Les lanceurs d'alerte français, une espèce protégée ?

2 - Une vérité difficilement révélée

De manière précoce, la preuve de la vérité des faits s'est confrontée à de multiples obstacles. L'affaire Émile Zola est symptomatique de cette problématique³⁹⁹.

Émile Zola, témoin attentif de son temps et scandalisé par le traitement judiciaire fait à Alfred Dreyfus, avait en 1898 publié dans le journal l'Aurore, le célèbre article « J'accuse ! » qui lui avait valu une poursuite en diffamation. Devant la cour d'Assises de la Seine, dont l'audience s'était déroulée entre février et avril 1898, la défense déployée était l'exception de vérité.

Les retranscriptions judiciaires de l'époque font état du refus, par la cour, de cette défense. Zola, dans son article avait écrit les propos suivants : « J'accuse, enfin, le premier Conseil de guerre d'avoir violé le droit en condamnant un accusé sur une pièce restée secrète, et j'accuse le second Conseil de guerre d'avoir couvert cette illégalité par ordre, en commettant à son tour le crime juridique d'acquitter sciemment un coupable (Esterhazy) ».

Au début de l'audience, les prévenus vont réclamer la communication des pièces du dossier secret dont a eu à connaître le Premier Conseil de guerre. Dossier secret qui lui a été transmis en dehors de tout débat contradictoire et qui a conduit à condamner Alfred Dreyfus pour haute trahison. À cette requête, les juges vont interpréter l'article 52 de la loi de 1881⁴⁰⁰ et vont estimer que celui-ci « n'oblige pas le Ministère public à fournir au prévenu des documents

399 Voir annexe 6, p.147

400 L'article 52 de la loi de 1881 oblige le prévenu qui veut prouver la vérité des faits diffamatoires à signifier au Ministère public, dans les cinq jours de la citation, la copie des pièces dont il entend se servir et qui doivent être en sa possession.

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dont la défense voudrait se servir »⁴⁰¹. Les prévenus n'ayant pas les éléments de preuve en amont de la publication poursuivie, l'exception de vérité n'a pu être admise.

Pour la Cour « les débats de cette affaire ayant eu lieu en totalité ou en partie à huis clos, que la juridiction militaire ayant estimé que dans un intérêt d'ordre public, il n'y avait lieu de faire connaître les faits dont elle était saisie »⁴⁰².

Dans l'affaire Zola, la démonstration de la justesse des propos n'a pas été admise mais depuis l'intronisation des notions de « débat d'intérêt général » et du « droit du public à être informé », l'admission de preuve établissant la véracité des propos a été rendu plus souple. C'est, à tout le moins, la position jurisprudentielle de la Cour européenne qui se base sur l'intérêt du public, l'intérêt général et sur une base factuelle suffisante.

Dans l'arrêt Mamère c/ France, la CEDH expose au sujet de l'exceptio veritatis que « les personnes poursuivies en raison de propos qu'elles ont tenus sur un sujet d'intérêt général doivent pouvoir prouver la véracité des assertions de faits que ceux-ci comportent »⁴⁰³.

Dans l'arrêt Prager et Oberschlick c/ Autriche, la Cour impose que les allégations préjudiciables reposent sur « une base factuelle suffisante »⁴⁰⁴. En effet, pour faire prévaloir la liberté d'expression du lanceur d'alerte, rappelons que la Cour européenne exige qu'une dénonciation ne peut porter que sur des faits et non pas sur de simples jugements de valeur, car seuls les faits peuvent être prouvés⁴⁰⁵.

Dans l'affaire Paturel c/ France, les juges européens se sont appuyés sur la suffisante base factuelle existante et l'intérêt du public pour évaluer l'exception de vérité.

