INTRODUCTION
Le besoin de protection des intérêts
économiques et individuels, la nécessité d'attirer les
investisseurs et partenaires économiques dans la Sous-région
a amené le législateur Ohadien à encadrer un droit
pénal des affaires à travers les différents actes
uniformes qui y sont en vigueur tout en laissant le soin à
chaque Etat-partie d'organiser la répression des
différentes incriminations.
La responsabilité pénale n'échappe
pas au droit des affaires, la faute demeurant le principal fondement
de cette responsabilité, ainsi nous gloserons dans cette
pièce introductive de la problématique(A) ; des
hypothèses (B) ; de l'intérêt du sujet (C) ;
des méthodes de recherche (D) ; de la délimitation
; et enfin de l'annonce du plan (F).
A. PROBLEMATIQUE
Le droit pénal des affaires de l'OHADA est
marqué par une option qui, même si elle paraît assez
originale, n'en recèle pas moins quelques incohérences du point
de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle
apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie
méthodique de réaction anticriminelle», il est
difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa
structure que sont le phénomène criminel et la réponse de
politique criminelle à une logique différente1(*).
Telle est cependant la stratégie qui a
été adoptée par le législateur de l'OHADA pour
venir à bout de la délinquance d'affaire. Celle-ci a
consisté à harmoniser2(*) les infractions d'affaires dans l'espace communautaire
et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement
les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait
résulter une certaine hétérogénéité
des sanctions qui seront déterminées par les Etats.
A côté de l'extension des pouvoirs des
associés (droit à l'information renforcé), on note un
contrôle de l'exécution du contrat de société par
des organes extérieurs professionnalisés.
Il faut se remémorer que les documents comptables ont
pour vocation de renseigner les associés et les créanciers
réels ou potentiels de la société ; c'est dans cette
optique qu'est organisé un droit comptable imposé aux
commerçants. Ainsi, dans la perspective d'un contrôle efficace,
l'Acte uniforme a organisé la profession de commissaire aux comptes,
à l'instar de ce qui était déjà prévu dans
les Etats de l'UDEAC3(*)
(article 695 et suivants de l'AUSC).
Les S.A. doivent obligatoirement désigner un
commissaire aux comptes titulaire et un commissaire aux comptes
suppléant nommés pour deux exercices (article 694 de l'AUSC). Les
S.A. faisant publiquement appel à l'épargne doivent, quant
à elles, désigner deux commissaires titulaires et deux
suppléants (article 720 de l'AUSC).
La même obligation est désormais imposée
par l'article 376 de l'AUSC à certaines S.A.R.L. : celles ayant un
capital social supérieur à dix millions (10.000.000 F CFA), ou
qui ont un chiffre d'affaire annuel supérieur à deux cent
cinquante millions (250.000.000 F CFA), ou qui ont un effectif permanent
supérieur à 50 personnes. En revanche, la présence des
commissaires aux comptes dans les sociétés de personnes n'est pas
exigée, mais l'Acte uniforme prévoit que les associés qui
exercent leur droit de communication peuvent, pour mieux s'éclairer, se
faire assister par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes (article
289 de l'AUSC).
Les commissaires aux comptes ont une mission bien
précise, qu'ils exercent sans complaisance, en toute
indépendance4(*), de
manière à provoquer la sanction des auteurs
d'irrégularités.
La troisième partie de l'Acte uniforme traite des
infractions pénales spécifiques aux sociétés
commerciales5(*). Le premier
mérite du législateur OHADA est justement cet effort de
systématisation donnant ainsi au droit pénal des
sociétés une idée directrice.
Mais il faut reconnaître que l'unité des textes
d'incrimination n'est pas achevée. Le législateur africain n'a
pas érigé en infractions un certain nombre de prescriptions
parfois visées par l'Acte uniforme lui-même. Dès lors, il
est permis de se demander si, à côté des incriminations
prévues, les législateurs nationaux pourront en consacrer
d'autres. La réponse affirmative semble ne pas faire de doute. En effet,
l'alinéa 2 de l'article 5 du Traité OHADA dispose seulement que
«Les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incriminations
pénales»6(*). Ce qui signifie qu'ils peuvent ne pas en inclure
et chaque législateur national en aurait institué. Du moment
où l'Acte uniforme en contient, ces dispositions doivent être
comprises comme le «minimum commun» aux Etats parties
qu'aucun législateur national ne saurait entamer en
dépénalisant sur son territoire des comportements saisis par
l'Acte uniforme6(*).
Il faut par ailleurs préciser que l'Acte uniforme s'en
tient aux règles pénales de fond. Tout au plus au détour
de quelque article est-il fait allusion à certaines règles de
procédure pénale. Il en est ainsi singulièrement de la
prescription (articles 164,170, 727 et 743 de l'AUSC). Lorsque l'action en
responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée sur
un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Il faut en
déduire que lors que le fait dommageable ne constitue pas une infraction
pénale, la prescription est de 3 ans. Dans le cas où il s'agit
d'une infraction pénale, il faut distinguer deux
hypothèses : si le fait dommageable constitue un délit ou
une contravention, la prescription est de trois ans. ((*)8) Dans les autres cas, elle se
prescrit par trois ans((*)9). Cela dit, toute procédure pénale
demeure donc régie par la législation propre à chaque
pays.
Enfin, à la différence de certaines
législations pénales((*)10) l'Acte uniforme n'a pas consacré la
responsabilité pénale des personnes morales.
Dans le cadre ainsi délimité, le
législateur africain, avec une méthodologie particulière
pour répondre au souci de l'intégration, s'est servi, de
manière assez classique, d'un critère temporel pour fixer les
comportements répréhensibles. Ainsi, pré voit-il, des
infractions relatives à la constitution, au fonctionnement et à
la dissolution des sociétés commerciales.
Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent
facilement à des actes d'aliénation du patrimoine social, le
législateur a prévu tout un système de contrôle de
sa gestion. C'est ainsi que l'article 694 de l'AUSC précise que
« le contrôle est exercé dans chaque
société anonyme par un ou plusieurs commissaires aux
comptes »7(*). Toutefois, ces commissaires aux comptes ne
peuvent exercer leur fonction au mépris d'incompatibilité. En
effet, l'Acte uniforme interdit à certaines personnes de devenir
contrôleur de la société, par exemple les apporteurs en
nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces
personnes, etc.
L'article 898 de l'AUSC condamne tout individu qui, en son nom
personnel ou à titre d'associé d'une société de
commissaires aux comptes, aura sciemment accepté, exercé ou
conservé les fonctions de commissaires aux comptes nonobstant les
incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les
incompatibilités et non les incapacités. L'infraction suppose que
l'acceptation, l'exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en
connaissance de cause. La prescription de l'action publique part du jour de la
cessation des fonctions ou du moment où prend fin la cause
d'incompatibilité((*)11)
Hormis ces infractions relatives aux incompatibilités,
le législateur « ohadien », à
travers le titre 5, aborde la question du contrôle sous un double
aspect : d'une part la répression des infractions au
contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui
constituent alors un obstacle à ce contrôle, d'autre part les
infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans
l'exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d'un refus
de contrôle((*)12)
Eu égard à ce qui précède, nous
nous posons la question de savoir :
· En quoi consiste explicitement le droit pénal
des affaires issu de l'OHADA ?
· Quelles sont, de façon détaillée,
les infractions susceptibles d'être commises contre les commissaires aux
comptes et celles susceptibles d'être commises par ces derniers ?
· Et comment sont-elles réprimées en
droit OHADA?
C'est sur ces interrogations que nous allons
réfléchir et donner des réponses qui puissent nous aider
à élargir notre savoir juridique.
B. Hypothèses
Dans le langage courant, le terme hypothèse
évoque la présomption que l'on peut construire autour d'un
problème donné. Pour R. ROZSOHAZY, «
l'hypothèse cherche à établir une vision provisoire
du problème soulevé en évoquant la relation
supposée entre les faits sociaux dont le rapport constitue le
problème et en indiquant la nature de ce
rapport ».((*)13)Le droit pénal des affaires issu de l'OHADA
consiste à harmoniser les infractions d'affaires dans l'espace
communautaire et à laisser le soin aux Etats parties de
déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette
option pourrait résulter une certaine
hétérogénéité des sanctions qui seront
déterminées par les Etats.
Hormis les infractions relatives aux incompatibilités
prévues à l'article 898 de l'AUSC, le législateur
« ohadien », à travers le titre 5 de la
3e partie dudit AUSC, aborde la question du contrôle sous un
double aspect : d'une part la répression des infractions au
contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui
constituent alors un obstacle à ce contrôle, d'autre part les
infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans
l'exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d'un refus
de contrôle.
L'obstacle au contrôle est donc le fait des dirigeants
sociaux. En effet, « désireux d'écarter un
contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils
ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre
obstacle de manière plus ou moins directe ». C'est ainsi
qu'ils peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une fois
qu'ils les ont désignés, ne pas les convoquer aux
assemblées d'actionnaires. Ils peuvent également faire obstacle
à leurs vérifications ou leur refuser la communication de
documents. Ainsi, l'obstacle au contrôle est réprimé par le
législateur OHADA aux articles 897 et 900 de l'AUSC.
Par ailleurs, le commissaire aux comptes peut violer ses
obligations professionnelles et tomber ainsi sous le coup des incriminations
prévues à l'article 899 de l'AUSC, par action en donnant ou
confirmant « des informations mensongères sur la situation
de la société » ou par omission, en ne
révélant pas « au ministère public les faits
délictueux dont il aura eu connaissance ».
C.
Intérêt du sujet
Ce travail présente un intérêt majeur pour
tous les praticiens du droit (juges, avocats, conseillers juridiques, etc.) et
pour tous les étudiants en droit et même les enseignants du droit
car il s'agit d'une recherche sur une matière jusque-là
ignorée de notre droit positif. Il revêt encore un
intérêt indéniable dans la mesure où il est de
nature à dissuader certains auteurs de la commission d'actes
malveillant favorisant ainsi dans le monde des affaires notamment dans
l'espace ohada , un climat social non favorable et, une
insécurité certaine . Ce travail leur permettra de
s'imprégner des notions du droit pénal des affaires que le droit
OHADA a introduit dans notre arsenal juridique, et surtout de celles relatives
aux infractions liées au contrôle de la gestion des
sociétés.*
D.
Méthodes de recherche
Les méthodes en sciences sociales sont aussi
nombreuses que divergentes. Elles se sont soit succédées
dans le temps, soit élaborées de façon concomitante.
La méthode est l'ensemble des opérations
intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à
atteindre les vérités qu'elle poursuit afin de la
démontrer et de les vérifier. ((*)14) c'est à juste
titre que B. VERHAEGEN soutient « qu'il n'existe pas,
même à l'égard d'un objet spécifique comme
la ville, une méthode universelle applicable en tous temps et
en tous lieux(...) en effet, il est vrai que chaque objet de
connaissance informe et conditionne la méthode. Mais il est
également vrai que la méthode se transforme et s'ajoute
constamment au cours même de son application »((*)15)
Pour la réalisation de ce travail nous nous
sommes servis de :
· La méthode juridique qui est entendu comme
celle exégétique autrement appelée casuistique ou
dogmatique et normative car elle pose ou donne des normes.
Pour sa part le professeur Jacques Djoli le
définit comme celle qui consiste à exposer , analyser des
textes de loi, divers documents relatifs à la matière en
cherchant sans cesse le droit posé, applicable en cas
d'espèce.((*)16)
· La technique documentaire qui nous a
aidés dans la recherche des solutions à notre
problématique dans des différents ouvrages qui cadrent avec notre
sujet.
E.
Délimitation du sujet
Restreindre son champ d'investigation ne devrait pas
être interprété comme une attitude de faiblesse ou
de fuite de responsabilité mais, bien au contraire , comme une
contrainte de la démarche scientifique.((*)17) De même ROZSOHAZY
élucide que toute démarche scientifique procède fatalement
par un découpage de la réalité. Il n'est pas possible
d'étudier, de parcourir tous les éléments influents
jusqu'aux extrêmes limites de la terre et jusqu'au début
des temps ».((*)18) Délimiter bien son travail, permet au
chercheur de travailler en profondeur au lieu d'être superficiel.
La délimitation de notre sujet est double. Sur le plan
territorial, tout l'espace OHADA en général et la
République Démocratique du Congo en particulier constituent le
cadre de nos investigations. Nous tenons à préciser
qu'aujourd'hui 16 Etats sont membres de l'OHADA : Bénin, Burkina
Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'ivoire, Gabon,
Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger,
Sénégal, Tchad, Togo. La République Démocratique du
Congo a, depuis le mercredi, 27 juin 2012, transmis au Sénégal,
pays dépositaire de ladite organisation((*)19), ses instruments d'adhésion.
Conformément au traité portant OHADA, la RDC a, dès cet
instant, 60 jours pour la mise en application sur son territoire dudit
traité et des actes uniformes de l'OHADA((*)20). Donc, c'est probablement vers ce mois de
septembre que l'adhésion de la RDC à l'OHADA sera effective.
Sur le plan temporel, nos recherches se sont étendues
à partir de l'année 1997 jusqu'à l'année 2012
étant donné que c'est en date du 17 avril 1997 qu'est
entré en vigueur l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique, le principal texte légal en rapport avec notre sujet.
Il s'agit d'un texte qui, depuis son entré en vigueur jusqu'à ce
jour, n'a encore subi aucune révision.
F. Annonce du plan
Hormis l'introduction et la conclusion, d'une manière
sommaire, notre travail se présente de la manière
suivante :
· CHAPITRE I. OBSERVATIONS SUR LE DROIT PENAL
DES AFFAIRES DE L'OHADA
· Section1. La responsabilitépénale en
Droit pénal des Affaires
OHADA
· Section 2. L'harmonisation des infractions
· Section 3.
L'hétérogénéité des sanctions
· CHAPITRE II. MISSIONS DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES EN DROIT OHADA
· Section 1. Les missions des commissaires aux comptes
· Section 2. Les suites du contrôle des
commissaires aux comptes
· Section 3. Etude détaillée des missions
des commissaires aux comptes en droit OHADA
· CHAPITRE III. GLOSEDES INFRACTIONS
SUSCEPTIBLES D'ETRE COMMISES CONTRE ET PAR LES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
· Section 1. Les infractions susceptibles d'être
commises contre les commissaires aux comptes (l'obstacle au contrôle)
· Section 2. Les infractions susceptibles d'être
commises par les commissaires aux comptes (le refus de contrôle).
Chapitre I. OBSERVATIONS SUR LE
DROIT PENAL DES AFFAIRES DE L'OHADA
Le droit pénal des affaires de l'OHADA est
marqué par une option qui, même si elle paraît assez
originale, n'en recèle pas moins quelques incohérences du point
de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle
apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie
méthodique de réaction anticriminelle», il est
difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa
structure que sont le phénomène criminel et la réponse de
politique criminelle à une logique différente((*)21) .Telle est cependant la
stratégie qui a été adoptée par le
législateur de l'OHADA pour venir à bout de la délinquance
d'affaire. Celle-ci a consisté à harmoniser ((*)22)les infractions d'affaires
dans l'espace communautaire (section 2) et à laisser le soin aux Etats
parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables.
De cette option pourrait résulter une certaine
hétérogénéité des sanctions qui seront
déterminées par les Etats (section 3) dont découle la
responsabilité pénale (section 1)
Section I : LA RESPONSABILITE PENALE EN DROIT
PENAL DES AFFAIRES OHADA.
De manière liminaire mais profondamentale, le
droit pénal ou droit criminel est l'ensemble de règles
juridiques de fond et de forme organisant la réaction de
l'Etat à l'encontre des délinquant et des infractions.
A côté de ce droit commun se situe un
autre plus spécial, en raison des caractères
spécifiques qui le composent, à savoir les relations
complexes qui s'établissent entre personnes morales et personnes
physiques , homme d'affaires et simple particuliers, employeur et
employé : c''est le droit pénal des affaires. Pour sa
part le professeur MUANDA, le droit pénal des affaires est un
droit spécial aux affaires..., c'est le droit pénal
spécial applicable aux principales opérations
d'affaires.((*)23)
Aussi bien, le besoin de protection des
intérêts économiques et individuels, la
nécessité d'attirer les investisseurs et partenaires
économiques dans la sous-région a amené le
législateur Ohadien à encadrer un droit pénal des
affaires, à travers les différents Actes Uniformes qui y
sont en vigueur et en laissant le soin à chaque pays membre
d'organiser la répression des différentes infractions.
La responsabilité pénale n'échappe
pas au droit des affaires , la faute demeurant le fondement principal
de cette responsabilité ; c'est ainsi que nous examinerons ce
droit commun de la responsabilité pénal en droit des
affaires. (§.1.) et le particularisme de la responsabilité
pénale en droit des affaires OHADA. (§.2).
§.1. Le Droit Commun de la Responsabilité
Pénale dans le Droit Pénal des Affaires.
Sous cette rubrique nous gloserons de manière
successive des éléments constitutifs de la
responsabilité pénale (A), ainsi que les
éléments affectant la responsabilité
pénale(B).
A. ELEMENTS CONSTITUTIFS DE LA RESPONSABILITE
PENALE.
Pour parler aisément de la responsabilité
pénale, il faut que ses éléments constitutifs soient
réunis, c'est ainsi, pour qu'une infraction soit constituée,
il faut en principe un élément légal (1) et un
élément matériel (2) Lesquels forment c'est ce
qu'on appelle « élément
objectif » ; et un élément moral (3).
Doctrinalement appelé « élément
subjectif ».
1. Elément légal
L'élément légal suppose la
définition ou la détermination des incriminations par la
loi. Il découle du principe de la légalité des
délits et des peines que la première condition
d'existence de l'infraction est la loi violée.
Sans reprendre ici les nombreuses discussions
terminologiques auxquelles cette matière a donné lieu,
nous considérons que l'élément légal de
l'infraction comprend d'une part, comme le démontre L.JIMENEZ DE
ASUA « l'anti juridicité » ((*)24)et d'autre part, le
fait qu'il soit passible d'une peine prévue par la loi, qui
sont les deux pôles de droit pénal.
Une fois cette double condition remplie, l'exigence de
l'élément légal se révèle encore
négatif lorsque surgit une cause de justification qui rend
l'acte conforme à la loi.
