Les lanceurs d'alerte français, une espèce protégée ?

B - Des agents encadrés dans leur droit d'alerte

Pour agrémenter l'examen de ces nouveaux dispositifs de protection, il faut revenir sur les possibilités juridiques déjà existantes dans le droit français, permettant aux salariés et fonctionnaires de se protéger suite à une alerte éthique. L'analyse de ces facultés s'effectue sous le prisme de plusieurs obligations salariales et statutaires considérables.

Se pose la question du droit du travail et du droit de la fonction publique. En effet, ces deux régimes juridiques ont établi des critères permettant de protéger l'employé contre toutes formes de représailles de la part de son employeur à la suite d'un signalement. L'existence de ces normes, le processus de continuelles retouches et les obligations salariales dans le droit de la fonction publique (1) et le droit du travail (2) engendrent, cependant, des failles ne permettant pas une protection efficiente en matière de lancements d'alerte.

1 - Le droit administratif et de la fonction publique : une ombrageuse entente entre information et Administration

Selon Gilles Devers « Le principe d'une Administration au service du public et devant rendre compte de son action a été posé à l'article 15 de la DDHC et a valeur constitutionnelle¹³³. Toutefois, cette règle a été interprétée pendant longtemps comme fondant le principe de responsabilité de l'Administration, mais pas la transparence de son fonctionnement. L'Administration reposait sur le secret, au nom de la préservation des intérêts du service »¹³⁴.

Rappelons que les agents publics et fonctionnaires sont soumis à un statut général de la fonction publique composé de quatre lois¹³⁵, incluant des obligations strictes que doivent respecter les agents publics. Celles-ci entrent directement en conflit avec le droit d'alerter et freinent son exercice. Rappelons que ce droit d'alerter des agents publics est intervenu tardivement en France. Éric Alt a déclaré à ce propos « La plupart des soixante pays dotés d'un droit d'alerte ont d'abord protégés les agents publics. La France fait le choix contraire, en organisant d'abord la protection des salariés du privé, et plus tard, celle de la fonction publique » 136.

133 Article 15 DDHC : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

134 G. DEVERS, La protection du lanceur d'alerte par la jurisprudence, Tim Buctu Editions, 2015, p. 71-171

135 Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (loi dite Le Pors), loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

136 E. ALT, « Lanceurs d'alerte : un droit en tension », JCP, 20 octobre 2014 n°43, doct. 1092, p.1925

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Les premières dispositions protégeant les agents publics ayant alerté sont apparues en 2005. La loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 (en matière d'harcèlement moral), la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 (en matière de discrimination en raison du sexe) et la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 (en matière d'harcèlement sexuel) ont reconnu la possibilité à un fonctionnaire de témoigner ou relater des comportements et de ne subir aucune mesure de représailles.

Récemment, la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie politique a introduit une protection pour les fonctionnaires qui signalent des faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts de membres du gouvernement, d'élus et de hauts fonctionnaires. La loi du 20 avril 2016 a complété ce dispositif en l'étendant à tout conflit d'intérêts constaté.

Une innovation est apparue avec la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière puisqu'elle a créé l'article 6 ter A au sein de la loi du 13 juillet 1983. Elle a introduit une protection générale des fonctionnaires lanceurs d'alerte (incluant tous les agents publics) qui relatent ou témoignent, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont ils auraient eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. Selon Jean-Philippe Foegle et Stephen Pringault « Cette nouvelle disposition constitue indéniablement un progrès, en ce qu'elle permet aux lanceurs d'alerte d'exercer leur « droit » d'alerter »¹³⁷.

Le dernier texte à introduire une protection pour les lanceurs d'alerte est la loi du 16 avril 2013 (loi Blandin) permettant à toute personne (incluant les agents publics) de dénoncer des faits portant sur des risques sanitaires et environnementaux graves.

Au-delà de toutes ces nouvelles législations, l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 énonce que « La collectivité publique est tenue de protéger le fonctionnaire contre les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée. Elle est tenue de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté ». Cet article a été récemment modifié par la loi n°2016-483 du 20 avril 2016.

Ainsi, en cas de licenciement-sanction ou de mesure de représailles, l'agent public devra saisir le Tribunal administratif d'un recours en plein contentieux afin d'annuler la décision de l'Administration et d'obtenir la réparation financière du préjudice subi.

