient le bien de parenté existant entre eux.

? Erreur de droit : les époux ignoraient que la loi exigeait telle ou telle condition pour que le mariage soit valable. Leur erreur vient d'une mauvaise connaissance de la loi. On appréciera la bonne erreur elle

⁵⁶ Code de la famille, op.cit., article 546

⁵⁷BOMPAKA NKEY, op.cit.

⁵⁸ CSJ, RPA 196 du 2 novembre1995, RAJZ, volume 1, 1^ère année, Kinshasa 1996, p.25

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pouvait involontairement commettre étant donné son degré d'intelligence et d'instruction. Les erreurs possibles sont multiples. Une personne peut croire par exemple que le divorce est prononcé parce que le tribunal a déclaré le divorce. Elle se marie en pensant être dans son droit. Mais entretemps son premier conjoint avait pu faire appel du jugement de divorce devant la cour d'appel, continuant ainsi le procès en divorce que l'autre époux pensait terminer. L'époux remarie avant le jugement définitif de divorce se serait rendu coupable de bigamie.

Le mariage est déclaré nul par le tribunal. Mais les effets produits par le mariage, entre la date du mariage et la date de l'annulation restent entièrement valables. Les enfants gardent la qualité d'enfants légitimes avec tous les droits que cela comporte (exemple : en matière de succession).

§2. LES CAUSES

Le code civil prévoyait des causes pouvant conduire au divorce. Il s'agissait de :

a) L'adultère : pour la femme un seul acte d'adultère suffisait pour faire aboutir l'action en divorce, tandis que pour l'homme l'adultère devait être entouré de circonstance de nature à lui imprimer le caractère d'injure grave pour conduire au divorce.

b) Les excès et service : il s'agissait des violences commises par un époux à l'égard de l'autre, impliquant une action physique (coups et blessures, relations sexuelles anormales, voies de faits répétées, transmission d'une maladie vénérienne).

c) Injure grave : c'était globalement, tout manquement grave, offensant fautif et volontaire d'un époux à l'une des obligations dérivant du mariage.

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d) Condamnation judiciaire pour un fait entachant l'honneur de l'autre conjoint.

Toutes ces causes pouvaient indistinctement et automatiquement conduire à la dissolution du mariage par le biais du divorce. Le code de la famille a substitué à la notion du divorce sanction celle de divorce remède. C'est dire qu'aucune cause ne pourra dès lors être considéré comme ouvrant automatiquement droit au divorce. Seule l'existence de la destruction irrémédiable de l'union conjugale pourra y conduire.⁵⁹

Au-delà de cet échec personnel des époux, le législateur du code de la famille ajoute une dimension supplémentaire. C'est la survie du ménage. Le juge devra ainsi avant de prononcer un divorce, tenir compte de l'existence ou non de la possibilité éventuelle de la survie du ménage. En d'autres termes, il ne pourra prononcer le divorce que si deux éléments essentiels sont réunis de manière cumulative à savoir :

A. L'impossibilité de la continuation de la vie conjugale

La procédure de divorce est aménagée de manière à permettre aux instances compétentes de jouer efficacement le rôle de conciliation. La désunion peut ainsi être irrémédiable dès qu'il apparaît que l'un des époux, a perdu toute affection et qu'il renonce irrévocablement à toute forme de communion de vie.⁶⁰

B. L'impossibilité de sauvegarder le ménage

Rappelons encore une fois que le terme « ménage » désigne les époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont tenu d'une obligation élémentaire, à condition que ces dernier demeurent régulièrement dans la maison conjugale.⁶¹

⁵⁹ Exposé de motifs de la loi portant code de la famille.

⁶⁰ Bruxelles, 15 juin 1976, J.T. 1978, p.10 ; Civ. Liège, 26 juin 1984, RTDF, 1986, p.38.

⁶¹ Code de la famille, op.cit., article 443.

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Pour prononcer le divorce, le juge ne doit pas simplement se préoccuper di sort des époux notamment l'inexistence d'affection entre eux, mais doit également tenir compte de la situation effective du ménage. Ainsi, le divorce demandé, peut être refusé lorsqu'il aura pour conséquence d'aggraver de manière notable notamment la situation matérielle des enfants mineurs issus du mariage.⁶² Il s'agit pour le juge de prendre en considération les effets du divorce et non ceux de la séparation des époux.⁶³

En définitive, si le juge est donc souverain dans l'appréciation des faits ; il est néanmoins tenu d'indiquer dans les motifs de sa décision, les faits et les situations d'où il déduit sa conviction que non seulement que la vie conjugale est irrémédiablement détruire.⁶⁴Mais aussi qu'il est possible de sauvegarder le ménage. Dès lors, sauf cas de présomption légale, aucune faute commise par un époux, ne permet au juge de prononcer machinalement le divorce.

§3. CONSEQUENCES

Le code de la famille détermine de manière précise la manière dont le jugement de divorce produit ses effets dans le temps.

Le divorce dissout le mariage et met fin aux devoirs réciproques des époux et à leur régime matrimonial. Chacun des époux peut contracter une nouvelle union sous réserve des dispositions de l'article 355.⁶⁵

Le divorce met fin de plein droit au régime matrimonial légal ou conventionnel des époux. Après le divorce, la communication des biens des époux est remplacée par l'indivision. Ils se retrouvent dans la même situation juridique que les héritiers indivisaires. Conformément au droit des biens, chacun des époux a le droit de demander de sortir de cette indivision.

⁶² DUELZ Alain, le droit du divorce, 2^ème édition, De Boeck et Larcier, Bruxelles, 1996, p.92.

⁶³ Liège, 7 janvier 1985, Jur. Liège, 1985, p.241.

⁶⁴ Code de la famille, op.cit., article 550 alinéa 2.

⁶⁵ Code de la famille, op.cit., article 577.

⁶⁶ BATTEUR Annick, droit des personnes, de la famille et des incapacités, 3^ème édition, LGDJ, Paris 2007, p.362.

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Il est cependant pas exclu qu'un règlement amiable intervienne entre époux au sujet de la liquidation de leur régime matrimonial. A défaut d'un accord, le juge devra intervenir pour ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux. La loi n'accorde au juge aucune attribution de liquider des régimes matrimoniaux. Mais admettons qu'il peut décider, si cela ne requiert aucune difficulté particulière, de la liquidation directe du régime matrimonial des époux. Il peut aussi désigner un expert chargé de procéder à toutes les opérations requises pour arriver à cette fin. Dans ce cas, il devra lui enjoindre un calendrier de travail tout en se réservant le droit de trancher en dernière analyse ; des litiges éventuels qui résulteraient de ladite liquidation.