En l'espèce, le requérant publie en 1996 un ouvrage visant à dénoncer les dérives des mouvements anti-sectaires privés, financés par les pouvoirs publics, et mit en cause l'Union nationale des associations de défense de la famille et de l'individu (UNADFI). L'association porta plainte contre le requérant et son éditeur. Ils furent condamnés pour diffamation. Ce jugement fut confirmé par la Cour d'appel de Paris

Les juridictions françaises ont reproché au requérant de n'avoir pas rapporté la preuve de la véracité de ses propos. La Cour européenne a estimé que « les déclarations incriminées

401 L'affaire Dreyfus : le procès Zola devant la cour d'Assises de la Seine et la cour de cassation (7-23 février, 31 mars-2 avril 1898). Compte-rendu sténographique in-extenso et documents annexes (complet en 2 tomes), aux bureaux du Siècle, Paris, 1898, p. 194-400 http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k62779w

402 L'affaire Dreyfus : le procès Zola devant la cour d'Assises de la Seine et la cour de cassation, op.cit., p. 194-400

403 CEDH, 7 novembre 2006, Mamère c/ France, req. n°12697/03, §23-24

404 CEDH, 26 avril 1995, n°15974/90, Prager et Oberschlick c/ Autriche, série A n°313, §37

405 CEDH, 22 janvier 2015, Pinto Pinheiro Marques c/ Portugal, req. n°26671/09

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reflètent des assertions sur des questions d'intérêt public et constituent à ce titre des jugements de valeur plutôt que des déclarations de faits ». Ayant rappelé que les jugements de valeur ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude, la Cour note que « les nombreux documents fournis par le requérant constituent une base factuelle suffisante »⁴⁰⁶. Les juridictions du fond ont également reproché au requérant son manque de prudence et de mesure dans l'expression. Selon la CEDH, force est de reconnaître que « la question des mouvements sectaires est largement débattue dans les sociétés européennes » et est « à l'évidence un problème d'intérêt général qui, de fait, appelle une interprétation étroite »⁴⁰⁷.

Dans l'affaire Zola, l'exception de vérité avait été écartée au motif qu'il ne détenait pas la preuve de la vérité des faits en amont de la publication litigieuse. En effet, les pièces produites doivent être relatives à des faits antérieurs à la publication poursuivie⁴⁰⁸. Cependant, Mathilde Hallé rappelle que « les tribunaux admettent des pièces postérieures à la publication si elles se rapportent à des faits antérieurs⁴⁰⁹, alors même que le prévenu ne pouvait en avoir connaissance »⁴¹⁰.

Hugo Chevry, souligne enfin, que par les deux décisions constitutionnelles de 2011 et 2013⁴¹¹, le Conseil constitutionnel s'emploie à « étendre l'exception de vérité, et avec elle la liberté de la presse, dans les limites du débat d'intérêt général »⁴¹². Toujours selon lui, dans sa décision du 20 mai 2011, le Conseil constitutionnel s'est même approprié pour la première fois la notion de « débat public d'intérêt général », perçue comme le fondement de l'exceptio veritatis et comme le théâtre d'expression de la liberté de la presse⁴¹³.

Selon Clémentine Chatein « l'exceptio veritatis permet donc de penser que les débats d'intérêt général, portant sur des vérités bonnes à dire, sont parfois préférés à la protection de l'honneur ou de la considération des personnes »⁴¹⁴.

Subsiste les limites procédurales extrêmement contraignantes entravant l'offre de preuve de l'exception de vérité.

406 CEDH, 20 décembre 2005, Paturel c/ France, req. n°54968/00, §38

407 Ibidem, §41 et 42

408 Cass. crim., 17 décembre 1979 ; Cass. Crim., 22 mai 1997, Bull. crim. n°200

409 Cass. crim., 17 décembre 1979, Bull. crim. n°360

410 M. HALLÉ, Le délit de diffamation par voie de presse, mémoire de recherche au sein de l'Institut d'Etudes Politiques de Rennes, 2007, p.37-85

411 C. Cons, QPC, décision n°2011-131, 20 mai 2011, décision Térésa C et autres ; C. Cons, QPC, décision n°2013-319, 7 juin 2013, décision Philippe B