137 JP FOEGLE et S. PRINGAULT, « Les lanceurs d'alerte dans la fonction publique », Revue AJDA n°39, Dossier Les lanceurs d'alerte, 24 novembre 2014, p. 2256-2261

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Malgré cette ferveur normative du droit d'alerte dans la fonction publique, subsiste un droit inachevé et lacunaire dans son champ matériel et dans les canaux existants permettant d'accueillir une alerte ¹³⁸ . L'inaboutissement émane de deux éléments conséquents. En premier lieu, un empilement de textes dans différents domaines est intervenu alors « qu'une seule disposition générale prévoyant la possibilité de lancer une alerte dans un intérêt public » aurait eu un meilleur accueil¹³⁹. En second lieu, les obligations statutaires auxquelles sont assujettis les agents publics ont été insuffisamment appréhendées par le législateur, créant invariablement une incompatibilité avec les lancements d'alerte. Pourtant, la Cour européenne a relevé que « l'intérêt de l'opinion publique pour une certaine information peut parfois être si grand qu'il peut l'emporter même sur une obligation de confidentialité imposée par la loi » 140 . Faisant dire à Jean-Philippe Foegle qu'« un salarié, un journaliste, un fonctionnaire, un militant ne devrait pas être sanctionné pour avoir enfreint une obligation de confidentialité ou pour avoir publié des documents obtenus de manière illégale »¹⁴¹.

La première des obligations à laquelle est astreint l'agent public est l'obéissance hiérarchique. Elle impose à l'agent de respecter et se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique (art. 28 de la loi du 13 juillet 1983). Toutefois, la célèbre jurisprudence Langneur reconnaît que si l'ordre est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement l'intérêt public, l'agent peut être en droit de désobéir¹⁴². Pour que cette exception s'applique, le juge administratif a imposé la réunion de deux critères : un acte illégal et nuisible à un intérêt public¹⁴³.

Les agents militaires ont également la possibilité de désobéir. Ce principe qui veut qu'un militaire a l'obligation de désobéir à un ordre manifestement illégal a été conceptualisé sous l'expression « baïonnettes intelligentes » puis consacré dans différents textes dont l'article 33 du Statut de la Cour pénale internationale, l'article L.4122-1 du Code de la Défense et l'article 122-4 du Code pénal¹⁴⁴.

Le droit de réserve est également une obligation à laquelle l'agent public est astreint.

138 Voir Section 2, Paragraphe I, A, 1

139 L. RAGIMBEAU, « La liberté d'expression des agents publics : l'exemple du lanceur d'alerte », RFDA n°5, septembre-octobre 2015, p. 979-982

140 CEDH, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c/ Moldavie, req. n°14277/04, §74

141 JP FOEGLE, « De Washington à Paris, la « protection en carton » des agents secrets lanceurs d'alerte », La Revue des droits de l'homme, Actualités droits-libertés, 4 juin 2015, p. 11-23

Voir en ce sens : CEDH, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire c/ France, req. n° 29183/95 ; CEDH, 4e Sect., 7 juin 2007, Dammann c/ Suisse, req. n° 77551/01 ; CEDH, 2e Sect., 28 juin 2011, Pinto Coelho c/ Portugal, req. n° 28439/08.

142 CE, 10 novembre 1944, Sieur Langneur, Lebon p.248

143 CE, 27 mai 1949, Dame Arasse, Rec. CE 1949, p. 249 ; CE, 11 février 1949, Hubert, Rec. CE 1949, p. 73. Le juge interprétant, ainsi, ce droit de désobéir de manière restrictive.

144 Art. 122-4 al 2 du Code pénal : « N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

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Cette obligation est une création prétorienne (Conseil d'État, 11 janvier 1935, Bouzanquet) et interdit au fonctionnaire d'exprimer ses opinions personnelles à l'intérieur ou à l'extérieur du service, si ses propos entravent le fonctionnement du service ou jettent le discrédit sur l'Administration. Cette obligation implique que le fonctionnaire s'exprime avec mesure, prudence et modération, ce qui peut entrer en conflit avec sa liberté d'expression¹⁴⁵.

Même si la tendance évolue¹⁴⁶, le juge administratif a une interprétation très stricte de cette obligation, d'autant plus lorsque le fonctionnaire émet des critiques en dehors de l'Administration. Cette lecture faite par le juge va dans le sens voulu de la Cour européenne des droits de l'homme soulignant « la légitimité pour l'État de soumettre ses agents à une obligation de réserve » (CEDH, 9 juillet 2013, Di Giovanni c/ Italie, n°51160/06).

