La protection du saisi dans la vente par voie parée

Didier KOYA

DEDICACE

A l'Eternel Dieu tout puissant, notre lumière, espoir et salut.

A nos parents, Papa KOYA Richard et Maman SIFA Tresithe, guides de nos premiers pas et professeurs d'amour du prochain. A nos frères et soeurs de la grande famille KOYA.

II

REMERCIEMENTS

Qu'il nous soit permis de rendre grâce au seigneur Dieu pour son amour et sa bonté envers nous, lui qui nous a comblé de ses multiples bénédictions durant toutes les recherches, au terme de ce travail.

Nos gratitudes à toute la famille KOYA, qui s'est sacrifiée pour notre scolarité depuis notre jeune âge jusqu'à maintenant, nous tenons à remercier de façon particulière nos parents ; Papa KOYA et Maman SIFA, pour amour remarquable, profond et incontournable qu'ils nous portent sans relâche.

Nous remercions tous ceux qui ont aidé à franchir ce seuil plus particulièrement, Didier BIRATE conservateur de titres immobiliers adjoint de Goma, le juge NSUMBULA près le TGI Goma.

Que l'ensemble du corps scientifique de l'ULPGL, ainsi que tout le corps enseignant intervenu dans notre formation, trouvent à travers ces lignes l'expression de notre profonde gratitude. Que le professeur KIHANGI BINDU Kennedy et Maître Jean-Deo BALUME respectivement directeur et encadreur de ce travail, trouvent ici le couronnement de leurs efforts, conseils et guidances scientifiques.

Nos remerciements s'adressent également à certaines autorités civiles et militaires pour leur soutien dans la réalisation de ce travail, notamment ; l'inspecteur KOYA Richard, docteurs MAPENDO KOYA, Paul KOYA, Régine KOYA Colonels Bernard LIYOKO, Arthur NKULU MAYAMBA et Baleine MBAYU.

Hommage à toutes les personnes victimes de ces actes de saisie qu'elles que soient leurs formes.

Que nos familles restreintes et élargies notamment STEPHANIE KOYA, BIENVENU KOYA, DAVID KOYA, NEEMA KOYA, BYENDA MUHIMUZI, voient dans ce travail le fruit de leur assistance sans faille à notre égard.

Nos remerciements s'adressent en fin à tous mes camarades étudiants et connaissances, et plus particulièrement ; Emilie ABANABO, Jules KASEREKA, Falonne MUZINDUSI, Sarah KALOMBO, Sylvain SADIKI, KALEBA KAMUKO, Franck AGANZE, Patrick MURAWALI, Fidel RUGAMBWA, Emmanuel KASONGO...

III

SIGLES ET ABREVIATIONS

Art : Article

Al : Alinéa

CPC : Code de Procédure Pénale

COCJ : Code d'Organisation et Compétence Judiciaires

CCCLI : Code de la famille

CCCLII : Code foncier

CCCLIII : Code des obligations

CCF : Code Civil Français

MP : Ministère Publique

Me : Maitre

O-L : Ordonnance-Loi

OMP : Officier du Ministère Publique

OPJ : Officier de Police Judiciaire

RDC : République Démocratique du Congo

TGI : Tribunal de Grande Instance

Tripaix : Tribunal de Paix

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0. INTRODUCTION

01. CONTEXTE DU SUJET ET POSITION DU PROBLEME

De par sa nature, l'être humain cherche à se procurer de biens en vue de faire face à ses besoins qui, par ailleurs, paraissent illimités. S'il faut reprendre les termes de Modeste BISANGWA, nous reconnaitrons que dans la vie économique par exemple, et plus particulièrement dans le monde des affaires, il est d'un postulat que l'homme se trouve toujours devant les besoins illimités face aux ressources limitées.¹

L'être humain, de par l'égoïsme qui le caractérise et le goût de paraitre notamment à travers ses avoirs, cherche de plus à plus à accroître son patrimoine qui, selon Jean CARBONNIER, n'est rien d'autre que l'ensemble que forment les droit des biens et celui des obligations, en contraste avec les matières extrapatrimoniales, notamment, personnes, incapacités, famille.²C'est ainsi que, pour parvenir à ses buts, il sollicitera des crédits à contrepartie de certaines exigences de la garantie, par exemple hypothéquer son immeuble. Illustration est faite aux commerçants qui, par exemple, tendant vers la faillite, font soit recours aux crédits notamment auprès des sociétés des micros finances en contre partie de leur hypothèque dans le but de s'acquitter soit de sa dette, soit faciliter le bon déroulement de ses affaires. De l'autre côté, même des personnes non commerçantes peuvent, pour différentes raisons, contracter des dettes entre elles et se retrouver dans l'impossibilité de les honorer. Pour tenter de couvrir leurs dettes, elles pourront soit hypothéquer soit vendre certains de leurs biens immobiliers pour éviter des sanctions pénales.

Rappelons ici que le seul fait pour l'une des parties de recevoir de crédit de la part de l'autre suppose l'existence d'une convention qui est, s'il faut reprendre François TERRE, un contrat qui n'est rien d'autre qu'un acte passé entre deux ou plusieurs personnes.³Logiquement parlant, il ne peut faire naître des effets juridiques

¹Modeste BISANGWA, La protection du créancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais, Université Nationale du Rwanda, Bachelor's degree in Law, 2005, p.2, inédit.

² Jean CARBONNIER, Droit Civil : Les biens. Monnaie, immeubles, meubles, Paris, 1^ere éd., PUF, 1965, p.11.

³ François TERRE : Droit civil les biens, Paris 3^é éd. Dalloz, 1985, p.335.

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qu'entre les personnes qui y ont figuré : les parties contractantes. Cependant, lorsque la convention a pour but de transférer ou de créer un droit réel, rajoute François TERRE, une difficulté peut surgir parce que la propriété, les droits réels sont des droits absolus, opposables erga omnes.⁴ Parmi les différents contrats les plus usuels dans bien de législations, nous trouvons la vente, laquelle est comprise en droit congolais comme une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer⁵.

Il faut déjà préciser ici que notre dissertation s'intéresse à l'une des variantes du contrat de vente, à savoir la vente par voie parée. Dans le cadre de ce travail, nous focaliserons notre attention aux différents problèmes auxquels est confronté le saisi dans la vente par voie parée, vente dans laquelle lors de son exécution, ce dernier se retrouve dans une situation où son consentement n'est pas totalement acquis. En effet, par définition, la vente par voie parée ou vente aux enchères, notamment des biens immeubles, est cette vente publique dans laquelle toute personne peut se porter acquéreur en mettant la plus forte enchère.⁶ C'est-à-dire, une vente où on offre plus de possibilités au plus offrant. De ce fait, nous allons relever pas mal de cas dans la législation congolaise en la matière, cas méritant une réforme urgente.

En effet, il avait fallu attendre la date du jeudi 30 juin 1960, date qui marque officiellement la fin de la colonisation belge, pour mettre fin à une discrimination juridique existante, liée notamment à la terre, entre les indigènes et les évolués.

C'est ainsi que plusieurs textes furent élaborés pour essayer de pallier ces différents problèmes. On peut citer par exemple la loi fondamentale du 19 mai 1960 qui proclamait le respect des biens acquis suivant la loi. Elle interdisait aussi l'expropriation, sauf pour cause d'utilité publique.⁷Par ailleurs, signalons toutefois que l'O-L n⁰ 73-021 du 20 juillet 1973 précitée, consacre la propriété individuelle, et envisage aussi la possibilité d'hypothéquer entre autre un immeuble,⁸situation qu'on aura à analyser dans les lignes qui vont suivre. Il est de moment où les personnes se

⁴F. TERRE Op.cit., p.337.

⁵ Art 263 al1 du code Civil Livre III du Décret-loi B.O du 30 juillet 1888 portant des contrats et des obligations conventionnelles in Journal Officiel du Zaïre, n07, 1^er avril 1982.

⁶ Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 9^e édition Paris PUF, 1987, p.1057.

⁷ Voir l'art 14 de l'O.L n⁰ 73-021 du 20 juillet portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des suretés. Telle que modifiée et complétée par la loi n⁰ 80-008 du 18 juillet 1980, in Journal Officiel, n⁰ spécial du 5 avril 2006.

⁸Art 250 à lire dans la même l'O.L n⁰ 73-021 du 20 juillet précitée.

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mettent d'accord sur des échanges, et soient même obligées d'hypothéquer, si pas vendre, leurs biens, suite aux diverses difficultés dues entre autres à la dette, et se sentent lié les uns aux autres soit par une obligation.⁹L'analyse de cette définition donnée par Alex WEILL nous amène à conclure que le titre de créancier confère à ce dernier des droits dont le principal consiste à se faire payer de ce qui lui est dû notamment par la procédure de saisie.¹⁰

Cependant, comme on aura à le constater tout au long de ce travail, le droit congolais comporte des lacunes, en cette matière, en ce sens que les droits des saisis ne sont pas totalement garantis comme on peut s'en rendre compte au travers quelques dispositions de l'O-L n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976. A titre d'exemple, l'article 4 donne quelques possibilités au créancier, notamment s'il n'est pas satisfait au commandement, de recourir au juge dans le ressort duquel l'immeuble est situé aux fins d'obtenir sa vente. Le dernier alinéa précise : « l'ordonnance du juge n'est susceptible d'aucun recours.» Nous constatons que cette loi octroi plus de droits au créancier au détriment de son débiteur d'autant plus qu'elle lui offre, à la lumière de son premier alinéa, la possibilité d'être payé soit au commandement, soit à la mutation, ou soit, s' il n'est pas satisfait à ce stade, il peut recourir auprès du juge de première instance pour obtenir l'autorisation à faire procéder à la vente des biens de son débiteur. L'on comprend que ce dernier alinéa semble violer notamment le principe du double degré des juridictions, avec comme risque de violer aussi le principe de droit à une justice équitable et partant, d'entrainer l'impartialité du juge ; et de porter ainsi atteinte au principe de non-discrimination. Ce dernier est consacré par l'article 21 in fine de la constitution du 18 février 2006 qui offre à toute personne le droit de former un recours contre un jugement, et ses articles 11 al. 1 et 12 qui prônent l'égalité de tous devant la loi.

Compte tenu de toutes les différentes lacunes et insuffisances du droit congolais en matière de vente par voie parée, tant du point de vue de la forme que

⁹ Obligation : un lien de droit entre deux personnes en vertu duquel l'une d'elles, le créancier, peut exiger de l'autre, le débiteur, une prestation ou une abstention, voir, Alex WEILL et François TERRE, Droit Civil : les obligations, 4^e éd. Paris, Dalloz, 1986, p.1.

¹⁰La saisie immobilière est définie par VERON et NICOD, comme : la procédure par laquelle un créancier poursuit la vente par expropriation forcée des immeubles appartenant à son débiteur défaillant ou de ceux affectés à sa créance. Pour beaucoup plus de détails, lire Voies d'exécution et procédures de distribution, Armand Colin, Paris, 2^e édit, Dalloz. 1998, p.157.

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celui du fond, plus particulièrement en ce qui est de la protection des saisis, il nous revient de soulever les questions qui méritent de faire l'objet d'une recherche approfondie :

· En quoi est ce que l'Ordonnance-Loi n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976 relative à la vente par voie parée protège-t-elle les droits des justiciables moyens, notamment le consommateur des microcrédits ?

· Quels sont les effets de la protection moins efficace du débiteur saisi sur le système de crédit ?

· Quel est le fondement de la particularité procédurale en matière de la vente immobilière ?

· En cas d'hypothèque faisant l'objet de copropriété, est-il possible de protéger efficacement et effectivement le saisi sans pour autant préjudicier son saisissant ?

0.2. HYPOTHESES DE TRAVAIL

· Il serait souhaitable qu'on retienne la particularité de la procédure en matière de vente immobilière, tout en y ajoutant cependant une prise en compte des droits de consommateurs de micro-finances, droits couramment violés suite à la disproportion entre les intérêts de consommateurs des crédits et l'impératif de la lutte contre la pauvreté.

· Il serait nécessaire de prévoir un formalisme strict, seul susceptible de protéger les intérêts en jeu. Ces intérêts sont entre autres ceux du débiteur dont l'immeuble constitue le plus souvent l'unique élément de fortune. Sont aussi ceux que les tiers ont sur l'immeuble, ceux des acquéreurs, droits qu'il convient de sauvegarder étant donné l'inattaquabilité du certificat d'enregistrement «l'acte uniforme de l'OHADA ».¹¹ La dite vente mettrait le saisi dans des sérieuses difficultés étant donné que cette situation risquerait de le placer de plus en plus dans l'impossibilité de les rembourser, et ouvre ainsi une brèche aux personnes même de mauvaise foi d'y avoir accès

¹¹ On attend par Acte uniforme, l'ensemble des dispositions légales qui règlementent un domaine déterminé du droit économique OHADA, lesquelles s'appliquent dans tous les pays africains signataires du traité de l'OHADA. Lire H. Alain BITSAMANA, Dictionnaire de droit OHADA, Pointe-Noire, éd. DASER, 2009, p.3.

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? Il serait aussi souhaitable que le législateur consacre en la matière le principe du double degré des juridictions dans le but de renforcer la protection du saisi, contre les éventuelles impartialités des juges. Par ailleurs, il serait primordial d'innover par la mise en oeuvre de la réforme de la saisie immobilière, en offrant la possibilité au débiteur saisi de solliciter l'autorisation du juge de l'exécution pour vendre à l'amiable l'immeuble saisi.¹²Cette faculté nouvelle serait alors destinée à remplacer le mécanisme de la conversion de la vente forcée, qui est d'application en RDC, en vente volontaire, lequel ne constituait qu'un aménagement de la vente judiciaire forcée dans certains pays comme la France. A cet effet, la cour française a pris une décision importante en ce sens soutenant que, inspirée par des travaux déjà anciens de l'A.I.F(Agence Immobilière Française), l'audience d'orientation était destinée à vider la procédure de saisie immobilière de toutes les contestations et incidents qu'elle est susceptible de rencontrer pour permettre de parvenir à la fixation d'une date d'adjudication épurée et ainsi assurer une certaine sécurité et donc une meilleure réalisation de l'immeuble poursuivi. Le texte a quelque peu vidé de sa substance cet objectif en permettant notamment, sur le fondement de l'article 53 du décret, au débiteur de présenter une demande de vente amiable avant la signification de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation. Ainsi, le débiteur, solitaire, peut présenter sa demande avant l'audience d'orientation ou, à l'occasion de ladite audience. »13

? Le législateur devra, tenir compte de la réalité, car le justiciable doit être bien informé et assisté par son conseil, notamment l'avocat. Renforcer les mécanismes de protection du saisi contre différents risques, notamment la mauvaise foi du créancier, afin de lui garantir une justice équitable. Le droit français semble être révélateur en cette question car il est reconnu au saisi le droit de suite, c'est-à-dire de poursuivre son bien même dans les mains de

¹² Entant donné que l'acte uniforme de l'OHADA dont nous vantons les mérites est déjà la solution, à presque tous ces problèmes, à cet effet, nous suggérons au législateur sa mise en oeuvre d'autant plus que la RDC a déjà adhéré à l'acte en question ; mais que c'est cette mise en oeuvre qui pose encore problème.

¹³Frédéric KIEFFER, « Nouvelle procédure de la saisie immobilière, disponible sur http://www.avocats.fr/space/frédéric.kieffer , article publié à Paris le 23 Mai 2008, consulté le samedi 19 janvier 2013 à 10 H 45'.

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l'acquéreur (personne à qui le créancier a vendu l'immeuble) moyennant entre autres le payement des frais de poursuite et le remboursement de la dette. Aussi après un jugement au second degré, l'acquéreur a la possibilité d'acheter et de devenir propriétaire seulement à partir d'une semaine après le prononcé. Ceci explique aussi le renforcement du principe de double degré de juridiction en la matière qui existe en droit français

03. CHOIX ET INTERET DU SUJET

Le choix de ce sujet s'inspire du constat d'inefficacité qui caractérise la protection réservée au débiteur par le législateur congolais au travers l'Ordonnance-Loi n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976. Cette réflexion se veut une contribution à la réforme de la législation car elle se propose de suggérer certaines solutions surtout au moment où une commission de réforme de la législation commerciale pourrait être créée par le gouvernement congolais.

Cette étude revêt également un intérêt certain pour les praticiens du droit qui y trouveront certaines solutions à des problèmes qu'ils rencontrent au jour le jour surtout dans l'interprétation de certaines dispositions de l'Ordonnance-Loi n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976 relative à la vente par voie parée étant entendu que cette variante de vente semble être une matière qui n'a pas intéressé beaucoup d'auteurs congolais. C'est dans ce sens que cette réflexion constitue une des tentatives à circonscrire ce problème. En définitive, le législateur devra donc tenir compte de la réalité car le justiciable doit être bien informé et assisté par son conseil, notamment l'avocat, cela pour renforcer les mécanismes de protection de ce dernier.

04. METHODOLOGIE

Compte tenu de la nature de notre travail, notre démarche sera guidée par la méthode exégétique, une méthode consistant à interpréter et à expliquer les règles de droit. Cependant, comme notre législation en la matière n'est pas trop développée et satisfaisante, recours sera fait aux législations des pays dans lesquels notre droit tire ses assises, qui sont entre autre la France, la Belgique. Ensuite, la doctrine des auteurs étrangers et nationaux nous aidera dans l'interprétation des différents textes légaux. Nous ne manquerons pas également de faire recours à la méthode analytique qui nous permettra de décortiquer quelques actes y relatifs qui ont été

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posés notamment par quelques sociétés de micro finance en RDC et la jurisprudence en la matière. En dernier lieu, comparative, afin d'envisager différentes pistes des solutions y relatives, qui seront puisées en droit comparé entre autre en droit Sénégalais, avant d'atterrir en droit Belge, pour enfin conclure par le droit Français.