2. Elément matériel
Pour éviter les procès de tendance et
d'opinion et donc arbitraire, toute infraction pour être objectif
et faire l'objet des poursuites doit être
révélée à l'extérieure par un fait
matériel objectivement constatable, la simple pensée
infractionnelle ne suffit guère, il faut la déduction de
l'incrimination par un élément ; c'est
élément est matériel.
Dans une perspective extensive, l'élément
matériel de l'infraction comprend tout ce qui se rattache
à la réalisation de l'infraction à l'exception de
l'élément moral ((*)25)car dit le Professeur NYABIRUNGU la loi ne
secrète ni les reins ni le coeur. Elle attend pour intervenir,
que la résolution criminelle se manifeste par des actes
extérieurs. L'élément matériel, c'est le fait
extérieur par lequel l'infraction se révèle et, pour
ainsi dire prend corps.((*)26) Le droit pénal requiert
l'accomplissement d'un acte, c'est -à-dire une réalisation,
une manifestation, je dirais mieux un événement dans le
monde extérieur, car sont donc en principe exclues les
pensées e t les opinions car la criminalité dite
intellectuelle reste non punissable.
Pour nous en effet, l'élément
matériel doit consister à un fait ou un amas de faits
générateurs d'habitudes ; aussi variable que les
infractions sont multiples en droit des affaires. En fait lorsqu'on
parle de l'élément matériel, l'on fait allusion au
mode d'exécution, aussi l'élément matériel
d'une infraction peut être une action (Commission ou infraction
de commission) ou une abstention (infraction d'omission).((*)27)
L'élément matériel d'une infraction
peut être un acte positif accomplis dans un but contraire
à l'intérêt de celle-ci et dans un
intérêt personnel (comme abus de biens sociaux ou de
crédit de la société par les dirigeants.)
L'élément matériel peut être
aussi un comportement négatif (comme le défaut
d'immatriculation ou défaut d'inscription qui consiste à ne
accomplir les formalités requises). Mais les
éléments objectifs seuls ne sont pas suffisant à
l'accomplissement de l'infraction s'ils ne sont pas adjoint de
l'élément moral ou intentionnel mieux intellectuel.
3. Elément moral
Bien qu'aucun texte légal n'en ait
expressément consacré l'exigence, il est traditionnellement
admis en droit Congolais qu'il ne saurait y avoir d'infraction
purement matérielles, c'est-à-dire d'infractions qui
existeraient par le seul fait qu'ait été
matériellement accompli un acte interdit par la loi. Aux
éléments légal et matériel
(élément objectif), il convient dès lors
d'ajouter un troisième
élément « subjectif » :
élément moral à l'absence du quel toute forme de
condamnation pénale peut apparaitre radicalement injuste, voir
inutile.((*)28)
Pour que l'agent réponde de l'infraction dit le
professeur NYABIRUNGU, il ne suffit pas d'établir
l'élément légal et matériel , ni même
établir son imputabilité , il faut encore prouver
l'élément moral, c'est -à-dire la faute ,
l'état d'âme, la tournure d'esprit, socialement
répréhensible même moralement qui aura
accompagné et caractérisé son activité
délictueuse.((*)29)
En droit pénal des affaires pour qu'une infraction soit
constituée, il ne suffit pas que l'agent en soit l'auteur
matériel. L'acte n'est constitutif d'une infraction punissable
que s'il émane d'un commerçant, personne physique ou
morale ayant toutes ses facultés mentales. ((*)30); les peines seront
prononcées donc qu'à l'encontre des personnes
pénalement responsable.
Pour qu'il ait responsabilité pénale , il
faut donc qu'il y ait à la fois imputabilité et
culpabilité, l'infraction ici peut être intentionnelle ou
non intentionnelle.
Elle est intentionnelle lorsqu'elle requiert chez l'agent
l'intention de commettre l'acte. Cette infraction suppose que
l'auteur ait voulu un résultat et qu'il agisse en vue de ce
résultat, c'est le cas notamment de la distribution des dividendes
fictifs , l' infraction de simulation de souscription ou de versements, le
délit de publication de faits faux,...
Elle est par contre non intentionnelle lorsqu'elle est
indépendante de l'intention de l'auteur et est
réprimée en raison de la seule violation des dispositions
légales ; c'est le cas notamment des infractions relatives
à l'augmentation du capital, le délit de
négociations des titres, le délit d'émission,...
En conséquence , dès que les
éléments matériels d'une infraction sont
établis, il ne reste qu'à prouver que l'auteur a
volontairement commis les faits caractérisant les
éléments constitutifs de l'infraction. Et qu'ils les a
commis avec l'intention que ces faits auront pour conséquence
la réalisation de l'infraction.((*)31)
B. Les Eléments Affectant la
Responsabilité Pénale
A côté des éléments
matériels, intentionnel et légal de l'infraction, le droit
pénal a aussi prévu l'élément injuste de
l'infraction. ((*)32)
rentrent dans la catégorie d'élément injuste de
l'infraction toutes les causes qui altèrent partiellement ou
totalement l'infraction (1). Mais désormais, il existe aussi
des faits prévus mais qui ne rentrent pas dans la
catégorie d'élément injuste ; il s'agit des
causes d'aggravations de la responsabilité pénale. (2).
1. Les Causes de
l'Altération de la Responsabilité Pénale.
En fonction de l'intensité de ces causes sur la
responsabilité pénale, celle-ci peut disparaitre ou tout
simplement atténuée. Notons ava nt de continuer que dans
ce dernier cas, du fait des contraintes du droit des affaires, dans
le souci de préserver les intérêts des
créanciers. Les cas d'altération partielle sont
difficilement admissibles en l'espèce, c'est pourquoi seules les
premières causes évoquées seront
présentées ici.
Ainsi, l'infraction qui résulte de
l'exécution d'un ordre de la loi ne peut donner lieu à
aucune répression , car la responsabilité pénale ici
est absente. Cependant , pour qu'il ait absence de cette infraction,
deux conditions doivent au préalable être remplies,
à savoir :
- L'existence d'un ordre de la loi et exécution de
cet ordre conformément à la loi.
- L'ordre soit légitime.
2. Les Causes d'Aggravation de la
Responsabilité pénale
Les causes d'aggravation sont comme leur nom l'indique
, celle qui visent à augmenter la peine applicable à
l'infraction. Etant donné qu'il n'existe pas la loi sur la
répression des infractions contenues dans les Actes Uniformes
au Congo , à ce sujet nous trouverons lumière au code
pénal seul que nous pouvons résoudre ce problème,
nous n'examinerons que le cas de la récidive.
a. La RECIDIVE
La matière de récidive est une
matière complexes qui réunit , tant sur le plan pratique
que théorique certaines questions parmi les plus significatives
du droit pénal.
Bien que la récidive ne soit pas définie
par la loi, la doctrine enseigne qu'il s'agit selon TROUSSE de la
rechute dans l'infraction.((*)33), mais cette définition a
été complétée par la doctrine moderne , la
récidive est une rechute dans l'infraction dans les conditions
légalement déterminées, et après une ou
plusieurs condamnations coulées en force de chose jugée
.((*)34)
Ainsi dans le domaine des affaires un récidiviste
se verra retenu les sanctions comme la déchéance et la
fermeture de l'établissement. De ce qui précède force
est d'admettre que bien comportant des éléments du droit
pénal général, la responsabilité applicable en
droit des affaires se veut dans une certaine mesure spécifique,
voir particulière.
§.2. LE PARTICULARISME DE LA RESPONSABILITE PENALE
EN DROIT OHADA.
Le particularisme s'apprécie aussi bien au niveau
personnel (A) que matériel (B).
A. Au niveau personnel
Il est question ici de présenter les personnes
qui peuvent être poursuivies dans le monde des affaires. C'est
ainsi qu'on distingue ceux qui le sont à titre principal (1) et
ceux qui le sont à titre accessoire (2).
1. Les personnes poursuivies à titre
principal.
Leur culpabilité résulte d'un fait
personnel, on distingue l'auteur principal du complice.
a. l'Auteur
il est en principe admis que seules les personnes
physiques peuvent être délinquants, toute fois même
la responsabilité des personnes morales est discutée , et
même , de plus en plus retenues en droit positif d'autres pays
(c'est le cas de la France).
Pour les personnes physiques, le principe est que
seules les personnes physiques sont capables de délinquer car
ils sont dotées de volonté et intelligence et de ce
fait il encours des peines.((*)35)
Pour les personnes morales , jusqu'à une
période récente, le principe « societas delinquere
non potest » n'était pas discuté, et dans
beaucoup des pays, dont le nôtre et voire dans l'espace Ohada,
il est en vigueur. Il convient de noter qu'en droit Ohada la
responsabilité des personnes morales n'est pas de mise et s'il
y a un fait infractionnel qui font penser aux personnes morales seuls
les dirigeants, personnes physiques pourront pénalement
répondre.
Le droit Ohada préconise comme auteur
principal :
- le Commerçant personne physique ;
- le Commissaire aux comptes ;
- les dirigeants de la société.
b. La Complicité
La complicité est la modalité
atténuée de la participation criminelle ; les
complices d'une infraction sont ceux qui apportent à sa
réalisation une aide utile, mais non indispensable.((*)36) faute de la loi portant
répression des incriminations prévues aux Actes
Uniformes , seul le code pénal peut nous éclairer quant
à ce.
L'article 22 du Code Pénal livre I
détermine de manière limitative, les modes de
complicité, dont :
- Les instructions données pour commettre
l'infraction
- Laide accessoire apportée à la commission
de l'infraction
- Les moyens fournis et qui ont servis à la
commission de l'infraction
- Le fait de loger habituellement certaines
catégories des malfaiteurs.
Le droit Ohada préconise comme complice ,
principalement il s'agit des prête-nom, considéré
très souvent comme le complice, le banquier ; les
commerçant personnes physiques, le commissaire aux comptes et les
et les dirigeants sociaux sont selon les cas chacun en ce qui le
concerne de complicité.
2. Les Personnes poursuivies à titre
accessoire
On retiendra celles répondant d'actes posés
par des personnes dont elle sont civilement responsable , et le cas
du dirigeant de la personne morale.
a. Les personnes répondant d'actes, la
solidarité en matière d'amendes pénales.
Faute de la loi pénale portant répression en
RDC des infractions prévues dans les Actes Uniformes, nous
recourons à la loi Camerounaise n°2003/008 du 10 Juillet
2003 portant répression des infractions contenues des actes
Uniformes Ohada.
Si le prononcé de la sanction comporte des
peines pécuniaires (exemples : le commettant et son
préposé qui est condamné) celui qui répond
sur le plan civil des actes posés par d'autres sera
considéré comme la garantie civile du paiement des
amandes pénales prononcées contre celui dont il
répond((*)37)
(sous réserve que le commettant intente contre lui une action
récursoire). On voit là une ((*)38)atteinte au principe de la
responsabilité de la peine.
b. Le cas du dirigeant de la personne morale
S'agissant du dirigeant de la personne morale, il sera
poursuivi des actes posés dans l'intérêt de celui-ci
, car la personne morale est considérée comme
«fiction ». Ainsi, il sera d'abord responsable de la
violation des règlement propres à son entreprise , comme
l'établissement de la communication d'états financiers ne
représentant pas une image fidèle du patrimoine de la
société.((*)39)
Ensuite, il est responsable de tout manquement
d'ordre général commis dans son entreprise. Il convient de
relever que les ascendants, descendants et collatéraux du
commerçant ou de la société verront leur
responsabilité pénale engagée lorsque
l'intérêts des créanciers sera menacé suite
à leurs engagement frauduleux.((*)40)
Particulière au niveau personnel, la
responsabilité pénale en droit pénal des affaires
OHADA l'est sur le plan matériel.
B. Au domaine matériel
Le domaine se rapporte ici aux différentes
infractions que l'on retrouve en droit pénal des affaires ;
celui-ci sont reparties en trois groupes. Nous verrons d'abord les
incriminations liées à l''entrée à la vie
des affaires (i), ensuite celles relatives à la vie des affaires
(2), et enfin les incriminations de la sortie de la vie des
affaires(3).
1. Les incriminations liées à
l'entrée à la vie des affaires
Premièrement nous abordons ici les incriminations
que peut commettre une personne qui envisage d'ouvrir le commerce,
elle a des obligations à remplir pour que son commerce soit
exercé de façon légale notamment en ce qui concerne
les obligations se trouva nt au titre II de l'AUDCG, pour
l'immatriculation.
Tout commerçant qui ne remplit pas
régulièrement ses obligations de publicité
légale sera donc poursuivi pour les Chefs d'inculpation de
défaut d'inscription, défaut d'immatriculation , ou de
fraude.
En second lieu, le droit pénal OHADA recense les
infractions en matière des sociétés notamment
lors de leur constitution.
Nous citerons par exemple la simulation de
souscription ou de versement prévue à l'article 887
alinéa 3 de l'AUSGIE, la publication des faits faux (art 887 al.
3et 4) et nous citerons encore le délit d'émission. ((*)41) telles sont donc les
infractions fondant le particularisme du droit pénal des affaires
OHADA en matière de l'entrée à la vie des
affaires.
2. Les incriminations relatives à la vie
desaffaires
Concernant premièrement le commerçant,
l'art. 68 de l'AUDCG prévoit de retenir la responsabilité
pour l'infraction d'inscription frauduleuse d'une sûreté
mobilière ou portant sur des indications inexactes
données de mauvaise foi., l'Art 108 du même texte
prévoit l'infraction d'omission d'indication en tête de ses
bon de commande, factures et autre documents à caractères
financier ou commercial, de son numéro d'immatriculation au
RCCM ou de sa qualité de Locataire , Gérant pour
celui-ci.
Quant avec société commerciales en second
lieu, la responsabilité des responsables sera retenue pour des
infractions liées au fonctionnement de la société,
que sont la distribution des dividendes fictifs , abus de biens
sociaux et le délit de publication des comptes sociaux ne donnant
pas image fidèle de la société. (Art. 889, 890, 891
et de l'AUSCGIE).
Les infractions relatives au contrôle de la
société, que sont l'obstacle au contrôle ou refus
de communication des documents, obstacle à la
désignation ou à la convocation des commissaires aux
comptes, faits délicieux (Art. 897, 898, 899, 800 de l'AUSCGIE) en
matière de modification du capital , et celles relatives aux
assembles générales , celles relatives en cas d'appel
public à l'épargne.
Après cette monographie d'infraction liées
à la vie des affaires qui fonde le particularisme de
responsabilité en droit ohada, il sera aisé, de terminer par
l'étude des infractions liées à la sortie de la vie
des affaires.
3. Les incriminations liées à la
sortie de la vie des affaires.
La responsabilité pénale en ce qui concerne
les infractions liées à la sortie de la vie des affaires
s'observe à deux niveaux.
Premièrement, la perte de la qualité
commerciale d'une personne physique, nous pouvons citer parmi les
infractions la banqueroute simple (Art.230 de l'AU portant organisation
des procédures collective d'apurement du passif) et la
banqueroute frauduleuse (Article 240 du même texte.
Deuxièmement en ce qui concerne
particulièrement la société , dans sa dissolution
nos avons les infractions relatives à la liquidation de la
société.
Tel est le domaine matériel en matière de
responsabilité pénale en droit OHADA. Notons tout de suite
que comme dans le droit pénal général , le
législateur OHADA n'a pas distingué les infractions en les
catégorisant , on ne retrouve ici que des délits, et
dans une mesure d'aggravation les crimes. Il n'existe pas de
contravention en droit pénal OHADA. Analysons à
présent l'harmonisation des infractions en droit OHADA.
Section 2. L'harmonisation des
infractions
En son article 1er, le Traité pour
l'Harmonisation du droit des affaires rappelle qu'il a pour objet
«l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par
l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes
et adaptées à la situation de leurs économies...»
((*)42). C'est sur
les règles juridiques applicables que l'OHADA va agir pour harmoniser le
droit des affaires dans l'espace qu'elle couvre. Cette technique
d'harmonisation (§1) qui ne porte que sur un certain nombre d'infractions
dites d'affaires (§2) pose des problèmes de légalité
auxquels la jurisprudence et la doctrine tentent encore d'apporter des
réponses, sous l'égide de la CCJA, organe juridictionnel de
l'harmonisation.
§1. La technique
d'harmonisation : les Actes uniformes
Pour procéder à l'harmonisation des
législations d'affaires des Etats membres, l'OHADA a
préféré utiliser la technique des règles
matérielles (et non celle des conflits). En effet, les Actes uniformes
réglementent directement les matières concernées par
l'harmonisation et s'appliquent directement aux contentieux. L'article 5 du
Traité précise que « les Actes uniformes peuvent inclure
des dispositions d'incrimination pénale» mais que les
sanctions encourues sont déterminées par les Etats, il s'agit
d'un partage de compétence entre l'ohada qui énonce les
éléments matériels et moraux que les Etats qui s'obligent
à déterminer les sanctions pénales. Ceci permet de
ménager les susceptibilités souverainistes des Etats en
préservent leur domaine résiduel et de fixation de sanction par
le biais de leur code et législation en matière pénale.
((*)43)Il s'agit là
d'une décomposition de l'élément légal de ses
principales composantes. Ainsi, l'incrimination sera fondée sur un texte
communautaire, supranational, alors que la sanction, quant à elle, des
législations nationales.
L'application directe du droit communautaire issu des Actes
uniformes de l'OHADA dans le droit pénal national est susceptible de
soulever quelques interrogations relatives à leur conformité par
rapport à certains principes de cohérence et de fonctionnement du
système juridique. En effet, outre la crainte de voir s'effriter la
souveraineté nationale, il existe surtout un risque de voir s'imposer un
droit supranational ne garantissant pas le respect des principes fondamentaux
du droit pénal dont le principe de la légalité. En effet,
le processus d'adoption des Actes uniformes repose sur la compétence du
Conseil des ministres (A) composé de représentants du pouvoir
exécutif. De même, concernant la légalité interne
des infractions, l'interprétation (B) et l'application dans le temps et
dans l'espace des normes communautaires (C) soulèvent d'importantes
questions auxquelles il faudrait s'intéresser.