Le secret professionnel est une autre obligation qui entrave le déclenchement d'une alerte (art. 26 al 1 de la loi du 13 juillet 1983). L'obligation est faite à tout agent public de ne pas divulguer des renseignements confidentiels sur des personnes ou des intérêts privés recueillis dans l'exercice de ses fonctions. Le manquement à l'obligation peut être pénalement sanctionné par l'article 226-13 du Code pénal. Il existe cependant une dérogation (à travers un canal d'alerte à la disposition de tout fonctionnaire) : un agent, ayant connaissance dans l'exercice de ses fonctions d'un crime ou d'un délit, doit en informer le procureur de la République (article 40 al 2 du CPP).

L'obligation de discrétion professionnelle limite également le droit d'alerte de l'agent public (article 26 al 2 de la loi du 13 juillet 1983). Le fonctionnaire doit rester discret pour tous les faits, informations ou documents dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Le fonctionnaire ne peut être délié de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont il dépend. Contrairement à l'obligation de secret professionnel, tout manquement à l'obligation de discrétion n'est pas pénalement sanctionné. Cependant, en cas de non-respect, l'agent est passible de sanctions disciplinaires.

145 Le 24 avril 2016, le Général Bertrand Soubelet a perdu son poste de commandant de la gendarmerie au motif qu'il était sorti de son devoir de réserve en publiant un livre très critique sur l'état du pays, intitulé Tout ce qu'il ne faut pas dire.

146 Conseil d'Etat, 12 janvier 2011, M. Matelly n° 338461 : M. Matelly, chef d'escadron de la gendarmerie nationale, avait intégré un laboratoire français étudiant les questions de sécurité. Dans le cadre de ces travaux scientifiques, il publia, dans une revue spécialisée, un article dans lequel il critiquait le rapprochement de son institution avec la police, au moment même où l'organisation des deux grands services français dédiés à la sécurité publique était en débat devant le Parlement. Il avait également émis des critiques dans un article publié sur le site internet Rue 89 et dans une émission radio.

Pour la DGGN, l'officier avait exprimé « une désapprobation claire vis-à-vis de la politique conduite par le gouvernement » et outrepassé « l'exigence de loyalisme et de neutralité liée à son statut militaire ». Il fera l'objet, par un décret du 12 mars 2010 du Président de la République, d'une mesure de radiation. Mais le Conseil d'Etat annula le décret. Reconnaissant que l'attitude du requérant était fautive, il va considérer que la sanction infligée était disproportionnée au regard de la critique émise qui n'avait pas de caractère polémique.

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Ces deux dernières obligations ont récemment donné corps aux limites du droit d'alerte d'un agent public. En l'espèce, un commandant de police, Philippe Pichon, avait alerté en 2007 sa hiérarchie sur les dysfonctionnements du fichier STIC « Le Système de Traitement des Infractions Constatées »¹⁴⁷. Il recense plus de cinq millions d'identités alors que selon la CNIL il serait rempli d'erreurs et de données obsolètes. Pour signaler les dysfonctionnements, Pichon communiqua à un journaliste les informations inscrites concernant deux personnalités (Johnny Hallyday et Jamel Debbouze). Il fut mis en examen pour violation du secret professionnel (art. 226-13 du Code pénal) et condamné par le tribunal correctionnel à 1 500 euros d'amende avec sursis. Son avocat déposa une QPC devant cette même juridiction faisant valoir l'imprécision de la notion « d'information à caractère secret » tel que défini par l'article 226-13 du Code pénal. La Cour de cassation refusa de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel évaluant qu'elle n'était pas suffisamment sérieuse et que le délit de violation du secret professionnel était défini de manière claire et précise, ne portant pas ainsi atteinte au principe de légalité des délits et des peines (Cass, crim, 5 septembre 2012, n°12-90-045, arrêt n°4881). Ayant manqué à son obligation de discrétion professionnelle, il fut suspendu de ses fonctions en 2008 par le Ministère de l'intérieur. La Cour administrative d'appel de Paris, le 16 juin 2013, a confirmé cette sanction disciplinaire de mise à la retraite de Philippe Pichon. Lors du pourvoi en cassation devant le Conseil d'État, son avocat déposa également une QPC sur la base de l'article 26 al 2 de la loi de 1983 (obligation de discrétion professionnelle), estimant que son périmètre était flou et son étendue imprécise. Le Conseil d'État refusa de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel au motif qu'elle n'était pas suffisamment sérieuse (Conseil d'État, 5 février 2014, n°371396, Philippe Pichon). Ce refus de transmettre (et ainsi d'établir les prémices d'un véritable statut constitutionnel pour les fonctionnaires lanceurs d'alerte) apparaît « comme une occasion manquée d'élever au niveau constitutionnel le débat »¹⁴⁸.