A. Le sort du logement conjugal

Pendant l'instance de divorce, le juge peut attribuer à l'un des époux la jouissance du logement conjugal et en déterminer les modalités. Au moment de la liquidation du régime, plusieurs possibilités se présentent au cas où il s'agissait d'un immeuble commun entre les époux.

Les époux peuvent décider de vendre le logement pour verser le fruit de cette vente, dans la masse commune à partager. Bien que cela ne constitue pas un droit, l'un d'eux peut demander une attribution préférentielle. Le juge saisi, appréciera et décidera du paiement éventuel de la soulte,⁶⁶ ou l'attribution dudit logement en pleine propriété à un époux.

Le code de la famille ne contient aucune disposition permettant de trancher un conflit éventuel entre époux au sujet d'un logement conjugal qui était en location. Le droit français propose ç cet effet une solution qui peut inspirer le juge congolais.

Il faut voir dans ce texte protecteur des intérêts des époux dit Batteur Annick, la contrepartie de la solidarité des dettes du ménage dont le bénéficiaire de plein droit le bailleur jusqu'à la publication du jugement de

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divorce.⁶⁷ Il s'ensuit que le droit au bail peut être conféré par le juge à l'un ou l'autre, même à celui qui initialement n'avait pas conclu le bail.⁶⁸

B. L'indemnité de réadaptation

Le code de la famille prévoit que : en tenant compte de toutes les circonstances, le tribunal peut accorder à l'époux désavantagé par le divorce, une quotité de biens sur les fonds propres de l'autre époux, indépendamment de la liquidation du régime qui les régissait au moment du divorce. Le tribunal décide, selon les circonstances de la cause, si cette quotité doit être versée en une seule fois ou par fractions échelonnées.⁶⁹

a) La nature juridique de l'indemnité de réadaptation

L'indemnité de réadaptation a une nature juridique incertaine. En faisant l'analyse de l'article 581 du code de la famille cette indemnité vise la rééquilibrage des situations en présence, une réparation d'une préjudice et l'allocation de moyens de survie à un de ex-conjoint.

Le législateur a tenu à écarter le principe de l'allocation d'une pension alimentaire à la femme, nous dirions qu'elle reste une simple indemnité allouée par le juge en considération de l'équité à l'époux qui est désavantagé.

b) La fixation de l'indemnité

Selon les prescrit de cette disposition, il est question d'accorder à l'autre époux une quotité des biens pour compenser le désavantage engendré par le divorce. Ces biens doivent sortir du patrimoine propre de l'autre époux soit un ou plusieurs biens meubles, soit un ou plusieurs biens

⁶⁷ Idem.

⁶⁸ KIFWABALA, op.cit., p.295.

⁶⁹ Code de la famille, op.cit., article 581

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immeubles soit même une somme d'argent. S'agissant des immeubles en propriété mais plutôt en usufruit ou en droit d'usage ou d'habitation.⁷⁰

Normalement, l'indemnité de réadaptation devrait être fixée après la liquidation du régime matrimonial. Malheureusement la liquidation du régime matrimonial est parfois complexe. Le juge pourrait ainsi parfois surseoir à statuer sur l'indemnité de réadaptation en attendant la fin des opérations de liquidation.

C. Les effets du divorce quant aux enfants

Le divorce ne modifie rien de la filiation et des droits des enfants. Il ne modifie pas en principe les règles concernant l'exercice de l'autorité parentale. Les époux divorcés conservent tous deux, les prérogatives et les charges paternelles et maternelles. Cependant, le juge peut aménager leur exercice dans l'intérêt de ou des enfants.

En effet, la garde des enfants ne pourra être organisée que suivant l'intérêt supérieur des enfants. Elle pourra ainsi être attribuée par perdre de vue que la garde est toujours provisoire. Elle peut changer sur décision du tribunal à la requête de l'un des époux ou même du ministère public.⁷¹

Cependant, quelle que soit la personne à laquelle la garde des enfants est confiée, les père et mère conservent respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants et sont tenus d'y contribuer en proportion de leurs facultés. Car ces droits et obligations résultent non pas du mariage mais de règles de la filiation.⁷²

Section 3 : QUID DE LA GARDE DES ENFANTS

Dans cette section, il nous sera question de traiter sur les conséquences de divorce sur la santé sociale des enfants.

⁷⁰ KIFWABALA, op.cit., 295.

⁷¹ KIFWABALA, op.cit., p.296.

⁷² Idem.

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Selon les dicos encarta, la garde est exercice de l'autorité parentale confié à l'un des deux anciens conjoints au terme d'un divorce.⁷³

La loi n° 09/001 du 10 Janvier 2009 portant protection de l'enfant est stricte en cette matière. Cette dernière définit l'enfant comme suit : « toute personne âgée de moins de dix-huit ans ».⁷⁴

La garde des enfants est toute forme de protection d'enfant contre toutes formes de violence, torture et toute forme de discrimination.

Ainsi, la garde d'enfants est un titre d'état-civil. Elle établit de manière suffisante et absolue, la filiation de l'enfant auquel s'applique suffisante, parce qu'elle n'a pas besoin d'être complétée par d'autres preuves ; absolue parce qu'elle s'impose à tout le monde.

L'ENFANT EN FAMILLE

Convaincu que la famille, unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres et en particulier des enfants, doit recevoir la protection et l'assistance dont elle a besoin pour pouvoir jouer pleinement son rôle dans la communauté.

Reconnaissant que l'enfant, pour l'épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de bonheur, d'amour et de compréhension.

L'enfant doit être protégé au moment et pendant le divorce, qui se présente pour un danger néfaste contre sa croissance dans la société. Considérant qu'il importe de préparer pleinement l'enfant à avoir une vie individuelle dans la société, et de l'élever dans l'esprit des idéaux dans la communauté.