A. L'élaboration des
Actes uniformes par le Conseil des ministres
Les Actes uniformes sont préparés par le
Secrétariat permanent de l'Organisation africaine en concertation avec
les gouvernements des Etats parties ((*)44). Ils sont examinés et adoptés par le
Conseil des ministres après avis de la Cour commune de justice et
d'arbitrage (CCJA). Créées dans chacun des Etats parties, les
commissions nationales OHADA sont chargées d'examiner les projets
d'Actes uniformes. Ces actes sont «directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de
droit interne antérieure ou postérieur» ((*)45) .Il résulte de
ces dispositions de l'article 6 que les Actes uniformes ont un double effet
abrogeant et neutralisant pour les dispositions nationales antérieures
et postérieures impliquant ainsi des retraits du système
pénal national qui se manifestent par la décriminalisation de
certaines infractions comme l'abus des pouvoirs et des voix dans la
société commerciale, ou d'appel au système pénal
par des incriminations nouvelles.
1. Elaboration des Actes Uniformes
La procédure d'élaboration des AU fait
intervenir pratiquement tous les organes : Secrétariat
permanant, Conseil des Ministres et la Cour Commune de Justice et
l'Arbitrage. Lors de son élaboration, on observe à deux
phases.
La phase initiale qui constitue la préparation
des projets d'AU , est du ressort de l'organe administratif le
Secrétariat permanent exerce ses fonctions en secondant tous
les autre organes de l'OHADA.
Il joue ici, sous l'impulsion de son Chef ( le
secrétaire permanent ), un rôle normatif en concertation
avec les gouvernement des Etats parties. ((*)46)
Dans la plupart des organisations internationales, il
revient à l'organe administratif, de faire des études et
de préparer les décisions des organes
intergouvernementaux. L'OHADA ne déroge pas à la règle
et impose même à cet organe de recueillir les points
de vue des gouvernements, à l'exclusion des parlement nationaux.
((*)47)
La seconde phase consiste en la
délibération et l'adoption des projets d'AU par le seul
conseil des Ministres organe international, dont le pouvoir normatif
s'affirme dans l'émission de ces règles.
Toutes fois, l'intervention du Conseil des Ministre est
subordonné à l'avis préalable de la cour commune
de justice et d'arbitrage. Mais en l'absence de toute indication du
traité de Port-Louis ou du règlement de procédure
de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Sur les effets de
l'Avis, on ne peut que lui prêter un caractère
consultatif.
Ce premier aspect de la fonction consultative de la
cour commune de justice et d'arbitrage reprise à l'article 14
du traité , ne lie ni les Etats, ni la Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage.
2. Adoption et entrée en vigueur des Actes
Uniformes.
Il convient de souligner que : «
l'adoption des actes uniformes par le conseil des Ministre requiert
l'unanimité des représentants des Etats présents et
votants... ». L'abstention ne fait pas obstacle à
l'adoption des actes uniformes. ((*)48)
L'autorité conférée aux actes
uniformes justifie l'existence de l'unanimité des
représentants des Etats parties présents et votant pour
leur adoption par le conseil des Ministres. cette condition ne sera
valable qu'à condition que les deux tiers au moins des Etat
parties soient représentés. Comme de coutume dans certaines
organisations internationales , la possibilité d'abstention n'est
pas un obstacle à l'adoption , pourvu que le mode de prise de
décision soit respecté. ((*)49)
S'agissant de l'entrée en vigueur l'article 98 du
traité de Port-Louis dispose que «
les actes uniformes entrent en vigueur quatre-vingt-dix jours
après leur adoption sauf modalités particulières
d'entrée en vigueur prévues par l'acte uniforme
lui-même. Ils sont opposables trente jours francs après
leur publication au journal officiel des Etats parties ou par tout
autre moyen approprié ».
Comme condition de son inclusion dans le droit positif
et de son intégration dans l'ordonnancement juridique , un acte
juridique doit au préalable entré en vigueur, en
principe, les normes juridiques secrétées par
l'organisation internationale ne connaissent au début
d'application qu'à partir de la date prévue pour leur
entrée en vigueur.
Ce principe souffre quelques exception car les
modalités particulières d'entrée en vigueur peuvent
être prévues par chaque acte uniforme. Ainsi en est -il
des actes uniformes sur le droit commercial général, sur
les sociétés commerciales et groupement
d'intérêt économique et sur les sûretés
adoptés le 17 Avril 1997, mais hélas entra en vigueur
neuf mois après leur adoption et trois mois après leurs
publication au journal officiel de l'OHADA.
En tout état de cause, ces actes uniformes ne
sont opposables que tente jours après leur publication au
journal officiel de l'OHADA. Cette opposabilité implique une
fois les conditions de publication et de délai respectées,
le droit pour toute partie à un contrat ou à un
procès, d'invoquer ces actes uniformes devant les juridictions
nationales des Etats parties pour accroitre les possibilité de porter
ces actes uniformes à la connaissance des populations des
états parties, une exigence complémentaire de publication
dans les journaux officiels des états parties ou « par
tout autre moyen approprié » a été
prévu.
3. De l'Immédiate et la Primauté des
Actes Uniformes.
L'article 10 du traité relatif à
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique est claire en la
matière tout en disposant que « les actes uniformes
sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties
nonobstant toute disposition contraire de droit interne
antérieure ou postérieure ».
L'article tranche clairement en faveur de la
primauté et de l'effet direct (immédiateté) des actes
uniformes.
Il convient de rappelé que selon la jurisprudence
, la primauté bénéficie à toute les normes
communautaires primaires comme dérivées, immédiatement
applicable ou non et s'exerce à l'encontre de toutes les
normes nationales, administratives, législatives, juridictionnelles
ou même constitutionnelles , par ce que l'ordre juridique
communautaire l'emporte dans son intégralité sur les ordres
juridiques nationaux ... ainsi le juge national , en présence
d'une contrariété entre le droit communautaire et une
règle de droit interne, devra faire prévaloir le premier
sur la seconde, en appliquant l'un et en écartant l'autre
((*)50)
De même ; « serait incompatible avec
les exigences inhérentes à la nature même du droit
communautaire toute disposition d'un ordre juridique national ou toute
pratique législative, administrative ou judiciaire, qui aurait
pour effet de diminuer l'efficacité du droit
communautaire... ». ((*)51)
Pour sa part la Cour Commune de Justice et
d'arbitrage a eu l'occasion de préciser la portée de
l'article 10 dans avis du 30 Avril 2001 sur la demande de la
République du Côte d'Ivoire concernant l'effet abrogatoire
des actes uniformes sur le droit interne , elle a admis que
« l'art. 10 contient une règle de
supranationalité parce qu'il prévoit l'application directe
et obligatoire dans les Etats parties des actes uniformes et
institue par ailleurs , leur suprématie sur les dispositions de
droit interne antérieur et postérieur.
En vertu du principe de la supranationalité qu'il
consacre l'article 10 du traité prévoit l'application
directe et obligatoire des actes uniformes dans les Etats parties,
nonobstant toute disposition contraire de droit interne ,
antérieur ou postérieur , contient une règle
relative à l'abrogation du droit interne par les actes
uniformes. L'article 10 apparait alors comme la seule disposition
susceptible de consacrer la supranationalité des actes uniformes,
confirmée par les articles spécifiques de chaque acte
uniforme ((*)52)
Les actes uniformes posent le problème de la
supranationalité qui consiste en l'existence d'un système
institutionnel autonome permettant de privilégier le bien commun
par rapport aux intérêts nationaux et d'édicter des
normes qui, non seulement s'imposent aux Etats, mais aussi
régissent directement la situation juridique des particuliers.
((*)53)
Il va de soi que l'article 10 énonce une
règle d'application directe invocable par les ressortissants
communautaires et les étrangers à l'encontre de tout Etat
membre qui en violerait les dispositions.
En toute hypothèse, le droit OHADA l'emporte sur le
droit national. Il entraine l'obligation pour les autorités nationales
d'interpréter tout le droit national en conformité avec les actes
uniformes et, le cas échéant, de réparer les
conséquences dommageables de leur non-respect.
B. L'interprétation
des normes communautaires
Pour passer de la règle abstraite à
l'espèce pratique, le juge procède nécessairement à
l'interprétation de la loi pénale en utilisant cependant des
méthodes différentes de celles qui ont cours dans les autres
branches du droit. En effet, tandis qu'au civil ou au commercial par exemple,
l'interprétation peut être extensive, voire analogique, au
pénal, elle est nécessairement littérale ou dans certains
cas, téléologique mais jamais analogique. Ainsi, pour appliquer
les dispositions pénales contenues dans les Actes uniformes de l'OHADA,
le juge devra se limiter à lire le texte de l'article concerné en
se fondant toutefois sur l'intention du législateur. Pour cela, il
faudra aux juges non seulement une conscience aiguë et un sens
affiné de leurs responsabilités, mais aussi une formation
technique solide ((*)54)
Lorsque, dans l'interprétation de la loi pénale,
le juge constate qu'il y a «contradiction entre ce qu'a voulu le
législateur et ce qu'il a dit, le texte de la loi fait foi»((*)55) La conséquence
de cette forme d'interprétation est que la mention d'une chose exclut
nécessairement toute autre chose ((*)56) et le juge se bornera à vérifier
simplement si le fait incriminé tombe effectivement sous le coup de la
loi pénale invoquée par l'accusation. Il ne s'agira pas pour lui
d'étendre le sens de la loi sous prétexte qu'il y aurait eu oubli
du législateur ou que le fait reproché, par exemple l'abus de
pouvoir, est tellement lié à l'abus des biens qu'il n'a pas paru
nécessaire de la mentionner dans les dispositions de l'article 891 AUSC.
C'est d'ailleurs en application de ce principe de l'interprétation
restrictive de la loi pénale qu'on a pu parler de retrait du
système pénal à propos de l'abus des pouvoirs et des voix,
une incrimination qui était contenue dans le Code
sénégalais des sociétés, mais que le droit
pénal harmonisé n'a pas repris ((*)57)
Il faut cependant souligner que l'application de ce principe
risque de soulever des difficultés liées notamment à la
nécessité de procéder à des vérifications
constantes de la conformité entre les dispositions pénales
communautaires et celles nationales. Une telle vérification est
nécessaire afin de constater les appels aux systèmes
pénaux nationaux dans le cas de création d'une incrimination
nouvelle par l'OHADA. Elle permet également de lire les mouvements de
retrait du système pénal comme en matière d'abus de biens
qui a été défini d'une manière restrictive par
l'OHADA. Il en a résulté sa décriminalisation partielle
qui provoque l'arrêt des poursuites fondées sur les dispositions
abrogées du fait de la rétroactivité des lois
pénales plus douces.
C. Le principe de
légalité et l'application des normes pénales
communautaires
L'OHADA a procédé d'une part à
l'élargissement du champ spatial des infractions d'affaires qui ont
quitté l'espace national pour l'espace communautaire et d'autre part au
rétrécissement du champ infractionnel en décriminalisant
certaines ou en abrogeant d'autres. Cela pose des problèmes
d'application dans le temps (1) et dans l'espace (2) des normes
communautaires.
1. L'application des normes communautaires
dans le temps
A chaque fois qu'une loi criminelle modifie, abroge ou
remplace une autre, il se pose la question de son application à des
situations juridiques prenant naissance antérieurement à son
entrée en vigueur mais déroulant leurs effets sous son empire.
C'est le problème des conflits de lois pénales dans le temps. Il
s'agit de voir s'il faut ou non faire rétroagir la nouvelle loi. La
solution actuellement adoptée résulte d'un compromis dans le sens
de la protection des droits et des libertés individuelles. C'est ainsi
que la nouvelle loi jugée plus douce s'appliquera immédiatement
aux faits, même ceux antérieurs à sa promulgation. Mais
quand est-ce qu'une loi pénale est plus douce qu'une autre ? A
quelle autre mesure-t-on la sévérité d'une loi
pénale ?
En présence de deux lois d'incrimination, la rigueur
respective des deux lois est facile à comparer : la plus
sévère est «celle qui soumet à la
répression la plus rigoureuse le fait actuellement
poursuivi»((*)58). Cependant, l'OHADA n'ayant pas fixé
de sanction, cette solution nécessitera la combinaison de la norme
communautaire et de la nationale d'application pour déterminer la
rigueur de deux incriminations.
A l'inverse, la loi pénale la plus douce est celle par
exemple qui définit plus restrictivement ou abroge les
éléments d'une incrimination déjà punissable.
Ainsi, dans le cas de l'incrimination d'abus de biens sociaux, la
définition plus restrictive de l'objet de l'abus par l'article 891 de
l'AUSC apparaît comme un adoucissement et la loi nouvelle devrait, par
conséquent, s'appliquer au Sénégal ((*)59)
Outre la localisation des infractions d'affaires dans le temps
qui pose parfois quelques difficultés, on peut s'intéresser aux
effets de la loi pénale plus douce sur le procès en cours. A ce
niveau, le prononcé d'une décision définitive sera le
critère d'application ou non de la loi pénale. En effet, tant
qu'il n'y aura pas de décision définitive, la loi plus douce
pourra être appliquée. Mais si le juge a déjà rendu
une décision définitive, la loi nouvelle, quelle que soit sa
douceur ne sera pas appliquée aux faits considérés s'il
s'avère qu'elle leur est postérieure.
2. L'application des normes communautaires
dans l'espace
Depuis l'entrée en vigueur des premiers Actes uniformes
en janvier 1998, les infractions d'affaires font l'objet d'une harmonisation du
point de vue de leur incrimination dans toute la zone géographique
constituée par les Etats parties au Traité OHADA. Elles devraient
donc y être réprimées, sous réserve des sanctions
édictées individuellement par les Etats, sur la base des
mêmes textes d'incriminations. D'ailleurs, c'est la CCJA qui est
compétente en dernière instance pour contrôler
l'application des incriminations par les juridictions nationales des Etats
parties. Ces dernières sont compétentes pour connaître
d'une infraction lorsqu'elle est commise sur leur territoire. Ainsi, les
juridictions congolaises seront compétentes quand l'infraction a
été commise en RDC. Selon l'article 97 du Code judiciaire
militaire, «est réputée commise sur le territoire de la
République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses
éléments constitutifs a été accompli en
République Démocratique du Congo ».
Les juridictions congolaises sont aussi compétentes
lorsqu'un citoyen congolais commet une infraction dans un autre Etat membre de
l'OHADA en vertu des dispositions de l'article 100 du Code judiciaire militaire
qui soumet dans cette hypothèse la compétence des juges congolais
à la condition que les faits commis soient aussi réprimés
par leur pays de commission. Dans l'espace OHADA, cette exigence devient sans
intérêt du fait de l'unification des infractions d'affaires.
Dès lors, en application du droit pénal communautaire, les
juridictions deviennent compétentes en raison de la qualité de
l'auteur du délit ou du lieu de commission de l'infraction.
Mais ces critères de compétence dans un espace
harmonisé ne risquent-ils pas d'engendrer des conflits de
compétence du fait de la mobilité des agents économiques
et de la complexité des infractions ?
Il est de principe général en RDC qu'aucune
poursuite n'a lieu si l'inculpé justifie qu'il a été
jugé définitivement à l'étranger et en cas de
condamnation, qu'il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu grâce.
Pourtant, ces difficultés éventuelles auraient pu être
tournées par les Etats de l'espace OHADA à leur avantage par la
création d'une structure chargée de centraliser la
répression des infractions d'affaires. Ce serait un grand pas dans la
lutte contre la criminalité transnationale et permettrait
d'atténuer les conséquences de
l'hétérogénéité découlant de la
détermination de la sanction des infractions d'affaires par renvoi aux
législateurs nationaux.
Mais, même si la technique de l'harmonisation par des
Actes uniformes est considérée par certains auteurs comme
«séduisante et parfaitement adaptée à la
situation actuelle pour de nombreuses matières juridiques où il
s'agit plus de réduire les divergences existantes et d' en éviter
de futures que de faire une synthèse uniquement destinée à
ménager les susceptibilités nationales»((*)60) il n'en demeure pas
moins qu'elle pose des problèmes liés notamment à la
nécessité de procéder à une vérification
générale et permanente de la conformité entre la
législation communautaire et les législations nationales dans les
matières qui font l'objet de l'harmonisation((*)61).
§2. L'objet de
l'harmonisation : les infractions d'affaires
L'objet de l'OHADA, c'est l'harmonisation du droit des
affaires, mais elle n'a pas procédé à la définition
du droit des affaires. Est-ce parce que le droit des affaires est un droit
«qui ne se laisse pas aisément définir»((*)62) ou parce que tout
simplement , l'OHADA ne voulait pas avoir à regretter le choix d'un
critère, ou d'une définition trop vague qui risquerait d'englober
tout le droit privé ou trop restrictive pour prendre en compte tout le
droit des affaires ? Toujours est-il que face à la
difficulté, elle a choisi la prudence en procédant à une
énumération non limitative des règles juridiques
considérées comme entrant dans le domaine du droit des affaires
pour l'application du Traité OHADA((*)63). Ainsi, aux termes de l'article 2 du Traité
OHADA, en vue de l'application du Traité, les matières retenues
comme relevant du droit des affaires sont toutes celles qui sont relatives au
«droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d'exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et
des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres
déciderait, à l'unanimité d'y inclure, conformément
à l'objet du Traité OHADA((*)64).
On constate, cependant, que cette énumération
est restrictive de la notion de droit des affaires. Il faut remarquer que
d'autres matières qui relèvent du droit des affaires au sens
étroit n'ont pas été prises en compte dans cette
entreprise d'harmonisation. Il en est ainsi du droit de la consommation, du
droit bancaire et cambiaire ... Si l'omission de certaines matières
peut, dans une certaine mesure, s'expliquer par l'existence d'une
réglementation communautaire antérieure (code CIMA en
matière d'assurance, loi uniforme de l'UEMOA sur les instruments de
paiement ...), il n'en est pas de même pour la majorité des autres
matières occultées. L'OHADA aurait pu également
s'intéresser aux matières relevant du droit économique
comme la réglementation des prix, le droit fiscal, le droit minier, le
droit douanier, le droit pétrolier, le droit des changes, le droit des
investissements, le droit de l'environnement, etc.
De même façon, elle aurait pu faire
référence aux infractions pénales de droit commun qui,
lorsque certaines conditions sont réunies, deviennent des infractions
d'affaires. C'est le cas du vol qui a eu pour cadre la société
commerciale et pour protagonistes des agents de ladite structure
commerciale.