05. DELIMITATION DU TRAVAIL

Tout au long de ce travail et dans le but de sa réalisation, nous allons nous inspirer du droit judiciaire privé, du droit civil les biens, de droit civil les obligations, en enfin du droit commercial.

06. SUBDIVISION DU TRAVAIL

La vérification de nos hypothèses a été faite sous deux angles :

- ayant parlé du régime juridique de la vente par voie parée (chapitre 1), en précisant quels sont les biens susceptibles d'être ordonnés à être vendus par voie parée (section 1) ainsi que le domaine de publication de cette vente (Section 2), dans une première partie,

- nous avons focalisé notre attention sur les perspectives d'amélioration de la vente par voie parée des immeubles des consommateurs des microcrédits en droit congolais (Chapitre 2).

- Sous ce chapitre, il a été question d'analyser d'abord la vente par voie parée

en droit comparé (Section) avant d'atterrir sur les perspectives
d'amélioration des mécanismes des protections du saisi dans la vente par voie parée en RDC Section 2).

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Chapitre 1. LE REGIME DE LA VENTE PAR VOIE PAREE

Lorsqu'on parle de vente aux enchères, on imagine généralement le marteau du commissaire-priseur qui s'abat une fois, deux fois, trois fois, notamment au milieu de lots hétéroclites de meubles, tableaux, livres et autres objets plus ou moins précieux ou encore la détresse d'un débiteur malchanceux dont les biens ont été saisis pour être vendus au plus offrant... Ce qui explique le fait que les propriétaires des biens immobiliers n'envisagent pas souvent cette technique de vente pour réaliser tout ou partie de leur patrimoine. Pourtant, il est parfaitement possible, techniquement et juridiquement, de vendre volontairement un bien immobilier aux enchères en passant par les offices notariaux.¹⁴ Ainsi, toute personne sait qu'un propriétaire peut vendre certains de ses biens aux enchères. Néanmoins, on oublie parfois que cette technique de vente peut aussi concerner des biens immobiliers.¹⁵

Aussi, certains auteurs, entre autres BOMPAKA NKEYI MAKANYI, estiment que la vente par voie parée n'est pas une vente judiciaire, mais une vente volontaire car le débiteur vend l'immeuble par son mandataire contractuel qui est en fait son créancier.¹⁶Cependant, nous constatons que cette thèse est contredite par quelques dispositions de l'O-L n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976, à savoir l'art. 1^er al. 1 et 2 qui obligent respectivement le débiteur de payer la somme due dans un délai précis qui ne peut être inférieur à quinze jours. Faute de paiement, il sera procédé aux

¹⁴ Commentaires d'A. Meinertzhagen-Limpens in 1 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome IV, Vol. 1, 4e éd. Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 428, no 358. L'auteur relève toutefois que les ventes d'immeubles sont soumises à des règles spéciales à un quadruple point de vue : (i) au point de vue de la forme, à l'égard des tiers (nécessité de la transcription, et donc de la passation d'un acte authentique, en vue de rendre la vente opposable aux tiers) ; (ii) au point de vue de la contenance (articles 1616 à 1623 du Code civil) ; (iii) au point de vue de la durée pendant laquelle l'action résolutoire peut être introduite, à l'égard des tiers (article 28 de la loi hypothécaire); (iv) au point de vue de la rescision pour cause de lésion (articles 1674 à 1685 du Code civil).

¹⁵ A lire la réforme du droit Algérien écrit par Houari BOUMEDIENE, aux éditions El Dja ira, Alger, 1975, p12, où il critique leur droit qui ne donnait aucune possibilité au créancier, dans les années avant 1970, au débiteur de vendre un de ses biens soit à l'amiable ou en libre consentement avec son créancier. Alors il lui propose et envisage la possibilité d'une vente amiable, de la part du débiteur, dans le dut de payer ses dettes avant toute saisie. Signalons toutefois, à titre d'information, qu'il définisse le nantissement comme un contrat par lequel une personne s'oblige, pour la garantie de sa dette ou de celle d'un tiers, à remettre au créancier ou à une tierce personne choisie par les parties un objet sur lequel elle constitue, au profit du créancier, un droit réel en vertu duquel celui-ci peut retenir l'objet jusqu'au paiement de sa créance et peut se faire payer sur le prix de cet objet, en quelque main qu'il passe, par préférence aux créanciers chirographaires et aux créanciers inférieurs en rang.

¹⁶BOMPAKA NKEYI MAKANYI, Cours de droit civil : Les suretés réelles et personnelles, Inédit, ULPGL, 2004-2005, p.19.

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formalités tendant à l'expropriation de l'immeuble dont l'indication sera donnée dans ce commandement.¹⁷ Ainsi, même s'il arrivait que le débiteur apparaisse librement consentant dans ces genres de vente, cela n'exclue pas l'existence d'une imposition tacite qui serait causée par quelques difficultés financières et qui entraîneraient ce dernier à hypothéquer certains de ses biens indépendamment de sa volonté. Ce qui nous amène de plus à interpeller le législateur congolais à protéger de manière efficace toute personne débitrice qui se trouverait dans des telles circonstances conformément aux instruments juridiques internationaux et d'autres législations.

Cette idée est corroborée par la loi suprême de la RDC qui prône que : le droit pour toute personne de former recours contre un jugement, mais dans les conditions fixées par la loi ; l'égalité, et la protection de toute personne devant la loi en dignité et en droit.¹⁸ Autrement dit, comme on se trouve en matière civile, cette modalité de voie de recours doit être soumise aux prescris du titre II du Décret - Loi du 7 mars 1960 portant code de procédure civile qui envisage les différentes voies de recours pour toute partie lésée par une décision judicaire.

Comme énoncé dans l'introduction de ce travail, tout au long de ce chapitre, nous allons parcourir, tout en critiquant, les différentes règles relatives à la vente par voie parée. Pour y arriver, relevons les différents biens susceptibles d'être ordonnés à être vendus par voie parée (section 1) avant de déterminer quel est le domaine de publication de cette vente (Section 2).

Section 1. LES BIENS SUSCEPTIBLES D'ETRE ORDONNES A ETRE VENDUS
PAR VOIE PAREE

Au seuil de toute étude, précise Charles de VISSCHER, il est important de cerner aussi nettement que possible, de dégager ce qui en fait la spécificité.¹⁹ De ce fait, il est ressenti ici la nécessité de définir le sujet abordé.

Ainsi, l'article premier de la loi n°73 du 20 juillet précitée dispose que les biens ou droits patrimoniaux sont de trois sortes : les droits de créance ou d'obligation, les

17O-L n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976 relative à la vente par voie parée, Code foncier de la RDC, in Journal Officiel, n⁰ Spécial du 5 avril 2006.

¹⁸ Voir les arts. 21 in fin, 11 al 1 et 12, la constitution de la RDC, précitée.

¹⁹ Charles de VISSCHER, Les effets du droit international public, Paris, éd. A. Péroné, 1967, p.13.

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droits intellectuels et les droits réels. Ces derniers feront l'objet de notre travail, et vont attirer, notre attention tout au long de son développement.

En effet, par définition, le droit, dans son sens subjectif, n'est rien d'autre qu'un faisceau de prérogatives reconnues à un sujet qui les exerce sur une chose.²⁰ En d'autres termes, il ne s'applique qu'aux choses corporelles, qui à leur tour sont scindées en biens meubles ou immeubles.²¹

De ce qui précède, toute chose fait l'objet d'un droit de propriété, droit que son titulaire peut transférer à sa guise. Cependant, il faut aussi reconnaître qu'on trouve parmi les choses, celles qui ne font pas l'objet d'appropriation ou celles n'ayant plus de propriétaire. Appelés biens communs, étant donné que l'homme les considère comme lui offerts par Dieu, telle que l'eau de la mer ; l'air,... qui sont des biens appartenant à tout le monde.²² Par ailleurs, il y a biens qui sont hors commerce, par conséquent non saisissables. Sous ce chapitre, nous trouvons les biens du domaine public de l'Etat.²³ C'est aussi le cas des organismes d'économie mixte qui revêtent une forme commerciale à laquelle les pouvoirs publics participent en même temps

²⁰ Michel DIKETE ONACHUNGU, Notes de cours de droit civil de biens, inédit, ULPGL, 2009-2010, p.4.

²¹Néanmoins, l'art. 5 du même texte ajoute que les choses sont immeubles soit par leur nature, soit par leur incorporation, soit par leur destination. Toutefois, une question mériterait d'attirer l'attention de plusieurs chercheurs, celle de savoir si toute chose est un bien.

²²Michel DIKETE ONACHUNGU, Cours précité, p.2, estime qu'il faut entendre par chose (res), tous les objets que contient l'univers physique, hormis l'homme. Et rajoute que, selon certains auteurs, le concept bien désignerait une espèce de choses, celles qui sont susceptibles d'appropriation. Par exemple, l'aire, la lumière, la mer ne seraient pas des biens, mais seulement des choses : res communes, suivant les romains, ou, d'après l'article 19 code civil Livre II « l'eau des cours d'eau et des lacs, et les eaux souterraines n'appartiennent à personne. Sous réserve des dispositions légales ou règlementaires être accordées par l'autorité publique, la faculté d'en user est commune à tous». A l'instar de cet auteur, nous pouvons dire que toutes choses ne sont pas nécessairement des biens, car ces derniers ont un aspect assez limité étant donné qu'elles peuvent faire l'objet d'appropriation ; et sont dans le commerce, c'est-à-dire que leur propriétaire peut soit les aliéner, les transmettre entre vifs ou à cause de mort, telles que les maisons, les voitures, mêmes quelques marchandises comme, les appareils ménagers comme les post-téléviseurs.

²³Etablissement public est toute personne morale de droit public créée par l'Etat en vue de remplir une mission de service public. Lire les notes polycopiées de cours de droit de services publics du Professeur Joseph WASSO MISONA, ULPGL, 2011-2012, p.53. A ne pas confondre avec l'établissement d'utilité publique qui selon KALAMBAY LUMPUNGU, dans le Code civil II (pp.86 et 353) désigne des associations créées par des particuliers qui, à l'exclusion de la poursuite d'un gain matériel, tendent uniquement à la réalisation d'une oeuvre d'un caractère philanthropique, scientifique, artistique ou religieux, comme l'Université Libre des Pays des Grands Lacs.

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que des particuliers, et qui poursuivent un but d'intérêt général. Tel que l'office des routes, étant donné que les pouvoirs publics y exercent un contrôle étroit.²⁴

Quant aux biens vendables, voir saisissables, le législateur, au travers des dispositions de la loi foncière de la RDC, notamment à son article 2, ne reconnaît que deux catégories de biens qui sont mobiliers ou immobiliers. A ne pas confondre avec les droits fonciers. Les deuxièmes portent sur les immeubles par nature tandis que les derniers portent sur les immeubles par incorporation et sur les immeubles par

Aussi l'art 9 du code foncier de la RDC n° spécial 47^e 5 avril 2006 « in fine » rajoute sauf les modifications établies par la loi, si les particuliers sont libres de disposer de leurs biens, en matière de concessions foncières, le concessionnaire perpétuel, par exemple, n'est pas totalement libre de faire changer la nature de sa concession, c'est-à-dire de faire d'une concession perpétuelle une concession ordinaire. Cette disposition implique le principe de l'aliénabilité des biens. Ce principe est d'ordre public, mais il connait certaines exceptions. On cite aussi, les droits extrapatrimoniaux qui sont des droits subjectifs qui n'entrent pas directement dans le patrimoine et qui, par conséquent, sont hors commerce juridique ; ils sont aussi incessibles et insaisissables, tel que le droit au nom ; les biens du domaine public, tel que véhicule diplomatique, l'immeuble appartenant au gouvernement de la république ou celui qui abrite le gouvernorat de province, camion de la 8^eme région militaire ; et enfin, les biens frappés d'inaliénabilité : le FAGOPE qui appartenait à SABACO, car à une certaine époque, celle-ci pouvait le vendre à qui elle voudrait, mais qui actuellement se trouverait en difficulté de le faire, car faisant l'objet d'expropriation étatique. On peut soulever aussi le cas de biens tombés en séquestre. La législation française prévoit aussi une catégorie de biens que le législateur a voulu protéger par ce que liés notamment au noyau familial tels que les biens immeubles dotaux, les biens des familles et les habitations à loyer modéré. On y ajoute aussi certains biens comme les vêtements, la literie, le linge de maison, les objets de ménage nécessaires à la conservation, à la préparation et à la consommation des aliments, les appareils de chauffage, un meuble pour le linge et un meuble de rangement, une machine à laver, les livres et objets nécessaires à la poursuite des études ou à la formation professionnelle, les objets d'enfants, les animaux nécessaires à la subsistance du saisi, les instruments de travail nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle.

Néanmoins, en analysant cette énumération, on peut toutefois se rendre compte que, à cette époque, certaines dispositions de cette loi, dite française, réduisaient sérieusement les possibilités de saisie. Ainsi, des appareils ménagers tels que cuisinières à gaz ou électroniques, réfrigérateurs, qui se vendaient facilement aux enchères (du moins s'ils étaient de fabrication récente), ne peuvent plus faire l'objet d'une saisie. Il en est de même des « instruments de travail nécessaires à l'exercice personnel de l'activité professionnelle », cette formule a alors, une portée beaucoup plus large que celle d' « outils des artisans »qui figurait, jusqu'en 1977, dans l'ancien code de procédure civile, dont l'application a donné lieu à quelques hésitations et contestations.²⁴ Par contre, un arrêt de la cour d'appel de Riom du 31 mars 1978 estime que « tout Object se rattachant à une activité de loisirs ; tenant au confort ou à l'esthétique d'une habitation, à l'amélioration des conditions d'existence, en un mot du superflu, peut faire l'objet d'une saisie. Spécialement peuvent être saisis un poste de télévision, une bibliothèque en tant que meuble, une salle à manger, un lustre, un salon, un tapis... alors que ne peuvent l'être un lampadaire, un réfrigérateur et une machine à laver. Aussi, la cour d'Aix-en-Provence a considéré que, par les dispositions relatives aux instruments de travail personnel du saisi ; lors d'une procédure contre le propriétaire d'un établissement scolaire privé, étaient saisissables un matériel de classe, de cuisine, de réfectoire, des lits et des armoires. Lire ce deux décisions sur www.juriscopesaisieimmobieliere.org consulté ce mercredi 27 février 2013 à 13 heures 42'

²⁷Commentaires du code civil français dans, les reformes du droit civil français, R. LA CHEVRE, Paris, Dalloz, 1970, p 35

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destination.²⁵ Quant aux premiers, la dite loi dispose : « sont mobiliers tous les autres droits patrimoniaux et notamment les actions ou intérêts dans les sociétés, associations ou communautés qui jouissent de la personnalité civile, encore que des immeubles appartiennent à l'être moral »Art 4.²⁶ Ainsi, au regard du droit congolais, seuls les biens du domaine privé, c'est-à-dire de particulier, peuvent faire l'objet d'une éventuelle saisie. Le terme « particulier » vise : les personnes physiques, c'est-à-dire les Congolais et les étrangers résidant ou non au Congo, mais y possédant un patrimoine ou une partie de leur patrimoine. Aussi, les personnes morales : les sociétés commerciales, les sociétés sans but lucratif règlementées par le décret du 18 décembre 1888 modifié par celui du 27 novembre 1959, c'est-à-dire des associations qui ne se livrent pas à des opérations industrielles ou commerciales, sauf si ce n'est à ce titre accessoire et qui ne cherchent pas à procurer à ses membres un gain matériel²⁷.

De ce qui précède, il convient d'apporter une étude critique de quelques actes que posent certaines autorités administratives. Par actes administratifs ici, comprenons qu'il s'agit de ceux établis d'une part par notaire, et de l'autre ceux du conservateur. Par la suite, nous analyserons la procédure y relative en fin de bien comprendre leur valeurs juridique.

²⁵ Immeuble par destination ; ce sont des choses mobilières dont la loi fait fictivement des immeubles en raison du lien qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l'accessoire. A lire A. WEILL; droit civil : les biens, 3^eme éd. Paris, Dalloz, 1985, p 24.H. De Page, op. cit p428 ; sont immeubles par destination les objets mobiliers placés par leur propriétaire dans un immeuble qui lui appartient ou sur lequel il exerce un droit réel immobilier qui est de nature à lui permettre d'user ou de jouir de l'immeuble, soit pour les nécessités de l'exploitation dudit immeuble , soit à perpétuelle demeure pour son utilité ou son agrément »art 8, alinéa 1^er . in SOLUS, H « Arbres à abattre : caractères de meubles par anticipation », in Rev. Tr. Dr. Civ, 1951, p. 534

25À propos des ventes soumises à autorisation judiciaire, voy. Entre autres P. Moreau, L'homologation judiciaire des conventions. Essai d'une théorie générale, Bruxelles, Larcier, 2008, pp. 198?204 et les nombreuses références citées.