Ayant l'esprit que la nécessité d'accorder une protection spéciale à l'enfant a été énoncé dans la déclaration de Genève de 1924 sur les droits de l'enfant e dans la déclaration des droits de l'enfant adoptée par

⁷³Microsoft Encarta 2009.Sur www.encarta-junior.org

⁷⁴ Loi n°09/001 du 10 Juin 2009, Portant protection de l'enfant, article 2 alinéa 1

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l'assemblée générale le 20 novembre 1959, et qu'elle a été reconnu dans la déclaration universelle des droits de l'homme, dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques dans ses articles 23 et 24, dans le pacte international relatif aux droit économique, sociaux et culturels dans son article 10 et dans les statuts et instruments pertinents des institutions spécialisées et des organisation internationales qui se préoccupent du bien-être de l'enfant.⁷⁵

Dans le souci de trouver une solution durable à cet épineux problème, l'Assemblée générale des Nations Unies a adopté, le 20 novembre 1989, la Convention relative aux droits de l'enfant. Elle a ensuite fait une Déclaration mondiale en faveur de la survie, de la protection, du développement de l'enfant au Sommet lui consacré tenu à New York du 28 au 30 septembre 1990. Elle a enfin, renouvelé sa ferme détermination à poursuivre ces efforts lors de sa session spéciale consacrée aux enfants du 05 au 10 mai 2002 à New York.

L'ENFANT FACE A LA SOCIETE

Les Etats africains, pour leur part, ont adopté en juillet 1990, la Charte africaine des droits et du bien-être de l'enfant pour assurer une protection et porter un regard particulier sur la situation critique de nombreux enfants à travers tout le continent.

Mue par la Constitution du 18 février 2006 en son article 123, point 16, la République Démocratique du Congo dont la population accorde une place centrale à l'enfant en tant que renouvellement de l'être et de la vie, s'est résolument engagée dans la voie de faire de la protection de l'enfant son cheval de bataille, en adhérant à la Convention n° 138 sur l'âge minimum d'admission à l'emploi et à la Convention 182 sur l'interdiction des pires formes de travail.⁷⁶

⁷⁵ Exposé de motif de la convention relatif au droit de l'enfant de 1989, éd LIZADEEL

⁷⁶ Exposé de motif de la loi du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

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Pis encore, de nombreux enfants vivent dans la rue, victimes d'exclusion sociale, d'exploitation économique et sexuelle tandis que d'autres sont associés aux forces et groupes armés.

Rappelant les dispositions de la déclaration sur les principes sociaux de droits de l'enfant, « l'enfant en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d'une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d'une protection juridique appropriée, avant comme après la naissance ».⁷⁷

Garantir à l'enfant le droit de bénéficier des différentes mesures à caractère administratif, social, judiciaire, éducatif, sanitaire et autres visant à le protéger de toutes formes d'abandon, de négligence, d'exploitation et d'atteinte physique, morale, psychique et sexuelle. Diffuser et promouvoir la culture des droits et devoirs de l'enfant et en faire connaître à celui-ci les particularités intrinsèques en vue de garantir l'épanouissement intégral de sa personnalité et de le préparer à ses responsabilités citoyennes.

Faire participer l'enfant à tout ce qui le concerne par des moyens appropriés susceptibles de l'aider à acquérir les vertus du travail, de l'initiative et de l'effort personnel. Cultiver en lui les valeurs de solidarité, de tolérance, de paix et de respect mutuel afin de l'amener à prendre conscience de l'indissociabilité de ses droits et devoirs par rapport à ceux du reste de la communauté. Renforcer la responsabilité des parents, de la famille et de l'ensemble de la communauté à l'égard de l'enfant.⁷⁸

ENFANTS REFUGIERS

Une protection spéciale est accordée à l'enfant réfugie ou qui cherche à obtenir le statut de réfugié. L'Etat a l'obligation de collaborer avec les organisations compétentes ayants pour mandat d'assurer cette protection.

⁷⁷ Exposé de motif de la convention relative aux droits de l'enfant, op.cit.

⁷⁸ Exposé de motif de la loi portant protection de l'enfant, op.cit.

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Les Etats parties prennent les mesures appropriées pour qu'un enfant qui cherche l'obtention du statut de réfugié ou qui est considéré comme réfugié en vertu des règles et procédure du droit international ou national applicable, qu'il soit seul ou accompagné de ses parents ou toute personne bénéficie la protection et de l'assistance humanitaire voulu. Pour lui permettre de jouir de droits que lui reconnaissent la convention relative aux droits de l'enfant et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme ou de caractère humanitaire auxquels les dits Etats sont partie.

L'éducation est le devoir essentiel. Elle s'entend de l'instruction également obligatoire jusqu'à l'âge de quatorze ans, mais aussi de l'éducation morale et religieuse te de la formation professionnelle en vue de choix d'un métier.⁷⁹

⁷⁹ Convention relative aux droits de l'enfant, article 2 et 3

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CHAPITRE II : DES DROITS DE PARENTS SUR LA PERSONNEDE

L'ENFANT

Section 1 : DES DROITS ET DEVOIRS DES PARENTS RELATIFS AUX BIENS DE L'ENFANT.

§1. DROIT D'ADMINISTRATION LEGALE

La majorité des enfants se trouvent protéger par le régime d'administration légale, car il suffit que l'enfant ait l'un de ses parents vivant, et exerçant les droits d'autorités parentale, pour que ce régime s'applique.

La loi dit que l'autorité parentale qui exerce par les père ou mère sera administrateur légal des biens de ses enfants mineurs non émancipés. Lorsqu'elle est exercée par les deux parents, le père sera l'administrateur légal. En cas de divorce ou de séparation de corps, l'époux qui a la garde des enfants a en ait décidé autrement. L'administration légale est le système qui laisse le plus de liberté au représentant légal du mineur. On a jugé que son lien direct avec l'enfant le ferait agir conformément aux intérêts de celui-ci. Mais il y a deux types d'administration légale, selon que la situation familiale de l'enfant est plus ou moins solide : l'administration légale pure et simple, et l'administration légale contrôlée.

L'administration légale pure et simple s'appliquera si l'enfant a deux parents capables de le diriger. C'est le cas de l'enfant légitime ou adopté, dont les deux parents sont vivants, non divorcés ni séparés de corps, et en état d'exercer pleinement leurs droit d'autorité parentale.

Le régime d'administration légale contrôlée s'appliquera lorsque la situation de famille offre moins de garanties pour l'enfant : dans le cas où l'enfant est dirigé par un seul parent (décès de l'autre, ou déchéance, divorce ou séparation des corps) ; dans le cas aussi où l'enfant est un enfant naturel (même s'il a été reconnu par les deux parents naturels).

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Dans pareilles hypothèses, le régime d'administration légale est placé sous contrôle du juge des tutelles.