Cependant, consciente de l'importance des matières
occultées, l'OHADA a prévu, pour le Conseil des ministres, la
faculté d'élargir la liste de l'article 2 en y ajoutant d'autres
matières conformément à l'objet du Traité OHADA
((*)65) Malgré
cette brèche, il semble impérieux, sinon d'opter pour une
conception claire et précise du droit des affaires, du moins d'adopter
des critères explicites de choix des matières concernées
par l'harmonisation. Ceci aurait le mérite d'éviter certains
problèmes de légalité posés par l'adoption des
normes communautaires issues des Actes uniformes.
Section 3.
L'hétérogénéité des sanctions
En application de l'article 5 du Traité OHADA par
lequel ils s'engagent à déterminer les sanctions pénales
encourues par les contrevenants à la norme communautaire, les Etats
membres de l'OHADA fixent le quantum des peines applicables. Chaque Etat y
procède en fonction de paramètres qu'il lui revient de
déterminer. Le choix de ne pas harmoniser les sanctions traduit à
la fois l'option libérale qui sous-tend la législation de l'OHADA
et les disparités économiques et parfois idéologiques en
Afrique noire francophone. Dès lors, il n'est pas étonnant de
constater aujourd'hui une certaine
hétérogénéité des sanctions pénales
édictées par les Etats. Cette
hétérogénéité s'accentue davantage du fait
de l'insuffisance de l'encadrement des parlements nationaux (§2) tenus de
déterminer les sanctions pénales (§1er). Il
devient dès lors impératif de poser des principes directeurs
communautaires pour orienter l'harmonisation des réponses pénales
(§3).
§1. La détermination
des sanctions par les Etats
Par la méthode du renvoi législatif, l'OHADA a
transféré aux Etats le soin de trouver des sanctions aux
incriminations contenues dans les Actes uniformes. C'est ce que Jacques BORE
appelle «une mobilisation du droit national au service du droit
communautaire»((*)66). Ainsi, les législateurs nationaux,
puisqu'ils ont compétence à cet effet, déterminent les
sanctions de leur choix. Chaque pays de l'espace OHADA est compétent
pour prendre les lois pénales sanctionnant les incriminations contenues
dans les Actes uniformes de l'OHADA. Cela signifie que chaque pays de l'espace
déterminera les sanctions en fonction de ses propres valeurs de
référence. Cette option originale a fait l'objet des vives
critiques par une partie de la doctrine qui en conteste la pertinence. Il
importe d'étudier les justifications de l'attribution des
compétences aux Etats (A) qui emporte d'importantes conséquences
(B).
A. Les justifications de
l'attribution de compétence aux Etats
Le rattachement des peines aux législations nationales
est une option contestable mais qui semble reposer sur des
considérations ou raisons diverses et d'importance inégale qu'il
est possible de présenter en distinguant entre elles selon qu'elles sont
juridiques (1) ou économiques (2).
1. Les raisons juridiques
La principale raison invoquée par l'exposé des
motifs de la loi sénégalaise n° 98-22 du 26 mars 1998
portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues
dans l'AUSC, c'est la différence de système pénal des
Etats signataires du Traité OHADA((*)67). C'est à cet effet, toujours selon
l'exposé des motifs, que la République Démocratique du
Congo a la préoccupation de prévoir des peines conformes à
son système pénal, par conséquent adaptées à
ses valeurs et ses réalités. L'affirmation de Portalis selon
laquelle «la lecture des lois pénales d'un peuple peut donner
une juste idée de sa morale publique et de ses moeurs
privées» trouverait ici sa pleine signification((*)68).
L'OHADA a opté pour le système libéral et
c'est pourquoi il n'est pas étonnant qu'elle accorde une certaine
liberté aux Etats dans le choix de leurs systèmes pénaux
et, par ricochet, des sanctions encourues par les contrevenants à la
norme communautaire.
Cependant, cette argumentation ne résiste guère
à l'analyse car rien ne s'opposait à ce que les Etats mettent en
harmonie leur conception philosophico-juridique en vue de mettre en place un
dispositif répressif commun en laissant aux juges une marge
d'appréciation permettant de moduler les peines prévues au moment
de leur application en fonction des particularités de chaque
espèce. C'est ce qui serait le plus conforme au mouvement
d'harmonisation qu'ils ont enclenché.
D'autres arguments relatifs notamment à la rupture de
l'égalité des justifications de l'OHADA devant les
sujétions résultant des peines appliquées peuvent
être invoqués. En effet, les Etats membres de l'OHADA ne sont pas
à un même niveau de développement((*)69). Cette disparité
économique des Etats se répercute sur le pouvoir d'achat des
justiciables. Ainsi, le PNB/h du Gabon était de 4480 en 1992 alors que
celui de la Guinée Bissau était de 210 à cette même
date((*)70) Dès
lors, soumettre le citoyen gabonais et le citoyen Bissau-guinéen
à une même amende, par exemple, pour la violation de l'article 886
AUSC relatif à l'émission d'actions avant l'immatriculation de la
société, heurterait le principe de l'égalité de ces
deux justiciables devant la norme communautaire. D'un autre côté,
la recherche d'une plus grande efficacité de la répression
pénale justifierait que les normes soient rapprochées au maximum
du citoyen. Il faut que les destinataires de la loi pénale sentent que
celle-ci constitue l'expression de leurs profondes aspirations mais surtout de
leur volonté propre.
Ainsi, sur le plan juridique, l'option du législateur
de l'OHADA pourrait être soutenue mais en est-il de même sur le
plan économique ?
2. Les raisons économiques
Selon l'article 1er du Traité OHADA,
l'objectif poursuivi par cette institution est «l'élaboration
et l'adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées
à la situation de leurs économies»((*)71). Cela signifie que les
Etats parties au Traité OHADA, ont conscience qu'ils ne sont pas
à un même niveau de développement. D'où des
disparités économiques dont il faudrait qu'ils tiennent compte
dans leur projet communautaire.
La justice a un coût, un prix qu'il faut payer chaque
fois qu'on la réclame. La justice pénale étant le monopole
de l'Etat, c'est à lui de la prendre en charge. Mais nos Etats ne sont
pas riches. Et c'est pourquoi on pourrait interpréter la nationalisation
de la sanction pénale comme une manière de faire respecter le
droit issu de l'OHADA en fonction de leur capacité financière et
économique à prendre en charge le phénomène
criminel. La disparité flagrante des niveaux de développement des
pays africains membres de l'OHADA semble être à la base du
rattachement des sanctions aux législateurs nationaux. En pratique, cela
signifierait, dans un Etat comme la Guinée Bissau, que les sanctions
privatives de liberté qui seront consacrées seront fonction de
capacité d'accueil des prisons de ce pays, que la décision
d'emprisonner un dirigeant d'entreprise «en
délicatesse» avec la loi pénale dépendra de la
capacité de cet Etat de se passer des finances de ce «White
colar criminal»((*)72). Mais nos Etats ne risquent. Ils pas de
privilégier les sanctions pécuniaires (pour s'enrichir) au
détriment des sanctions privatives de liberté ? En d'autres
termes, la délinquance ne risque-t-elle pas de devenir un fonds de
commerce à la disposition des Etats ? Ainsi, par la multiplication
des amendes, la délinquance financera elle-même les politiques qui
seront mises en oeuvres par les Etats pour endiguer la criminalité. De
ce fait, à défaut de neutraliser le phénomène
criminel, les Etats tâcheront d'en minorer le coût
économique. Cependant, il leur faudrait également maîtriser
toutes les conséquences d'une telle option.
B. Les conséquences
de l'attribution de compétence aux Etats
L'OHADA n'a pas voulu ou n'a pas pu harmoniser les sanctions
pénales pour des raisons que nous venons d'évoquer. Chaque Etat
prendra donc les sanctions qu'il jugera opportunes selon les objectifs de
répression qu'il se sera fixé et les moyens à sa
disposition. Les Etats pourront mettre en place des législations
pénales très tolérantes pour ne pas dire permissives ou,
au contraire, d'une grande sévérité. Ceci risque de
déboucher, du fait des disparités possibles entre les sanctions
qui seront édictées dans les différents Etats parties (1)
sur l'apparition de paradis pénaux (2).
1. Le risque de disparité des
sanctions nationales
Il semble peu probable que les dix-sept Etats membres de
l'OHADA choisissent une gamme identique de sanctions en application de
l'article 5 du Traité OHADA. En tout cas les difficultés
rencontrées dans l'adoption et la ratification des Actes uniformes ne le
laissent pas supposer. Dès lors, à moins que certains Etats
procèdent à une harmonisation de fait en s'inspirant fortement du
droit français, il y aura autant de régimes de sanction que
d'Etats. Ainsi, pour appréhender le droit pénal communautaire, le
juriste devrait se référer à environ seize sanctions
différentes pour chaque incrimination qu'il voudra étudier.
L'investisseur devra également procéder de la sorte car il sait
que, même si le droit de l'OHADA est taillé sur mesure pour la
protection de ses capitaux, il pourrait toujours arriver qu'il transgresse la
loi et s'expose à des sanctions pénales qu'il voudra certainement
aussi légères que possible. Cet état de fait pourrait
l'amener à choisir de s'implanter dans un pays où la
réponse étatique face au phénomène criminel est la
moins ferme. Il faut seulement espérer que la course aux investissements
n'amènera pas certains Etats à vider leur droit pénal de
toute son essence, à savoir son aspect sanctionnateur, pour être
plus «compétitifs»((*)73).
Mais il se pourrait que les Etats aillent non pas dans le sens
de l'assouplissement mais dans celui de la rigueur car, faut-il le rappeler, le
droit de l'OHADA cherche aussi et surtout à mettre un terme à
l'insécurité juridique et judiciaire dans l'espace OHADA.
Toujours est-il que selon leur propension à la rigueur
ou à la flexibilité, les Etats choisiront les sanctions devant
assurer le respect de la norme communautaire et il en découlera,
certainement, une disparité des sanctions pénales. Dès
lors, l'instinct de survie aidant, les délinquants potentiels pourraient
s'installer dans le pays réputé plus clément, moins
répressif. Ainsi, risquerait-on d'assister à l'exportation de la
criminalité vers des pays qui apparaîtraient comme des
«paradis pénaux»((*)74).
2. Le risque d'apparition de «paradis
pénaux»
Les «paradis pénaux», encore
appelés «pays refuge»((*)75) ou «forum shopping»,
seront constitués par ceux d'entre les pays de l'espace OHADA qui, pour
diverses raisons adopteront les sanctions les moins lourdes et attireront par
la même occasion les investisseurs peu enclins à se conformer aux
prescriptions de la loi communautaire((*)76). Ce risque est grave puisque à terme
pourrait se mettre en place de vraies multinationales du crime avec des pays
exportateurs de la criminalité.
De la même manière que certaines
sociétés procède pour s'en tirer à bon compte au
plan interne, à la budgétisation des infractions qu'elles
commettent en ouvrant des comptes destinés exclusivement à la
prise en charge de leurs dépenses actuelles ou éventuelles
nées de leurs activités délictuelles, les multinationales
pourraient choisir le territoire de commission de leur forfait pour
échapper à la rigueur de telle législation ou
bénéficier de la douceur de telle autre. C'est d'ailleurs ce qui
explique le développement de la criminalité transnationale avec
notamment la complexité liée à la décentralisation
du pouvoir de décision et la dispersion des acteurs (acteurs, complices,
commanditaires ...) dans un espace interconnecté.
De ces considérations, il résulte que la
dévolution de compétence aux législateurs nationaux pour
la détermination des sanctions attachées aux infractions
contenues dans les Actes uniformes, même si elle peut être
défendue au fond, pose des problèmes de politique criminelle dont
l'acuité pourrait encore longtemps alimenter la réflexion et la
recherche. L'apparition des paradis pénaux, faute d'unification des
sanctions pourrait conduire a ce résultat absurde qu'en cas de pourvoi
en cassation portant sur une infraction pénale, celui-ci soit partager
entre la CCJA compétente pour apprécier si le délit est
constitué, et la cour de cassation nationale compétente pour
apprécier la légalité de la sanction((*)77)
En tout état de cause, le juge dispose, dans la
fixation de la peine, du fait de la richesse de la gamme des sanctions qui
peuvent être édictées, d'un important pouvoir
d'appréciation. Mais cet accroissement de ses pouvoirs l'expose à
certaines pressions et exige de lui une claire conscience de sa mission, un
sens aigu de la justice et une technique affinée du droit. Ce qui est
d'autant plus nécessaire que les textes législatifs sont souvent
imprécis et lacunaires du fait notamment de l'encadrement insuffisant
des parlements nationaux.
§2. L'insuffisance de
l'encadrement des parlements nationaux
Absents de tout le processus d'élaboration des normes
communautaires, les parlements nationaux sont pourtant chargés de voter
les règles destinées à faire respecter les Actes
uniformes. Pour y procéder efficacement, il leur faut une certaine
maîtrise des tenants et des aboutissants de chacune des dispositions
communautaires. Mais ce qu'on remarque, c'est qu'ils ne sont même pas
représentés dans les comités nationaux OHADA. Ce qui
laisse entrevoir une certaine exclusion des parlements nationaux de l'oeuvre
d'harmonisation. Détenteurs d'une compétence résiduelle de
fixation du quantum des peines encourues, les représentants des nations
se retrouvent obligés, du fait de leur inaptitude à
appréhender le droit de l'OHADA sous ses différents aspects, de
voter sans vraiment les discuter ou, encore moins, les amender, les projets de
lois qui sont préparés par les directions des affaires
criminelles ou les services des Ministères de la justice. Il en
résulte un dessaisissement de facto des parlements nationaux de
leurs compétences législatives en droit des affaires au profit
des pouvoirs exécutifs. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre les
inquiétudes de Me DOUDOU NDOYE qui s'interroge sur la
nécessité d'une institution qui «dénie aux
peuples africains un minimum de contrôle sur les choix relatifs à
leur destin ...»((*)78)
Dans les cas où la loi nationale est le résultat
d'une proposition de loi, donc d'une initiative parlementaire, il risque de se
poser des problèmes d'adéquation entre les buts visés par
l'OHADA, les moyens à sa disposition et les dispositions nationales
d'application. L'exemple le plus patent est donné par le
déphasage entre les objectifs d'harmonisation et la disparité des
sanctions édictées par les Etats au risque de créer des
paradis pénaux. Et lorsqu'elle résulte d'un projet de loi, c'est
le contrôle parlementaire qui risque de ne pas être correctement
exercé. C'est pourquoi, il est impératif de poser des principes
directeurs ((*)79)communautaires pour orienter les politiques
législatives nationales.
§3. La
nécessité de poser des principes directeurs communautaires
L'harmonisation est un processus qui consiste à
consacrer les convergences et à rapprocher les divergences. A cet
effet, il faut des règles juridiques et des valeurs communes qui servent
de référence. Ce sont des principes directeurs. Ces derniers sont
d'autant plus nécessaires que du fait de l'option communautaire, l'ordre
juridique nouveau a créé des bouleversements ou, tout au moins,
des changements dans les ordres juridiques internes posant ainsi des
problèmes d'articulation entre le premier et les derniers. Ces principes
directeurs peuvent être, selon la distinction qui a été
opérée par le Pr. DELMAS-MARTY((*)80) :
- Des «principes directeurs de confluences»
lorsqu'ils tendent à consacrer des confluences((*)81) Par exemple, la reprise par
l'OHADA des dispositions qui ont été consacrées par
l'ensemble des Etats parties au Traité OHADA. D'ailleurs, ces principes
pourraient être fondés sur ce que les concepteurs de l'OHADA
appellent «les traditions juridiques communes»
inspirées ou imposées par la France et la Belgique
principalement((*)82);
- Des principes directeurs de synthèse «qui
tendent à concilier des divergences de conception»((*)83). Ces derniers sont
plus en adéquation avec l'option libérale qui caractérise
l'OHADA. Ces divergences de conception sont aplanies lorsque l'on aboutit
à une définition commune des institutions qui font l'objet de
divergences ;
- Des règles supplétives lorsqu'il s'agit de
combler des lacunes constatées. Ces lacunes pouvant découler de
l'évolution économique et juridique ou tout simplement sociale.
La consécration par l'OHADA de la société anonyme
unipersonnelle semble bien procéder de cette volonté de combler
les lacunes constatées dans certains domaines du droit des affaires
comme c'est le cas en matière de responsabilité où on
attend encore la consécration de la responsabilité pénale
des personnes morales.
Avant d'analyser les infractions susceptibles d'être
commises contre et par les commissaires aux comptes, nous tâcherons
d'abord d'examiner les missions que remplissent ces derniers en droit OHADA.
Chapitre II. MISSIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES EN DROIT
OHADA
A côté de l'extension des pouvoirs des
associés (droit à l'information renforcé), on note un
contrôle de l'exécution du contrat de société par
des organes extérieurs professionnalisés.
Il faut se remémorer que les documents comptables ont
pour vocation de renseigner les associés et les créanciers
réels ou potentiels de la société ; c'est dans cette
optique qu'est organisé un droit comptable imposé aux
commerçants. Ainsi, dans la perspective d'un contrôle efficace,
l'Acte uniforme a organisé la profession de commissaire aux comptes,
à l'instar de ce qui était déjà prévu dans
les Etats de l'UDEAC((*)84) (article 695 et suivants de l'AUSC). Les S.A.
doivent obligatoirement désigner un commissaire aux comptes titulaire et
un commissaire aux comptes suppléant nommés pour deux exercices
(article 694 de l'AUSC). Les S.A. faisant publiquement appel à
l'épargne doivent, quant à elles, désigner deux
commissaires titulaires et deux suppléants (article 720 de l'AUSC). La
même obligation est désormais imposée par l'article 376 de
l'AUSC à certaines S.A.R.L. : celles ayant un capital social
supérieur à dix millions (10.000.000 F CFA), ou qui ont un
chiffre d'affaire annuel supérieur à deux cent cinquante millions
(250.000.000 F CFA), ou qui ont un effectif permanent supérieur à
50 personnes. En revanche, la présence des commissaires aux comptes dans
les sociétés de personnes n'est pas exigée, mais l'Acte
uniforme prévoit que les associés qui exercent leur droit de
communication peuvent, pour mieux s'éclairer, se faire assister par un
expert-comptable ou un commissaire aux comptes (article 289 de l'AUSC).
Les commissaires aux comptes ont une mission bien
précise, qu'ils exercent sans complaisance, en toute
indépendance((*)85)
de manière à provoquer la sanction des auteurs
d'irrégularités.