²⁶Lire KALAMBAY LUMPUNGU G, dans Droit Civil ; régime général des biens, vol I, 2^e éd. PUC, Kinshasa, 1989, p 57, où il dit que ; le législateur congolais, contrairement aux rédacteurs du code Napoléon, n'a pas défini le terme « meuble » ou les « droits mobiliers ». Il se contente de dire « sont mobiliers tous les autres droits patrimoniaux ».

³¹Lire HOURQUEBIE. G, « la reforme de service notarié aux Pays-Bas », disponible sur www.nerlandelegal.org notaire/.... Texte.pdf; consulté le mardi 05 mars 2012 à 15h20'

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Paragraphe I : Les actes pris par le notaire

Tout au long de ce paragraphe, il sera question d'examiner d'un côté les différents actes posés par le notaire (A) avant de nous atteler sur la procédure (B) y relative afin de bien cerner leur valeur juridique.

A. Les différents actes posés par le notaire

Le notariat est l'un des métiers du droit dans les pays de droit romano-germanique. Le notaire, étant l'officier public et officier ministériel chargé de conférer l'authenticité aux actes instrumentaires et de conseiller les particuliers²⁸, a pour rôle, entre autres, de conserver les conventions entre particuliers, auxquelles il confère ledit caractère. De plus, il a pour mission de préparer, rédiger, attester, enregistrer et conserver des documents, ou actes notariés, qui ont une valeur légale dans des contrats de droit civil, ainsi que d'offrir des conseils juridiques.²⁹ La profession d'un notaire³⁰ remonte au Moyen Âge dans certains pays dits latins, telle que la Rome.

Toutefois, de nombreux équivalents existent dans le monde et ont donné lieu à l'existence des associations internationales y relatives. Tous les actes du droit commun qu'il pose ont été également reconnus en 1961 par la Convention de la Haye supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers qui étaient jadis reconnus dans certains pays comme la France.³¹

Cependant dans les pays de droit anglo-saxon, comme le Royaume-Uni, les États-Unis, le Commonwealth et des pays scandinaves tels que le Danemark, la Finlande, l'Islande, le notaire a comme fonction, entre autre, de préparer des documents qui seront utilisés dans d'autres pays du monde mais ne sont pas

²⁸ R. GUILLIEN et J. VINCENT : lexique des termes juridiques, Paris, éd. Dalloz, 2010, p 392.

29A lire dictionnaire de l'Académie française, ielrc/notaire disponible sur www.ielrc.org, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 9 heures 40'

³⁰On définit, le notaire comme l'officier ministériel qui reçoit ou rédige les contrats, les obligations, les transactions et les autres actes volontaires et leur confère l'authenticité. C'est-à-dire qu'il est un officier public nommé par le ministère de la Justice et agissant pour l'Etat. Sa fonction est d'accorder l'authenticité aux actes rédigés entre les différentes parties. Il peut agir dans tous les domaines juridiques tels que la famille, l'entreprise, le patrimoine, les entreprises, les collectivités locales, l'immobilier à lire dans Global Witness, définition du notaire disponible sur http://www.globalwitness.org Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 9 heures 40'

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exécutoires faute d'être authentiques.³² Tandis qu'en France toujours, ces derniers sont des officiers publics, nommés par décision du Garde des Sceaux. Ils sont, à ce titre, investis d'une délégation de puissance publique. Ils éclairent le consentement des parties, et ont le pouvoir de conférer un caractère authentique à tous les actes qui leur sont demandés. Ils assurent également la conservation des minutes.³³A cet égard, ils ont alors le pouvoir d'émettre un titre exécutoire dans certains domaines précis, tel que la vente immobilier, mais faut-il encore que les parties requièrent ces services de leur propre initiative. C'est ce titre qui permet de saisir un débiteur (emprunteur, locataire, etc.) défaillant sans avoir à entamer une procédure judiciaire au préalable.³⁴

Le recours fait auprès de lui est nécessaire pour conclure un contrat, comme celui de mariage, ou soit, procéder à une donation, constater une mutation immobilière après décès, prendre une hypothèque, procéder à une vente immobilière (en raison de la publicité foncière) ou etc.³⁵ Intéressé par cette dernière, nous estimons que, l'acquisition d'un bien immobilier est l'une des décisions les plus importantes dans la vie d'une famille d'autant plus constitue son cadre de vie pour plusieurs années, ensuite parce qu'il représente un investissement financier considérable. C'est pourquoi, la loi donne souvent compétence exclusive au notaire pour rédiger les actes de vente des biens immobiliers et veiller à la sécurité juridique des transactions. Ni l'acheteur, ni le vendeur ne doivent s'engager à la légère ; tous deux ont besoin des conseils impartiaux du notaire, spécialiste de l'immobilier, qui, en authentifiant leur accord final, donne à ce dernier une force probante et exécutoire ainsi qu'une sécurité juridique à la hauteur des enjeux de la transaction.³⁶

Dans ce contexte, les principes de sécurité juridique et de qualité sont essentiels à la protection des consommateurs mais également, au nom de l'intérêt général, pour l'État, car les transactions immobilières sont au coeur de la société.

³² P. Patrick « la valeur juridique des actes notariés» disponible sur http://www.les actes notariés.org/.php/on, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 9 heures 45'

³³BEAUD M. procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 1988, p 46 disponible sur www.placedesreseaux.com/minute (droit), consulté ce mardi 5 mars 2013 à 9 heures 53'

³⁴DIJON. X ; procédure civile, Bruxelles, éd. Story Scientia, 1966, p 79 disponible sur www.droit depertement.org. Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 9 heures 53'

³⁵GRAWITZ M., les actes juridiques, Paris, 10^eme éd., Dalloz, p 57 disponible sur www.thebestlohypotheque.cd, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 9 heures 58'

³⁶FORTIN M.F. droit judiciaire canadien, Montréal, éd. Décarie, 1997, p 76 disponible sur www.placedesreseaux.com/minute/droitauservicenotarial consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 28'

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En RDC, l'article 1^er al 1 du décret du 10 juillet 1920 dispose :la vente publique de biens immobiliers ne pourra être faite que par un notaire, celle de biens mobiliers que par les agents qui auront été désignés à cet effet par le commissaire de district, soit nominativement, de par leurs fonctions.³⁷

Au sortir de l'analyse de cet article, nous pouvons déduire qu'en RDC, en matière de vente aux enchères, celle relative aux biens immobiliers relève de la seule compétence du notaire, tandis que, celle des meubles aux agents précités. De ce qui précède, ledit article ne fait que renforcer la valeur et l'importance qu'a un immeuble par rapport au meuble.

Cependant, comme nous parlons des actes que pose un notaire dans la vente par voie parée, signalons toutefois que la majorité de l'activité notariale est notamment celle de négociation de vente, signature d'avant-contrat, signature de la vente.³⁸ Ainsi donc, pour les immeubles par exemple, compte tenu de leur valeur, l'État devrait attendre du notaire la rigueur de l'alimentation de son fichier immobilier et la perception des taxes y compris sur les plus-values des ventes immobilières. Et, au justiciable, on devrait attendre la certitude de la propriété du bien par la recherche systématique de l'origine de sa propriété, qu'il soit le « guichet unique »dans ce domaine : le notaire sera l'interlocuteur quasi-unique dans le domaine de la vente pour que l'authenticité produise ses effets : force probante, force exécutoire et date certaine ; sécurité juridique.

Il lui incombe de passer des actes authentiques (pourvus des date et signatures originales), de les conserver et d'en délivrer une copie (sous forme exécutoire, une copie donc d'un acte qui a force exécutoire sans jugement et qui porte la mention suivante: "Au nom de la Reine!") ainsi que de délivrer des copies et des extraits d'actes.³⁹

37L'article 1^er al 1 du décret du 10 juillet 1920 précité

³⁸BERGEL J.L, du service notarié français, Paris, éd. Dalloz, p 43, disponible sur www.juriscope.org/notaire, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 17'

³⁹Ce cas est envisageable dans des pays comme la France. A lire dans Global Witness, la jurisprudence française disponible sur www.globalwitness.org.www.chambre/notary. Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 11 heures 5'

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En outre, il est un fonctionnaire public devant faire acte de présence en cas de vente publique. Aussi, il est responsable civilement de ses erreurs et doit, par conséquent, être assuré. L'acheteur a généralement le droit de désigner le notaire qui expédiera son dossier.⁴⁰ Outre cette mission légale d'authentification et de conservation des actes, son domaine d'intervention est plus étendu. C'est un généraliste du droit ayant une vision globale des problèmes juridiques. Aussi, il intervient dans l'ensemble du domaine juridique et fiscal, ce qui le rend compétent pour sa fonction de conseil des clients.

Toutefois, certains auteurs peuvent se demander s'il serait compétent pour intervenir dans la saisie même de certains biens comme ceux des entreprises, un domaine moins connu de son activité. A ce sujet, plusieurs penseurs notamment Gérard FABRIGUEZ estiment que, grâce à sa vision globale du patrimoine du chef d'entreprise, il peut proposer des solutions juridiques et fiscales les plus adaptées. Aussi, le justiciable devrait attendre de lui que l'authenticité produise ses effets : force probante, force exécutoire et date certaine, et la protection du principe d'insaisissabilité de son domicile. Ainsi, pour lui permettre de mener à bien sa mission, certains Etats, comme la Réunion et le Saint-Denis, ont envisagé des situations où chaque notaire est membre d'une compagnie départementale qui désigne en son sein plusieurs membres composant la Chambre, garante de la discipline et de la déontologie de la profession. En marge des Chambres de Notaires, le notariat s'est doté de divers organismes professionnels de consultation juridique (CRIDON : Centre de Recherches, d'Information et de Documentation Notariales) et de formation (INAFON : Institut Notarial de Formation), dont l'intervention est aujourd'hui fondamentale et permet de garantir l'exécution de leur mission.⁴¹ Il existe également des Conseils Régionaux des Notaires et le Conseil Supérieur du Notariat dont le siège est à Paris.

Cette situation nous amène à critiquer l'organisation et fonctionnement des services notariaux de la RDC où l'effet pour eux d'être monopolisés a conduit et entrainé des effets néfastes, notamment sur la qualité des leurs services et aussi sur le prix. Dans le même ordre d'idée, il est arrivé en France des situations qui avaient

⁴⁰G. DARFAVESERY, la vente immobilière, Paris, Dalloz, p 58, disponible sur www.juriscope.org/notaire/immeuble/fr. Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 11 heures 18'

⁴¹G. DARFAVESERY, la vente immobilière, op. cit, p 62

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amené le Président Nicolas Sarkozy à commander le rapport Attali qui en avait préconisé l'ouverture. Appuyé par le ministre de l'économie Pierre Moscovici qui à son tours avait confié à l'inspection générale des finances une mission pour améliorer la compétitivité des professions réglementées.⁴²

Sous d'autres cieux, au Québec, la profession notariale est semblable, pour l'essentiel, à son correspondant français. Elle en diffère toutefois sur deux points : la formation des jeunes notaires et la considération sociale de la profession. Ainsi, l'image classique du notaire est celle d'un vieil homme, solitaire, dans un bureau sombre et suranné. Cette image a été véhiculée par le personnage du notaire Le potiron, dans "Les belles histoires des pays d'en haut", une émission québécoise diffusée de 1956 à 1970. 43

Quant est-il de la procédure qu'il met en oeuvre pour authentifier les actes ?

B. Procédure des actes notariés.

L'art 4 du décret du 10 juillet 1920 relatif à la vente publique biens immobiliers ou mobiliers dispose : les notaires et les agents déterminés par l'art 1^er qui seront requis de procéder à une vente publique seront tenus d'en aviser le service des finances de la sous-région, au plus tard dans les huit jours de la réquisition et ne pourront se dessaisir du produit de la vente qu'après la perception du droit.⁴⁴Toutefois de par leur serment résumé par : je jure de remplir fidèlement et loyalement les fonctions qui me sont confiées,⁴⁵les règles de déontologie qui lui sont applicables font qu'il puisse agir seul pour conseiller deux parties à un même acte, notamment le vendeur et l'acheteur d'un bien immobilier.

Ainsi, les actes sont présentés par les parties en double exemplaire au moins. L'un d'entre eux est destiné à servir de minute, les autres d'expédition. La minute est écrite obligatoirement sur du papier dont le format et l'épaisseur sont déterminés par le Ministre de la justice qui peut imposer l'emploi de papier fourni par l'administration

⁴² Commentaire de G. Alexandre sur le rapport Attali dans lequel le présidant Sarkozy, avait préconisé la majoration des salaires des notaires, service déjà libéralisé, envi d'assurer son bon fonctionnement, disponible sur Http:/ www.monopole. pdf.org/, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 25'

⁴³ Idem

⁴⁴ Art 4 de l'O-L n⁰ 76-200 du 16 juillet 1976, précitée.

⁴⁵ Lire l'art 3 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 relative aux actes notariés in journal Officiel de la RDC n° spécial 5 avril 2006.

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et limiter le nombre des lignes et de caractères par page. Cet officier pourra rédiger lui-même l'acte quand les parties sont illettrées ou dans l'impossibilité d'écrire, ou avec l'autorisation, suivant les distinctions prévues à l'article 2, du Ministère de l'intérieur ou de son délégué, du Gouverneur de province ou de son délégué, du chef de poste diplomatique ou consulaire.⁴⁶

Pour qu'une convention soit authentique, les comparants déclareront devant lui que l'acte, tel qu'il est dressé, renferme l'expression de leur volonté. Ladite déclaration est faite devant deux témoins sachant écrire, âgés de 21 ans au moins, et exempts de condamnation à peine privative de liberté supérieure à deux mois pour les actes de dernière volonté ou leur dépôt, le contrat de mariage, les donations ou leur révocations ainsi que les procurations ou autorisations relatives à ces actes ou contrats. Tout acte quel qu'il soit, lorsque l'une ou l'autre des parties ne peut ou ne sait signer, est aveugle ou sourde muette.⁴⁷ Il vérifie l'identité et la qualité des comparants lorsqu'il dresse lui-même l'acte, vérifie aussi leur capacité. Il donne ensuite sa lecture à l'intention des parties ainsi qu'à celle des témoins lorsque le concours de ceux-ci est requis.⁴⁸

De ce qui précède, signalons que, en ce qui concerne la capacité en RDC, cette matière est régie par l'article 215 de l'O- L n° 87-010 du 1^er aout 1987 portant code de la famille.

La minute de l'acte est ensuite signée par les trois parties à savoir : les parties, les témoins lorsque leur concours est requis, et le notaire. Ce dernier atteste sur la minute de l'acte l'accomplissement des formalités susdites et y indique la date et le lieu où l'acte est reçu ainsi que les noms et prénoms des témoins dont le concours est requis.⁴⁹ Lorsque l'acte constate une dette certaine et liquide, le notaire pourra en délivrer une expédition munie de la formule exécutoire. Cette grosse ne peut être délivrée qu'une fois.⁵⁰

Néanmoins, en cas de perte ou de destruction, une nouvelle grosse peut être établie sous l'autorisation du juge-président du district. La minute de l'acte portant un

⁴⁶ Lire l'art 2 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée

⁴⁷ Lire l'art 5 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée

⁴⁸ G. DARFAVESERY, la vente immobilière, Paris, Dalloz, p 58, disponible sur www.juriscope.org/notaire/immeuble/fr. Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 11 heures 18'

⁴⁹ Art 6 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée.

⁵⁰ G. BARDEM : la procédure devant le notaire, Paris, Montchrestien, P 59, disponible sur www.placedesreseaux.com/minute/droitauservicenotarial consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 28'

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numéro d'ordre est conservée par le notaire dans un classeur formant registre à feuilles mobiles. Une expédition certifiée conforme par le notaire est envoyé par lui au Ministre de la justice. Tandis que d'autres peuvent être délivrées par le notaire dépositaire de la minute.⁵¹ Le Ministre de la justice ou le fonctionnaire délégué par lui peuvent délivrer des copies collationnées des expéditions dont ils assurent la conservation.⁵² Les notaires tiennent un répertoire de tous les actes qu'ils reçoivent. Ces derniers y sont inscrits sans blanc ni intervalle. Chaque inscription contient les mentions suivantes : le numéro de l'acte, la date, la nature de l'acte, les noms et prénoms des parties et leur domicile ou leur résidence au Congo.⁵³

Toutefois, dans certains pays, comme en France, chaque partie peut requérir son propre notaire, et cela sans accroître le coût de l'opération. En effet, l'émolument des notaires est essentiellement fondé sur l'acte, de telle sorte que, si deux notaires participent à la réalisation d'une vente ou d'un prêt hypothécaire, l'émolument sera le même que s'il n'y avait eu qu'un notaire et sera partagé entre eux. L'acheteur d'un bien immobilier, ou l'emprunteur d'un prêt hypothécaire, peut se faire assister de son propre notaire.⁵⁴

Cependant, sans perdre de vu, comme nous l'avions intitulé dans ce titre, nous allons focaliser notre attention sur sa mission, avant d'analyser la valeur juridique de quelques actes qu'il pose. De ce fait, l'Ordonnance du 2 novembre 1945 dispose : Les notaires sont les officiers publics établis pour recevoir les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions. 55

Aujourd'hui, les notaires sont considérés comme des professionnels nantis appartenant à une petite élite. En revanche, ils bénéficient d'une image très positive dans l'esprit des Québécois par exemple.⁵⁶ Ils se situent en troisième position, après

⁵¹ B. V. GRDEVERN : de la procédure relative à la saisie immobilière, Luxembourg, éd. margay, 1999, p 201. Disponible sur www.luxambour.org/red.minute/ consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 10'

⁵² Lire l'art 9 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée

⁵³ Lire l'art 11 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée

⁵⁴Q. curry : la déontologie professionnelle de notaire, Paris, Dalloz, 2004, p 52, disponible sur www.luxambour.org, déontologie professionnelle consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 10' 55A lire cette ordonnance française in Global Witness, la jurisprudence française disponible sur www.globalwitness.org. Notaire/ in google.fr ; consulté le mercredi 06 mars 2012 à 11h30'

⁵⁶H. SPERT : du service notarial québécois, Québec, PUQ, 2003, p 82 disponible sur www.quebec.org notaire/ in google.fr; consulté le mardi 05 mars 2012 à 16h20'

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les médecins et les pompiers, parmi les professions (ou métiers) dans lesquelles la population a le plus confiance.⁵⁷

La profession notariale est peu connue. Bien que les gens pensent par réflexe au notaire quand ils veulent faire établir un document fiable et clair, ces professionnels du droit ne sont qu'associés aux testaments et aux transactions immobilières.⁵⁸

A part le notaire, des nombreux acteurs interviennent en matière immobilière, tels que les experts, les banquiers et l'État lui-même. Le notaire, au centre du processus, facilite et organise leur intervention. Il rassemble les informations et expertises préalables, rédige éventuellement l'acte de prêt et procède, dans la plupart des cas, aux formalités postérieures : inscription aux registres publics, perception puis paiement des impôts à l'administration fiscale, délivrance finale du titre de propriété à l'acquéreur, etc. Dans de nombreux pays, il agit donc, en la matière, comme un guichet unique.