? Le pouvoir du représentant légal de l'enfant mineur

L'administrateur légal a un pouvoir de représentation du mineur pour tous les actes de la vie civile où le mineur ne peut pas agir seul.⁸⁰ Les père et mère ont l'administration et la jouissance des biens de leur enfant jusqu'à sa majorité ou jusqu'à son émancipation.⁸¹ Lorsque les parents entrent en fonction, ils doivent faire l'inventaire.⁸²

§2.DROIT DE JOUISSANCE LEGALE

Comme compréhension des charges qu'ils ont à supporter, la loi attribue aux père et mère la jouissance des biens de leurs enfants mineurs. Les revenus de ces biens sont par priorité consacrés à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.⁸³

Cette jouissance ne s'étend pas aux biens provenant d'un travail séparé de l'enfant, ni à ceux qui lui seront donnés ou légués sous la condition expresse d'exclusion d'une telle jouissance, ni aux biens provenant d'une succession dont le père ou la mère ont été exclus comme indignes.⁸⁴

Le droit de jouissance cesse dès que l'enfant a dix-huit ans accomplis ou même plutôt quand il contracte mariage, par les causes qui mettent fin à l'autorité parentale ou même plus spécialement par celles qui mettent fin à l'administration légale ou par les causes qui comportent l'extinction de tout usufruit.

⁸⁰ C. BERTRAND-BARREZ, op.cit., p.128.

⁸¹ Code de la famille, op.cit., article 327.

⁸² BOMPAKA NKEY, op.cit., p.24.

⁸³ Code de la famille, op.cit., article 327 alinéa 2.

⁸⁴ Idem

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Section 2 : DE LA PERTE DE L'AUTORITE PARENTALE §1. PERTE DE L'EXERCICE DE L'AUTORITE PARENTALE

1. LES CAUSES

Les causes sont :

Condamnation pour incitation à la débauche de ses propres enfants, de ses descendants et de tout autre mineur ;

Condamnation du chef de tous faits commis sur la personne d'un de ses enfants ou de ses descendants ;

Condamnation pour abandon de famille ;

Lorsque par mauvais traitement, abus d'autorité, inconduite notoire ou négligence grave, on met en péril la santé de son enfant.⁸⁵

2. CARACTERES

La déchéance est temporaire et définitive. La durée dépendra de la gravité des faits qui l'ont provoquée et du temps nécessaire pour sauvegarder les intérêts de l'enfant. Elle est divisible quant aux attributs et quant aux enfants.

3. PROCEDURE ET EFFETS

La déchéance de l'autorité parentale est prononcée par le tribunal de paix sur réquisition du ministère public.⁸⁶ La déchéance partielle ne fait perdre au titulaire de l'autorité parental que les attributs que le jugement lui enlève.

Par contre, la déchéance totale lui retire les prérogatives de l'autorité parentale stricte sensu que le consensus, les attributs de l'autorité parentale passent à un autre titulaire.

⁸⁵ Code de la famille, op.cit. 319.

⁸⁶ Idem

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La perte de l'exercice parentale n'exonère pas son titulaire de ses obligations pécuniaires qui découlent de l'entretien et de l'éducation de ses enfants.⁸⁷

Perd l'exercice de l'autorité parentale ou en est provisoirement privé, celui des géniteurs qui se trouve dans le cas ci-après :

V' Si un jugement de déchéance ou de retrait a été prononcé contre lui pour ceux de ses droits qui lui ont été retirés ;

V' S'il est hors d'état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence, de sa disparition, de son éloignement ou de toute autre cause.

Section 3 : DES DEVOIR DES PARENTS ENVERS LEURS ENFANTS

§2. DE LA DELAGATION DE L'AUTORITE PARENTALE

Conformément à la coutume et Contrairement au caractère d'ordre public de l'autorité parentale, le code de la famille organise la délégation de l'autorité parentale. Les père et mère de l'enfant, à l'exclusion du tuteur, peuvent déléguer, en tout ou en partie, l'exercice de l'autorité parentale à une personne majeure jouissant de la pleine capacité civile. La délégation est soumise aux conditions de fond et de forme du droit commun.⁸⁸

§3. PROTECTION DE L'ENFANT PRIVE DE SON MILIEU FAMILIAL

L'Etat a l'obligation d'assurer une protection spéciale à l'enfant privé de son milieu familiale et de veiller à ce qu'il puisse bénéficier d'une protection familiale de remplacement ou d'un placement dans un établissement approprié. Toute démarche relative à cette obligation tiendra dûment compte de l'origine culturelle de l'enfant.

⁸⁷ Code de la famille, op.cit., article 321.

⁸⁸ Idem, article 320.

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1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans le milieu, a droit à une protection et une aide spéciale de l'Etat.

2. Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale.

3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafalan de droit islamique, de l'adoption ou en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants appropriés

Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique⁸⁹

§4 PROTECTION DE L'ENFANT FACE AU DIVORCE

Le paragraphe 1 de l'article 9 de la convention des nations unies relative aux droits et les devoirs de l'enfant prévoit que, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaitre leur vie.

Les Etats parties respectent le droit de l'enfant séparé de ses deux parents ou l'un d'eux d'entretenir régulièrement des relations personnelles, et les contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Lorsque la séparation résulte des mesures prises par un Etat partie, telles que la détention, l'emprisonnement, l'exil, l'expulsion ou la mort, quel qu'en soit la cause, survenue en cours de détention de deux parents ou l'un d'eux, ou de l'enfant ou s'il y a lieu à un autre membre de la famille les renseignement essentiels sur le lieu où se trouve le membre ou celle de la famille, à moins que la divulgation de ces renseignement ne soit préjudiciable au bien être de l'enfant. Les Etats parties veillent en outre à ce

⁸⁹ La convention des nations unies de 1989 relative aux droits de l'enfant, article 20.

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que la prétention d'une telle demande, n'entraîne pas en elle-même des conséquences fâcheuses pour la personne ou la personne intéressées.⁹⁰

§5. PROTECTION DE L'ENFANT CONTRE LA MENDICITE ET LE VAGABONDAGE

Le vagabondage est l'état d'un individu (enfant pour le cas d'espèce) qui n'a ni domicile certain, ni moyen de subsistance et qui n'exerce habituellement ni métier ni profession. L'école est considérée pour l'enfant comme une profession.