412 H. CHEVRY, Les débats d'intérêt général et le droit de la presse, mémoire de recherche Master II Droit pénal et Sciences pénales, à l'Université Panthéon-Assas-Paris II, 2014, p. 43-115

413 Ibidem, p. 41-115

414 C. CHATEIN, Pour une dépénalisation du droit de la presse ?, mémoire de recherche Master II droit pénal et sciences criminelles à l'Université Panthéon-Assas-Paris II, 2010-2011, p. 55-124

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C'est de manière récurrente que des QPC sont déposées visant à faire prononcer inconstitutionnelles à la Constitution et à la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen les dispositions de l'article 55 de la loi de 1881. Mais à chaque dépôt, elles sont déclarées irrecevables par le filtre de la Cour de cassation et ne sont pas renvoyées au Conseil constitutionnel⁴¹⁵. Le Conseil de l'Europe, dans sa résolution 1577, a invité la France à amender ou abroger les limitations apportées à la possibilité d'offrir la preuve de la vérité (point 17.7) ⁴¹⁶ . Dans cette recommandation, l'Assemblée parlementaire a souligné l'importance de l'apport de « l'intérêt général » qui doit emporter le changement de la législation française.

Demeure également l'automaticité de la mise en examen de toute personne à qui l'on reproche des propos diffamatoires sans que le juge d'instruction ne puisse faire la moindre investigation, selon la procédure applicable en droit de la presse.

L'instauration d'un système équivalent au recours administratif préalable obligatoire (RAPO) permettrait de contourner cette systématisation à incriminer les lanceurs d'alerte et à les poursuivre avant même l'examen de l'affaire. En effet, les RAPO permettent de saisir l'Administration avant de saisir un juge du contentieux. Les administrés ayant l'obligation, dans certaines situations, de saisir l'Administration par la voie d'un RAPO ⁴¹⁷ dans la perspective de mettre fin au litige. La décision prise sur recours administratif préalable fixe les limites du litige et préfigure le recours contentieux ultérieur. Cette solution administrative permettrait de cristalliser le contentieux envers les lanceurs d'alerte avant tout débat sur le fond et ainsi d'éviter une mise en examen automatique. L'instauration d'une autorité administrative indépendante chargée de traiter et d'enrichir les alertes ainsi que de protéger les lanceurs pourrait être destinataire d'un recours de type RAPO avant qu'un juge du contentieux ne soit saisi.

Persévère aussi l'administration de la preuve à la charge du prévenu. Il serait envisageable qu'en présence d'un but légitime relevant de l'intérêt général, la présomption soit renversée et que la charge de la preuve incombe au plaignant.

Chaque année, une seule exception de vérité est acceptée par la 17^ème Chambre⁴¹⁸.

415 Refus de transmettre au Conseil constitutionnel : Cass, crim, 17 janvier 2012, n°11-90.113 (arrêt n°414) ; Cass, crim, ordonnance n°10686 du 22 décembre 2014, n°14-87.748 ; Cass, crim, 22 juillet 2015, n°15-90.009 (arrêt n°3917)

416 Recommandation de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe - Résolution 1577 (2007) du 4 octobre 2007 « vers une dépénalisation de la diffamation »

417 Que cela soit un recours gracieux ou un recours hiérarchique.

418 Récemment : T. Corr de Paris, 17^ème chambre, 12 avril 2016, JM Le Pen c/ A. Montebourg, Légipresse n°338

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Dans le cadre des lanceurs d'alerte, aucune décision ayant consenti à une exception de vérité n'a été rapportée. Face à l'incapacité de mettre en oeuvre l'exception de vérité ou face à l'interprétation ferme qu'en ont les juges, seule la bonne foi est retenue.