C. La valeur juridique des actes notariés

En RDC, tous les actes administratifs qu'il pose à l'occasion notamment de la

réception d'un quelconque contrat intervenu entre parties, ont une valeur
authentique. L'article 199 Code Civil Congolais livre III dispose : L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises.⁵⁹

De ce fait, il fait pleine foi de sa provenance jusqu'à l'inscription en faux. Cela signifie qu'il est présumé authentique chaque fois qu'il présente les apparences de la régularité. Autrement dit, du moment où le saisissant effectue une vente aux enchères d'un immeuble appartenant au saisi, qui n'est possible qu'avec le concours d'une autorité administrative à l'occurrence le notaire, ni le tiers ni les ayants cause ne peuvent le contester, à moins qu'ils prouvent soit une quelconque irrégularité lors de l'élaboration dudit acte.

⁵⁷T.GRENDVERG : Le service notarial québécois, éd. rudgjtz, 2003, p 57 disponible sur www.placedesreseaux.com/notary/quebec/droitauservicenotarial consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 28'

⁵⁸ J.RENAUD, de l'authentification des actes, Paris, Dalloz, 2006, p 120, disponible sur Http:/ www. Testament. Pdf.org/, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 30'

⁵⁹ Art 199 du Décret-Loi du 30 juillet portant des contrats ou obligations conventionnelles (B.O. 1888), in Les Codes Larciers. TOME I, de la République démocratique du Congo, tome 1, Bruxelles, F. Larcier, 2001

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Toutefois, il sied de préciser que ce qui est établi jusqu'à l'inscription en faux c'est seulement la sécurité des déclarations et énonciations provenant de l'officier public à propos des faits qu'il a dû vérifier par ses propres sens. Raison pour laquelle, lorsqu'il veut apposer la signature ou un seau d'authentification, il doit s'assurer entre autre de sa capacité juridique⁶⁰, comme de sa compétence⁶¹ pour sa validité. Cette autorité appartient aux actes authentiques aussi bien à l'égard des tiers qu'à l'égard des parties contractantes. Ledit acte fait foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause jusqu'à preuve littérale contraire⁶².Autrement dit, la preuve de la convention contenue dans un tel acte peut être renversée par la preuve légale contraire.

Mais si le tribunal se voit présenter deux actes, l'un sous seing privé et l'autre authentique, préférence sera faite au dernier.

En droit congolais, l'inscription en faux est prévue, néanmoins la procédure y relative n'est pas encore organisée. Par ailleurs, il faut rappeler que l'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier, ou par défaut de forme, vaut écriture privée s'il a été signé par les parties.⁶³ Par contre, l'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique.⁶⁴ En d'autres termes, si un acte sous seing privé est accepté par les deux parties, aucunes d'entre elles ne pourra non plus nier sa validité car ayant à ce niveau une même valeur que celle d'un acte authentique.

Toutefois, celui auquel il est opposé est obligé d'avouer ou de désavouer formellement son écriture ou sa signature. Ses héritiers ou ayants cause peuvent se contenter de déclarer qu'ils ne reconnaissent point l'écriture ou la signature de leur auteur.⁶⁵ Mais, dans le cas où la partie désavoue son écriture ou sa signature, et dans le cas où ses héritiers ou ses ayants cause déclarent ne point le reconnaître, la vérification en est ordonnée en justice.⁶⁶

⁶⁰ Cfr art 215 de l'O-L n°87-010 du 1^er aout 1987 portant code de la famille (J.OZ) n° spécial, 1^er aout 1987 in les codes larciers. Bruxelles, F. Larcier, 2001

⁶¹ Cfr les arts 146 et Ss de l'O-L n° 82-020 du 31 mars 1982 portant code de l'organisation et de la compétence judiciaires. (J.OZ.n°7, 1^er avril 1982), in les codes larciers. Bruxelles, F. Larcier, 2001

⁶² Art 201 du Décret-Loi du 30 juillet précitée.

⁶³ Art 200 du Décret-Loi du 30 juillet précitée.

⁶⁴ Art 204 CCCLIII du Décret-Loi du30 juillet 1888 précité.

⁶⁵ Art 205 du Décret-Loi du 30 juillet précitée

⁶⁶ Art 206 CCCLIII

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Les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a des parties ayant un intérêt distinct.⁶⁷ Formalités non exigibles pour des actes notariés car faisant foi de plein droit. Les actes notariés ont force exécutoire.⁶⁸

Les agents diplomatiques et consulaires à l'étranger désignés par le Ministre des affaires étrangères peuvent, dans les limites de leur juridiction, recevoir les actes notariés lorsque les comparants sont de nationalité congolaise.⁶⁹

Après avoir notarié l'acte, il y a nécessité d'intervention du conservateur, souvent appelé conservateur des titres immobiliers dont l'analyse fera l'objet du paragraphe suivant.

Paragraphe II : Les actes pris par le conservateur

Ici, il sera question d'analyser quelques actes que pose un conservateur en matière immobilière et mobilière. Ainsi, nous verrons en premier lieu les différents actes que ce dernier doit poser (A), avant de mener une analyse critique de la procédure (B) y relative afin de bien comprendre leur valeurs juridique (C).

A. Les différents actes posés par le conservateur

En effet, selon le Robert, le conservateur est une personne qui a la charge de conserver des choses précieuses⁷⁰. Il a l'obligation de bien conserver, des registres publics dans lesquels sont consignés les faits importants, tel qu'un bien faisant l'objet d'une vente par voie parée. En principe, tous les immeubles doivent être enregistrés.⁷¹ En plus, il doit délivrer un certificat de titre qu'il juge pertinent d'un

⁶⁷ Art 207 al 1 du Décret-Loi du 30 juillet précitée ⁶⁸Art9 de l'O-L n° 66-344 du 9 juin 1966 précitée

⁶⁹ Art 1 de l'O-L n° 66-344 du 9 juin 1966 précitée

⁷⁰ Le ROBERT op.cit. p 342

⁷¹Compte tenu de la complexité de leur mission, en France, ce poste est en général occupé par les hauts fonctionnaires des finances en fin de carrière. Etant une sorte de récompense pour les hauts fonctionnaires en préretraite, cet emploi n'est généralement occupé que pendant les 2 ou 3 années avant le départ à la retraite. Si on parle de récompense, c'est que le travail de conservateur des hypothèques repose particulièrement sur son type de rémunération. Les conservateurs sont certes des fonctionnaires. Ceci dit, ils n'ont pas de salaire fixe, et ne sont pas rémunérés par l'Etat, mais par leurs usagés. En effet, sur chaque transaction, ils perçoivent une commission d'environ 0,1 % du prix ou de l'évaluation de l'immeuble qui fait l'objet d'une publicité foncière.

De ce fait, la valeur du marché immobilier est déterminante pour leur salaire. Leur rémunération si singulière était, à l'origine, expliquée par le fait que le conservateur se portait caution pour le client dans le cas où on découvre des erreurs préjudiciables dans les informations publiées. Cependant,

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point de vue administratif à la demande du propriétaire.⁷² Ainsi, la nature des titres et des garanties varie selon le prêt et peut inclure des liquidités, des garanties, des biens immobiliers, des stocks, des débiteurs ou d'autres actifs.⁷³

Il a le devoir d'assumer la garde des pièces déposées, constituer les fichiers personnels et réels. Aussi, il doit délivrer copies ou extraits des actes publiés ainsi que l'état des inscriptions réels telles que : hypothèque, privilèges grevant un immeuble déterminé.⁷⁴ Aussi, il a le pouvoir, avec l'autorisation du juge, de déléguer au notaire de cette localité la mission de procéder à la vente. Celui-ci pourra subdéléguer ses pouvoirs à une autre personne résidant dans la même localité.⁷⁵

Quant aux biens meubles, signalons toujours que le dépositaire de titres, en France, est dans la réalité un conservateur. Chose qui n'est pas vrai dans d'autres pays comme le Congo-Kinshasa.⁷⁶ Ainsi donc, les opérations sur titres, achats et ventes d'actions et d'obligations et toutes autres valeurs mobilières sont souvent mieux connues pour leur aspect monétaire que pour les détails matériels de leurs traitements. De même si les institutions qui ont la mission de dépositaires, opèrent au service de leurs clients déposants, les banques sont bien connues du fait que leur rôle en tant que dépositaire de titres est beaucoup moins bien compris.

Néanmoins, lorsque le titulaire d'un compte en banque remet des billets de banque, des chèques ou des effets de commerce à l'encaissement ou le produit de la vente de valeurs mobilières, il transforme des créances contre des débiteurs divers en monnaie scripturale, c'est-à-dire en créance contre la banque « teneuse » du compte. Celle-ci, débitrice vis-à-vis de son client, est propriétaire des fonds reçus de

aujourd'hui chaque conservateur est couvert grâce à une assurance professionnelle. Ce qui fait que la

profession est de plus en plus contestée. Disponible sur
www.la conservation des titres immobiliers.com Consulté ce jeudi 31 janvier 2013 à 13heures 14' ⁷²G. STEPHAN : analyse des actes notariés, Paris, Dalloz, 1989, p 35, disponible sur http://ainc-inac.gc.ca/al/ldc/ccl/farg/inu/wasar/wesar1-fra.asp. Consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heures 10'

⁷³ P. RAYMOUND, la valeur juridique d'un acte notarié, Paris, Montchrestien, 1997, p 61 disponible sur Http:/ www.cibc-global.hk/ca/pdf, Consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heure30'

⁷⁴ R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexiques des termes juridique, 17e éd, Paris, Dalloz, 2010, p152

⁷⁵ Art 16 de l'Ordonnance-Loi n° 76-200, précitée nonobstant la disposition formant l'alinéa 3 de l'article 4, dans le cas où, d'après le cahier de charges ou la décision du tribunal, la vente doit avoir lieu dans une localité qui est le siège d'un office notarial, sans être celui de la conservation des titres immobiliers,

⁷⁶Disponible sur http://.journadunet. Com/ économie/ business-de/immobilier/notaire.shtml. Consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heure40'

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la part des débiteurs de ce dernier.⁷⁷ A ce titre, elle peut user des sommes déposées : elle n'est pas une sorte de coffre-fort dans lequel on stock les liquidités, qu'il s'agisse de créances échues ou non échues et qui seraient fermées hermétiquement à l'abri de la cupidité.⁷⁸

En droit français, le déposant en compte-titres, n'est pas du tout dans cette situation : la Banque qui reçoit un dépôt de titres et les crédite sur un compte titre reçoit des valeurs identifiables qui ne se confondent pas entre elles et qui, même s'ils portent sur une même entreprise (actions) ou un même débiteur (obligations) par exemple, ne sauraient être confondus les unes avec les autres.⁷⁹ La Banque n'est donc pas du tout un dépositaire au sens précédent du terme ; elle est une conservatrice. Pour cette raison, en droit français, le mot dépositaire, n'est plus utilisé que dans deux cas : « dépositaire central » et « dépositaire d'OPVM » qui est aussi connu sous le vocable (conservateur-teneur de compte).⁸⁰

La mission du conservateur est exactement celle de la banque qui louait des coffres à ses clients pour que ceux-ci y déposent leurs titres, leurs valeurs et leurs créances, à la différence presqu'aujourd'hui, les titres étant dématérialisés, le coffre-fort est informatisé. Les titres sont conservés sur des lignes de compte-titres électroniques. Les conservateurs sont des Banques sauf le cas rare où les émetteurs choisissent de procéder par eux-mêmes à la conservation et au service des titres dont elle est assortie.⁸¹

⁷⁷ V. VLADLER : droit commercial général, Paris, éd. Dalloz, 2005, p 73 disponible sur http:// le cercle. Le chos.fr/abécédaire/m/221133379/monnaie-bancaire, consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heures 45'

⁷⁸ G. ROUMY : droit bancaire, Paris éd. Montchrestien, 1998, p 59 disponible sur http:// le cercle. Le chos.fr/abécédaire/m/221133379/monnaie-scripturale, consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heures 55'

⁷⁹B. VENBURTHEN : droit commercial français, Paris, éd. Dalloz, p79 disponible sur http:// le cercle. Le chos.fr/abécédaire/m/221133379/monnaie-scripturale, consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heures 55'

⁸⁰D. FREDERIQUE: analyses juruspridencielles du droit commercial français, Paris éd. Dalloz, 2006, p 89. Disponible sur www.juriscope.org/conservateur/fr. Consulté ce lundi 18 février 2013 à 17 heures 20'

⁸¹ F. PASCAL : droit civile les biens : la saisie immobilière, Paris, Dalloz, 2001, p 71. Disponible sur http:// le cercle. Le chos.fr/abécédaire/m/221133379/monnaie-bancaire/ consulté ce lundi 18 février 2013, à 17 heures 30'

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A. Procédure des actes de conservateur

En effet, en droit français par exemple, le conservateur des hypothèques est le responsable des fichiers immobiliers.⁸² Son travail consiste donc à tenir une mise à jour des droits existants sur les immeubles sous sa responsabilité ainsi que leur publication.⁸³

Par contre, en RDC, il est le chef du Cadastre. Et lorsque des pièces sont présentées à l'enregistrement au conservateur des hypothèques, celui-ci délivre un accusé de réception, stipulant la nature de ces pièces à la date, l'heure et la minute de leur présentation.⁸⁴ Il peut refuser le dépôt. Et même s'il l'accepte, il peut refuser la publication s'il constate que certaines mentions ont été omises ou ne correspondent pas à celles figurant dans les titres publiés. Dans ce cas, il enverra, dans le délai de huitaine, une notification au requérant, ouvrant à ce dernier un délai d'un mois pour régulariser (art 36-3^e, Decr. 4 janv. 1955). Si le titre évoqué est antérieur à 1956, des précisions supplémentaires sont exigés (art27-2^e et 35-1^er, Decr.4 janv.1955).⁸⁵

Lors d'une vente aux enchères, la loi lui ordonne, dans la quinzaine de la communication qui lui est faite de l'ordonnance autorisant la vente, de dresser un cahier des charges de vente. Celui-ci contient : l'énonciation du titre en vertu duquel il est procédé à la vente et la date du commandement ; la désignation précise de l'immeuble ; les conditions générales et spéciales de la vente ; la localité ; l'endroit ; la date et l'heure de l'adjudication ; la délégation du prix au profit des créanciers.⁸⁶Le cahier dont le dépôt est effectué dans son bureau avec comme obligation d'en transmettre un double à l'Office notarial dans le ressort duquel l'immeuble est situé,

⁸²H. RUBBENS : droit civil les biens, Paris, Montchrestien, 1997, p 92, disponible sur www.juriscope.org/conservateur, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 23'

⁸³A. FREDGER : De la conservation immobilière en droit romano-germanique, Paris, Dalloz, 1987, p 102, disponible sur www.juriscope.org/conservateur, consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10heure 23' ⁸⁴(Source: art. 16 et suivants du livre 3 du Code civil) à lire dans le droit judiciaire français, disponible sur www. Google.fr, consulté ce vendredi 15 mars 2013 à 17heures 30'

⁸⁵ Not. Références relatives à la publication du titre du titulaire du droit ; à l'attestation notariée, en cas de transmission par décès. Si le droit a été acquis sans titre (prescription ou accession), ou précise le mode d'acquisition. A lire dans droit commercial, disponible sur www, google.cd. Consulté ce mercredi 13 mars 2013 à 11heures 12'

⁸⁶ Art, 8 de l'O-L, n°73/021 précité, dont l'al2, rajoute que ce cahier de charge, ne doit indiquer, comme localité où la vente doit avoir lieu, et que le siège de la conservation des titres immobiliers ou que le siège de l'Office notarial dans le ressort desquels l'immeuble est situé.