La mendicité est le fait pour un enfant de demander l'aumône. Le juge doit intervenir dès lors que le mineur est trouvé mendiant ou vagabondant. Par exemple, les enfants de la rue vivent dans un état permanant de vagabondage et de mendicité.⁹¹

⁹⁰ Idem, article 9

⁹¹ GERARD CORNU, op.cit., p.69.

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CHAPITRE III : DE L'ANALYSE JURISPRUDENTIELLE ET LEGALE DE LA
GARDE D'ENFANTS POUR DIVORCE

Section 1 : DE LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL SELON LA JURISPRUDENCE

Traditionnellement, les juristes établissent une dichotomie entre deux conceptions de la rupture du lien conjugal : le divorce apparaît, tantôt comme la sanction d'une faute, tantôt comme un constat d'échec.

En tant qu'institution juridique, le mariage entraîne un certain nombre de devoir. Mais en fait, il est une véritable union des personnes, ce qui constitue normalement sa finalité essentielle. Le mariage n'est pas perçu comme devant s'accompagner des devoirs, du moins tant que tout va bien entre les époux. C'est seulement en cas de mésentente que l'un ou l'autre, ou les deux, peuvent avoir l'idée d'invoquer la méconnaissance de ses devoirs par le conjoint, pour obtenir la rupture du lien matrimonial.

Dans la conception du divorce sanction, celui-ci pourra être prononcé si la faute alléguée est suffisamment grave, ou si moins grave, elle rend cependant intolérable le maintien du lien conjugal. Ce qui constitue théoriquement une combinaison du divorce sanction et du divorce remède.⁹²

A titre d'exemple, le cas d'un jugement R.C. 009/3543/D/II rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo siégeant dans la commune de Lubumbashi.⁹³

Dans la conception du divorce remède proprement dit, le mariage implique bien une volonté d'union des personnes, mais il ne constitue qu'une tentative de réalisation de cette union. Si l'aventure matrimoniale n'est pas une réussite et si divers éléments permettent de penser qu'elle ne comporte aucune chance de réussite alors qu'aucune faute précise de l'un ou l'autre époux ne peut être établie, on admet alors que la solution la plus sage est d'y mettre fin.

⁹² BERTRAND C., op.cit., p.115.

⁹³Jugement R.C. 009/3543/D/II rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo

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Mais en réalité, cette conception du divorce-remède ouvre plusieurs possibilités qui font varier sa signification intrinsèque. Tout d'abord, qui appréciera la réalité de l'échec ? Les deux époux eux-mêmes (consentement mutuel), l'un de deux ou le juge ? D'autre part, la procédure à suivre sera-t-elle longue et difficile (accompagnée notamment de délai de réflexion ou de tentative de conciliation) ou, au contraire, sera-t-elle particulièrement rapide et dénuée de formalisme ? Spécialement dans cette dernière hypothèse, certains commentateurs ne manquent pas de souligner que la généralisation du divorce-remède risque de conduire à la multiplication des mariages à l'essai et à l'aggravation de querelles qui, sans cela se seraient apaisées.

En réalité, il est sans doute effectivement souhaitable que la procédure utilisée permette de s'assurer de la réalité de la volonté de rupture. Mais ceci dit, comment admettre que la valeur d'un engagement personnel dépende en fait si divers obstacles empêchent une séparation réellement souhaitée de sa force contraignante sur le plan juridique.

Peut-on véritablement préconiser l'extension des règles du droit patrimonial à des problèmes qui même s'ils ont certains aspects patrimonial à des problèmes qui même s'ils ont certains aspects patrimoniaux et même si la collectivité ne doit pas s'en désintéresser sur un plan global concernent en définitive l'intimité des personnes.

Le juge compétent et le caractère non public. Sur ce point la nouvelle loi réaffirme certaines règles antérieures, telles que celle selon laquelle le tribunal de grande instance (TGI) statuant en matière civile est le seul compétent pour prononcer sur le divorce et ses conséquences, le

législateur congolais a sans doute entendu souligner ainsi que le divorce, bien que facilité, ne peut toujours résulter que d'une décision

judiciaire, ou celle qui prévoit que les débat sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoire ne sont pas public.

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Il est également seul compétent pour statuer, après le prononcé du divorce, quelle qu'en soit la cause, sur la garde des enfants et la modification de la pension alimentaire. Il statue alors sans formalité et peut être saisi par les parties intéressées sur simple requête. Le jugement R.C. 0993/D/VII rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo, qui tient compte surtout de la garde des enfants, le juge regarde plus l'intérêt supérieur des enfants.⁹⁴

L'appréciation peut-on porter à priori, sur cette innovation ? Certes, le rôle effectif de ce juge délégué aux affaires matrimoniales dépendra, en fait des personnalités. Cependant, on peut espérer que dans chaque tribunal, on choisira, pour remplir ces fonctions, un homme ou une femme pourvus des qualités requises pour exercer un véritable rôle d'assistance sociale auprès des deux époux désunis. Il faut surtout veiller à ce que sa spécialisation même une conduite pas l'intéressé à la banalisation de problème, fort graves pour ceux qui sont directement concernés. Cela est d'autant plus important a conféré au juge aux affaires matrimoniales de pouvoirs étendus.

C'est ainsi, qu'il devra en cas de divorce par consentement mutuel, s'assurer de la réelle volonté commune des époux de divorce.

Section 2 : DE LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL SELON LA LOI

Dans le nouveau texte, la possibilité du divorce par consentement mutuel et celle du divorce pour rupture de la vie commune se réfèrent clairement à la conception du divorce remède. Mais en même temps, le maintien d'une possibilité de divorce pour faute comporte incontestablement une référence au divorce-sanction. Dans ces conditions, on peut se demander si l'admission simultanée des deux conceptions ne constitue en fait qu'un refus, le refus de choisir l'un des deux termes, d'une alternative, ou s'il s'agit pas plutôt d'un effort du législateur pour s'adapter à

⁹⁴Le jugement R.C. 0993/D/VII rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo.

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une réalité sociale complexe, qu'i est illusoire et manichéen de prétendre simplifier à l'excès.

L'ancienne réglementation du divorce selon la loi 1884 modifiée et complétée par divers textes. Optait clairement au moins théoriquement car la pratique et évolution des mineurs avaient entraîné une évolution à cet égard en faveur du divorce-sanction, qu'en est-il depuis la loi du 11 juillet 1975 en France portant réforme du divorce.

D'une façon générale, la loi, si elle n'a pas écarté tout formalisme cependant largement simplifié la procédure. En outre, elle comporte certaines innovations.