Section 1. La mission des commissaires aux comptes
La mission du commissaire aux comptes est essentiellement et
traditionnellement une mission de contrôle des comptes. Mais par rapport
au régime antérieur, la forme et les moyens dont dispose le
commissaire aux comptes ont été diversifiés.
Le commissaire aux comptes a, tout au long de l'exercice, une
mission permanente de contrôle sur les valeurs et les documents
comptables de la société. Il doit alors s'assurer de la
conformité de la comptabilité avec les règles en vigueur.
A cette fin, il a le droit de se faire communiquer sur place tous contrats,
livres, documents comptables et registres des procès-verbaux appartenant
à la société contrôlée. Il peut même
recueillir toutes informations utiles auprès des tiers qui ont accompli
des opérations pour le compte de la société. Mais de
ceux-ci, sauf décision de justice, il ne saurait exiger communication
des pièces. La loi vise ainsi non pas tous les tiers ayant
contracté avec la société mais les tiers mandataires de la
société : notaires, huissiers, experts divers, etc. Pendant
cette mission permanente de contrôle, le commissaire aux comptes peut,
sous sa responsabilité, se faire assister ou représenter par des
experts ou collaborateurs de son choix qu'il fait connaître
nommément à la société.
De manière plus ponctuelle, le commissaire aux comptes
est appelé à exercer deux types de contrôle. L'un
était déjà prévu par la législation
antérieure. Il s'agit de certifier((*)86)
Que les états financiers de synthèse de la
société contrôlée, ou même le cas
échéant de ses filiales, sont réguliers et sincères
et donnent une image fidèle du résultat des opérations de
l'exercice écoulé ainsi que la situation financière et
patrimoniale de la société à la fin de l'exercice. Il
s'agit pour le législateur de s'assurer que l'information servie par les
dirigeants aux actionnaires est fiable.
L'autre type de contrôle institué par le
législateur OHADA à la charge du commissaire aux comptes est la
vérification du respect de l'égalité entre les
associés((*)87). A
titre d'exemple, il doit vérifier que les actions d'une même
catégorie bénéficient des mêmes droits, à
l'occasion notamment du partage des dividendes ou de distribution du droit de
vote. Ainsi le législateur peut, en amont, faire tarir par ce
contrôleur les sources de certains litiges entre actionnaires ou entre
ceux-ci et les dirigeants sociaux.
Dans l'un et l'autre cas, le commissaire aux comptes ne doit
pas s'immiscer dans la gestion de la société. Pourtant, on
décèle dans l'Acte uniforme des dispositions qui instituent
implicitement un droit pour les commissaires aux comptes de contrôler la
gestion de la société. Outre qu'il est prescrit à ces
derniers de vérifier la sincérité et la concordance des
informations contenues dans le rapport de gestion des dirigeants sociaux, ce
qui implique forcément un droit de regard et d'appréciation de
cette gestion, le législateur communautaire a organisé une
procédure d'alerte qui ne saurait s'exercer sans que le commissaire aux
comptes épluche la gestion tout entière de la
société. Mais on aborde déjà là les
incidences du contrôle.
Hormis sa mission traditionnelle qui est celle de
contrôler, le commissaire aux comptes exerce encore la procédure
d'alerte. Celle-ci est une innovation dans le droit des sociétés
de la plupart de pays membres du traiter ohada.
Le commissaire aux comptes à un devoir
supplémentaire celui d'alerter les dirigeants sociaux. L'alerte doit
être déclenchée lorsque celui-ci prend conscience d'un
risque sérieux de cessation d'exploitation, donc de mise en redressement
ou en liquidation judiciaire.
Le commissaire aux comptes, dans les sociétés
autres que les sociétés anonymes, demande par lettre au porteur
contre récépissé ou par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception des explications des gérants qui est
tenu de répondre, dans les conditions et délais prévu par
l'acte uniforme, sur tout fait de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation qu'il a relevé lors de
l'examen des documents qui laissent communiqués ou dont il a
connaissance à l'occasion de l'exercice de sa mission , le
délai pour le gérant de répondre est de 8 jours.
Il a été jugé que la procédure d'alerte
n'est pas un préalable au prononcé d'une mesure
d'urgence ((*)88)
Le commissaire aux comptes, dans une
société anonyme, demande par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre au recommandée avec
demande d'avis de réception des explications au président
du conseil d'administration , au président Directeur
Général ou l'Administrateur Général selon le
cas, lequel est tenu de répondre dans les conditions et
délais ( ils doivent répondre par lettre au porteur ou
par la lettre recommandée dans le mois qui suit la
réception de la demande d'explication ) sur tout fait de nature
à compromettre la continuité de l'exploitation...
Il a été jugé que la
procédure d'alerte n'est pas la condition sine qua
non à la prise de toute mesure d'urgence . lorsque le
commissaire relève des faits de nature à compromettre la
continuité d'exploitation, il y a urgence et le juge de
référé est compétent même si n'a pas
été mise en oeuvre la procédure d'alerte.((*)89)
Notons enfin que les fonctions du commissaire aux
comptes en cas de la transformation de la société ne
prennent pas fin si la nouvelle forme de société issue
de la transformation requiert la nomination d'un commissaire aux
comptes.
Toutes fois, lorsque cette nomination n'est pas
requise , la mission du commissaire aux comptes cesse par la
transformation, sauf si les associés en décident
autrement.
Le Commissaire aux comptes dont la mission a cessé
, rend, néanmoins comptes de sa mission pour la période
comprise entre le début de l'exercice et la date de cessation
de cette mission à l'assemble appelée à statuer
sur les comptes de l'exercice au cours duquel la transformation est
intervenue.
L'efficacité du contrôle ne peut être
assurée que si les contrôleurs constatant des
irrégularités donnent suite au contrôle.
Section 2. Les suites du contrôle des commissaires aux
comptes
Le commissaire aux comptes est obligé de donner
certaines suites à son contrôle. Si le contrôle est la
mission essentielle du commissaire aux comptes, il n'en est pas l'unique. Le
législateur fait reposer sur lui à l'issue du contrôle un
devoir d'information et un devoir de dénonciation.
La mission d'information consiste à porter à la
connaissance des dirigeants sociaux et des associés des faits
découverts au cours de ces investigations. En fait, il s'agit d'une
mission traditionnellement reconnue aux commissaires aux comptes. Celui-ci est
tenu de dresser un rapport qu'il adresse au conseil d'administration ou
à l'administrateur général faisant état des
investigations auxquelles il a procédé et des
irrégularités qu'il a découvertes (article 715).
A la suite du contrôle, les contrôleurs peuvent
engager leur responsabilité. L'Acte uniforme a réservé
quelques dispositions au commissaire aux comptes. Ainsi, il ressort de
l'article 725 que le commissaire aux comptes est civilement responsable, tant
à l'égard de la société que des tiers, des
conséquences dommageables des fautes et négligences qu'il commet
dans l'exercice de ses fonctions. Il peut être responsable des dommages
causés par les infractions commises par les membres du conseil
d'administration ou par l'administrateur général si, en ayant eu
connaissance, il ne les a pas révélées dans son rapport
à l'assemblée générale (article 726 de l'AUSC).
Cependant, sa responsabilité ne peut être engagée pour les
informations ou divulgations de faits auxquelles il procède en
exécution de sa mission, notamment dans le cadre de la procédure
d'alerte. Ce qui est fort compréhensible. Néanmoins, l'importance
de la mission d'alerte qui lui incombe, comme mode de protection des
associés et des tiers, implique que sa responsabilité civile soit
engagée s'il oublie pour une raison ou une autre de déclencher
cette procédure. De même est-il tenu de signaler à la
prochaine assemblée générale, les
irrégularités et inexactitudes relevées au cours de sa
mission. L'obligation de dénonciation au ministère public des
faits délictueux découverts par le commissaire aux comptes est
une innovation que le droit OHADA apporte au droit congolais. Elle ne figure
pas dans le décret du 27 février 1887. L'Acte uniforme
précise cependant que la responsabilité du commissaire aux
comptes ne peut être engagée par cette révélation,
dans le cas notamment où les faits dénoncés ne sont pas
punissables. La sanction des commissaires aux comptes est véritablement
une garantie pour la société.
Il sied de souligner que la République
Démocratique du Congo a déjà, depuis le mercredi, 13 juin
2012, déposé au Sénégal, pays dépositaire de
l'OHADA((*)90), ses
instruments d'adhésion à ladite organisation. Donc, en RDC, le
Traité OHADA et ses Actes uniformes entrèrent en vigueur 60
jours après la date dudit dépôt((*)91), c'est-à-dire
probablement vers le mois de septembre 2012. Cet état des choses nous
pousse à mener une étude détaillée des missions des
commissaires aux comptes en droit congolais et droit OHADA.
Section 3. Etude détaillée des missions des
commissaires aux comptes en droit OHADA
En droit OHADA, nous allons étudier les missions des
commissaires aux comptes dans une Société à
Responsabilité Limitée (S.A.R.L.) et dans une
Société Anonyme (S.A.).
§.1. Les missions des commissaires aux comptes dans une
Société à Responsabilité Limitée
(S.A.R.L.)
Le contrôle de la gestion de la S.A.R.L. est
assuré par les associés. On l'a vu avec le renforcement de leur
droit à l'information. Il était jusqu'ici admis qu'ils pouvaient
se faire assister le cas échéant par un conseil de
surveillance((*)92).
Aujourd'hui, l'Acte uniforme institue purement et simplement un contrôle
éventuel par des commissaires aux comptes. Cela n'a rien
d'étonnant si l'on considère que le conseil de surveillance
faisait déjà office de commissariat aux comptes dans les S.A.R.L.
qui comptaient plus de 20 associés.
La nomination d'un commissaire aux comptes dans une S.A.R.L.
obéit à des conditions précises. D'après l'article
376 de l'AUSC, sont tenues de désigner au moins un commissaire aux
comptes les sociétés à responsabilité
limitée dont le capital social est supérieur à dix
millions (10.000.000) de francs CFA ou qui remplissent l'une des deux
conditions suivantes :
1°) un chiffre d'affaires annuel supérieur
à deux cent cinquante millions (250.000.000) de francs CFA ;
2°) un effectif permanent supérieur à 50
personnes.
Pour les autres sociétés à
responsabilité limitée ne remplissant pas ces critères, la
nomination d'un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois
être demandée en justice par un ou plusieurs associés
détenant, au moins, le dixième du capital social.
Le commissaire aux comptes est choisi selon les
modalités prévues aux articles 694 et suivants de l'Acte uniforme
(concernant les commissaires aux comptes des sociétés anonymes).
Pour des raisons d'impartialité, des incompatibilités sont
prévues((*)93)
Ainsi, en vertu de l'article 378 de l'Acte, ne peuvent être commissaires
aux comptes de la société :
1°) les gérants et leurs conjoints ;
2°) les apporteurs en nature et les
bénéficiaires d'avantages particuliers ;
3°) les personnes recevant de la société ou
de ses gérants des rémunérations périodiques sous
quelque forme que ce soit, ainsi que leurs conjoints.
Aux termes de l'article 379 de l'AUSC, le commissaire aux
comptes est nommé pour trois exercices par un ou plusieurs
associés représentant plus de la moitié du capital social.
Si cette majorité n'est pas obtenue et sauf stipulation contraire des
statuts, il est nommé à la majorité des votes émis,
quelle que soit la portion du capital représentée. Le mandat du
commissaire aux comptes est plus court que celui des gérants (quatre ans
renouvelables en l'absence de clause statutaire contraire à cet effet).
Il n'est donc pas lié à celui de ces derniers, ce qui
apparaît comme une garantie d'indépendance supplémentaire.
L'Acte uniforme ne dit cependant pas si le mandat des commissaires aux comptes
est renouvelable. A l'instar de ce qui est prévu pour les S.A. (article
708 et 709 de l'AUSC), rien ne semble s'opposer formellement à ce
renouvellement.
Les délibérations prises à défaut
de désignation régulière du commissaire aux comptes ou sur
le rapport d'un commissaire aux comptes nommé ou demeuré en
fonction contrairement aux dispositions ci-dessus de l'article 379 sont nulles.
L'action en nullité est éteinte si ces
délibérations ont été expressément
confirmées par une assemblée sur le rapport d'un commissaire aux
comptes régulièrement désigné.
De toute manière, les désignations concernant
les pouvoirs, les fonctions, les obligations, la responsabilité, la
révocation et la rémunération du commissaire aux comptes
sont régies par un texte particulier réglementant cette
profession (article 381 de l'AUSC). S'agissant des missions incombant aux
commissaires aux comptes de S.A.R.L., on peut, dans le silence de la loi, se
référer à celles des commissaires aux comptes des S.A.
(article 710 à 734 de l'AUSC).
§.2. Les missions des
commissaires aux comptes dans une Société Anonyme (S.A.)
De manière générale, le
législateur OHADA a renforcé le contrôle dans les
sociétés commerciales, et spécialement dans les
sociétés anonymes.
Il en est ainsi du contrôle interne((*)94) Ainsi, les actionnaires
disposent d'un droit de communication des documents (article 525 de l'AUSC), du
droit de déclencher la procédure d'alerte en posant au plus deux
fois par an des questions écrites aux dirigeants (article 158 de
l'AUSC) ; et surtout du droit de recourir à une expertise de
gestion (articles 159 et 150 de l'AUSC)((*)95). De même, dans les sociétés
anonymes comportant un président du conseil d'administration ou un DG,
il est reconnu au premier un droit de contrôle de la
société confiée au second (article 480 de l'AUSC).
Le contrôle externe de la société anonyme
effectuée par le commissaire aux comptes a été
amélioré. C'est de lui seul qu'il s'agira ici. L'Acte uniforme
fait obligation aux sociétés anonymes de désigner un
commissaire aux comptes et un suppléant((*)96). Si la société fait appel public
à l'épargne, elle est tenue d'avoir au moins deux commissaires
aux comptes et deux suppléants. La taille de l'entreprise postulant de
l'importance des fonctions à exercer justifie ce nombre. Le
législateur OHADA a élargi le champ d'investigation du
commissaire aux comptes en même temps qu'il s'est montré plus
restrictif dans le choix de ce collaborateur privilégié, mais
parfois peu compris de l'entreprise.
1. Le choix du commissaire aux comptes
Pour exercer la fonction de contrôle d'une
société, il faut avoir et la qualité et le mandat de
commissaire aux comptes.
a. Les qualités requises
Peuvent avoir la qualité de commissaire aux comptes,
les personnes d'une certaine compétence et d'une liberté
assurée.
Leur compétence est tirée de la qualification
exigée. Seuls des experts comptables((*)97) peuvent être désignés
commissaires aux comptes qu'ils aient été agréés
par l'ordre dans les Etats qui en possèdent un((*)98) ou alors choisis sur une
liste préalablement établie par une commission siégeant
auprès d'une cour d'appel dans les Etats où il n'existe pas
d'ordre des experts comptables.
La liberté des commissaires aux comptes est
recherchée à travers les nombreuses incompatibilités qui
sont désormais posées. Il s'agit de leur assurer une
liberté matérielle et morale.
Ainsi, l'article 697 de l'AUSC pose-t-il de manière
claire que les fonctions de commissaire aux comptes sont
incompatibles :
- avec toute activité ou tout acte de nature à
porter atteinte à son indépendance ;
- avec tout emploi salarié, sauf lorsqu'il s'agit
d'enseignement ;
- avec toute activité commerciale, qu'elle soit
exercée directement ou par personne interposée.
Cependant, les articles 698 à 700 de l'AUSC ne
reprennent pas le terme
« incompatibilité », mais utilisent celui
d' « interdiction »((*)99) La question se
posera certainement au juge de dire ou de déterminer la frontière
entre ces deux termes. La même difficulté se pose avec
acuité en matière pénale((*)100).
Ainsi, les articles 697 jusqu'à 700 de l'AUSC
réglementent les incompatibilités avec la fonction de commissaire
aux comptes.
De manière générale, conformément
à l'article 697 de l'AUSC, les fonctions de commissaires aux comptes
sont incompatibles avec toute activité subordonnée ou
activité commerciale :
- toute activité ou tout acte de nature à porter
atteinte à son indépendance ;
- tout emploi salarié sauf lorsqu'il s'agit
d'enseignement ;
- toute activité commerciale, qu'elle soit
exercée directement ou par personne interposée.
Par ailleurs, aux termes de l'article 698 de l'AUSC, les
fonctions de commissaires aux comptes sont incompatibles avec les
activités ou actes de nature à porter atteinte à son
indépendance. Ne peuvent donc être commissaires aux
comptes :
- les fondateurs, apporteurs, bénéficiaires
d'avantages particuliers, dirigeants sociaux de la société ou de
ses filiales, ainsi que leur conjoints ;
- les parents et alliés, jusqu'au quatrième
degré inclusivement, des personnes visées au paragraphe 1°)
du présent article ;
- les dirigeants sociaux de sociétés
possédant le dixième du capital de la société ou
dont celle-ci possède le dixième du capital, ainsi que leur
conjoint ;
- les personnes qui, directement ou indirectement, ou par
personne interposée, reçoivent, soit des personnes figurant au
paragraphe 1°) du présent article, soit de toute
société visée au paragraphe 3°) du présent
article, un salaire ou une rémunération quelconque en raison
d'une activité permanente autre que celle de commissaire aux
comptes ; il en est de même pour les conjoints de ces
personnes ;
- les sociétés de commissaires aux comptes dont
l'un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans l'une des
situations visées aux alinéas précédents ;
- les sociétés de commissaires aux comptes dont
soit l'un des dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire
exerçant les fonctions de commissaire aux comptes, a son conjoint qui se
trouve dans l'une des situations prévues au paragraphe 5°) du
présent article.
Enfin, les articles 699 et 700 de l'AUSC traitent des
incompatibilités à la fin des fonctions de commissaires aux
comptes.
Ainsi, le commissaire aux comptes ne peut être
nommé administrateur, administrateur général,
administrateur général adjoint, directeur général
ou directeur général adjoint des sociétés qu'il
contrôle moins de cinq années après la cessation de sa
mission de contrôle de ladite société. La même
interdiction est applicable aux associés d'une société de
commissaires aux comptes. Pendant le même délai, il ne peut
exercer la même mission de contrôle ni dans les
sociétés possédant le dixième du capital de la
société contrôlée par lui, ni dans lesquelles la
société contrôlée par lui possède le
dixième du capital, lors de la cessation de sa mission de contrôle
de commissaire aux comptes.
