De la formation du contrat entre absents en droit comparé : cas de la République Démocratique du Congo, la Belgique et le Québec au Canada

4. Problématique et hypothèse

a) Problématique

La problématique est définie comme l'art d'élaborer et de poser clairement les problèmes et aussi les résoudre en suivant leur transformation dans la réflexion scientifique ou philosophique.^10(*)

C'est ainsi qu'elle désigne des questions posées dans un domaine donné de la science en vue de la recherche des solutions.^11(*) Ce qui la fait apparaitre comme la voie à suivre pour aboutir à une vérité scientifique par rapport à une étude donnée.^12(*)

La difficulté en science écrit BAECHLER n'est pas de trouver la réponse mais de poser des questions et de construire des axes autour desquels viendront s'abonner les matériaux.^13(*)

A ce propos, dans le cadre de notre travail portant sur la formation du contrat entre absents en Droit comparé, le noeud de la problématique et qui la justifie tourne autour des questions suivantes :

1. Par quel moyen les parties conviennent-elles pour qu'il s'agisse d'un contrat entre absents ?

2. Quid de la solution en cas de différend entre les parties ?

3. Que prévoit le code civil et français sur la question ?

4. Quelle est la loi applicable pour ce qui est du contrat conclut entre absents , le cas de celui qui est conclu par Internet?

Telles sont les questions auxquelles la présente étude se propose de donner les réponses. Mais tout d'abord, quelles en sont les hypothèses ?

b) Hypothèse

L'hypothèse désigne les réponses provisoires aux questions de la problématique.^14(*) Elle sert de fil conducteur car elle est une conjoncture ou une proposition des réponses aux questions de la problématique.^15(*)

D'après CAPLON, une hypothèse est un énoncé d'une résolution de cause à effet sous une forme permettant la vérification empirique.^16(*) Comme supposition « ces questions doivent prendre la formule d'hypothèse de travail, c'est-à-dire qu'en posant la question, on formule une réponse dont la recherche a pour but précisément de vérifier le bien-fondé ».^17(*)

Nous dirions que ce contrat est dit entre absent par le fait qu'il se conclut à distance, les parties n'étant pas sur le même lieu et au même moment, c'est ainsi qu'il est souvent appelé contrat par correspondance pour dire que les parties utilisent certains moyens leur permettant d'entrer en contact afin de conclure le contrat. C'est ainsi que nous pourrions citer le téléphone, les lettres, le fax, le courriel électronique, internet...

Comme tout type de contrat, celui-ci se formerait lorsqu'il y aura rencontre des volontés entre les parties laquelle rencontre pourrait se produire soit par téléphone, fax, courrier électronique, Internet ; en cette matière, il restera à savoir quand et où se produirait cette rencontre des volontés, en vue de déterminer le droit applicable, mais aussi sous quel empire de loi le contrat sera-t-il soumis et de quelles règles le contrat sera formé en vertu du principe de la survie de l'ancienne loi ou la loi ancienne.

La doctrine nous offre deux solutions concevables en vue de résoudre la question à savoir ; la théorie de l'émission qui dit que le contrat est conclu au moment où le destinataire de l'offre l'accepte ; la deuxième théorie dite système de réception veut que l'on se réfère au moment où l'offrant reçoit l'acceptation du destinateur pour qu'il y ait rencontre de volonté.

En vue de pouvoir régler la question en cas de litige, nous préconiserions l'application du système de l'émission qui pour beaucoup de fois a été trouvé correct par tant des doctrinaires mais aussi par la jurisprudence.

Le code civil congolais reste muet quant à ce et le code civil français ne donne aussi aucune solution générale mais il contient des dispositions particulières à certains types des contrats parmi lesquels les contrats électroniques. En dehors de ces dispositions particulières, il est revenu à la jurisprudence de statuer.

Pour ce qui est de la loi applicable, on pourrait se demander comment ces circonstances s'actualisent dans un contrat conclu par Internet et si des spécificités y apparaissent par rapport au cas où elles seraient présentes dans un contrat traditionnel. Chose certaine, l'utilisation d'un contrat-type conforme aux exigences d'un système juridique donné pourrait être importante dans le domaine des nouvelles technologies de l'information, où on considère les contrats comme une source institutionnelle de ce que plusieurs auteurs ont appelé la « LexElectronica »5. Grâce à cet indice (l'utilisation d'un contrat-type), on pourrait détecter un choix tacite de la loi applicable au contrat, même si on peut dire que pour les contrats internationaux traditionnels, cet argument ne fournit pas assez de certitude. D'un autre côté, on peut constater la souplesse pour le moins excessive caractérisant la façon dont la Convention traite l'expression de la volonté des parties6, ce qui laisse au juge une énorme latitude pour déterminer la loi applicable au contrat à partir des « circonstances de la cause ».

Dans les contrats conclus par Internet, en général, les accords relatifs à la loi applicable ne se confirment pas par écrit, comme cela peut arriver dans un contrat « papier » traditionnel. Par ailleurs, comme T. Van Overstraeten^18(*) le signale, quand on étudie la détermination de la juridiction compétente à partir de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et en matière commerciale, on voit bien que la question de la preuve de ces accords est de la plus haute importance : la partie demanderesse devra prouver que l'autre partie a accepté la clause du contrat qui prévoit comment il faudra régler les éventuels conflits de lois^19(*).

La convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (version consolidée) Journal officiel n° C 027 du 26/01/1998 p. 0034 - 0046 nous donne aussi une solution pour ce qui de la loi à son article 3 al.1 et 2 que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Lorsque les parties n'ont pas choisies une loi, la même convention ajoute à l'alinéa 4 de l'article précité que dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement. Le paragraphe 5 dispose que L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

* ¹⁰ SHUNGU, initiation au travail scientifique, éd. Africa, Lubumbashi, 1985

* ¹¹ NKWANDA MUJINGA, cours d'initiation à la recherche scientifique, UNILU, G2 Droit, 2011 - 2012.

* ¹² QUIVY et VAN CAMES HONOT, manuel de recherche en sciences sociales, PUL, Lubumbashi, 2014, p.13.

* ¹³ BAECHER J.J., les phénomènes évolutionnaires, PUF, Paris, 1971

* ¹⁴ NKWANDA M., op.cit,

* ¹⁵ MPALA MBABULA, pour vous chercheur, 3^ème éd. MPALA, L'shi, 2006, p.342

* ¹⁶ CAPLON, enquête sociologique, Armand colin, Paris, 1974, p.14

* ¹⁷ Maurice Duverger, Méthodes de recherche en sciences sociales, PUF, Paris, 1968, p.17.

* ¹⁸Tanguy VAN OVERSTRAETEN, « Droit applicable et juridiction compétente sur Internet» », (1998)

3 RDAI/IBLJ 387.

* ¹⁹Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, version consolidée publiée au J.O.C 27, le 26 janvier 1998.