Le nouveau texte institue et c'est l'une de ses innovations notable, un juge du tribunal de grande instance délégué aux affaires matrimoniale. Sa compétence est ainsi définie par le nouvel article 247 du code civil : il est plus spécialement chargé de veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants. Le juge aux affaires matrimoniales a compétence exclusive pour prononcer le divorce lorsqu'il est demandé par consentement mutuel.

La tentative de conciliation n'est pas supprimé mais une certaine souplesse est introduite, le législateur prévoit d'abord nouvel article 251 du code civil les conditions dans lesquelles cette tentative intervient. Quand le divorce est demandé pour rupture de la vie commune ou pour faute, une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire.

Quand le divorce est demandé par consentement mutuel des époux, une conciliation peut être tentée en cours d'instance suivant les règles de procédure propres à ce cas de divorce.

Dans ce cas, la volonté même de souplesse se retrouve dans le nouvel article 252-1 aux termes duquel la tentative de conciliation peut être suspendue et reprise sans formalité, en ménageant aux époux des temps de réflexion dans une limite de huit jours. Si un plus long délai parait utile, le juge peut décider de suspendre la procédure et de recourir à une nouvelle tentative

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de conciliation dans les six mois au plus. Il ordonne s'il y a lieu, les mesures provisoires nécessaires.

En général, le juge prescrit les mesures qui ont nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée.

Le divorce sur demande conjointe, c'est-à-dire les deux formes par consentement mutuel prévues par la loi, les époux règlent aux-même les mesures provisoires dans la convention temporaire qui doit être annexée à leur requête initiale. Toutefois, Ce juge pourra faire supprimer ou modifier Ces

clauses de cette convention qui lui paraitrait contraire à l'intérêt des enfants.⁹⁵

Pour les autres cas de divorce, le nouvel article 255 du code civil s'inspirant de la législation et de la pratique antérieure, donne à titre indicatif, une liste qui n'est pas limitative des mesures provisoires possibles : le juge peut notamment :

1. Autoriser les époux à résider séparément ;

2. Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage, ou partager entre eux cette jouissance ;

3. Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

4. Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint ;

5. Accorder à l'un des conjoints des provisions sur sa part de communauté si la situation le rend nécessaire.

Les preuves en matière de divorce. Le nouvel article 259 du code civil pose le principe de la liberté de la preuve en matière de divorce : les faits invoques en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Cette solution est parfaitement cohérente avec l'esprit général. En effet, les restrictions

⁹⁵ Code civil, article 253

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antérieures relatives à l'aveu ou la possibilité d'un divorce par consentement mutuel sont offertes aux époux désunis.

L'article 266 du code civil présente ceci, quand le divorce est prononcé aux tors exclusif de l'un des époux, celui-ci peut être condamné à des dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint.⁹⁶

D'autre part, l'article 267 du code civil, quand le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'un des époux, celui-ci perd de plein droit toutes les donations et tous les avantages matrimoniaux que son conjoint conserve les donations et avantages qui lui avaient été consentis, encore qu'ils aient été stipulés réciproques et la réciprocité n'ait pas lieu.⁹⁷Les prestations compensatoires, à cet égard, les article270, 271, 272 du code civil posent les principes qui doivent être appliqués.

Selon l'article 270, sauf lorsqu'il est prononcé en raison de la rupture de la vie commune, le divorce met fin au devoir de secours prévu par l'article 22 du code civil, mais l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possibles, la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respectives.⁹⁸

En outre, le nouvel article 272 précise que, dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend en considération, notamment : l'âge et l'état de santé des époux, le temps consacré ou qu'il leur faudra consacrer à l'éducation des enfants, leurs qualification professionnelles ; leur disponibilité pour de nouveaux emplois, leurs droits existants et prévisibles ; la perte éventuelle de leurs droits en matière de pension de réversion, leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.⁹⁹

⁹⁶ Code civil article 266

⁹⁷ Idem, article267

⁹⁸ Ibidem, article 270

⁹⁹ Ibidem, article 272

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Mais alors, en ce qui concerne les prestations compensation, les notions d'époux coupable et d'époux innocent, ne se jouent-elles strictement aucun rôle ?

Sur ce point, la loi adopte une solution nuancée. Certes, l'alinéa 1er du nouvel article 280-1 : toutefois, il peut obtenir une indemnité à titre exceptionnel, si compte tenu de la durée de la vie commune et de la collaboration apportée à la profession de l'autre époux, il apparait manifestement contraire à l'équipe de lui refuser toute compensation pécuniaire à la suite du divorce.¹⁰⁰

Conformément à son désir de cerner la réalité sociale d'aussi presque possible, le législateur de 1975 a prévu certaines disposition pour régler un problème qui peut pratiquement se poser. Aux termes de l'article 285-1 du code civil : si le local servant de logement à la famille appartient en propre ou personnellement à l'un des époux, le juge peut le concéder à bail à l'autre conjoint :

1. Lorsque la garde d'un ou plusieurs enfants a été confiée à celui-ci ;

2. Lorsque le divorce a été prononcé à la demande de l'époux propriétaire, pour rupture de la vie commune.¹⁰¹

Section 3 : PISTE DE SOLUTION

A travers le présent travail qui porte sur de la garde d'enfant en cas de divorce en droit congolais avons fait un constat que :

- le divorce entraîne des conséquences plus néfastes à l'égard des enfants, surtout eux qui en sont les première victimes ; le mal encore s'ils sont tous des mineurs.

Le divorce était la conséquence de ce que l'époux auteur de ce dernier n'a pas attiré beaucoup d'attention à ce que le code de la famille a

100 Code civil Français, article 280-1

101 C. BERTRAND-BARREZ, op.cit., p.126

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interdit de faire, et que l'époux offensé a agi à la façon de divorce sanction et non de divorce remède.

Le divorce est prononcé par le juge après avoir remédié le lien d'alliance entre les époux et que ces dernier n'ont pas été d'accord et que la cohabitation est impossible par ce dernier. Mais ayant été prononcé pour la seule cause soulignée par le législateur congolais, qui est la destruction irrémédiable de l'union conjugale. Ici, le juge doit remédier le conjoint pour voir l'intérêt supérieur qu'ils ont dans le ménage qui est les enfants, pour qu'ils ne soient pas perdus. Nous constatons que, malgré la garde des enfants organisée, mais il y a toujours certains traumatismes aux enfants du fait qu'ils sont séparés de leur parents, certain avantages est déjà tombé par terre, par exemple, celui d'avoir une vie meilleur, comme les autres enfants.