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à moins que cette office ne soit institué dans la même localité que la conservation des titres immobiliers.⁸⁷ Une invitation est faite par lui à tous les créanciers ayant hypothèque sur l'immeuble, aux créanciers chirographaires qui lui auraient signifié le commandement, au débiteur et, éventuellement, au tiers détenteur de prendre communication de ce cahier, soit à la conservation des titres immobiliers soit, le cas échéant, à l'Office notarial où ladite invitation a pour mission d'indiquer aux parties de formuler éventuellement leurs observations à la conservation des titres immobiliers quant aux clauses et conditions insérées dans le cahier des charges et d'assister à la vente s'ils désirent. Celle-ci sera alors signifiée suivant les règles prescrites pour les citations.⁸⁸

Conformément à l'O-L sous examen, la signification aux créanciers se fait au domicile élu par eux et, à défaut de ce ceci, au procureur général près le tribunal dont le juge qui a autorisé la vente fait partie.

On a insisté sur la différence entre dépositaire des fonds et dépositaire de titres, justifiant que ces derniers soient qualifiés conservateurs, montrant bien que c'est de cette façon que la Banque conservatrice de titres ne peut en disposer pour elle-même ; alors que la banque dépositaire de fonds en est « propriétaire ». La banque conservatrice ne pourrait donc prêter les actions qui sont comptabilisées dans les comptes titres de ses clients à un spéculateur qui, vendant à découvert ces mêmes actions, aurait besoin de livrer des titres qu'il ne possède pas. Pour que cette opération soit possible, il lui faudrait recueillir l'accord exprès de ses clients.⁸⁹

⁸⁷ Art 9, de l'O.L n⁰ 73-021 du20, précitée.

⁸⁸ Art 10 de l'O.L n⁰ 73-021 du20 juillet, précitée.

⁸⁹Il le fallait parce que ce n'est pas le cas sous d'autres systèmes juridiques, notamment celui anglo-saxon par exemple. Quelle différence ? Tout ce qui est tolérable pour les fonds ne devrait pas être insupportable pour les titres. Le parallélisme des formes a quelque fois l'inconvénient de masquer la stricte opposition des fonds. En effet, ces différences dans le droit relatives aux titres et à leur conservation ont eu récemment des conséquences très graves. A force de considérer que tout n'est mondialisation, que la finance est internationale et que le soleil ne se couche jamais sur les marchés, on a parfois « gommé » l'existence de ces différences. Telle banque, tel fonds d'investissement, fonds de fonds ou autres qui détenaient des valeurs en dépôts dans une banque américaine n'avait pas nécessairement en mémoire que ledit confrère, n'était pas tenu par une simple mission de coffre-fort électronique et qu'il pouvait, comme s'il s'agissait de fonds, les utiliser à son profit et inversement risquer de les perdre... C'est ainsi que certains fonds d'investissements se sont trouvés réclamant les titres déposés dans des banques américaines en faillite, pour découvrir qu'elles ne les avaient plus, les ayant prêtés à des tiers, eux-mêmes tombés en faillite. Voilà de quoi nourrir des armées d'avocats

pendant des dizaines d'années. Disponible sur

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Voilà aussi ce qui explique que le dépôt des titres pour conservation dans des banques étrangères suppose une connaissance approfondie du droit local. Et pourquoi un métier très particulier est-il né dans certains pays anglo-saxons, pays totalement spécialisés dans la conservation et le traitement des opérations sur titres (OST).⁹⁰

Pour permettre aux différents conservateurs de bien jouer leur rôle, certaines législations, comme celle de française, ont établi des situations où le secrétaire de chaque commission assurera la fonction de conservateur des titres fonciers de la circonscription urbaine ou des centres urbains et du milieu rural de son ressort.⁹¹ Par contre, certains Etats, comme Néerlandais, utilisent plutôt des agents immobiliers qu'on pourrait décrire comme étant la personne intermédiaire à qui il incombe d'élaborer et de conclure des contrats concernant des biens immeubles. A cette fin, il sert les intérêts de son donneur d'ordre à titre d'expert "indépendant" en vertu de toutes les normes légales et bienséances, telles qu'en vigueur pour le courtage.⁹²

En principe, il n'existe aucune restriction quant aux missions de médiation, sous différentes formes, en matière de biens immeubles. Cependant en pratique, celles-ci se résument habituellement par le fait que ; dans le cadre de la réalisation de transactions de vente ou de location l'agent immobilier assiste son client en le conseillant et en posant certains actes.⁹³ Elles peuvent porter sur différents aspects concernant un bien immeuble; il peut s'agir notamment de dispenser des conseils objectifs en matière de prix, de valeur, de qualité architectonique, de situation géographique (lieu et environs), de questions juridiques et fiscales, de règlementations en matière de subventions, d'élaboration d'un contrat.

http://le cercle. l echos.fr/abécédaire/v/221132/vente découvert , consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heures 58'

⁹⁰T. GEROGE : leçons du droit civil les biens, Paris, éd. Dalloz, 1999, p 87 disponible sur http:// le cercle. L' echos.fr/abécédaire/f/221132051/ fond-d-investissement, consulté ce lundi 18 février 2013, à 17heure 15'

⁹¹A. ROBERT : droit civile les biens, Paris, éd. Montchrestien, 2003, p 56 disponible sur http://minela.gov.rw/img/pdf/national land policy french version. Pdf. Consulté ce lundi 18 février 2013, à 16 heure20'

⁹²M.HEDGARD : leçons du droit civil néerlandais, Paris, éd. Dalloz, 1990, p 77, disponible sur Http:/ www.cibc-global.hk/ca/pdf, Consulté ce lundi 18 février 2013, à 17 heures 40'

⁹³ J. ANDERSON : procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 1988, p 94 disponible sur Http:/ www.ntrg-global.hk/ca/pdf, Consulté ce lundi 18 février 2013, à 18 heure20'

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Toutefois, l'agent doit faire face à deux types de responsabilités civiles : d'une part, dans la relation agent immobilier-client, il peut être tenu responsable civilement pour négligence (6:74 CC) et à titre subsidiaire pour faute (art. 6:162 CC). Cette responsabilité civile est d'un point de vue contractuel à exclure partiellement. D'autre part, dans la relation agent immobilier cocontractant client,⁹⁴ cette responsabilité civile concerne toujours la faute. Vu que l'agent immobilier n'entretient aucune relation contractuelle avec cette tierce personne, cette responsabilité civile n'est pas

non plus à exclure.
L'indemnisation des préjudices est prévue à l'art. 6:74 CC. Une clause pénale peut être décidée en lieu et place d'une indemnisation.⁹⁵ Aux Pays-Bas, la pénalité remplace l'indemnisation alors que dans d'autres pays la pénalité s'ajoute à l'indemnisation. Dans un contrat de vente type de la NVM, une clause pénale est prévue à l'art. 10.2. Dans une telle situation, la pénalité est due en lieu et place de l'indemnisation qui disparaît.⁹⁶

Cette expérience aurait pu éclairer le législateur congolais dans le souci d'améliorer le fonctionnement de ce service et éviter, ainsi différends maux et abus, tels que la corruption, concussion, fraude,... comme on peut s'en rendre compte au travers cette jurisprudence où en exécution d'une décision de justice, le conservateur des titres immobiliers du Mont-Amba a vendu la parcelle des enfants mineurs de NtumbaTshiamu, à cause de la dette de leur père(toujours en vie). Et qui réclament donc justice. Le mardi 18 octobre 2011, parmi les affaires qui figuraient à l'extrait de rôle civil du Tribunal de Grande Instance de Kinshasa/Matete, il y a eu un dossier qui opposait deux enfants mineurs à leur géniteur et au conservateur des titres immobiliers du Mont-Amba, cela à cause de leur propriété vendue pour un litige qui ne les concernait pas. Les premiers à s'adresser au juge ont été M. Lucien Mutombo et M. Pascal Mutombo de la partie demanderesse. Les avocats des enfants ont déclaré au juge que M. NtumbaTshiamu n'a jamais été propriétaire de cette parcelle

⁹⁴S. ABU-BAKR: procédure civile, Tunis, éd. Adjani's, 1996, p 101, disponible sur http://minela.gov.rw/img/pdf/national land policy french version. Consulté ce lundi 25 février 2013, à 17 heure10'

⁹⁵P. PHILEMON: procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 1987, p 105, disponible sur http://minela.gov.rw/img/pdf/national land policy french version. Consulté ce lundi 25 février 2013, à 18 heure20'

⁹⁶P. RAYMON : procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 2001, p 47, disponible sur Http:/ www.ntrg-global.hk/ca/pdf, consulté ce lundi 18 février 2013, à 17 heure30'

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(qui n'est qu'un don leurs offert par leur tente), mais représentait plutôt les enfants. Selon l'un de ces conseils, la vente par voie parée n'engage pas les enfants, du fait que cette affaire s'est passée entre d'autres personnes. Dans sa plaidoirie, l'avocat a soutenu que le premier juge a mal dit le droit pour avoir prétendu que la parcelle des enfants qui a été utilisée comme gage devenait propriété de NtumbaTshiamu. Il a aussi déclaré que les mentions hypothécaires sont un faux matériel du conservateur. En s'y appuyant, a argué l'avocat, le juge pénal a commis une irrégularité et une illégalité aux yeux de la loi.

En guise de réaction, Me Godefroid Kabongo, avocat du premier défendeur, a dit au tribunal que l'actuelle action en tierce opposition est irrecevable. Car, a-t-il déclaré, les demandeurs avaient été bien représentés. Pour lui, les demandeurs auraient dû assigner aussi tous les copropriétaires. Et cela, du fait que tous les enfants, dont Kamba Freddy, Kabeya Serge, Mulumba Junior, ont les mêmes droits.

Il a aussi précisé que si l'action avait réussi, ils en tireraient tous profit. Il a conclu ainsi à propos de la tierce opposition en ces termes : « Vous allez demander la réformation pour toutes les parties ». Malheureusement, en fin de compte, les enfants n'étaient pas rétablis dans leurs droits.⁹⁷ Et pourtant à notre avis, non seulement ces derniers devraient recouvrer leur parcelle, car n'étant pas caution de leur père. Aussi le conservateur devrait répondre d'abord pénalement pour usage de faux, en suite civilement afin de dédommager les victimes. De ce qui précède, qu'elle serait alors la valeur juridique de ces actes ? La valeur juridique d'actes de conservateur

Aux termes de l'article 18 de l' O-L n° 66-344 du 9 juin 1966 relative aux actes notariés : les conservateurs des titres fonciers, conjointement avec les magistrats et agents désignés conformément à l'article 2 de même O-L ont qualité pour donner l'authenticité à tout acte ayant pour objet la création, la transmission entre vifs, la déclaration ou l'extinction d'un droit dont l'existence entre parties vis-à-vis des tiers est subordonnée à une inscription dans les registres fonciers ou miniers. Ils ont également qualité pour donner l'authenticité à toute procuration relative à l'un des actes prévus à l'alinéa premier du présent article.⁹⁸

⁹⁷ Une décision à lire sur www.google.cd jurisprudence congolaise en vente par voie parée , Consulté ce vendredi, 26 janvier 2013, à 16 heure20'

⁹⁸ Art 18 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée.

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De l'analyse de cette disposition légale, il y a lieu de dire que leurs actes comme ceux notariés revêtent le caractère d'authenticité dans certaines circonstances. Ainsi en matière de vente aux enchères d'un bien immobilier, leur intervention est toujours considérée authentique par la loi. Cela se concrétise par le fait que une fois le bien enregistré au profit du nouveaux acquéreur, le saisie moins encore le tiers ne peut pas s'y opposer. Notons que son pouvoir est renforcé par le législateur, qui se concrétise au travers quelques dispositions légales, notamment l'art 19 qui dispose : les conservateurs donnent l'authenticité dans les conditions et formes déterminées par les articles 4 et 13 de la présente ordonnance.⁹⁹Qu'en est- il alors, de la modalité de publicité de cette vente ?

⁹⁹Art 19 de l'O-L n° 66-344 du 19 juin 1966 précitée. Et à son art 13 il est dit : un droit sera perçu au profit du trésor de la République sur chaque acte authentique ainsi que sur les expéditions, copies et certificats délivrés par les notaires ou le Ministre de la justice ou son délégué, d'après un tarif fixé par le Ministre de la justice

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Section 2. Domaine de publication de cette vente.

Des mesures de publicité sont prévues par le Code judiciaire afin, d'une part, que les saisies soient opposables aux tiers et, d'autre part, d'éviter des frais inutiles. Tout créancier ultérieur peut se joindre sans exposer de nouveaux frais à une première saisie et participer ainsi à la répartition des deniers.¹⁰⁰Actuellement, cette publicité est réalisée en matière immobilière par la transcription sur les registres du conservateur des hypothèques du lieu de la saisie. Dans toutes les hypothèses de saisie, un avis de saisie est par ailleurs transmis au greffe du tribunal civil du lieu de la saisie, où les avocats, les notaires et les huissiers peuvent en prendre connaissance (articles1390 et 1391 du Code judiciaire).¹⁰¹

En effet, comme nous parlons de droit réel, il sera question, dans cette partie, d'évoquer quelques modalités de publicité d'une vente aux enchères relative aux biens meubles et immeubles.

En droits français et belge par exemple, la règle de l'article 1238 C.Civ français précise : le transfert solo consensu ne rencontre en matière mobilière aucune entrave du fait de la publicité.¹⁰² Néanmoins, pour les biens immobiliers, leurs publication peut se faire entre autres au bureau des hypothèques du lieu de situation de l'immeuble dans un délai de deux mois après signification du commandement au débiteur ou au tiers détenteur, délai qui peut à son tour être prorogé si le conservateur des hypothèques procède à un rejet de la formalité. Ce dernier doit indiquer sur un registre spécial la date de dépôt de la demande de publication.¹⁰³ En cas de concours entre plusieurs créanciers saisissant d'un même immeuble, si la publication de plusieurs commandements valant saisi du même immeuble est demandée simultanément, on publie le commandement qui mentionne le titre exécutoire ayant la date la plus ancienne. S'ils sont inscrits en même date, on

100 R. GUILBERT : droit civil les biens, Paris, éd. Dalloz, 1999, p 96 disponible sur http://www.publicité fonciere.com/francais.htm, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 11heures 34'

¹⁰¹F. DENIS- VEDER : procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 1995, p 97 disponible sur http:// le cercle. L' echos.fr/abécédaire/f/221132051/ fond-d-investissement, consulté ce lundi 18 février 2013, à 17heure 15'.

102 G. BRUNO : procédure civile, Paris, éd., Dalloz, 1990, p 68, disponible sur http:// le cercle. L' echos.fr/pub/foncière.com/ consulté ce lundi 18 février 2013, à 17heure 25'

103 Lire la procédure de publicité foncière disponible sur www. Publicité fonciere.org/in
www.google.com, consulté ce lundi 25 février 2013, à 17heure 15'

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procède à la publication du commandement dont la créance en principale est la plus élevée.¹⁰⁴

L'art 32 dispose : le commandement aux fins de saisi cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n'y a pas eu mention en marge de celui d'un jugement qui constate la vente du bien saisi.¹⁰⁵Cependant, il peut être suspendu quand le saisi le demande, et cela serait possible qu'au cours d'une procédure d'exécution devant la commission de surendettement. Et peut aussi être interrompu si le juge ordonne le report de la vente, ou s'il décide de proroger le délai de péremption. De ce qui précède, il nous parait important de focaliser notre attention sur l'analyse de quelques éventualités pouvant entrainer entre autre la suspension ou l'interruption d'une exécution de la saisie qui donnerait lieu à une vente aux enchères. Etude qui constituera le sous bassement du premier et second paragraphe de cette section.

Paragraphe I. Suspension de l'exécution

Une fois la vente publiée, y a-t-il possibilité pour le saisi de faire suspendre son exécution ? En effet, un créancier veut que les biens de son débiteur soient saisis le plus tôt possible, peut se retrouver dans une situation où ceci serait pratiquement impossible de bien respecter son désir suite notamment à un cas fortuit qui intervient, la guerre par exemple. Il serait de même, dans le cas où un héritier encore mineur non émancipé devenait le véritable saisi, après le décès de son père, etc...

Signalons toutefois, partant de quelque cas sus évoqués, qu'il n'est pas toujours aisé d'en trouver ceux dans lesquels la suspension¹⁰⁶ est fréquemment d'application. Cette dernière a été établie aussi par la jurisprudence en cas d'obstacles de droit, notamment pour des questions préjudicielles, appel, pourvoi, autorisation préalable suite soit à une immunité parlementaire, ou, détention à l'étranger si l' extradition est impossible.¹⁰⁷ Le cours de la prescription peut être aussi

104 V. RANOUIL et F.CHABAS, op.cit. p 202

105 Jean VINCENT, Procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 1987, p. 67.

¹⁰⁶Elle signifie que le décompte du délai est temporairement interrompu et reprend après. Cela résulte soit de la loi, soit d'une convention ou de la force majeure (art. 2234 Code Civil) à lire dans R.GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique de termes juridique, op.cit. .p. 320.