La récente décision de la Chambre sociale du 30 juin 2016 peut être l'interstice ouvrant à une prochaine refonte de l'exception de vérité. Premièrement, dans sa note explicative, la Cour de cassation énonce que les juges se sont appuyés sur des décisions de la CEDH, qui elle-même se base sur la liberté d'expression. Deuxièmement, dans le coeur de l'arrêt est expliqué que les lanceurs d'alerte seront protégés lorsqu'ils porteront à la connaissance du procureur de la République des faits de corruption mais également en cas de dénonciation à des tiers (donc implicitement par voie publique). Par ce faisceau d'indice, il est possible d'extrapoler en songeant que l'arrêt va ouvrir la voie à un renfort de l'exception de vérité. Cette interprétation purement extensive laisse néanmoins présager d'un espoir futur⁴¹⁹.

Selon Mathilde Hallé « au-delà des difficultés qui se présentent au prévenu pour apporter cette preuve, les magistrats doivent aussi constamment veiller à rester le juge de la diffamation [É]. Il faut donc faire preuve d'une extrême prudence, et cela vaut pour la presse qui souvent interprète l'absence de condamnation pour diffamation à l'attestation de la vérité des faits imputés »⁴²⁰.

Quintessence de la réalité des alertes, ce moyen de défense apporte, au-delà de la simple bonne foi, la preuve du bien-fondé des dysfonctionnements et risques dénoncés publiquement⁴²¹. Il manifeste l'authenticité des faits et propos litigieux. Pour autant les hypothèses permettant aux lanceurs d'alerte de se dégager de leur responsabilité restent trop limitées. Par sa stricte procédure, la protection de l'honneur et de la réputation des victimes est indirectement privilégiée sur la nécessaire vérité à révéler.

Dans un avenir proche, une réforme à des fins de revalorisation de ce moyen de défense serait de nature à rendre aux lanceurs d'alerte leur véritable destination : la divulgation de la vérité.

419 Avec cet arrêt, les futurs QPC, visant à déclarer inconstitutionnelles les dispositions de l'article 55 de la loi de 1881, seront peut-être transmises au Conseil constitutionnel. Un changement de circonstance en droit (par exemple une multiplication des décisions permettant la libéralisation de la parole publique) serait de nature à faire évoluer les filtres bloquants les QPC.

420 M. HALLÉ, Le délit de diffamation par voie de presse, mémoire de recherche au sein de l'Institut d'Etudes Politiques de Rennes, 2007, p. 41/42 - 85

421 En cas de dénonciation de risques potentiels, sans pouvoir prouver les effets dangereux ou illégaux, la bonne foi serait davantage appropriée comme moyen de défense que l'exception de vérité. L'exception de vérité étant le moyen à utiliser lorsque les faits et conséquences ne peuvent être mis en doute sur la base de documents avérés.

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À l'exception de la loi du 6 décembre 2013⁴²² et de la loi Blandin, tous les autres textes ont écarté la dénonciation publique, privilégiant le signalement par la voie interne. Pourtant, la CEDH exige que les lanceurs d'alerte aient accès à la presse lorsque ceux-ci ne disposent « d'aucun autre moyen efficace pour procéder à la divulgation » et révèlent des informations « que les citoyens ont un grand intérêt à voir publier ou divulguer »⁴²³.

Paradoxalement, la recommandation du Conseil de l'Europe de 2014 a explicité que l'alerte au public doit rester l'exception. Elle a évoqué la nécessité, pour les lanceurs d'alerte, de signaler leurs préoccupations auprès des personnes les plus proches du problème et les mieux placées pour y remédier. Conséquence de cette hiérarchie des moyens de divulgation : la liberté d'expression du lanceur d'alerte est drastiquement encadrée. Cette réticence envers l'alerte publique s'explique par le souci de la préservation des droits des autres personnes physiques ou morales. Lorsqu'un lanceur d'alerte divulgue des faits, son action est en effet susceptible de porter atteinte, directement ou indirectement, à l'honneur des personnes visées par la dénonciation⁴²⁴. Par conséquent, les règles actuelles apportent plus de questionnements que de réponses.