L'appréciation de la participation se fait au moment de
la cessation de la première mission.
Cette interdiction constitue une disposition impérative
de l'AUSC dont la violation a pour effet d'entraîner la nullité de
la nomination de l'ancien commissaire aux comptes aux fonctions
d'administrateur ou de directeur général.
De même, les personnes ayant été
administrateurs, administrateurs généraux, administrateurs
généraux adjoints, directeurs généraux ou
directeurs généraux adjoints, gérants ou salariés
d'une société ne peuvent être nommées commissaires
aux comptes de la société moins de cinq années
après la cessation de leurs fonctions dans ladite société.
Pendant le même délai, elles ne peuvent être nommées
commissaires aux comptes dans les sociétés possédant 10%
du capital de la société dans laquelle elles exerçaient
leurs fonctions ou dont celles-ci possédaient 10% du capital lors de la
cessation de leurs fonctions.
Ces interdictions sont également applicables aux
sociétés de commissaires aux comptes dont lesdites personnes sont
associées, actionnaires ou dirigeantes.
Le législateur OHADA a même voulu sanctionner
sévèrement l'inobservation de ces prescriptions. Alors que le
décret du 27 février 1887 est muet sur les
délibérations prises par l'assemblée des actionnaires sur
le rapport d'un commissaire aux comptes irrégulièrement
désigné, l'Acte OHADA consacre désormais le principe de la
nullité((*)101)
La délibération ne peut être
expurgée du vice qui l'infecte que si elle est expressément
confirmée par une assemblée générale, sur le
rapport des commissaires régulièrement désignés.
Mais, il ne suffit pas de remplir les conditions
légales pour exercer effectivement les fonctions de commissaire aux
comptes auprès d'une société. Encore faut-il être
désigné par ses organes, autrement dit, recevoir mandat d'eux.
b. La désignation et la cessation
de fonctions
Le premier commissaire aux comptes et son suppléant
sont désignés dans les statuts ou par l'assemblée
générale constitutive pour deux exercices sociaux. Ce mandat est
porté à six exercices lorsque le commissaire aux comptes et son
suppléant sont désignés par l'assemblée
générale ordinaire en cours de vie sociale. Ce précis et
long mandat de six années est louable parce qu'il permet un meilleur
suivi par ce professionnel de la situation de l'entreprise alors que le
décret du 27 février 1887 ne s'est pas prononcé sur la
durée du mandat d'un commissaire aux comptes, il s'est juste
limité à stipuler à son article 72, qu'il peut être
désigné pour une durée limitée ou illimitée.
Bien évidemment, cette durée demeure renouvelable.
Exceptionnellement, le commissaire aux comptes peut être
désigné judiciairement. Il faut supposer alors que
l'assemblée générale ait omis d'en élire un. Tout
actionnaire peut demander en référé au président de
la juridiction compétente de suppléer à cette lacune. Tant
que cela n'est pas fait, sauf refus exprès, le commissaire aux comptes
reste en poste jusqu'à la plus prochaine assemblée
générale ordinaire annuelle.
Le législateur OHADA qui attache une importance
capitale aux fonctions de commissaires aux comptes, frappe de nullité
toute délibération prise à défaut de
désignation régulière de commissaire aux comptes ou sur le
rapport du commissaire aux comptes titulaire nommé ou demeuré en
fonction en violation des règles gouvernant cette nomination (article
701-1 de l'AUSC). Toutefois, l'action en nullité est éteinte si
les délibérations litigieuses sont confirmées par une
assemblée générale sur le rapport d'un commissaire aux
comptes régulièrement désigné (article 701-2 de
l'AUSC)((*)102). Par
ailleurs, encourent une sanction pénale les dirigeants sociaux qui
n'auront pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes
de la société ou ne les auraient pas convoqués aux
assemblées générales (article 898 de l'AUSC).
Pour garantir davantage l'indépendance du commissaire
aux comptes par rapport aux dirigeants de mauvaise foi, il lui est reconnu le
droit, lorsque ceux-ci proposent à l'assemblée de ne pas
renouveler son mandat, de se faire entendre à la séance. Il
pourra alors mettre en exergue les raisons qui sous-tendent cette proposition
pour lui préjudiciable. L'assemblée se décidera en toute
connaissance de cause.
Elle peut alors ne pas renouveler le mandat de l'ancien
commissaire aux comptes auquel cas elle désigne un autre, les fonctions
de l'ancien commissaire aux comptes cessent donc.
Le mandat du commissaire aux comptes peut pareillement prendre
fin en cas de démission, empêchement ou décès. Les
fonctions sont alors exercées par le suppléant jusqu'à la
cessation de l'empêchement ou lorsque l'empêchement est
définitif, jusqu'à l'expiration du mandat du commissaire aux
comptes empêché.
Il peut enfin être mis fin prématurément
aux fonctions du commissaire aux comptes.
Tantôt ce sera à titre de prévention. Le
commissaire aux comptes est alors soupçonné
d'impartialité. Un ou plusieurs actionnaires représentant au
moins le dixième du capital social ainsi que le ministère public
peuvent demander en justice sa récusation. Les motifs n'étant pas
précisés par le législateur, le tribunal
appréciera, en s'inspirant du droit commun, de la pertinence des raisons
invoquées à l'appui de la demande.
Tantôt ce sera à titre de sanction et il sera mis
fin aux fonctions de commissaires aux comptes. Il s'agit de punir la faute ou
alors de remédier à l'empêchement définitif du
commissaire aux comptes : un ou plusieurs actionnaires représentant
le dixième du capital social au moins, le conseil d'administration,
l'administrateur général ou même le Ministère public
peuvent demander en justice sa révocation. Le cas échéant,
sa responsabilité civile pourra être engagée non pas en
qualité de mandataire comme le prévoyait l'article 108 du
décret du 27 février 1887 mais plus d'après les
règles de droit commun. L'action doit être exercée dans les
trois ans, ce délai court à compter de la date du fait
dommageable ou si le fait a été dissimulé à compter
de sa révélation. Si le fait est constitutif de crime, l'action
se prescrit par dix ans.
C'est que la mission confiée au commissaire aux comptes
est fondamentale pour le devenir de l'entreprise. Elle ne s'accompagne
guère de fautes et de négligences.
2. La mission du commissaire aux
comptes
Il s'agit essentiellement d'une mission de contrôle.
Mais par rapport au régime antérieur, la forme et les moyens dont
dispose le commissaire aux comptes ont été diversifiés
tout comme les suites de ce contrôle.
a. La forme et les moyens de
contrôle
Le commissaire aux comptes a tout au long de l'exercice une
mission permanente de contrôle sur les valeurs et les documents
comptables de la société. C'est pour atteindre cette fin qu'il a
le droit de se faire communiquer sur place tous contrats, livres, documents
comptables et registres des procès-verbaux appartenant à la
société contrôlée. Il peut même recueillir
toutes informations utiles auprès des tiers qui ont accompli des
opérations pour le compte de la société. Mais de ceux-ci,
sauf décision de justice, il ne saurait exiger communication des
pièces. La loi vise ainsi non pas tous les tiers ayant contracté
avec la société mais les tiers ayant contracté avec la
société mais les tiers mandataires de la
société : notaires, huissiers, experts divers, etc.
Pendant cette mission permanente de contrôle, le
commissaire aux comptes peut, sous sa responsabilité, se faire assister
ou représenter par des experts ou collaborateurs de son choix qu'il fait
connaître nommément à la société.
De manière plus ponctuelle, le commissaire aux comptes
est appelé à exercer deux types de contrôle.
L'un était déjà prévu par la
législation antérieure. Il s'agit de certifier que les
états financiers de synthèse de la société
contrôlée ou même, le cas échéant, de ses
filiales, sont réguliers et sincères et donnent une image
fidèle du résultat des opérations de l'exercice
écoulé ainsi que la situation financière et patrimoniale
de la société à la fin de l'exercice. Il s'agit pour le
législateur de s'assurer que l'information servie par les dirigeants aux
actionnaires est fiable.
Mais surtout, le législateur OHADA prévoit
désormais que le commissaire aux comptes doit s'assurer que
l'égalité entre les associés est respectée. A titre
d'exemple, il doit vérifier que les actions d'une même
catégorie bénéficient des mêmes droits, à
l'occasion notamment du partage des dividendes ou de distribution du droit de
vote. Ainsi, le législateur peut en amont, faire tarir par ce
contrôleur les sources de certains litiges entre actionnaires ou entre
ceux-ci et les dirigeants sociaux.
Dans l'un et l'autre cas, le commissaire aux comptes ne doit
pas s'immiscer dans la gestion de la société. Mais il est
obligé de donner certaines suites à son contrôle.
b. Les suites du contrôle
Si le contrôle est la mission essentielle du commissaire
aux comptes, il n'en est pas l'unique. Le législateur fait reposer sur
lui à l'issue du contrôle un devoir d'information et un devoir de
dénonciation.
La mission d'information consiste à porter à la
connaissance des dirigeants sociaux et des actionnaires des faits
découverts au cours de ces investigations. En fait, il s'agit d'une
mission traditionnellement reconnue au commissaire aux comptes. Celui-ci est
tenu de dresser un rapport qu'il adresse au conseil d'administration ou
à l'administrateur général faisant état des
investigations auxquelles il a procédé et des
irrégularités qu'il a découvertes (article 715 de l'AUSC).
De même est-il tenu de signaler à la plus prochaine
assemblée générale les irrégularités et
inexactitudes relevées au cours de sa mission.
Nouveau est en revanche le devoir qu'il a désormais de
déclencher une procédure d'alerte dès qu'il a
connaissance, dans l'exercice de sa mission, des faits de nature à
compromettre la continuité de l'exploitation (article 153 de l'AUSC). Il
doit adresser une demande d'explication aux dirigeants et si le vice persiste,
faire convoquer l'assemblée des actionnaires pour les en informer. En
cas de résistance des dirigeants, il peut lui-même convoquer cette
assemblée pour porter l'information à leur attention((*)103)
L'obligation de dénonciation au ministère public
des faits délictueux découverts par le commissaire aux comptes
est une innovation de taille que le droit OHADA apporte à notre droit.
Elle n'est pas prévue par le décret du 27 février 1887.
Bien que beaucoup d'auteurs la jugent choquante, anormale et
inquiétante((*)104), elle est maintenue par le législateur
OHADA. L'Acte uniforme précise cependant que la responsabilité du
commissaire aux comptes ne peut être engagée par cette
révélation, dans le cas notamment où les faits
dénoncés ne sont pas punissables. En effet, ce serait trop
demander que de lui porter la charge de qualifications pénales qu'il ne
maîtrise certainement pas.
Le commissaire aux comptes exerce en définitive une
fonction exaltante dans l'entreprise. Son rôle n'a cessé de
s'accroître en même temps que son influence sur la vie de la
société. Il paraît normal, même comme l'Acte uniforme
n'en dit rien, que ses honoraires tout comme les autres
rémunérations exceptionnelles soient librement débattus
entre lui et les dirigeants. En revanche, il est prévu
expressément que les faits de déplacement et de séjour
engagés par les commissaires aux comptes dans l'exercice de leurs
fonctions sont à la charge de la société. C'est la
contrepartie nécessaire pour assurer la sauvegarde des biens de
l'entreprise, et partant, de son fonctionnement.
Ceci étant, nous allons maintenant tâcher de
faire une analyse des infractions susceptibles d'être commises contre et
par les commissaires aux comptes.
Chapitre III. GLOSE DES INFRACTIONS SUSCEPTIBLES D'ETRE
COMMISES CONTRE ET PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES
La troisième partie de l'Acte uniforme traite des
infractions pénales spécifiques aux sociétés
commerciales((*)105). Le
premier mérite du législateur OHADA est justement cet effort de
systématisation donnant ainsi au droit pénal des
sociétés une idée directrice.
Mais il faut reconnaître que l'unité des textes
d'incrimination n'est pas achevée. Le législateur africain n'a
pas érigé en infractions un certain nombre de prescriptions
parfois visées par l'Acte uniforme lui-même. Dès lors, il
est permis de se demander si, à côté des incriminations
prévues, les législateurs nationaux pourront en consacrer
d'autres. La réponse affirmative semble ne pas faire de doute. En effet,
l'alinéa 2 de l'article 5 du Traité OHADA dispose seulement que
«Les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incriminations
pénales».((*)106) Ce qui signifie qu'ils peuvent ne pas en
inclure et chaque législateur national en aurait institué. Du
moment où l'Acte uniforme en contient, ces dispositions doivent
être comprises comme le «minimum commun» aux Etats
parties qu'aucun législateur national ne saurait entamer en
dépénalisant sur son territoire des comportements saisis par
l'Acte uniforme((*)107).
Il faut par ailleurs préciser que l'Acte uniforme s'en
tient aux règles pénales de fond. Tout au plus au détour
de quelque article est-il fait allusion à certaines règles de
procédure pénale. Il en est ainsi singulièrement de la
prescription (articles 164, 727 et 743 de l'AUSC). Lorsque l'action en
responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée sur
un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Dans les autres
cas, elle se prescrit par trois ans Cela dit, toute procédure
pénale demeure donc régie par la législation propre
à chaque pays.
Enfin, à la différence de certaines
législations pénales l'Acte uniforme n'a pas consacré la
responsabilité pénale des personnes morales.
Dans le cadre ainsi délimité, le
législateur africain, avec une méthodologie particulière
pour répondre au souci de l'intégration, s'est servi, de
manière assez classique, d'un critère temporel pour fixer les
comportements répréhensibles. Ainsi, prévoit il,
des infractions relatives à la constitution, au
fonctionnement et à la dissolution des sociétés
commerciales.
Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent
facilement à des actes d'aliénation du patrimoine social, le
législateur a prévu tout un système de contrôle de
sa gestion. C'est ainsi que l'article 694 de l'AUSC précise que
« le contrôle est exercé dans chaque
société anonyme par un ou plusieurs commissaires aux
comptes »((*)108). Toutefois, ces commissaires aux comptes ne
peuvent exercer leur fonction au mépris d'incompatibilité. En
effet, l'Acte uniforme interdit à certaines personnes de devenir
contrôleur de la société, par exemple les apporteurs en
nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces
personnes, etc.
L'article 898 de l'AUSC condamne tout individu qui, en son nom
personnel ou à titre d'associé d'une société de
commissaires aux comptes, aura sciemment accepté, exercé ou
conservé les fonctions de commissaires aux comptes nonobstant les
incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les
incompatibilités et non les incapacités. L'infraction suppose que
l'acception, l'exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en
connaissance de cause. La prescription de l'action publique part du jour de la
cessation des fonctions ou du moment où prend fin la cause
d'incompatibilité((*)109).
Hormis ces infractions relatives aux incompatibilités,
le législateur « ohadien », à
travers le titre 5, aborde la question du contrôle sous un double
aspect : d'une part la répression des infractions au
contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui
constituent alors un obstacle à ce contrôle, d'autre part les
infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans
l'exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d'un refus
de contrôle((*)1010).
Section 1. Les infractions susceptibles d'être
commises contre les commissaires aux comptes (l'obstacle au contrôle)
L'obstacle au contrôle est le fait des dirigeants
sociaux. En effet, « désireux d'écarter un
contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils
ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre
obstacle de manière plus ou moins directe »((*)111). C'est ainsi qu'ils
peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une fois qu'ils
les ont désignés, ne pas les convoquer aux assemblées
d'actionnaires (§1). Ils peuvent également faire obstacle à
leurs vérifications ou leur refuser la communication de documents
(§2).
§1. L'obstacle à la
désignation ou à la convocation des commissaires aux comptes
Les commissaires aux comptes sont en principe
désignés par les statuts de la société ou lors de
la constitution de celle-ci, par l'assemblée constitutive, ou encore
lors de la vie sociale, par l'assemblée générale
ordinaire. Pourtant, malgré leur rôle essentiel pour la
transparence de la gestion, les dirigeants sociaux peuvent, par leur
volonté ou par leur négligence, s'opposer à leur
désignation en ne la provoquant pas. Ils peuvent, en outre, lorsque les
commissaires aux comptes sont légalement nommés, ne pas les
convoquer aux assemblées générales ; tout cela, dans
la perspective de s'opposer à l'exercice effectif de leur mission de
contrôle. Pour cette raison, l'article 897 de l'AUSC menace d'une
sanction pénale « les dirigeants sociaux qui n'auront pas
provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la
société ou ne les auront pas convoqués aux
assemblées générales »((*)112). On peut
légitiment supposer également que ces dispositions concernent le
remplacement des organes de contrôle en cas de démission ou de
décès.
Enfin, il convient de rappeler que toutes les
sociétés ne sont pas légalement tenues d'avoir des
commissaires aux comptes. Celles qui sont obligées d'en avoir sont
principalement les sociétés anonymes et certaines S.A.R.L.
limitativement énumérées.
§2. L'obstacle aux vérifications ou le refus de
communication de documents
Ce délit prévu à l'article 900 de l'AUSC
est plus que le précédent et est puni de peines plus
sévères. Au Sénégal, la loi prévoit un
emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 500 000 à 5 000
000 de francs CFA ou de l'une de ces deux peines seulement((*)113).
L'obstacle aux vérifications ou au contrôle des
commissaires aux comptes ou encore le refus de leur communiquer les documents
nécessaires à leur contrôle nécessite la mauvaise
foi de l'auteur.
L'infraction peut être commise non seulement par les
dirigeants sociaux, c'est-à-dire le président, les
administrateurs et les directeurs généraux, mais aussi par
« toute personne au service de la
société »((*)114).
A. L'élément
matériel
L'élément matériel de l'infraction
consiste en un obstacle mis aux vérifications ou au contrôle des
commissaires aux comptes ou encore en un refus de leur communiquer sur place
toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission, notamment
tous contrats, livres, documents comptables et registres de
procès-verbaux. Parfois la jurisprudence a assimilé au refus
proprement dit « la simple réticence à fournir des
explications, l'atermoiement inexcusable, la production partielle de
documents »((*)115). Elle a même reconnu le délit
réalisé alors que le commissaire aux comptes a
déclaré au tribunal qu'il « ne pensait pas que le
prévenu ait fait obstacle à sa mission, car il ne lui avait
jamais refusé les documents »((*)116).