¹⁰⁷R. CLOSE- FERVER : droit judiciaire allemand, Paris, éd. Bordas, 1998, p 74 À lire in http://www.droit civil allemend.org, consulté ce lundi 25 février 2013, à 18 heure 15'

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suspendu par le fait qu'elle court contre toutes personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelques exceptions établies par une loi.¹⁰⁸

De ce qui précède, signalons que la maxime « contra non valente magere prescriptio non currit » qui est une considération de bon sens n'étant pas l'une des causes légales de suspensions énumérée par l'art 152 du code du travail, elle doit être rejetée.¹⁰⁹

Cependant, aux termes de l'art 644, la prescription ne court point à l'égard d'une créance qui dépend d'une condition jusqu'à ce que celle-ci arrive. Par exemple, une clause selon laquelle on a précisé que le débiteur s'acquittera de son obligation, si et seulement si l'épouse de son créancier qui est enceinte, mette au monde. Dans ce cas, il faudra que l'enfant arrive d'abord. Aussi, à l'égard d'une action en garantie, jusqu'à ce que l'action ait lieu ; en fin, à l'égard d'une créance à jour fixe, jusqu'à ce que ce jour soit arrivé.¹¹⁰

Néanmoins, lorsqu'il s'agit de la prescription conventionnelle à brève échéance, les pourparlers engagés entre parties doivent suivre les circonstances de faits avant d'être considérés comme suspensifs de la prescription.¹¹¹

La suspension obéit donc aux règles de droit commun. Toutefois, comme indiqué précédemment, la jurisprudence faisait application à l'usucapiolibertatis de la règle contra non valentem, et suspend donc l'exécution. En matière civile, le délai d'appel n'est pas suspensif d'exécution (cfr. en matière pénale : 267) ; néanmoins, l'acte d'appel suspend, dès qu'il est l'exécution du jugement. Mais certains d'entre eux, notamment ceux prononçant la faillite sont de plein droit exécutoires nonobstant opposition ou appel¹¹² ; les tribunaux peuvent également déclarer leurs décisions exécutoires nonobstant tout recours s'il y a entre autres ; titre authentique, promesse reconnue ou condamnation précédente (art 21 C. Pr. civile). L'art 76 du code de procédure civile par exemple, permet à l'appelant d'obtenir, par une assignation à bref délai devant la juridiction d'appel, la défense de poursuivre l'exécution si le jugement a été dit exécutoire nonobstant appel (art 21 ; II, 135) alors qu'il n'y avait ni

108 C.PIERRE, Procédure judiciaire, le juge d'instruction : théorie et pratique de la procédure, Paris, 3e

éd. Dalloz, 1985, p. 46.

109 KATUALA KABA KASHALA, Code civil Zaïrois annoté, éd. Batena Ntambua, Kinshasa, 1995,

p.287. ¹¹⁰Idem.

¹¹¹1ère inst. Elis. 17.11.1933, RJCB, 1934, p.35 cité par François TERRE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Paris, éd. Dalloz, 1991, p.97.

112Idem.

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acte authentique, ni promesse reconnue, ni condamnation précédente.¹¹³ Lorsque cette assignation porte la cause à une audience antérieure à celle à laquelle le fond sera examiné, il ne semble pas exigé que l'expédition soit produite, mais il faut cependant que la juridiction d'appel possède des éléments d'appréciation. Il suffira à cet effet donc que l'appelant produise la copie qui lui a été signifiée avec les conclusions d'instance et son dossier.¹¹⁴

Cependant, si le premier juge a omis à tort d'ordonner l'exécution provisoire, l'autorisation de la poursuivre avec ou sans caution nonobstant appel peut être donnée à l'intimé normalement à l'audience ordinaire à laquelle la cause en appel est mis au rôle et avant tout jugement.¹¹⁵ Ici, aucune abréviation de délais n'a été prévue. Ce qui amènerait certaines personnes, notamment créancières, à regretter une fois de plus le fait que le législateur n'ait pas instauré le régime du référé qui aurait permis à toute partie de saisir contradictoirement le président de la juridiction d'appel des dépôts de l'acte d'appel afin d'obtenir sans délai les mesures d'urgence concernant l'exécution.¹¹⁶

L'instance pendante devant le premier juge est suspendue par acte d'appel lorsqu'un jugement interlocutoire est frappé d'appel, le premier juge n'est pas dessaisi, mais il doit suspendre la procédure. Il pourrait en effet être dessaisi par l'évocation. Il en sera de même si le jugement porte une condamnation provisionnelle.¹¹⁷ Hypothèse non envisageable en matière de vente par voie parée en RDC car contredite par l'article 4 dernier alinéa de l'ordonnance-Loi y relative.

Néanmoins, sous d'autres cieux comme en France et en Belgique, pendant les délais de recours, et pendant le recours proprement dit, la décision initiale ne serait pas exécutée Toutefois comme, l'appel produit un effet suspensif, le délai de

¹¹³Si un titre authentique est contredit par un autre titre authentique, les conditions pour accorder l'exécution provisionnelle ne sont pas réunies : L'shi. 23 juin 1970, R.J., 1971, p.57. La partie qui a fait opposition à un jugement par défaut, exécutoire nonobstant tout recours, peut interjeter appel aux seuls fins d'obtenir surséance à l'exécution provisionnelle : Kin., 19 septembre 1967, R.J.1968, p.177. A. DETHIER, O.C., R.J., 1970, émet une opinion contraire. Si l'exécution provisoire est consommée, la demande de défense est sans objet : L'shi, 1er octobre 1969, R.J., 1970, p. 45. A lire dans KATUALA KABA KASHALA, op.cit. p.288.

114 J.VINCENT ; voies d'exécution. Op.cit. p.99.

¹¹⁵C.PIERRE, op.cit. p 48

116 A lire dans les actes de procédure sur http://www.servicede vente immobiliere.com/francais.htm, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 11heures 44'

¹¹⁷KATUALA KABA KASHALA, Op.cit. p.288.

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recours suspend aussi, l'exécution du jugement ...¹¹⁸ Cependant, cet effet connait quelques limites, notamment de ne se produire entre les parties que dans la mesure où l'exécution n'a pas été ordonnée ou si elle n'est pas de droit. Aussi, même si ledit effet n'a pas été écarté en appel, il n'en demeure pas moins qu'en pratique, il conduit un certain nombre d'auteur à se demander s'il n'est pas une chimère.¹¹⁹

Ainsi donc, l'exécution provisoire a pour but d'obtenir l'exécution d'une décision de justice de 1^èreinstance. Celle-ci a été mis en place afin d'éviter les appels dilatoires des parties.¹²⁰ Notons, qu'en cas d'exécution provisoire automatique, si les parties sollicitent l'arrêt de l'exécution provisoire, l'appel peut retrouver son effet suspensif.¹²¹

Cependant, si ladite exécution a été ordonnée par le Juge, elle ne pourra être suspendue que par le premier président de la CA qui serait dû par le fait que le premier n'avait initialement pas le droit de l'ordonner, ou soit parce que son exécution risque de produire des effets manifestement excessifs.¹²²

Néanmoins, en le retardant, l'effet suspensif attaché à la voie d'appel de droit judiciaire privé empêche le gagnant de tirer profit immédiat d'une décision souvent obtenue après écoulement d'une première période de temps. Il peut alors entraîner des retards particulièrement injustifiés lorsque l'appel poursuit des fins purement dilatoires ou encore, lorsque la situation du demandeur est telle qu'elle ne saurait souffrir de délais supplémentaires, allusion faite, aux créanciers d'aliments, aux victimes, ou aux titulaires d'un droit évident. A titre d'information, pour éviter de telles conséquences, le nouveau Code français comporte des mesures répressives, comme celles qui apparaissent avec l'amende civile et la condamnation au versement de dommages et intérêts qui sanctionnent l'appel dilatoire ou abusif (art. 559). Dans une perspective équivalente et donc curative, l'appel est radié du rôle et privé de tout effet suspensif lorsque l'appelant n'a pas conclu dans les quatre mois de la déclaration d'appel (art. 915) et l'on remarque par ailleurs que l'obligation

¹¹⁸Article 539 CPC : à lire dans les actes de procédure disponible sur http://www.servicede vente immobiliere.com/francais.htm, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 11heures 44'

119A lire dans les actes de procédure disponible sur http://www.servicede vente immobiliere.com/francais.htm, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 11heures 44'

120 C.BRUNO, Procédure judiciaire, les réserves et le non vouloir dans les actes juridiques, Paris, éd. Dalloz, 1968, p.62.

¹²¹E. GERARD : procédure civile, Paris, LGDJ, 1991, p 65 disponible sur http://www.servicede vente immobiliere.com/francais.htm, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 11heures 44'

¹²²KATUALA KABA KASHALA, Op.cit., p.289.

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d'exécuter sous peine de radiation, qui existait pour la Cour de cassation (art. 1009-1 NCPC) a été étendue à la procédure d'appel lorsque le jugement de première instance est exécutoire (art. 526).¹²³

Ledit code prévoit en aval et en amont des possibilités d'exécution provisoire, cette dernière conduisant à rompre directement l'effet suspensif du recours porté devant le juge d'appel. Il faut toutefois se souvenir qu'en ce cas, l'exécution du jugement de première instance, précisément en raison du jeu du double degré, n'est que provisoire : son sort est lié à la décision que rendra la cour. Ceci doit être donc rappelé, même si l'on sait qu'une exécution menée à son terme peut être de nature à retenir l'appelant d'exercer son recours¹²⁴ ; car si l'exécution a lieu ce serait aux risques et péril de ce dernier qui exécute, étant donné qu'elle peut parfois produire des conséquences irréversibles.

Il est arrivé en France un moment où certains premiers présidents des Cours d'Appel se croyaient reconnaître le pouvoir d'arrêter l'exécution provisoire attaché de plein droit à diverses décisions de première instance. Il faut préciser ici que si l'exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée par ces juges lorsqu'elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, la solution était totalement contraire en présence d'une exécution provisoire de droit, attachée de manière automatique à la décision de premier degré.

Certains d'entre eux s'étaient, néanmoins, octroyé ce pouvoir lorsqu'ils étaient en présence d'une violation flagrante de la loi et, plus particulièrement, d'une règle fondamentale de procédure. Le plus souvent d'ailleurs, il s'était agi de la violation des droits de la défense. Cette solution prônée par les chefs de Cour portait le sceau du bon sens, car comment ne pas tenir pour excessif la poursuite de l'exécution immédiate de tels jugements.¹²⁵

Mais le bon sens ou les bons sentiments ne suffisent pas. Il a fallu attendre le décret n°2004-836 du 20 août 2004 pour trouver à cette extension de l'intervention

123 Le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état, peut radier l'affaire du rôle lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à une consignation. Il est cependant réservé le cas où l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives et celui où l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision. A lire in Gérard CORNU, Procédure civile, Paris, Ed. Montchrestien, Paris, 1990, p.51.

¹²⁴PH. THERY, « L'après-jugement, aspects sociologiques », disponible sur Archives Phil. Droit, t. 39, p. 259, n° 20.

125 V. RTD civ. 1987.152, obs. R. PERROT. Disponible sur
http://minela.gov.rw/img/pdf/nationalconsulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 12heures 24'

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possible du premier président une assise juridique certaine (art. 524, dern. al.).¹²⁶ C'est en ce sens que la loi est venue, bien que parfois, inverser par la règle de droit commun de l'effet suspensif de l'appel. C'est ainsi que, s'agissant du juge de l'exécution, l'ouverture de la voie d'appel et l'effet habituellement attaché à ce recours sont dissociés : sa décision peut toujours être frappée d'appel, mais ledit recours n'a pas d'effet suspensif¹²⁷. L'explication de cette inversion réside dans la mission attribuée au juge de l'exécution : comme il connaît d'une difficulté d'exécution, on ne veut pas retarder l'exécution à l'excès¹²⁸. Quant à la tierce opposition, soulignons, qu'elle n'a pas vocation à produire d'effet suspensif. Néanmoins, le délai de prescription est suspendu notamment dans le cas suivant lorsque le créancier, en intentant une procédure judiciaire ou au cours de celle-ci, déjà engagée, accomplit tout acte qui, d'après la loi de la juridiction saisie, est considéré comme faisant valoir son droit envers le débiteur. Aussi, lorsque celui-ci, en cas d'insolvabilité du saisi, fait valoir son droit dans la procédure d'insolvabilité, ou en fin, lorsque le créancier, en cas de procédure en dissolution de l'entité débitrice, fait valoir son droit dans cette procédure.¹²⁹ Ainsi, la suspension peut se prolonger jusqu'à ce qu'une décision définitive ait été rendue ou que la procédure ait pris fin d'une autre façon. Ce délai peut être aussi suspendu lorsque le créancier, en intentant une procédure arbitrale ou au cours d'une telle procédure déjà engagée, accomplit tout acte qui, d'après la loi du tribunal arbitral saisi, est considéré comme faisant valoir son droit envers le débiteur.¹³⁰ Ainsi, en l'absence de règlement de la procédure arbitrale ou de dispositions déterminant la date exacte du début de la procédure arbitrale, celle-ci est réputée engagée à la date à laquelle le débiteur reçoit une requête en arbitrage. Elle peut enfin se prolonger jusqu'à ce qu'une décision obligatoire ait été rendue ou que la procédure ait pris fin d'une autre façon.

¹²⁶V. RTD civ. 1987. 152,obs. R. Perrot. Disponible sur http://minela.gov.rw/img/pdf/national, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 12heures 24'

127 Art. 28 et 30 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992.In V. RTD civ. 1987.152, obs. R. Perrot.

128 Cf. N. CATALA, JO AN, CR 3 avril 1990, p. 40. Disponible sur http://minela.gov.rw/img/pdf/national, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 12heures 26'

129 BERR, CI : procédure civile, éd. Sirey, Paris, 1985, p 61 disponible sur http:// le cercle. L' echos.fr/abécédaire/v/221132/vente-découvert, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 12heures 32'

¹³⁰GROUTEL, H : procédure civile, éd. Dalloz, Paris, 1992, p 53 disponible sur http:// le cercle. L' echos.fr/abécédaire/v/221132/vente-découvert, consulté ce mercredi, 23 janvier 2013 à 12heures 42'

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En définitif, l'arbitrage produit le même effet que la procédure judiciaire. Le début de la procédure arbitrale, tout comme l'ouverture de la procédure judiciaire, est donc de produire le même effet, qui est celui de suspendre le délai de prescription. Quand est-il de l'interruption ?

Paragraphe II. Interruption de l'exécution

De par la suma divisio, cette matière peut être appréhendée en droit privé comme en droit public. Cependant, tout au long de ce paragraphe, il sera question de décortiquer le phénomène d'interruption du point de vue droit judiciaire privé, plus précisément en matière de vente aux enchères.

En effet, l'interruption est l'incident qui, en matière de prescription, arrête le cours du délai et anéantit rétroactivement le temps déjà accompli de telle sorte que si, après cet incident, la prescription recommence à courir, il ne sera pas possible de tenir compte du temps déjà écoulé.¹³¹ Autrement dit, c'est un effet extinctif, que l'article 2219 du Code de procédure Civile français par exemple assimile à un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un laps de temps.

Cela étant dit, elle ne peut être envisageable qu'au cours d'une procédure, notamment devant les instances judicaires, mais aussi lors d'une prescription.¹³² C'est ainsi qu'un créancier qui initie ou a commencé à initier une action judicaire dans le but d'une saisie des biens, soit mobiliers, soit immobiliers de son débiteur ; peut être placé dans une situation où il sera obligé de tout recommencer à zéro suite à l'apparition d'un cas fortuit lors d'une saisie-arrêt conservatoire, ou soit avec le décès du saisi. Et là, il faudra encore soit relancer la procédure, soit attaquer de nouveau d'autres débiteurs s'il y en a. Etant donné que la demande initiale mise en mouvement a pour effet principal d'interrompre la prescription, son objet est donc de permettre de figer le droit subjectif objet du litige pendant le temps de l'instance afin de permettre qu'il soit tranché.

131 R, GUILLIEN et J. VINCENT, lexique des termes juridique, op.cit. p 324.

¹³²La prescription peut se définir comme une présomption à laquelle est attaché un effet tantôt extinctif, tantôt acquisitif. Aussi, la prescription est un principe général de droit qui désigne la durée au-delà de laquelle une action en justice, civile ou pénale, n'est plus recevable. A lire sur http://www.benexl.org/wiki/action(droit romain), consulté ce samedi 16 mars 2013 à 10 heure 20'

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Signalons toutefois que la prescription peut être interrompue naturellement¹³³ ou civilement.¹³⁴

Néanmoins, l'interruption de la prescription de l'obligation principale s'étend à l'obligation accessoire des intérêts.¹³⁵

Signalons que le siège textuel de ces mécanismes sont les articles de 2244 à 2247 du Code Civil français, jusqu'à la récente réforme. La loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, en modifiant les articles précités, a eu une influence sur les mécanismes d'interruption de la prescription par le jeu de la mise en mouvement du droit processuel.¹³⁶

Toujours dans la vente par voie parée, signalons qu'en droit congolais, l'interruption peut aussi résulter des poursuites exercées contre le tiers possesseur de la somme de payer ou de délaisser.¹³⁷ Cependant, les poursuites dirigées contre le débiteur seul, si elles interrompent la prescription de la créance, elles sont sans effet sur l'usucapio libertatis qu'accomplit le tiers.¹³⁸Aussi, la reconnaissance du droit du créancier par le tiers interrompt la prescription. Néanmoins, l'offre à fin de purge ne peut être considérée comme la reconnaissance du droit du créancier, car le tiers acquéreur qui purge, se réserve la faculté de vérifier et contester la validité de ces droits. A partir du moment où la procédure de purge est terminée, le droit du créancier hypothécaire est reporté sur le prix. Ce droit est donc soumis à la prescription extinctive ordinaire de trente ans.¹³⁹ Elle modifie aussi, la situation des parties causée entre autre par décès, le fait pour eux de ne pas atteindre la majorité ou de leur représentant (cessation des fonctions de l'avocat ou de l'avoué) intervenant avant l'ouverture des débats et empêchant la poursuite régulière de la procédure tant qu'il n'y a pas eu reprise d'instance.¹⁴⁰ De ce qui précède, on peut

133 Art 637 : il y a interruption naturelle lorsque le possesseur est privé pendant plus d'un an, de la jouissance de la chose soit par l'ancien propriétaire, soit même par un tiers. À lire dans, KATUALA KABA KASHALA, Op.cit. p.287.

