De la formation du contrat entre absents en droit comparé: cas de la République Démocratique du Congo, la Belgique et le Québec au Canada

CHAPITRE III. DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE ABSENTS EN DROIT COMPARE : Etude critique et commentaire

Section 1. Notions sur le contrat entre absents

Un contrat est formé par l'échange des consentements, c'est-à-dire le moment où une offre rencontre une acceptation. A priori, les questions du lieu et de la date de formation du contrat ne rencontre pas des difficultés pourtant ces questions se pose fréquemment lorsque les contrats sont formés entre les personnes ne sont en présence l'une de l'autre, par correspondance par exemple. Les contrats par correspondance sont le meilleur exemple de ce qu'on appel les contrats entre absents. Ils sont très fréquents dans les relations d'affaires, mais également dans les contrats impliquant les consommateurs.

Une personne absente est une personne physique ou morale non présente à la conclusion d'un contrat à distance ou par correspondance. Un contrat entre absents est donc qualifié comme tel dès lors qu'il existe un décalage entre l'expression entre l'expression et la rencontre des volontés des parties, puisque « l'acceptation n'est pas donnée en présence de l'autre partie ». Notons que pour certains juristes, le contrat entre absents est une notion un peu abusive dans la mesure où on aurait préférer l'appellation de contrat entre non présents.

Pour qu'un contrat soit valable, il faut qu'il y ait une offre et une acceptation correspondant en tout point à cette offre. La date et le lieu de l'acceptation de l'offre sont importantes parce qu'elle constitue le point d'encrage de plusieurs questions juridiques. Par exemple, dans les conflits de loi dans le temps, il est important de savoir au regard des effets de la nouvelle loi si le contrat est déjà ou non formé. De même en cas de détermination du juge compétent en cas de litige, il peut être important de savoir où a été conclule contrat.

Le contrat entre absents (souvent aussi appelé contrat par correspondance) est le contrat qui se forme entre personnes qui ne sont pas présentes physiquement au même endroit et au même moment. C'est le cas lorsque la rencontre des volontés se produit notamment par le moyen du courrier, fax, téléphone, courrier électronique ou Internet.

Le contrat entre absents faire apparaitre la question du moment de la formation du contrat permettant derésoudre les questions liées à ce contrat ; mais il y a également le problème de lieu de la formation du contrat qui se pose dans la mesure où les contractants ne sont ni au même endroit ni encore au même moment lorsque qu'intervient la rencontre des volontés.

En effet, la détermination du moment et du lieu de la rencontre de volonté permettra de déterminer le droit local applicable, mais aussi sous l'empire de quelles règles le contrat sera formé (en vertu notamment du principe de survie de la loi ancienne).

Du point de vue pratique, le contrat par un échange de lettres (correspondance) pose les questions de la détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat ; tandis que le contrat conclu par téléphone, télécopie ou tout autre mode de transmission instantané comme Internet soulève l'unique question du lieu de formation du contrat. Notons que les intérêts de la détermination du moment de la formation du contrat sont variés : par exemple, le contrat est, en principe, régi par la loi en vigueur au moment de sa formation, la publication d'une nouvelle loi étant sans incidence sur le contrat formé ; les conditions de validité du contrat s'apprécient au moment de sa formation ; lorsque le contrat est translatif de propriété (vente d'un corps certain), les risques sont à la charge de l'acquéreur (si le contrat est formé) ou le vendeur (avant la conclusion du contrat) si la chose est détruite par cas fortuit.^71(*) Pour ce qui est de la détermination du lieu de la formation du contrat, l'intérêt de cela est limité au droit international privé en ce que la loi applicable, sauf convention contraire, à la forme du contrat, si l'un des contractants est étranger, dépend du lieu de formation du contrat (locus regitactum).

Du point de vue théorique, le problème se pose dans les termes suivants, spécialement pour les contrats par échange de lettres : pour que le contrat soit conclu, suffit-il que les deux volontés coexistent (auquel cas ce sera au moment où l'acceptation est émise), ou bien faut-il que l'acceptation ait en outre été portée à la connaissance de l'offrant (auquel cas la conclusion du contrat sera retardée jusqu'à ce moment là).

§1. La détermination du moment et du lieu de la formation du contrat entre absents

Pour ce qui est de la détermination du moment de la formation du contrat entre absents, la doctrine classique nous propose deux théories pouvant constituer la solution :

Nous avons le système de l'émission et le système de la réception :

a. Le système de l'émission 

Cette théorie dispose de deux variantes dont la théorie de l'expédition selon laquelle le contrat doit être considéré comme conclu dès le moment où la lettre d'acceptation est envoyée, expédiée. Dans une autre variante, la théorie de la déclaration de volonté, le contrat est formé dès que l'acceptation est donnée, émise, sans qu'il y ait lieu d'attendre l'expédition de la lettre.

b. Lesystème de la réception

Il se subdivise en un système de la réception stricto sensu (formation du contrat dès que l'acceptation parvient à l'offrant) et le système de l'information. En d'autres mots ; suivant la théorie de la réception, il ne suffit pas que les deux volontés coexistent, il faut qu'elles se connaissent mutuellement ; plus précisément il est nécessaire que l'offrant ait connaissance de l'acceptation car le contrat ne saurait être conclu à son insu. Le contrat ne sera donc formé que lors de la réception de l'acceptation, c'est-à-dire au moment où la lettre d'acceptation parvient à l'adresse de l'offrant. Dans une variante, la conclusion du contrat serait reportée jusqu'au moment où l'offrant prend effectivement connaissance de l'acceptation.

* ⁷¹ KYABOBA KASOBWA, Op.cit., p.28