Ainsi pour assurer une meilleure justice en République Démocratique du Congo en matière de famille, il faudrait mieux que le législateur tienne compte de propositions fournies par ce présent travail.

Car ceci présente en réalité un danger imminent pour l'intérêt de ces enfants victimes de divorce.

Le droit est là pour assurer l'équilibre dans la société afin qu'il n'ait pas d'injustice. Nous sommes en train de vivre aujourd'hui un monde nouveau, dans lequel la législation congolaise doit se correspondre soit se conformer avec des réalités actuelles. Pour ce, le législateur congolais doit bien traiter cette matière, prendre des précautions, surtout en ce qui concerne la séparation des enfants avec leurs parents, soit avec l'un des parents à la suite de divorce.

Il sera convainquant de noter que le divorce est une situation dangereuse pour tout ménage, surtout à l'intérêt et à l'avenir des enfants, sinon ils risqueront de devenir des enfants de la rue.

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CONCLUSION

Nous sommes à la fin de notre travail de fin de cycle qui est intitulé : de la garde d'enfant en cas de divorce en droit congolais. Tout au long de ce travail nous avons tenté de relever les problèmes de la garde des enfants face au divorce.

Sur ce, nous avons essayé de définir le divorce dans toutes ses formes et nous avons remarqué quelles étaient les conséquences qui pouvaient découler ce dernier. Après nous avons conclu que le divorce est la solution la plus fréquemment envisagé lors des difficultés conjugales, parce qu'elle est apparemment la plus facile « époux, lors de leurs dissensions, le choisissent en espérant mettre ainsi un terme à leur difficultés, et par conséquent retrouver la joie de vivre qu'ils connaissent auparavant.

Notre attribution en tant que des chercheurs juristes est celle de mettre des garde-fous aux conjoins de leur dire d'agir en bon père de famille enfin d'éviter des pareilles situations, mettant en péril l'éducation et la formation des enfants, victimes de divorce pour que demain, nous ayons des bons citoyens éduqués et formés. Et sans oublier que cette situation de divorce ouvre la garde des enfants qui est même le vif du sujet que nous avons traité.

En ce qui concerne la garde des enfants et le maintien de

l'autorité parentale, le code de la famille en ses articles 585, 588 et 599
stipule que la garde et l'autorité sur les enfants issus du mariage est attribuée par le tribunal conformément aux dispositions relatives à la capacité. Et est organisée en fonction de l'intérêt de ceux-ci. C'est le seul critère qui doit l'emporter surtout ce qui concerne la garde des enfants. Ainsi, il ne peut être question de soumettre l'attribution de la garde des enfants ou critère de l'innocence ou de la culpabilité des époux quoi que ce critère puisse être pris en considération, mais alors dans la perspective supérieure de l'intérêt des enfants.

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Selon le cela ne signifie pas que les questions relatives à leur résidence soient réglées sur cette base si la tendance actuelle observée dans des villes congolaises veut que le père réclame la garde des enfants, c'est parce qu'il serait toujours mieux placé pour s'occuper de l'entretien et l'éducation de ces enfants, cette tendance va à l'encontre du principe de légalité des droits de l'homme et de femme.

Conformément à l'article 16 de la convention sur l'élimination de toute forme de la discrimination à l'égard de la femme. Dans l'attribution de la garde des enfants, disons que la considération de l'intérêt de ceux-ci dans le choix du juge doit être un élément capital et essentiel.

Pour ce faire le juge doit souverainement apprécier l'ampleur du problème en son sens et doit prendre en considération les éléments suivants :

Les accords passés entre époux, les sentiments exprimés par les enfants mineurs lorsque leur audition parait nécessaire et ne comportant pas d'inconvénient pour eux. On estime que l'intérêt des enfants peut être servi par des conventions à `amiable qui peuvent intervenir entre les parents chose prévue à l'article 585 code de la famille soit sur demande des époux, soit sur celle du Ministère public. Ce droit de garde étant divisible) la demande des époux ou l'un d'eux, le tribunal peut prendre des mesures concernant le rapport entre les enfants mineurs et leurs père et mère. Ici, l'époux non attributaire de la garde a le droit de visiter et secours.

Ce droit est automatique et ne peut lui être prohibé par qui que ce soit, sauf les restrictions données, par la loi. Malgré le divorce, les conjoints doivent tous deux, consentir au mariage de leurs enfants, de même garder leur prérogative concernant l'émancipation et l'adoption de leurs enfants (art. 586 alinéa 2, code de la famille) et l'attribution de cette garde a un caractère provisoire parce que l'intérêt de l'enfant imposer un transport de la garde d'un conjoint à l'autre.

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Sans oublier que la mort de parent gardien entraine une réattribution de la garde. Normalement celle-ci revient au conjoint survivant et ne doit être retiré, à moins que ce dernier soit déchu de son autorité parentale pour indignité à la personne de l'enfant.

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BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES DE LOI

1. LOI N°09/001 du 10 Juin 2009, Portant protection de l'enfant.

2. La convention des nations unies de 1989 relative aux droits de l'enfant.

3. Code civil congolais

4. Code civil français

5. LOI N°87-010 portant Code de la famille.

II. JURISPRUDENCE

1. CSJ, RPA 196 du 2 novembre1995, RAJZ, volume 1, 1è^re année, Kinshasa 1996, p.25

2. Bruxelles, 15 juin 1976, J.T. 1978, p.10 ; Civ. Liège, 26 juin 1984, RTDF, 1986, p.38.

3. Liège, 7 janvier 1985, Jur. Liège, 1985, p.241.

4. Jugement R.C. 009/3543/D/II rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo.

5. Le jugement R.C. 0993/D/VII rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo.

III. OUVRAGES

1. BERTRAND BARREZ, avocat chez vous, conseiller juridique pour tous, Paris, 1989.

2. BATTEUR Annick, droit des personnes, de la famille et des incapacités, 3ème édition, LGDJ, Paris, 2007.

3. DUELZ Alain, le droit du divorce, 2è^me édition, De Boeck et Larcier, Bruxelles, 1996.

4. François T, et DOMINIQUE, Droit civil ; les personnes, la famille, les incapacités, 6è^me éd. Dalloz, 1996.

5. GERARD CORNU, formation aux notions élémentaires de droit de la famille et protection de l'enfant, 3e éd., Mon chrétien, 1978.