¹³⁴Idem

135 (Cass, b., 28.3.1901, Pas.1902,I,p.295). Arrêt disponible sur, www.gogle.fr , livre de jurisprudence en droit français et belge, consulté ce dimanche 10 mars à 15heures 12'

¹³⁶BRUYNEEL. A : droit civile les obligations, Bruylant, Bruxelles, 2005 disponible sur http://www.google.fr/ prescription en droit français consulté ce samedi 16 mars 2013 à 11 heures 20'

137 A. RUBBENS, Op.cit, p.57.

138 Idem, p.67.

¹³⁹BRUGUIER. L : procédure civile, Paris, éd. Dalloz, 2007, p 84 disponible sur http://www.google.fr/ prescription en droit français, consulté ce samedi 16 mars 2013 à 11 heures 40' 140 R.GUILLIEN et J. VINCENT. Lexique des termes juridiques, op.cit., p 328.

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déduire que l'interrompre une instance suppose qu'un évènement affecte la situation personnelle d'une partie ou de son représentant et rompt le lien d'instance sans l'anéantir. Il pourra se recréer en accomplissant les formalités de reprise d'instance. Cela est dû souvent soit par le fait notamment que l'une de parties n'a pas encore atteint la majorité, ou soit le décès de l'une d'entre elles, quand son action est transmissible... Toutefois, l'interruption a pour but de protéger l'autre partie, qui peut y renoncer. Elle peut être soit celle des délais de recours telle qu'énoncé par les articles. 531et 532 CPC qui disposent respectivement que le changement dans la capacité d'une partie interrompt le délai de recours, et en cas de décès de l'une des parties au procès, le délai est interrompu.¹⁴¹ Et même si le Juge en 1^er instance par exemple qualifie sa décision en 1^eret dernier ressort est quand même susceptible d'un recours. L'avocat doit le relever étant donné que l'erreur du juge est sans conséquence, l'Appel est toujours possible. Mais, si le plaideur se pourvoi en cassation directement (car jugement qualifié de dernier ressort), la Cour de Cassation peut le déclare irrecevable et notifier cette décision aux parties. Et c'est ladite notification qui fera à nouveau courir le délai de recours d'appel.¹⁴² Mais, si la mauvaise voie de recours a été indiquée, cette première encours la nullité et sera alors insusceptible de faire courir le délai de recours. Quant aux hypothèses d'interruption, ceci est consacré du délai de forclusion par la mise en mouvement du droit processuel qui serait souvent provoqué par le relâchement des limites à l'interruption de la prescription, le revirement à l'égard de la nullité de la demande ou par la nouvelle condition du caractère définitif du rejet de la demande. Elle a aussi, d'une part, un effet extinctif, que l'article 2219 du Code civil assimile à un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps, et d'autre part, un effet acquisitif, avec l'usucapion par exemple en matière immobilière, après 30 ans de possession ininterrompue. La demande initiale, a comme objet de permettre de figer le droit subjectif objet du litige le temps de l'instance, afin de permettre qu'il soit tranché.¹⁴³

La prescription n'est pas un acte inéluctable. Celle-ci peut être interrompue ou suspendue. En cas d'interruption, un nouveau délai recommence à courir à compter

¹⁴¹BRUGUIER. L, op. cit. p 87. ¹⁴²A. RUBBENS, op. cit, p.69. ¹⁴³PASANISI, E : procédure civile, Paris, LGDJ, 2002, p 115 disponible sur http://www.google.fr/ prescription en droit français, consulté ce samedi 16 mars 2013 à 11 heures 25'

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de la date de l'acte interruptif. Ce dernier peut être un acte d'enquête préliminaire, comme un procès-verbal ; un acte de poursuite à l'initiative du parquet ou de la partie civile ou encore un acte réalisé par un juge étranger.¹⁴⁴ Aussi, l'interruption peut être dû à une citation en justice dans la mesure où le débiteur peut saisir une autre instance judicaire, cas envisageable surtout lorsqu'il s'agit d'une décision nécessitant l'exequatur ; un commandement ou une saisie signifié à celui qu'on veut empêcher de prescrire. Notons, qu'en matière civile, sauf disposition légale dérogatoire, l'interruption, par une citation en justice, de la prescription d'une action se prolonge jusqu'à la clôture de l'instance.¹⁴⁵ Quant au dépôt d'une assignation au greffe pour signification, celle-ci, n'interrompt pas la prescription.¹⁴⁶ Néanmoins, cette dernière ne peut pas être interrompue par les actes qui se rapportent à des faits autres que ceux qui font l'objet des poursuites, bien que lesdits faits aient été consignés dans les mêmes procès-verbaux.¹⁴⁷ Cependant, si les mêmes données proviennent d'un juge incompétent, la citation en justice interrompt la prescription.¹⁴⁸ Aussi, elle ne peut pas être interrompue par le seul fait qu'un projet de conclusion portant demande reconventionnelle ait été communiqué à l'adversaire.¹⁴⁹ Ainsi, une assignation en justice interrompt la prescription pendant toute la durée de l'instance et une prescription nouvelle prend cours ¹⁵⁰Si cette première est nulle par défaut de forme, ou si le demandeur se désiste de sa demande, tout comme, s'il laisse périmer l'instance, ou soit si sa demande est rejetée, l'interruption est dégagée comme non avenue.¹⁵¹ La prescription peut être interrompue encore par la reconnaissance que le

¹⁴⁴BESSON. A : précis de droit judiciaire privé, Paris, LGDJ, 1994, p 202 disponible sur http://www.google.fr/ prescription en droit français, consulté ce samedi 16 mars 2013 à 11 consulté ce samedi 16 mars 2013 à 11 heures 20'heures 30'

145 Cass.b., 11.1.1957, pas, I, p.523 disponible sur www Google.cd, la jurisprudence française en droit des biens, consulté ce jeudi 7 mars 2013, à 13heure 46'

146 Cette interruption n'a lieu qu'à partir de la date qu'elle porte, soit celle de la signification à la partie au profit de laquelle courait la prescription (1^ere inst. Leo.5.10.1938, R.J.C.B., 1940, p.109)., K. KABA KASHALA, op. cit, p.62.

¹⁴⁷Leo, 10.8.1950, R.J.C.B.1951, p.54 disponible sur www.google.cd , la jurisprudence française en droit des biens, consulté ce samedi 23 mars 2013 à 11 heures 20'

148 App. R.U., 14.8.1951, R.J.C.B., p, 217 cité par J. NORMAND, Manuel de procédure civile et voies d'exécution, Paris, PUF, 1984, p.213.

149 Elis., 5.2.1952, R.J.C.B., p.66 cité par François TERRE, Op.cit., P 99

150 Elis., 5,4.1966, RJC.1966, n°2, p143 cité par J.NORMAND, Op.cit., p.214.

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débiteur ou le possesseur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait.¹⁵² Ceci suppose un écrit reconnaissant l'existence de la dette.¹⁵³ Ainsi donc, ladite reconnaissance peut résulter de ce que le débiteur a discuté l'importance de la dette¹⁵⁴, d'un aveu extra judiciaire même fait hors de la présence du créancier.¹⁵⁵ L'art 641 rajoute que l'interpellation faite conformément aux articles ci-dessus, à l'un des débiteurs solidaires, ou sa reconnaissance, interrompt la prescription contre tous les autres, même contre les héritiers.

Ainsi donc, l'interruption faite à l'un des héritiers d'un débiteur solidaire, ou la reconnaissance de cet héritier, n'interrompt pas la prescription à l'égard des autres cohéritiers, quand même la créance serait hypothécaire, si l'obligation n'est indivisible. Elles n'interrompent pas non plus la prescription, à l' égard des autres codébiteurs, que pour la part dont cet héritier est tenu. Néanmoins pour qu'il y ait interruption de la prescription pour le tout à l' égard des autres codébiteurs ; il faut

alors l'interprétation faite à tous les héritiers du débiteur décédé, ou la
reconnaissance de tous ces héritiers. Aussi, celle faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance, interrompt la prescription contre la caution.¹⁵⁶

Toutefois, si on peut revenir à l'acte d'enquête, ce dernier peut être apprécié notamment de manière large. Ainsi, il peut être demandé par un procureur à une autorité administrative qui serait assimilé à un acte ayant pour objet de rechercher des infractions et d'en découvrir les auteurs en matière pénale. Il est aussi valable en matière civile, comme le démontre cette décision rendue le 20/02/13 par cette Cour française de cassation / chambre civile 2, en audience publique du jeudi 7 février 2013 N° de pourvoi: 12-13.433 Non publié au bulletin Rejet, Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 1er décembre 2011), que M V. et Mme X, marié sous le régime de la séparation des biens...ont souscrit, en 1998, pour les besoins de leur résidence principale, un contrat

151 Art639CCF : à lire sur http://www.google.fr/ prescription en droit français, consulté ce samedi 23 mars 2013 à 11 heures 20'.

152 Art640CCF : à lire sur http://www.google.fr/ prescription en droit français, consulté ce samedi 23 mars 2013 à 11 heures 20'.

153 (Elis., 12.2.1927, R.J.C.B., 1928, p.11 ; Elis., 10.11.1945, R.J.C.B., p.211). In J.NORMAND, op.cit., p 216

154( Cass.fr.,7.7.1910,J.J.P.,1911,p.560), sur www Google.cd, la jurisprudence française en droit des biens, op. cit.

155 (Civ.Brux., 23.23.12.1954, pas.1937, III, p.35). in Z. FREDERIC, la jurisprudence, Paris éd., Montchrestien ,1991. P 71.

156 Art 642 à lire dans, K. KABA KASHALA ; op.cit.p288.

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d'assurance multi garantie vie privée auprès de la Mutuelle assurances des commerçants et industriels de France (la MACIF) couvrant notamment les catastrophes naturelles. Quant' à la suite de la publication d'un arrêté de catastrophe naturelle du 25 août 2004 relatif à la sécheresse de l'été 2003, ils ont effectué une déclaration de sinistre auprès de leur assureur, puis le mari a hypothéqué leur maison à l'insu de sa femme par acte du 18 février 2005 contre la créance de M. Y... et à Mme Z... (Les consorts Z...-Y...) ; que ces derniers, par voie judiciaire décident de vendre l'immeuble après le décès de leur débiteur, en référé le 20 mars 2006 et ont obtenu par ordonnance du 2 mai suivant la désignation d'un expert. Que ce dernier ayant déposé son rapport le 12 novembre 2008, les consorts Z...-Y...ont assigné Mme X...par acte du 6 août 2009 aux fins d'obtenir paiement de leur créance sur le fondement de non-respect du délai, la restitution du prix et l'allocation de dommages-intérêts, Mme X...soucieuse par le sort de son fils F mineur, assigné en garantie la Macif par acte du 4 décembre 2009. Que les deux procédures ont été jointes. Que la Macif a invoqué la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en démontrant l'enfant était encore mineur.

Attendu que M Y et Mme Z...font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable leur action contre leur actuel débiteur, alors que toute désignation d'expert a un effet interruptif de prescription contre le saisi lorsque celui-ci a été convoqué ou a participé aux opérations d'expertise, comme ce fut le cas en l'espèce ainsi que les appelants l'ont fait valoir dans leurs conclusions et ainsi que l'a relevé expressément l'expert judiciaire désigné. Qu'en jugeant comme elle l'a fait, la Cour d'Appel viole l'article L. 114-1 du code de procédure civile par fausse application.

Mais attendu que l'arrêt relève que les consorts Z...-Y...on fait assigner M. et Mme X...en référé le 20 mars 2006 aux fins de désignation d'expert. Que sur le fondement de l'article L. 114-2 du même code prévoyant que la prescription biennale est interrompue par la désignation d'experts à la suite d'une vente immobilière, il est certes admis que la participation volontaire du saisi à des opérations d'expertise confère à la désignation de l'expert, judiciaire ou amiable, un effet interruptif. Que s'il doit être considéré en l'espèce que la Macif qui serait l'éventuelle caution a bien participé aux opérations d'expertise judiciaire en y mandatant un expert au titre de la garantie protection juridique, l'effet interruptif a cessé avec la désignation de l'expert

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judiciaire et ne s'est pas poursuivi pendant la durée de ces opérations. Que le fait même pour l'assureur d'avoir mandaté un expert au titre de la protection juridique et alors que les époux X...étaient assistés d'un avocat choisi par eux ne saurait constituer une direction du procès de sorte que les opérations d'expertise n'ont pas davantage suspendu le délai de prescription. Qu'il suit de ces développements que la prescription était acquise lorsque la Macif a été assignée le 4 décembre 2009.

Que de ces constatations et énonciations procédant de l'appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve, la Cour d'Appel a exactement déduit que l'action en paiement des époux X...contre leur nouveau débiteur était irrecevable comme prescrite. 157

La saisie-exécution mobilière consiste à mettre la main sur des biens meubles appartenant au débiteur condamné ¹⁵⁸ aux fins de les réaliser pour en attribuer des produits au créancier titulaire d'un jugement à concurrence du montant dû. Cette expropriation ne peut se faire que dans les formes rigoureusement fixées par la loi, pour la protection des intérêts respectifs des parties et des tiers.¹⁵⁹

Ainsi donc, la saisie ne peut être pratiquée que vingt-quatre heures après le commandement. Elle doit être pratiquée par un huissier assisté de deux témoins et hors de la présence du saisissant,¹⁶⁰ ceci pour éviter des incidents entre les parties. Par contre, la présence du saisi est permise et même souhaitée car, s'il est présent, il ne sera procédé à la saisie qu'après un itératif-commandement, lui offrant une

157 RICHARD, G : les grands arrêts de droit privé, Paris, LGDJ, 2009 p 205 disponible sur http:// avocat.fr/ member/albert.castom, consulté ce vendredi, 09 mars 2013 à 12heures 30'.

158 La saisie- exécution peut être pratiquée sur des biens qui ne se trouvent pas en la possession du débiteur. Il n'y a pas lieu en ce cas de faire itératif-commandement, mais bien de signifier l'exploit de saisie au débiteur saisi, 1^erinst- Léo. 30 septembre 1950, RJ., 1951, p. 39. La saisie pratiquée sur des biens n'appartenant pas au débiteur est nulle (Leo, 28 mai 1957, RJ., P, 370). Mais si les biens paraissent appartenir au débiteur, le propriétaire des biens qui obtient mainlevée de saisie dès qu'il a prouvé sa propriété ne peut réclamer des dommages-intérêts. Appel R.U.3 octobre 1961, RJ., 1962, p.3. A lire sur http://avocat.fr/member/fréderic.com , consulté ce vendredi 16 mars 2013 à 12 heures 50'.

¹⁵⁹A. RUBBENS, Le droit judiciaire zaïrois : La procédure judiciaire contentieuse du droit privé, Kinshasa, PUZ, 1978, p.294.

¹⁶⁰Celui-ci est normalement le titulaire du droit de saisir. Il faut cependant tenir compte, pour l'exercice de ce droit, de certaines conditions de capacité et de pouvoir. Notons que la qualité de créancier confère le droit de saisir sans qu'il y ait à distinguer entre créancier chirographaire, créancier hypothécaire et créancier privilégié. A lire Me BALUME M. Jean Deo, Les voies de sûreté et d'exécution des jugements, ULPGL, Goma, 2012-2013, p.11.

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chance d'éviter l'exécution forcée en payant, ou de suspendre l'exécution en prouvant qu'il a exercé par exemple un recours.

L'analyse sommaire de cette loi dite foncière donne l'impression d'une garantie effective, si pas efficace, offerte au débiteur, par exemple celle de lui accorder une chance de récupérer ses biens voir les sauver avant toutes formes de saisie. Cependant, une fois les conditions de fonds et de formes réunies qui peuvent se résumer respectivement par le fait que la créance est certaine, liquide, exigible ; aussi par la nécessité de la formule exécutoire, de titres dispensés de la dite formule.¹⁶¹

Le saisissant peut solliciter d'une part, la saisie conservatoire qui ne lui pourra être accordée que si et seulement s'il y a soit urgence ou si les conditions relatives à la créance sont remplies. Et là il faudrait alors l'autorisation du juge car le créancier ne peut recourir à la saisie conservatoire sans avoir préalablement obtenu une décision de justice. Ainsi, le juge pourra prendre une ordonnance autorisant la saisie dont l'exécution pourrait être contrecarrée par recours en rétractation initié par son débiteur, formule qui semble renforcer les quelques protections que pourraient lui être garanties par le législateur. D'autre part, solliciter soit une saisie arrêt,¹⁶² dont l'exploit lui permettrait de faire une interdiction au tiers de payer au saisi ce qu'il lui doit ou de lui remettre les objets ou valeurs qu'il détient pour le compte de ce dernier. Toute saisie doit être sanctionnée par un PV, ce dernier contient les mentions communes à tout exploit, notamment : nom de l'huissier, nom, identité et domicile du requérant, objet de la mission, le titre exécutoire justificatif de la saisie (jugement ou arrêt) et les noms et identité de la personne à laquelle s'adresse l'exploit. En outre, il mentionnera l'itératif-commandement, s'il a pu se faire et fera un inventaire des biens saisis, et en désignera éventuellement un gardien¹⁶³ et indiquera le jour où il sera à défaut de paiement volontaire, procédé à la vente. Il est signé par l'huissier et les témoins et est présenté à la signature du saisi. Il ne sera généralement pas

161 J.D. BALUME, Op.cit., pp.15-17.

¹⁶²Ibid,p.22. Il s'agit d'une procédure qui permet à un créancier de bloquer entre les mains d'un tiers des sommes ou autres biens mobiliers dus à son débiteur pour se faire ultérieurement attribuer ces sommes ou le prix de vente des biens jusqu'à concurrence du montant de sa créance. Autrement dit, le saisissant, se fondant sur un droit de créance dont il est titulaire à l'encontre du débiteur saisi, fait défense au tiers saisi, débiteur de son propre débiteur, de payer ce qu'il doit à ce dernier.