Commentant la décision du Conseil d'État, Serge Slama et Jean-Philippe Foegle ont relevé qu'il « s'est contenté de rappeler le contenu de la disposition critiquée [...] et ajoute seulement, en guise de garantie, que dans le cas où une autorité hiérarchique sanctionne un fonctionnaire au titre d'un manquement à l'obligation de discrétion professionnelle [...], une telle sanction est soumise au contrôle du juge de l'excès de pouvoir »¹⁴⁹. Cependant, si une

147 Créé par un décret du 5 juillet 2001, le STIC, valable pour les mineurs et majeurs, contient des informations (identité, photo, domicile, filiation, etc.) recueillies au cours des enquêtes de flagrance, préliminaires ou commissions rogatoires. Les victimes voient leur identité relevée.

148 JP FOEGLE ET S. SLAMA, « Refus de transmission d'une QPC sur la protection des fonctionnaires lanceur d'alerte », Revue des droits de l'Homme, mis en ligne le 14 mars 2014, p. 13-16 (consulté le 20 avril 2016) https://revdh.revues.org/628

149 Ibidem p. 12-16

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sanction est soumise au juge de l'excès de pouvoir, il faut converger cette position du Conseil d'État avec sa jurisprudence Dahan¹⁵⁰, dans laquelle il énonce un principe nouveau « qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes ». Par cette décision, le juge administratif peut désormais apprécier la proportionnalité de la sanction infligée par l'Administration à la gravité des faits. Relevant du pouvoir discrétionnaire de l'Administration, le juge refusait, auparavant, de contrôler la sanction. Avec cette nouveauté, le juge administratif a la capacité d'exercer un contrôle plus approfondi sur la sanction infligée et de faire découler de son analyse une jurisprudence sévère ou non à l'égard des fonctionnaires lanceurs d'alerte. Selon Laure Ragimbeau « Il serait souhaitable que le juge se saisisse de cet outil pour rendre d'avantage intelligible sa position sur cette question et donner progressivement corps à une jurisprudence stabilisée »¹⁵¹.

Ainsi, le rôle du juge est considérable, puisqu'à lui de perfectionner le statut des lanceurs d'alerte dans la fonction publique. À l'heure actuelle, on relève des réticences de sa part. L'interprétation qu'il a de la notion de bonne foi en est un bon exemple. Selon le juge, à la suite de révélation faisant état de harcèlement, la sanction infligée est légale si les faits sont inexacts et ce indépendamment de sa bonne ou mauvaise foi¹⁵².

La récente étude du Conseil d'État portant sur le bilan critique du droit d'alerter en France propose de « compléter le pouvoir d'injonction du juge administratif en prévoyant explicitement, dans les dispositions législatives applicables au secteur public, qu'il pourra enjoindre à l'Administration de réintégrer effectivement l'agent public dont le licenciement, le non-renouvellement de contrat ou la révocation a été regardé comme une mesure de représailles prise à raison d'une alerte » (proposition 13)¹⁵³.

150 Conseil d'Etat, Assemblée plénière, 13 novembre 2013, n°347704, Dahan, Lebon P.279, Considérant 5

151 L. RAGIMBEAU, « La liberté d'expression des agents publics : l'exemple du lanceur d'alerte », RFDA n°5, septembre-octobre 2015, p. 982-982

152 Conseil d'Etat, 21 février 2013, n°344462. La Cour de cassation a une position inverse puisqu'elle estime que relater des faits inexacts ne saurait suffire à justifier une sanction disciplinaire (Soc, 27 octobre 2010, n°08-44.446, RJS 2011. 32, n°11).

153 Etude Conseil d'Etat « Etude sur le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger », La Documentation Française, adoptée par l'Assemblée plénière le 25 février 2016

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