B. La mauvaise foi
L'article 900 de l'AUSC exige un élément
intentionnel pour que l'infraction d'obstacle aux vérifications ou de
refus de communication des documents de contrôle soit
réalisée. En effet, il est nécessaire que l'action soit
accomplie « sciemment », c'est-à-dire en
toute connaissance de cause((*)117). Mais le plus souvent, cette mauvaise foi de
l'auteur de l'infraction se déduira de l'élément
matériel lui-même((*)118)
Section 2. Les infractions susceptibles d'être
commises par les commissaires aux comptes (le refus de
contrôle)
Aux termes de l'article 716 de l'AUSC, « le
commissaire aux comptes signale les irrégularités et les
inexactitudes relevées par lui au cours de l'accomplissement de sa
mission, à la plus proche assemblée
générale.
En outre, il révèle au ministère
public les faits délictueux dont il a eu connaissance, sans que sa
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation. De ce fait, le commissaire aux comptes est investi
d'une mission permanente de contrôle de la situation comptable de la
société. Et en violant cette mission, il commet un délit
analysé comme une complicité ou un délit
autonome »((*)119) En effet, le commissaire aux comptes peut
engager sa responsabilité pénale sur le fondement d'une
complicité du délit de présentation de comptes annuels ne
donnant pas une image fidèle de la situation de la
société((*)120). Il peut aussi directement engager sa
responsabilité en refusant de dénoncer les actes
délictueux des dirigeants de la société. Dans ce cas, il
se présente comme un véritable collaborateur du parquet.
En définitive, le commissaire aux comptes peut violer
ses obligations professionnelles et tomber ainsi sous le coup des
incriminations prévues à l'article 899 de l'AUSC, par action en
donnant ou confirmant « des informations mensongères sur
la situation de la société » (§1) ou par
omission, en ne révélant pas « au ministère
public les faits délictueux dont il aura eu
connaissance »((*)121)(§2).
§1. Les informations mensongères
L'article 710 de l'AUSC précise que « le
commissaire aux comptes certifie que les états financiers de
synthèse sont réguliers et sincères et donnent une image
fidèle au résultat des opérations de l'exercice
écoulé ainsi que de la situation financière et du
patrimoine de la société à la fin de cet
exercice »((*)122).
Et pour éviter que ce rôle de contrôle du
commissaire aux comptes ne soit un vain mot, l'article 899 de l'AUSC
prévoit une sanction pénale contre « tout
commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit au titre
d'associé dans une société des commissaires aux comptes,
aura sciemment donné ou confirmé des informations
mensongères sur la situation de la société
(...) »((*)123)
A. L'élément
matériel de l'infraction
L'élément matériel est double : la
présence d'une information mensongère se rapportant à la
mission du commissaire aux comptes et sa communication aux associés et
aux tiers.
1. L'exercice d'une information
mensongère
Le texte de l'article 899 de l'AUSC n'est pas très
précis sur le point de savoir quel doit être le contenu de
l'information mensongère((*)124). Pour certains auteurs((*)125), l'objet du mensonge
doit être compris de façon restreinte car le législateur
aurait en vue la situation comptable et financière de la
société. Selon ces auteurs, l'information concerne celle qui doit
être donnée par le commissaire aux comptes de la situation de la
société dans ses rapports à l'assemblée
générale ; et l'objet du rapport, c'est bien la situation
comptable et financière. D'ailleurs, le commissaire ne doit pas, selon
eux, s'immiscer dans la gestion de la société
contrôlée et donc n'a pas à informer les associés
sur cette gestion. « Cette position a pour elle une apparente
précision, mais elle ne saurait être retenue »((*)126). En effet, d'autres
auteurs((*)127)considèrent que la loi ne limite pas le
contenu de l'information incriminée à la seule situation
financière. La limiter à celle-ci uniquement entraîne
« des distinctions délicates pour savoir si elle a ou non
un caractère financier »((*)128). En plus, cette limitation n'a pas
été retenue par la jurisprudence.
Mais même si la doctrine dominante est en faveur d'une
acception large du contenu de l'information, un accord semble exister entre les
deux positions sur l'exigence d'une information précise((*)129)
B. La transmission de
l'information mensongère
La transmission matérielle de l'information
mensongère qui est nécessaire à la réalisation de
l'infraction est établie lorsque le rapport du commissaire aux comptes a
donné ou confirmé des mensonges des dirigeants sociaux. Mais
puisque l'article 899 de l'AUSC n'utilise que l'expression
« donné ou confirmé », cette
transmission peut alors prendre toute forme((*)130).
Elle peut être orale ou écrite, publique ou
privée((*)131).
Par ailleurs, le silence peut « être
considéré comme une forme d'expression du mensonge dès
lors qu'il est éloquent »((*)132). En effet, dès lors que le silence ou
l'abstention équivaut à une affirmation, l'infraction peut
être considérée comme réalisée. C'est le cas
de l'abstention du commissaire aux comptes face à un bilan manifestement
inexact couvrant les malversations des dirigeants de la
société((*)133). Par contre, s'il refuse de le certifier, il
n'engage pas sa responsabilité car, il n'aura ni donné, ni
confirmé une information mensongère((*)134).
C. L'intention coupable
Le délit de confirmation d'informations
mensongères n'existe que si l'auteur des informations a eu connaissance
du caractère inexact de celles-ci((*)135) Cette recherche de l'intention frauduleuse
permet d'éviter une « politique systématiquement
répressive((*)136). C'est ainsi que la nécessité
de l'intention coupable est relevée par la jurisprudence((*)137) qui vérifie
à chaque fois si le commissaire aux comptes savait que telles
informations étaient mensongères. L'article 899 de l'AUSC
précise bien que ces informations doivent avoir été
données ou confirmées « sciemment((*)138). C'est pourquoi,
par exemple, les juges((*)139)avaient conclu dans une affaire que le
prévenu, en sa qualité de commissaire aux comptes, a sciemment
confirmé des informations mensongères en certifiant la
régularité et la sincérité du bilan dont il
connaissait la fausseté.
§2. La non-révélation de faits
délictueux
Malgré le principe du secret professionnel, la loi
impose au commissaire aux comptes l'obligation de révéler au
procureur de la République, selon l'article 899 de l'AUSC,
« les faits délictueux dont il a eu
connaissance » à l'occasion de l'accomplissement de sa
mission((*)140). Une
telle obligation peut apparaître choquante car il peut sembler, comme le
souligne B. BOULOC, « anormal qu'une personne, qui n'est ni une
autorité constituée, ni un officier public, ni un fonctionnaire,
soit tenue de dénoncer des faits délictueux sous peine de se
rendre elle-même coupable d'un délit »((*)141). Mais, selon Y.
GUYON, « bien que critiquée par certains, l'obligation de
dénonciation paraît opportune, du moment qu'elle est entendue de
manière raisonnable et qu'elle s'accompagne de relations confiantes
entre les commissaires aux comptes et les magistrats du parquet. Elle peut
notamment renforcer l'autorité du commissaire aux comptes à
l'égard des dirigeants, en faisant prendre au sérieux les
observations qu'il formule au cas où il lui apparaît qu'un
délit, sur le point d'être commis, peut être encore
évité »((*)142).
Mais quoi qu'il en soit l'AUSC réprime, à
l'image du droit antérieur, le fait pour le commissaire aux comptes, de
ne pas révéler au procureur les faits délictueux. Ainsi ce
délit suppose réunis un élément matériel,
que caractérise une non-dénonciation portant sur des faits
délictueux, et un élément moral qui résulte de la
mauvaise foi.
1. L'élément
matériel
L'élément matériel suppose des faits
délictueux qui n'ont pas été révélés
par le commissaire aux comptes.
a. S'agissant des faits
délictueux
La révélation doit porter sur toutes les
situations irrégulières. Mais la question qui se pose est de
savoir s'il faut entendre par fait délictueux toute infraction, quelle
que soit sa nature, dont le commissaire aurait connaissance dans l'exercice de
sa mission. La doctrine dominante((*)143)estime qu'il faut retenir la culpabilité
sur la base de tout délit de société qui n'aura pas
été dénoncé. Il ne s'agira donc que des infractions
concernant la constitution ou la gestion de la société
contrôlée. Mais la formulation (large) de l'article 899 semble
permettre de pouvoir inclure dans les infractions à dénoncer tout
autre délit ayant pour cadre la société, ce qui englobe
les infractions économiques.
NICOLE STOWLY((*)145) se basant sur la norme 351 de la CNCC estime que
deux critères cumulatifs sont dégagés pour conférer
au commissaire aux comptes une obligation de dénoncer des faits :
ils doivent être « significatifs et
délibérés »((*)146). Les faits
« significatifs », faisant référence
aux conséquences de l'infraction, ont pour effet de soustraire
l'entreprise ou ses dirigeants des dispositions légales
spécifiques : ils modifient la représentation de la
situation financière du patrimoine ou du résultat ou
l'interprétation qui peut en être faite, ou portent
préjudice à la société ou à un tiers((*)147). Les faits
« délibérés » quant à
eux font référence au but poursuivi par leur auteur et
s'apprécient par rapport à des éléments objectifs
démontrant la conscience que pouvait avoir l'auteur de ne pas respecter
la réglementation en vigueur((*)148).
Le commissaire aux comptes qui aura constaté de tels
faits devra mettre en demeure les dirigeants de régulariser la situation
avant de pouvoir, le cas échéant, saisir le procureur de la
République.
b. Quid de la
non-révélation des faits délictueux ?
La loi n'a pas entendu imposer un délai dans lequel le
commissaire aux comptes est tenu de dénoncer les faits
délictueux, c'est-à-dire de les porter à la connaissance
de la justice. En réalité, il est souvent difficile
d'apprécier le moment où il entre en possession de ces faits. Et
les juges apprécient le moment où la dénonciation est
opportune. En tout état de cause, celle-ci ne doit pas être
tardive, c'est-à-dire intervenir après le début du
procès pénal.
La révélation doit intervenir dès que le
commissaire aux comptes a connaissance du caractère délictueux
des faits. C'est ainsi qu'il a été jugé que
« se rend coupable du délit de
non-révélation de faits délictueux, le commissaire aux
comptes qui, ayant eu connaissance de la sous-évaluation des stocks de
la société qu'il contrôlait, ne dénonça le
délit de présentation de bilan inexact au procureur que cinq mois
plus tard »((*)149).
2. L'élément moral
L'élément moral est double : le commissaire
aux comptes n'aura pas, sciemment, révélé les faits
délictueux dont il a la connaissance.
a. La connaissance des faits
délictueux
Il est certain que le commissaire aux comptes ne pourra
dénoncer que les faits dont il a la connaissance. Mais il y a une sorte
de présomption de connaissance qui pèse sur lui, en tant que
professionnel. C'est pourquoi l'erreur de droit résultant de l'ignorance
du caractère délictueux des faits constatés, n'est pas
admise, d'autant qu'il a la possibilité de solliciter l'avis du parquet.
L'erreur de fait non plus ne sera pas retenue, parce que justement il a pour
mission de découvrir et de contrôler ces faits.
Donc, c'est seulement lorsque l'exercice normal de sa mission
ne lui permet pas d'être au courant de l'infraction que le commissaire
aux comptes échappe aux foudres de l'article 899 de l'AUSC.
b. La mauvaise foi
L'infraction n'est consommée que lorsque la
non-révélation de faits délictueux dont le commissaire a
eu connaissance a été faite
« sciemment »((*)150). Ce qui suppose dès lors non
seulement la connaissance des faits mais aussi de leur caractère
délictueux. Mais le mobile, c'est-à-dire le but réel
poursuivi par l'auteur n'est pas pris en considération, même si,
par exemple, l'omission a eu pour seule raison de ne pas nuire à
l'expansion économique de la société. Car ce que la loi
protège à travers cette infraction, c'est moins
l'intérêt de la société commerciale que
l'intérêt général.
CONCLUSION
Le droit pénal des affaires de l'OHADA est
marqué par une option qui, même si elle paraît assez
originale, n'en recèle pas moins quelques incohérences du point
de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle
apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie
méthodique de réaction anticriminelle», il est
difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa
structure que sont le phénomène criminel et la réponse de
politique criminelle à une logique différente. Telle est
cependant la stratégie qui a été adoptée par le
législateur de l'OHADA pour venir à bout de la délinquance
d'affaires. Celle-ci a consisté à harmoniser les infractions
d'affaires dans l'espace communautaire et à laisser le soin aux Etats
parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables.
De cette option pourrait résulter une certaine
hétérogénéité des sanctions qui seront
déterminées par les Etats.
Hormis les infractions relatives aux incompatibilités
prévues à l'article 898 de l'AUSC, le législateur
« ohadien », à travers le titre 5 de la
3e partie dudit AUSC, aborde la question du contrôle sous un
double aspect : d'une part la répression des infractions au
contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui
constituent alors un obstacle à ce contrôle, d'autre part les
infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans
l'exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d'un refus
de contrôle.
L'obstacle au contrôle est donc le fait des dirigeants
sociaux. En effet, « désireux d'écarter un
contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils
ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre
obstacle de manière plus ou moins directe ». C'est ainsi
qu'ils peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une fois
qu'ils les ont désignés, ne pas les convoquer aux
assemblées d'actionnaires. Ils peuvent également faire obstacle
à leurs vérifications ou leur refuser la communication de
documents. Ainsi, l'obstacle au contrôle est réprimé par le
législateur OHADA aux articles 897 et 900 de l'AUSC.
Par ailleurs, le commissaire aux comptes peut violer ses
obligations professionnelles et tomber ainsi sous le coup des incriminations
prévues à l'article 899 de l'AUSC, par action en donnant ou
confirmant « des informations mensongères sur la situation
de la société » ou par omission, en ne
révélant pas « au ministère public les faits
délictueux dont il aura eu connaissance ».
Pour tout dire, nous saluons l'adhésion de la RDC
à l'OHADA. En effet, l'obligation de dénonciation au
ministère public des faits délictueux découverts par le
commissaire aux comptes, ainsi que le droit dont ce dernier jouit de
déclencher la procédure d'alerte sont des innovations majeures
que le droit OHADA apporte à notre droit. Car ces deux notions sont
totalement ignorées de la législation congolaise puisque ne
figurant pas dans le décret 27 février 1887, ni dans aucun autre
texte de loi en vigueur. Raison pour laquelle le Professeur Don José
MUANDA NKOLE WA YAHVE, directeur du CERDA, a toujours soutenu que
l'adhésion de la RDC à l'OHADA est la solution face à
l'anachronisme qui caractérise actuellement le droit congolais des
affaires. L'adhésion de la RDC à l'OHADA s'inscrit dans la droite
ligne de l'assainissement du climat des affaires congolais car tel que nous
l'avons démontré dans ce travail, ce droit communautaire est
l'une des meilleures législations de ce 21e siècle qui
puissent mieux protéger les intérêts des associés,
ainsi que des créanciers de la société.
BIBLIOGRAPHIE
I. Textes légaux et
réglementaires
1. La Constitution de la République
Démocratique du Congo du 18 Février 2006 telle que
modifiée et complétée à ces jours, in jordc,
numéro spécial, 2010.
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l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, « J.O.
OHADA », n° 1, 1er novembre 1997, pp. 1 & s.
3. Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique, « J.O. OHADA », n° 2,
1er octobre 1997, pp. 1 et s.
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Commercial Général, in j.o.Ohada, numéro 2 premier
Octobre 1997, pp.1 et s.
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des procédures collectives d'apurement du passif, in j.o.Ohada,
numéro 3, 1998
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pénal Congolais, in B.O, 1940.
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code judiciaire militaire, in j.o.rdc, numéro spécial,
2002.
II. Ouvrages
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sociétés par actions, Paris, PUF, 1968.
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Chances et Risques, PUF, Paris, 1999.
3. DELMAS-MARTY (M.), Pour un droit commun,
édition du Seuil, Paris, 1994.
4. DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires,
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Paris, Armand Colin, 9e éd., 1992.
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spécial zaïrois,2e
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10. MOULOUL (A.), Comprendre l'organisation pour
l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA),
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l'Ohada : esquisse d'une théorie de droit pénal congolais de
sociétés, Fenaco, Kinshasa, 2010.
12. MUANDA NKOLE WA YAHVE (D.J.), Comprendre le droit
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2012.
13. MUANDA NKOLE WA YAHVE (D.J.), Droit pénal des
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15. NYABURUNGU MWENE SONGA, Droit Pénal
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pénal général congolais, DES ,Kinshasa,2001.
17. POUGOUE (P.G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.) et
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18. REINHARD (Y.), Droit commercial, Paris, Litec,
3e éd., 1993.
19. SHOMBA KINYAMBA(S), Méthodologie de la
recherche scientifique :les ficelles de captage et les logiques d'analyse
des données, PUK ,Kinshasa,2012.
20. TULKENS( F) et VAN DE KERCHOVE( M) ,Introduction
au Droit Pénal :aspects juridiques et
criminologiques,5e éd,story scientia
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1. BEDJAOUI (M.), «Remarques conclusives»,
in Actes du huitième congrès annuel de la SADIC sur
le thème : L'intégration régionale
est-elle une solution aux problèmes économiques de
l'Afrique ?» Le Caire, 2 au 4 septembre 1996.
2. BOULAY, « L'obligation du commissaire aux
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pénal et du droit communautaire»,in Mélanges en
l'honneur d'André Vitu, Droit pénal
contemporain, Cujas, 1989, pp. 25-49.
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5. DESPORTES (F.), «Le nouveau régime de la
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6. DJOLI ESENG'EKELI (j), cours de droit
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7. DOUDOU NDOYE, «Le Traité relatif à
l'OHADA, la Constitution sénégalaise et les principes de droit
processuel», Revue EDJA, n° 22, juillet à
septembre 1994.
8. GRUYON et COQUEREAU (G.), « Le nouveau statut
des commissaires aux comptes », JCP, éd. n°
1969, études pratiques, n° 87150.
9. ISSA-SAYEGH (J.), Aspects techniques de
l'intégration juridique des Etats africains de zone franc,in
Communication à la session de formation du CFJ de Dakar du 27 au
30 avril 98, sur le thème : «l'OHADA, un droit régional
en gestation».
10. KALATA , La responsabilité pénale
dans le droit des affaires ohada ,in
www.google. com
11. LAUNAIS et BOKOBZA, « Le commissaire aux
comptes devant l'obligation de révéler au procureur de la
République les faits délictueux », Gaz.