6. J. CARBONIER, Droit civil : la famille, l'enfant, le couple, 20^Eme éd. PUF, Paris, 1999.

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7. Jean CARBONNIER, droit civil : la famille, l'enfant, le couple, Tome 2, 9ème édition, PUF, Paris, 1975.

8. KALUNGA V., rédaction des mémoires en droit, Lubumbashi, édition du COL, 2012.

9. KIFWABALA T. Droit civil congolais, les personnes, les incapacités, la famille, PUL, 2008.

10. LIKULIA BOLONGO, Droit pénal Zaïrois, Tome 1, 2è^me éd. LGFJ, Paris, 1985.

11. LELEU YEVES, Droit des personnes et des familles, Larcier,
Bruxelles, 2005.

12. P RONGERE, méthodes en sciences sociales, Dalloz, Paris, 1978.

13. WENU BERCKER, quelques pratiques de la recherche scientifique en relations internationales, Lubumbashi, éd. La connaissance, 2003.

IV. NOTES DE COURS

1. BOMPAKA NKEY, Droit civil : les personnes, G1 Droit, UNILU, Lubumbashi, 2001-2002.

2. KAMPETENGA,L. Note de cours du droit coutumier, congolais, G2, Droit, UNILU, 2008-2009.

V. PAGES WEBS

1. Dicos encarta sur Microsoft encarta 2009,
www.microsoftcorporation.org

2. www.encartajunior-2009.org/dictionnaire-microsoft

3. Microsoft Encarta 2009. Sur Encarta junior,
www.microsoftencarta.org

4. Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

5. Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

6. Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

7. Microsoft Encarta 2009. Sur www.encarta-junior.org

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TABLE DES MATIERES

IN MEMORIAM I

EPIGRAPHE II

DEDICACE III

AVANT PROPOS IV

I. INTRODUCTION 1

1. PRESENTATION DU SUJET 1

2. ETAT DE LA QUESTION 2

3. PROBLEMATIQUE 3

4. HYPOTHESE 4

5. CHOIX ET INTERET DU SUJET 5

6. DELIMITATION DU SUJET 7

7. SUBDIVISION DU TRAVAIL 7

CHAPITRE I : CADRE THEORIQUE 8

Section I : DU MARIAGE 8

§1 DEFINITION 8

A. LA PROTECTION DU MARIAGE 10

B. CARACTERE IMPERATIF ET D'ORDRE PUBLIC 10

1. Mariage religieux sans effet 11

LES EFFETS DU MARIAGE 12

LE MARIAGE CREE LE MENAGE 12

LE MENAGE 12

a. Direction de ménage : 13

LE MARIAGE ENGENDRE DES DROITS ET DEVOIRS ENTRE LES EPOUX 14

Devoir de cohabitation 14

Devoir de communauté de vie 15

Devoir de fidélité 15

Devoirs de secours et d'assistance 16

1. De la liberté du mariage 16

I. Liberté du mariage 16

II. Sanction pénale garantissant la liberté du mariage 17

§2. DE LA FORMATION DU MARIAGE 17

A. Du but du mariage 17

B. Conditions de fonds 18

1. CONSENTEMENT DES EPOUX 18

2. CAPACITE POUR CONTRACTER LE MARIAGE 19

a) Condition d'âge 19

b) Prohibition de mariage due à la parenté et à l'alliance 19

c) Mariage antérieurement dissout 19

d) Délai d'attente 19

e) Interdit 20

ENTRE FRERES ET SOEURS 21

ENTRE ONCLE-TANTE ET NIECE-NEVEU 22

A. CONSENTEMENT DES PARENTS EN CAS DE MARIGE D'UN MINEUR 22

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a) Personnes qui doivent consentir au mariage 22

b) Forme du consentement 22

c) Refus de consentement 23

1. Dot 23

a) Convention dotale obligatoire 23

b) Coutume applicable 24

c) Limitation du taux de la dot 24

d) Majoration et réévaluation ultérieure de la dot 24

e) Enonciation de la dot dans l'acte de mariage 25

f) Non acceptation de la dote 25

B. CONDITIONS DE FORME 26

1. Célébration du mariage en famille et son enregistrement 26

a) Coutume applicable 26

b) Enregistrement dans le mois et mode de publication 26

c) Empêchement du mariage 27

d) Pièces à remettre à l'officier de l'état civil 27

e) Enregistrement après expiration du délai 28

f) Date du mariage célébré en famille 28

2. Effets du mariage célébré en famille et non encore enregistré 28

Section II : DU DIVORCE 28

§1. DEFINITION DU DIVORCE 28

§2. LES CAUSES 30

§3. CONSEQUENCES 32

Section 3 : QUID DE LA GARDE DES ENFANTS 35

L'ENFANT EN FAMILLE 36

L'ENFANT FACE A LA SOCIETE 37

ENFANTS REFUGIERS 38

CHAPITRE II : DES DROITS DE PARENTS SUR LA PERSONNEDE L'ENFANT 40

Section 1 : DES DROITS ET DEVOIRS DES PARENTS RELATIFS AUX BIENS DE L'ENFANT. 40

§1. DROIT D'ADMINISTRATION LEGALE 40

§2.DROIT DE JOUISSANCE LEGALE 41

Section 2 : DE LA PERTE DE L'AUTORITE PARENTALE 42

§1. PERTE DE L'EXERCICE DE L'AUTORITE PARENTALE 42

1. LES CAUSES 42

2. CARACTERES 42

3. PROCEDURE ET EFFETS 42

Section 3 : DES DEVOIR DES PARENTS ENVERS LEURS ENFANTS 43

§2. DE LA DELAGATION DE L'AUTORITE PARENTALE 43

§1. PROTECTION DE L'ENFANT PRIVE DE SON MILIEU FAMILIAL 43

§2 PROTECTION DE L'ENFANT FACE AU DIVORCE 44

§3. PROTECTION DE L'ENFANT CONTRE LA MENDICITE ET LE VAGABONDAGE 45

CHAPITRE III : DE L'ANALYSE JURISPRUDENTIELLE ET LEGALE DE LA GARDE D'ENFANTS POUR

DIVORCE 46

Section 1 : DE LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL SELON LA JURISPRUDENCE 46

Section 2 : DE LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL SELON LA LOI 48

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Section 3 : PISTE DE SOLUTION 52

CONCLUSION 54

BIBLIOGRAPHIE 57