Avec l'essor des nouvelles technologies, l'augmentation exponentielle des lanceurs d'alerte agite les difficultés systémiques des mécanismes de protection existants. Ce déficit de garantie est préoccupant, particulièrement en période de crise démocratique où face à un flux incessant d'informations celles relevant de l'intérêt du public sont noyées.

La position européenne tend à atténuer les poursuites infligées aux lanceurs d'alerte et à remettre en perceptive la différence entre délateur et dénonciateur. L'utilisation des notions « d'intérêt général » ou « de droit du public à être informé » replace au coeur des attentions l'essence même de l'action effectuée par un lanceur d'alerte. L'interprétation jurisprudentielle française va dans ce sens mais reste timide.

Bornées dans des conditions strictes et approuvées avec parcimonie, les défenses soutenues par les lanceurs d'alerte demeurent improductives. À l'exception de la bonne foi qui est épisodiquement acceptée et souvent admise lorsque doublée par la notion d'intérêt général.

422 Qui a implicitement permis la divulgation publique d'informations. Il faudra, à l'avenir, être attentif à la manière dont cette possibilité sera interprétée.

423 CEDH, 22 novembre 2007, Voskuil c/ Pays-Bas, requête n° 64752/01

424 Voir : JP FOEGLE, « Lanceurs d'alerte », Encyclop3/4dia Universalis (en ligne), consulté le 8 juin 2016. http://www.universalis.fr/encyclopedie/lanceur-d-alerte/

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Comme le souligne Basile Ader, « la Cour de cassation a introduit un critère de proportionnalité dans la pesée des conditions de la bonne foi »⁴²⁵.

Des solutions prochaines, permettant de corriger ces défaillances, pourraient voir le jour. Tel le rehaussement des moyens de défense spécifiques au droit de la presse, et principalement l'exception de vérité. Tel le déploiement de défenses émaillant toutes les incriminations de droit pénal empreintes d'une singularité citoyenneté (« l'exception d'intérêt public » ou « l'exception de citoyenneté »). Enfin, l'instauration d'immunités pour les individus qui brisent le silence sur des domaines sensiblement préoccupants.

Envisager un droit d'alerte traversant les dénonciations d'intérêt public et donner des garanties aux lanceurs est difficilement accepté, particulièrement en France.

Bien que des modifications du droit positif soient en marche, les évolutions tendant à consacrer un droit d'alerte comme liberté fondamentale ne sont toujours pas examinées.

À l'instar de la proposition de certains membres de l'Assemblée parlementaire du Conseil d'Europe qui ont déposé, le 5 juillet 2013, une recommandation relative à la création d'un « Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme sur la protection des donneurs d'alerte qui révèlent des agissements des pouvoirs publics constituant une violation du droit international et des droits fondamentaux ». Elle permettrait d'inscrire dans la CESDH la protection des lanceurs d'alerte. Cette proposition n'a toujours pas été discutée.

La protection accordée aux lanceurs d'alerte reste parcellaire puisque face aux différentes obligations auxquelles ils sont assujettis, les moyens de défense sont peu pris en compte ; et face au droit pénal de la presse, les conditions sont strictement encadrées pour être admissible à une irresponsabilité pénale.

Comme l'a souligné Jean-Philippe Foegle « faute de réelle protection juridique, l'action des lanceurs d'alerte relève donc en dernière analyse du domaine de l'éthique et non du domaine du droit. Le dilemme du lanceur d'alerte, partagé entre la loyauté à l'organisation d'une part, et la loyauté à une certaine forme d'éthique de la conviction se résout bien souvent [É] par une prise de parole »⁴²⁶.

425 Cass. crim, 11 mars 2008 n°06-84712, Légipresse 2008, n°253, III, 130, note B. Ader

426 JP FOEGLE, « De Washington à Paris, la « protection en carton » des agents secrets lanceurs d'alerte », La Revue des droits de l'homme, Actualités droits-libertés, 4 juin 2015, p. 15-23

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