Pal., 1965, doct. I, p.10.
12. NGOMO (A.F.), L'amélioration du contrôle
interne de la gestion des sociétés commerciales dans
l'avant-projet d'Acte uniforme relatif au droit des sociétés et
au groupement d'intérêt économique dans la zone franc,
« Revue BEAC », n° 2, 25 avril 1996, pp. 101 à
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13. STOLOWY (N.), La responsabilité
pénale du commissaire aux comptes, « Revue des
sociétés », juillet-septembre 1998.
IV. INTERNET.
1. www.ohada.com
2. www.juriscope.org.
3. www.ohada/doctrine.com
4. www.google.com.
5. www.fr.me.wikipedia.org.
Table des matières
A. PROBLEMATIQUE
1
B. Hypothèses
5
C. Intérêt du sujet
6
D. Méthodes de recherche
7
E. Délimitation du sujet
7
F. Annonce du plan
8
Chapitre I. OBSERVATIONS SUR LE DROIT
PENAL DES AFFAIRES DE L'OHADA
10
Section 2. L'harmonisation des infractions
20
§1. La technique d'harmonisation : les
Actes uniformes
21
§2. L'objet de l'harmonisation : les
infractions d'affaires
30
Section 3.
L'hétérogénéité des sanctions
31
§1. La détermination des sanctions
par les Etats
32
§2. L'insuffisance de l'encadrement
des parlements nationaux
38
§3. La nécessité de
poser des principes directeurs communautaires
39
Chapitre II.
MISSIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES EN DROIT OHADA
41
Section 1. La mission des commissaires aux
comptes
42
Section 2. Les suites du contrôle des
commissaires aux comptes
44
Section 3. Etude détaillée
des missions des commissaires aux comptes en droit OHADA
46
Chapitre III. GLOSE DES INFRACTIONS
SUSCEPTIBLES D'ETRE COMMISES CONTRE ET PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES
58
Section 1. Les infractions susceptibles
d'être commises contre les commissaires aux comptes (l'obstacle au
contrôle)
60
§1. L'obstacle à la
désignation ou à la convocation des commissaires aux comptes
60
§2. L'obstacle aux
vérifications ou le refus de communication de documents
61
Section 2. Les infractions susceptibles
d'être commises par les commissaires aux comptes (le refus de
contrôle)
62
§1. Les informations mensongères
63
§2. La non-révélation de faits
délictueux
66
CONCLUSION
69
BIBLIOGRAPHIE
71
* 1 P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., Le droit des sociétés
commerciales et du G.I.E. OHADA, Bruxelles, édition Bruylant,2002,
p. 227.
* 2Voir M.
DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, édition du Seuil, 1994,
p.240, selon qui «l'harmonisation ne veut pas dire unification. Elle admet
les différences et les ordonne».
* 3 P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op. cit., p. 169.
* 4 Bien qu'en pratique, on
soulève souvent l'absence d'indépendance de ceux-ci, à
cause notamment de leur mode de désignation et de
rémunération par la société. Du reste, des
règles d'interdictions et d'incompatibilité sont
prévues.
* 5Voir P.G.
POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,Op. cit., pp. 119
à 144 ; M. KOM KAMSU, Le droit pénal des
sociétés commerciales dans l'Acte uniforme OHADA,
Mémoire de DEA, Université de Dschang, 1999, 135p.
* 6 .Art 2 du traité du 17
octobre 1993 relatif à l'harmonisation des Droit des affaires en
Afrique
* 6.P.G.POUGOUE,F.
ANOUKAHA,J. NGUEBO et ali., op. cit., p.225.
* (8)P.G. POUOUE, F.
ANOUKAHA, et J. NGUEBOU, L'Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique annote et commente, juriscope, paris, p. 378.
* (9) Il faut se souvenir que
les articles 637, 638 et 640 du Code d'instruction criminelle encore applicable
dans certains Etats membres de l'OHADA tels que le Cameroun, avaient
institué la règle de la solidarité de prescription des
actions civile et publique. Ainsi, contrairement à sa prescription
normalement trentenaire, l'action civile se prescrivait en même temps que
l'action publique par un an, trois ou dix ans selon qu'il s'agissait d'un fait
qualifié de contravention, de délit ou de crime.
L'innovation de l'Acte uniforme quant à la prescription
ne pourra donc concerner que les comportements répréhensibles qui
seront qualifiés de contraventionnels par les législateurs
nationaux. A l'avenir, l'action y relative se prescrira non plus par un an,
mais par trois ans.
* (10)P.G. POUGOUE,
F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op. cit., p. 274.
* (11)M. DELMAS_MARTY,
op.cit.p.297.
* (12)P.G. POUGOUE,
F.ANOUKAHA, J.NGUEBOU, op.cit. p.274.
* (13)R.
ROZSOHAZY,cité par S.SHOMBA KINYAMBA, Méthodologie de
recherche scientifique : les ficelles de captage et les logiques
d'analyses des données, PUK, Kinshasa, 2012,p.49.
* (14)GRAWITZ et PINTO,
Méthode de recherche en sciences sociales, Dalloz, paris, 1972,
p.22.
* (15)B.VERHAEGEN
cité par S. SHOMBA KINYAMBA, op. cit. , p. 51.
* (16)J.DJOLI ESENG'EKELI,
Cours de droit constitutionnel Congolais, G2 Droit, Unimba, 2009-2010
p.6.,
* (17)S. SHOMBA KINYAMBA,
op. cit. , p.33.
* (18)R. ROZSOHAZY
cité par S. SHOMBA KINYAMBA, op. ciit. , p. 34.
* (19)Article 57 du
traité du 17 Octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit
des affaires en Afrique, in j.o. ohada, n°1, 1993, p.1. et S.
* (20)Article 53 du
traité précité.
* (21)P.G.POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et Al, op.cit, p.227.
* (22)Voir M.DELMAS-MARTY,
op.cit, p.240, selon qui « l'harmonisation ne veut pas dire
unification. Elle admet les différences et les organes ».
* (23)D.J. MUANDA NKOLE WA
YAHVE, L'Escroquerie et la distribution des dividendes fictifs en droit
pénal des sociétés issu de l'Ohada : esquisse d'une
théorie de droit pénal Congolais des
Sociétés, FENACO, Kinshasa,2010 p.9.
* (24)L. JIMENEZ DE ASUA
Cité par Fr. TULKENS et M.V DE KERCHOVE, Introduction au Droit
Pénal : aspects juridiques et criminologiques,
5ème éd., Story Scientia , Bruxelles, 1999, p.278.
* (25)Idem , p.298.
* (26)NYABIRUNGU MWENE
SONGA, Droit Pénal Général Zaïrois,
1ère éd.,DES, Kinshasa, 1989, p.145.
* (27)Idem, p.146.
* (28)Fr. TULKENS et M. V.
DE KERCHOVE, op.cit p.324.
* (29)NYABIRUNGU MWENE
SONGA, op.cit, p.255.
* (30)KALATA, La
responsabilité pénale dans le droit des affaires ohada, in
www.google.com, p.5.
* (31)KALATA, op.cit,
p.6.
* (32)Idem.
* (33)TROUSSE Cité
par Fr. TULKENS et M.V. DE KERCHOVE, op.cit, p.387.
* (34)NYABIRUNGU MWENE
SONGA, op.cit.p 331.
* (35)NYABIRUNGU MWENE
SONGA, Droit pénal général Zaïrois,
2ème éd., DES, Kinshasa, 1995, p. 180.
* (36)Idem, p.206.
* (37)KALATA, op.cit,
p.10.
* (38)Idem.
* (39)Lire à ce sujet
le Professeur MUANDA, Comprendre le Droit Pénal des
Sociétés issu de l'ohada, Cerda, Kinshasa, 2011.
* (40) Article 241 de
l'Acte Uniforme relatif à la procédure collective d'apurement
de passif , in. J.o.ohada, n° 3, 1998.
* (41)Lire à ce
sujet MUANDA NKOLE, Comprendre le droit pénal des
sociétés issu de l'Ohada, Cerda, Kinshasa, 2011.
* (42)Article 1er
du traité de l'Ohada.
* (43)B.GUEYE et S. NOUROU
TALL, « Traité relatif à l'harmonisation du droit
des affaires en Afrique », in juriscope, 3ème
éd, paris, 2008, p.28.
* (44).Article 6 du
traité ohada.
* (45)Article 10 du
traité ohada.
* (46)B.GUEYE et S. NOUROU
TALL, op.cit, p.29.
* (47)Idem.
* (48)Article 8 du
traité ohada.
* (49)B.GUEYE et S. NOUROU
TALL, op.cit, p.30.
* (50)Avis n°001/2003
de la Cour de justice de l'UEMOA Cité par B.GUEYE et S. NOUROU TALL,
op.cit, p.32.
* (51)Arrêt
Factortame, Affaires C-213/89 de la Cour de Justice de la Commission
Européenne cité par B. GUEYE et S. NOUROU TALL, Idem.
* (52)Avis consultatif de
la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage 001/2001 du 30 Avril, in
www.juriscope.org.
* (53)B.GUEYE et S. NOUROU
TALL, op.cit.p.34.
* (54)Ce que l'Institution
de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature devrait
permettre d'assurer.
* (55)MERLE et VITU,
Traité de droit criminel : les principes
généraux de la science criminelle, Tome 1,
6ème éd, Cujas, i984.
* (56)Brocard latin :
inclusio inuis, exclusio alterius.
* (57)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al, Op.cit., p.229.
* (58)MERLE et VITU,
op.cit., p.245.
* (59) P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op.cit.,p.230.
* (60)J.ISSA-SAYEGH,
« Aspect techniques de l'intégration juridique des Etats
Africains de Zone franc », in Communication à la
session de formation du CFJ de Dakar du 27 au 30 Avril 1998, sur le
thème : Ohada, un droit régional en gestation.
* (61)P.G. POUGOUE , F.
ANOUKAHA, J. NGOUEBOU et al. , po. Cit. , p. 232.
* (62)Y. REINHARD, Droit
commercial, paris, Litec, 3e éd. , 1993, p. 4.
* (63)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit., p.232.
* (64)Article 2 du
traité de l'Ohada.
* (65)C'est par exemple
actuellement, deux projets d'Actes Uniformes sont en Cours
d'élaboration ; il s'agit des projets d'Actes Uniformes sur des
contrats et sur le droit du travail.
*
(66)J.BORE, « la difficile rencontre du droit
pénal et du droit communautaire », in mélange
à l'honneur d'André Vitu, droit pénal contemporain,
Cujas, 1989, pp. 25.49.
* (67)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J.NGOUEBOU et al., op.cit., p.234.
* (68)Idem.
* (69)Voir à ce
propos S.E. je juge Mohamed BEDJAOUI , « Remarques
conclusives », in Acte du 8ème
Congrès Annuelle de la SADIC sur le thème :
l'Intégration régionale est-elle une solution aux
problèmes économiques de l'Afrique ?, le Caire, du 2 au
4 Septembre 1996.
* (70)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGOUEBOU et al., op.cit p.235.
* (71)Article 1er
du traité Ohada.
* (72)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.236.
* (73)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.236.
* (74)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.237.
* (75)DELMAS-MARTY,
Droit pénal des affaires, partie générale :
responsabilité, procédure, sanction, Tome
1,3ème éd., PUF, Paris, 1990.
* (76)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.237.
* (77)D.J. MUANDA NKOLE WA
YAHVE, op.cit,., p.69.
* (78) DOUDOU NDOYE,
«le traité relatif à l'Ohada, la constitution
Sénégalaise et les principes des droits processuel »,
in revue EDJA, n°22, Juillet Septembre 1994, p.15.
* (79)Sur la question, voir
M. DELMAS-MARTY, op.cit., p.130.
* (80)M.DELMAS-MARTY, La
mondialisation du droit : chances et risques, 1999,p. 43 et s.
* (81)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.239.
* (82)Idem.
* (83)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.239.
* (84)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.169..
* (85)Bien qu'en pratique,
on soulève souvent l'absence d'indépendance de ceux-ci, à
cause notamment de leur mode de désignation et de
rémunération par la société. Du reste , des
règles d'interdiction et d'incompatibilité sont
prévues.
* (86)Article 710 de l'Acte
Uniforme du 17 Avril 1997 relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêts économiques,
in j.o. ohada, n°2 1er Octobre 1997, p.1. et S.
* (87)Article 714 de l'acte
uniforme précité.
* (88)CA Cotonou, 178/99 du
30 Septembre 1999, Affaires Dame Karamatou Ibikunle contre la Sté
Coda-bénin et quatre autre in, www.juriscope.org.
* (89)CA Cotonou, 178/99 du
30 Septembre 1999, Affaires Dame Karamatou Ibikunle contre la Sté
Coda-bénin et quatre autre in, www.juriscope.org.
* (90)Article 57 de
L'AUSCGiE.
* (91)Article 53 de
L'AUSCGiE.
* (92)la suppression du
Conseil de surveillance n'est pas forcement appréciable ;le
législateur aurait pu laisser le choix aux associé, ou
proposer l'Institution pour les SARL d'une certaine dimension.
* (93)Articles 697 et 698 de
l'AUSCGIE.
* (94)A.F. NGOMO,
« l'amélioration du contrôle interne de la gestions
des sociétés commerciales da ;ns l'avant projet de l'Acte
Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique dans la Zone
Franc », in revue BEAC, n°2 , 25 Avril 1996, p.101.
* (95)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.449..
* (96)les SARL ne sont
obliger d'avoir un Commissaire aux comptes que dans les cas suivants :
- Chiffre d'affaires annuel supérieur à deux
cent cinquante million,
- Effectif permanant supérieur à 50 personnes.
* (97)Technicien de la
Comptabilité du haut niveau, relevant d'un ordre professionnel et ayant
pour fonction de réviser, apprécier et certifier les
comptabilités des entreprises auxquelles il n'est pas lié par
un contrat de travail.
* (98)Les experts comptables
dans les Etats membres de l'UDEAC doivent être agréer par une
décision du comité de Direction de cette Institution (Acte du
Conseil de Chef d'Etat UDEAC n°5/82-UDEAC-324 adopté le 18
Décembre 1982.
* (99)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.450..
* (100)Idem.
* (101)Article 701 de
l'AUSCGIE.
*
(102)L'Expression « à défaut de
désignation régulière » vise non seulement le
cas ou la société n'a pas des Commissaires aux Comptes mais
aussi celui ou elle n'est pas doter d'un seul Commissaire alors qu'elle
devrait en avoir deux.
* (103)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.455..
* (104)Cf. notamment sur
la question : LAUNAIS et BOKOBZA, « Le Commissaire aux
comptes devant l'obligation de révéler au Procureur de la
République les faits délictueux », Gaz, Paris,
1965, p.10. ; BOULAY « l'obligation au Commissaire
aux comptes de révéler les faits
délictueux » in, rev. Soc., 1980, p443.
* (105)M. KOM. KAMASU,
op.cit., pp.119-144.
* (106)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.225..
* (107)Idem.
* (108)Article 694 de
L'AUSCGIE.
* (109)M. DELMAS-MARTY,
op.cit, p.297.
* (1010)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.275..
* (111)Voir les articles
376 de l'AUSCGIE Pour les SARL et 694 pour les SA.
* (112)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.275..
* (113)Article 15 de la
loi n°98-22 du 26 Mars 1998 portant les sanctions pénales
applicables aux infractions contenues dans l'Acte Uniforme relatif au droit
des Sociétés et du groupement d'intérêts
économiques au Sénégal.
* (114)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.276.
* (115)DELMAS -MARTY,
op.cit p.298.
* (116)Tribunal. Rennes,
301 Septembre 1974, revue des sociétés, 1976. 521 note
MABILAT.
* (117)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.276..
* (118)Voir Cass. Crim., 14
Janvier 1981, Gaz. Pal, 25-26 Mars 1981
* (119)N.
STOLOWY, « La responsabilité pénale du
Commissaire aux Comptes », in revue des sociétés,
Juillet-Septembre 1998, p.521.
* (120)Article 810 de
l'AUSCGIE.
* (121)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.277..
* (122)Idem.
* (123)Ibidem.
* (124)MONEGER et GRANIER,
« le Commissaire aux comptes », D, 1995,
n°683, P.179.
* (125)J. LARGUIER,
Droit Pénal des Affaires, 9ème éd.,
Armand Colin, Paris, 1992, p.345. et
CONSTATIN, Droit Pénal des
Sociétés par actions, PUF, Paris, p.844.
* (126)N. STOWLY, Op.,cit p
525.
* (127)GRUYON et G.
COQUEREAU. « le nouveau statut de Commissaire aux
comptes ».,JCP n° 1969, études pratiques n°
87150.
* (128)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.
* (129)M. DELMAS-MARTY,
op.cit p.300.
* (130)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.278..
* (131)J. LARGUIER. op.cit,
p.344.
* (132))N. STOWLY, Op.,cit
p 525.
* (133)Voir paris, 15
Février 1979, précité, n°44.
* (134)paris 9juillet
1979,bull. CNCC, 1979,428,note E.DU PONTAVICE ,cass crim , 14 Janvier
1980, Bull CNCC, 1981, n° 36, p.210.
* (135)Cass. Crim. 2 Avril
1990 n° 142, Revues des Sociétés 1990, p.461.
* (136)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.
* (137)Cass. Crim. , 26 Mai
1986, Bull. CNCC, Mars 1987, n°65, p.83.
* (138)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.
* (139)Cass.Crim. 12
Janvier 1981, D, note COSSON 9.
* (140)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.
* (141)BOULOC,
« La liberté et le droit pénal »,
in revue des sociétés, 1989, pp.377-396.
* (142)Y. GUYON, Droit
des affaires, Tome1, Economisa, 7e éd., Paris, 1992,
p.393.
* (143)Voir DELMAS-MARTY,
op.cit., p. 301.,J.LARGUIER, op.cit,p.346.
* (145)N. STOWLY, op.cit.
p.535.
* (146)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p280.
* (147)Idem.
* (148)Ibidem.
* (149)Affaire du Comptoir
national du logement, Cass.crim. 8 Févier 1968, Bull. Crim., n°
42, p. 95 ; Besançon 24 Mai 1984, Bull. CNCC, n° 56, p.
480.
* (150)P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p281.
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