De la formation du contrat entre absents en droit comparé : cas de la République Démocratique du Congo, la Belgique et le Québec au Canada

e) Régimes juridiques du contrat

Condition nécessaire au consentement, la liberté de contracter est au coeur de l'existence de tout contrat. Ainsi, les parties au contrat, personnes physiques ou personnes morales, doivent avoir la capacité pour s'engager. Une fois le contrat régulièrement conclu, il lie les parties au contrat en vertu du principe traditionnel pactasuntservanda.

Le contrat possède deux composantes théoriques :

· le «  negotium » qui correspond à la substance de l'accord des parties.

· l'«  instrumentum », support de cet accord, ayant également valeur de preuve en cas de litige.

En principe, seul le negotium est essentiel à la validité du contrat, l'instrumentum ne constituant qu'un gage de sécurité juridique, et s'il s'agit généralement d'un écrit (matériel ou numérique), il peut se réduire à un accord oral, ou même à une attitude (ex : la seule transmission des clés d'une voiture peut conclure un prêt de véhicule). Parfois, la loi peut imposer cette sécurité en exigeant un écrit ou un acte authentique. Ces deux types de contrats sont respectivement qualifiés de consensuels et de solennels.

§2. Personne

Dans le langage courant, le terme « personne » désigne l'être humain, l'individu. Mais du point de vue juridique, il sied de distinguer entre la notion de personne physique et de personne morale.

a. Personne physique

La personne est un sujet de droit : elle est apte à être titulaire des droits et d'obligations, c'est-à-dire d'un patrimoine. On distingue les personnes physiques et morales. La personne physique, c'est l'être humain.^32(*)

Notre code de la famille a comme le code civil français, une conception désincarné de la personne. Pour notre législateur, une « personne » est tout être susceptible d'avoir des droits et d'être soumis à des obligations.^33(*)

Ainsi, la personne se trouve caractériser par la personnalité juridique.

b. Personne morale

Les personnes morales sont des groupements considérés comme des sujets de droit. Ces groupements ont une personnalité distincte de celle de leurs membres : la personnalité morale.^34(*)

§3. Contrat entre absents

Le contrat entre absents n'est pas à confondre avec la notion de l'absence enseignée en Droit civil les personnes qui est la situation ou l'état d'une personne dont on ignore si elle est vivante ou si elle est morte, telle que régie par les articles 176 à 205 du code de la famille.

En France, le régime de l'absence a été réformé par la loi du 28 décembre disposant que juridiquement, une personne absente est celle qui a cessé de paraître a son domicile ou à sa résidence sans avoir donné de nouvelles. Par conséquent, on ne sait pas si cette personne est vivante ou morte. Ainsi, à la période d'absence présumée succède celle de l'absence déclarée.

Dans la conception de ce contrat dit entre absents, une personne absente est une « personne » physique ou morale non présente à conclusion d'un contrat à distance ou par correspondance. Un contrat entre absents est donc qualifié comme tel dès lors qu'il  existe un décalage entre l'expression et la rencontre des volontés des parties puisque « l'acceptation n'est pas donnée en présence de l'autre partie ».^35(*) Notons que pour certains juristes, le contrat entre absents est une notion abusive dans la mesure où on aurait préféré l'appellation de contrat entre non présents ou contrats conclus par correspondance.

Ainsi, le contrat entre absents suppose l'utilisation des moyens de communication permettant aux cocontractants d'entrer en contact, ce qui nous renvoie à donner quelques notions en rapport avec les moyens utilisés à savoir :

* ³² Corine Renault Brahinsky, l'essentiel du droit des personnes, Gualino, Paris, 1999, p.7.

* ³³ KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit civil congolais des personnes : les personnes, les incapables, la famille, PUL, Lubumbashi, 2008, p.33.

* ³⁴ KIFWABALA TEKILAZAYA, Op.cit., p.33.

* ³⁵ www.étudier.com/dissertations/exposé/45241108.html consulté le 12 mars 2015