163 La partie saisissante n'est pas recevable à demander que le gardiennat soit retiré à la personne à laquelle l'huissier l'a confié, voir 1^erinst. Léo, 15 juillet 1950. R.J. 1951, p.75 (avec note). Disponible sur http://avocat.fr/member/albert.castom , consulté le vendredi, 08 mars 2013 à 12heures 40'.

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nommé de gardien si le saisissant ne l'a pas requis et s'il n'a pas consigné la provision nécessaire pour le rémunérer¹⁶⁴. Si celui-ci n'a pas été nommé, le débiteur saisi (ou le tiers saisi, si les biens sont en sa possessions), est responsable de leur conservation.

Par contre, si l'huissier rencontre une résistance dans l'accomplissement de sa mission, par exemple : (portes fermées, violences, menaces, etc.), il peut demander l'assistance de la force publique, soit en s'adressant à l'autorité locale qui dispose de la force de police, soit en s'adressant au ministère public qui fait appel à l'armée nationale s'il arrive que la première force soit débordée.

Néanmoins, si le saisi estime qu'il y a quelques irrégularités dans les opérations de la saisie, il peut en référer au juge du lieu où l'exécution se poursuit, dit l'art 123 du code de procédure civile¹⁶⁵. Et l'art 122 du code d'organisation et compétence judicaire rajoute, d'autre part, que les tribunaux de première instance connaissent de l'exécution de toutes les décisions de justice à l'exception de celles des jugements des tribunaux de sous-régions et de tribunaux de paix qui est de la compétence du tribunal de district .¹⁶⁶ Autrement dit, ce sera donc suivant le niveau de juridiction qui a rendu la décision exécutée, dans ce cas d'espèce, soit le président de l'une des juridictions du lieu qui aura compétence pour donner instruction à l'huissier par voie d'ordonnance¹⁶⁷; la requête évoquée ci-haut ne suspend pas les opérations de l'huissier, seule l'ordonnance du juge peut altérer les actes de la saisie. Toutefois, l'art 17 dispose que si le créancier laisse écouler plus de huit mois entre le commandement ou, le cas échéant, entre la sommation et la vente, il sera tenu de signifier de nouveaux exploits.¹⁶⁸Cette disposition qui semble rencontrer notre préoccupation car en renforçant la possibilité pour le créancier de poursuivre les avoirs de son débiteur d'autant plus que nous militons pour la protection effective et efficace des intérêts de ce dernier. De plus, l'art 18 ajoute que

164 Le gardien judicaire a droit à un salaire. 1^ereinst R.U., 7 novembre 1960, RJRB, p. 200, Le tiers détenteur du bien du débiteur n'aurait pas droit à un salaire ; cependant, si le dépôt de ces biens, prolongé par le fait de la saisie, lui cause préjudice ou manque à gagner, il peut en réclamer indemnité.

¹⁶⁵Art 123 du Décret-Loi du 7 mars 1960 portant code de procédure civile, in J.O. Z, M.C., 1960, p.961 ; erratum, p.1351), in code Larcier TOME I, éd, AFRIQUE 2003

166 Art 122 de l'Ordonnance-Loi 82-020 portant code de l'organisation et de la compétence judiciaire in J.O. Z, n° 7, 1^er avril 1982, p39.M.C. 1960, in code Larcier TOME I, éd, AFRIQUE 2003

167 Articles 2628 et Ss du droit civil français, trouver ces dispositions sur http://avocat.fr/member/albert.castom , consulté le vendredi, 08 mars 2013 à 12heures 40'.

168 Art 17 de l'Ordonnance-Loi n° 76-200, précitée.

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la vente a lieu publiquement aux enchères. S'il n'y a pas eu adjudication provisoire et si le créancier ou le débiteur estime que le prix offert est insuffisant, l'adjudication définitive sera remise à une date ultérieure qui ne pourra être fixée par l'officier public à plus de quinze jours après la première séance d'adjudication. L'annonce de la remise avec indication pour toutes les parties visées à l'article 10.¹⁶⁹

Qui semble renforcer d'avantage cette protection législative qui aurait été accordée au débiteur, et qui malheureusement l'ai au profit du créancier, dans la mesure où le premier en bénéficie que si et seulement s'il n'y a pas eu adjudication. Voilà ce qui justifierait l'hypocrisie législative de la part des plusieurs Etats, comme la RDC.

Par contre, selon l'article 259 alinéa 1^er de l'Acte Uniforme(en droit OHADA) que la RDC a ratifié, c'est l'huissier qui fait viser l'original du commandement¹⁷⁰ par le conservateur de la propriété foncière, ou par l'autorité administrative dans le cas d'une saisie immobilière pratiquée sur des impenses réalisées par le débiteur, dont il impose le respect d'un délai pour son dépôt.¹⁷¹

Ainsi donc, il résulte du 3^èmealinéa du même article qu'il doit être déposé à la conservation foncière ou à l'autorité administrative dans les 3 mois à compter de la signification. Passé ce délai, le créancier ne peut plus le publier. Il ne peut reprendre les poursuites qu'en les réitérant. Autrement dit, le droit OHADA a envisagé la possibilité de faire dépendre la suite de la procédure de l'attitude du débiteur à partir de l'inscription. En d'autres termes, s'il paye dans les 20 jours, l'inscription du commandement est radiée par le conservateur ou l'autorité compétente sur mainlevée donnée par le créancier poursuivant. A défaut de radiation, lui ou tout intéressé peut la provoquer en saisissant la juridiction compétente statuant en matière d'urgence.

Cette logique parait contraire à certaines législations, notamment les anciennes lois de la RDC, du BURUNDI, et du Sénégal relatives à la matière, qui préconisaient qu'une telle décision, à ce stade, serait définitive et exécutoire (par

169 Art 18 de de l'Ordonnance-Loi n° 76-200 précitée.

170 Art 259 al 1 de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, Acte adopté le 10 avril 1998 et paru au JO OHADA n°6 du 1er juillet 1998.

¹⁷¹Art 259 al 1 de l'Acte uniforme, précité.

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exemple article 487 in fine du code de procédure civile du Sénégal).¹⁷² L'Acte uniforme vient donc revoir la situation du débiteur en lui offrant la possibilité de faire recours, selon les voies ordinaires, contre la décision autorisant ou rejetant la radiation (article 261 dernier alinéa) qui, en principe, doit être rendue dans un délai de 8 jours à compter de la saisine de la juridiction. Néanmoins, s'il ne paie pas, le commandement vaut saisie à compter de son inscription, situation qui placerait l'immeuble dans un état d'être frappé d'indisponibilité et, partant, qui aurait entre autres pour effets que le débiteur ne pourra plus l'aliéner, ni le grever d'un droit réel ou charge. L'article 262 ne prévoit pas cependant expressément la sanction de l'accomplissement de tels actes. Au Sénégal, par exemple, l'article 488 alinéa 2 in fine du CPC prévoyait que « tous actes inscrits ou mentionnés postérieurement à la date où le commandement a été inscrit sur le titre foncier par le conservateur ou mentionné sur la décision d'affectation par l'autorité administrative... sont de plein droit sans effet à l'égard des tiers »).¹⁷³

Néanmoins, de par la règle prévue par le 4^ème alinéa, s'il n y a pas de consignation, ces actes ne sont pas valables.¹⁷⁴ Ensuite (et c'est le 2^ème effet), les actes d'administration et de jouissance sont limités. Certes, le débiteur reste jusqu'à la vente en possession de l'immeuble si celui-ci n'est ni loué, ni affermé ; mais c'est seulement en qualité de séquestre judiciaire. D'ailleurs l'article 263 aliéna 2 in fine prévoit qu'il peut en être décidé autrement par le Président de la juridiction compétente. Il n'y a cependant aucune précision sur la nature de l'ordonnance. On ne sait pas s'il s'agit- il d'une ordonnance sur requête ou d'une ordonnance de référé.

Enfin (et c'est le 3^ème effet), tous les fruits sont immobilisés pour être distribués avec le prix de l'immeuble. C'est dans le même texte que les rédacteurs de l'Acte Uniforme règlent le sort des fruits civils et le sort des fruits industriels et naturels. Les fruits recueillis ou le prix qui en provient sont déposés soit à la caisse des dépôts et

172 Lire N DIOUF in la saisie immobilière dans les éditions de l'Université CheikhAnta Diop de Dakar, 2010, p.14.

173 Idem, p 18

174 Lire le code de procédure civile du Sénégal qui est disponible sur http://www. Lois senegalaises.fr/space/content/la-76D1CC62-F4F4-4E47-A970-B472C405A473. Consulté ce jeudi 7 février, 2013, à 15heure 30min.

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consignations, soit entre les mains d'un séquestre désigné par le Président de la juridiction compétente (art. 263 alinéa 1^er).¹⁷⁵

175 Lire les articles évoqués, disponibles sur http://www.lois sénégalaises.fr/space/content/la-76D1CC62-F4F4-4E47-A970-B472C405A473. Consulté ce jeudi 7 février, 2013, à 15heure 30min.

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CHAPITRE 2 : LES PERSPECTIVES D'AMELIORATION DE LA VENTE PAR VOIE PAREE DES IMMEUBLES DES CONSOMMATEURS DES MICROCREDITS

Tout au long de ce chapitre nous essayerons d'analyser quelques conséquences relatives à une vente par voie parée des immeubles qui appartiendraient aux consommateurs de microcrédits¹⁷⁶, afin d'en dégager quelques mécanismes visant son amélioration. Néanmoins, il n'est pas aisé de vouloir comprendre la saisie immobilière sans pour autant faire appel à une autre forme de saisie dite mobilière.

En effet, il est de principe que tous les biens du débiteur, présents et à venir, sont le gage commun de ses créanciers et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il y ait entre les créanciers des causes légales de préférence. Thèse appuyée par l'article 245 du code dit foncier de la RDC.¹⁷⁷

Partant de ce principe, il est d'une unanimité que toute personne désirant un prêt de la part d'une société de microcrédit en contrepartie d'une hypothèque, peut se retrouver dans une situation où, s'il est dans l'impossibilité de s'acquitter de ses obligations après l'échéance, pourrait voir tous ses avoirs présents et même ce qu'il pourra obtenir par après faire l'objet d'une saisie. Autrement dit, le débiteur est lié à son créancier notamment par l'obligation de livraison, aussi par celle du paiement de prix qui doit être distribué proportionnellement à dette de chacun.

En ce qui concerne les sociétés des microcrédits, telles que les COOPEC,¹⁷⁸ le droit burkinabés, par exemple, prévoit que si après l'échéance qu'elle a convenu

176 La société de microcrédits étant une de celles dites coopératives, signalons que cette dernière, est un groupement autonome des personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels commun, au moyen d'une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs. A lire dans l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives du 15 décembre 2010 in Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires n° 15^e année N° 23 du 15 février 2011, in Journal officiel de Yaoundé (Cameroun).

177 J.HANSENNE, Propriétés des choses et les droits réels principaux : Travaux, Liège, PUL, 1980, p.52. et l'article de l'O-L du 20 juillet précitée.

178 Les COOPEC sont des associations groupant au moins dix personnes physiques indigènes, originaires du Congo Belge, du Ruanda-Urundi ou des contrées voisines, lorsqu'elles ont pour objet social de promouvoir, par la mise en oeuvre des principes de la coopération, les intérêts économiques et sociaux de leurs membres exclusivement. Voir art 1 du Décret-Loi du 24 mars 1956 portant les coopératives. (B.O., 1956, P 658 ; Erratum, p814), in les codes larciers.

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avec son membre, n'arrive pas à recouvrer son droit, la loi lui donne la possibilité de procéder à l'exécution forcée, généralement en obtenant, au préalable, reconnaissance de son droit par un tribunal et condamnation du débiteur.¹⁷⁹ Quant aux biens immobiliers, signalons qu'avant l'adoption de l'AUVE, au Niger et dans d'autres pays membres de l'OHADA, la matière des voies d'exécutions dont la saisie immobilière était régie par des textes épars hérités de la colonisation.

Cependant, aujourd'hui, avec l'adoption de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, on est parvenu à mettre fin à l'éparpillement¹⁸⁰ et au caractère désuet du droit des voies d'exécution, maux qui étaient partagés par la plupart des Etats africains anciennement sous domination française. De ce qui précède, nous nous proposons de faire un aperçu général de la manière dont ce type de vente se déroule sous d'autres cieux avant d'envisager d'une part une éventuelle nécessité d'application du principe du double degré de juridiction. Et d'autre part la possibilité d'une protection effective du saisi dans la vente par voie parée en RDC. Qui constituerons respectivement notre premier et deuxième paragraphe dans cette partie du travail.

Apres avoir analysé quelques dispositions de l'Ordonnance-Loi n°76-200 précité, il est question, dans cette partie du présent travail, de décortiquer la manière dont cela se réalise sous d'autres cieux.

En effet, l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme le 1^er juillet 1998 avait fait nourrir beaucoup d'espoir dans les Etats membres, surtout chez les praticiens du nouveau droit communautaire que sont les juges, les avocats, les huissiers et les notaires.¹⁸¹ Pour certains auteurs, force est de reconnaitre que, si l'hypothèque est aujourd'hui plus facilement admise, elle apparait souvent au créancier et au banquier comme une garantie qui n'en est pas une, dans la mesure où la réalisation judiciaire sur saisie immobilière de l'immeuble hypothéqué se révèle extrêmement difficile à

¹⁷⁹La saisie est donc essentiellement une procédure tendant à mettre un bien sous-main de justice, en dessaisissant son propriétaire ou son détenteur pour l'empêcher d'en disposer ou d'en jouir ; de cette mainmise résulte deux genre de saisie ; l'une dite conservatoire et l'autre dénommée exécution ; cette dernière, a pour but direct de parvenir à la vente d'un bien saisi pour permettre aux créanciers d'en toucher le prix. Lire A. RUBBENS, op.cit. p 83

180 J. ISSA-SAYEGH : Actes Uniformes sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécutions, Abidjan, PUA, 1999, p 116

¹⁸¹Lire les commentaires de DURRY. S dans : droit commercial, Paris, Dalloz, 2010, p 87 disponible sur www.ohada.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 11 heures 28'

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mener à une bonne fin pour des raisons qui, outre juridiques, sont aussi, le cas échéant, des raisons d'ordre social.¹⁸²

Cependant, au cours de notre analyse, nous nous rendons compte que l'examen des résultats de la pratique du droit de saisie immobilière nous a amené au constat suivant : dans certains Etats, comme c'est le cas pour le Burkina-Faso, le Sénégal, Cameroun ; il y a une inadéquation de la nouvelle législation avec le contexte socio-économique actuel traduit notamment par son manque de maitrise par la plupart des juge ainsi que par les auxiliaires de justice.

De ce qui précède, le sujet en soi, n'est déjà pas fort réjouissant. Il nous est donc apparu plus opportun d'en aborder l'aspect pratique plus que théorique, d'autant plus que ce dernier aspect touche à beaucoup de matières qu'il conviendrait de traiter avec précision par exemple. Sous ce chapitre, nous pouvons inscrire l'indivision, la procédure de saisie immobilière, le droit hypothécaire, la procédure de purge...

Toutefois, nous nous limiterons à analyser le fait que la manière dont ce type de vente se réalise dans certains Etats, à l'occurrence le Sénégal, le Burkina-Faso, la France, la Belgique. En effet, à la lumière de Sophie Vigneron, l'étude de cette section revient à confronter deux systèmes juridiques tellement distincts : l'un de la common law, qui prône le rejet de la règle générale, l'autre, bien évidemment, cartésien privilégiant la règle écrite et préétablie.¹⁸³

¹⁸²D. STUYVEN : Droit judiciaire français, Paris, Dalloz, 1998, p 68 disponible sur

www.plaidoirie/ saisieimmobiliere.org. Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 28'

¹⁸³Notons que l'étude conduite par cette dame intègre, en outre, la réforme des ventes aux enchères publiques opérée par la loi du 10 juillet 2000. Il était important d'analyser cette législation nouvelle dans une double perspective : tout d'abord européenne et, en cela, le bilan qu'elle établit de cette réforme inachevée est plutôt mitigé ; mais aussi par comparaison avec les mécanismes de vente particulièrement efficaces du droit anglais, qui prône la liberté contractuelle. L'étude de Mademoiselle Sophie Vigneron peut paraître une gageure pour tant que le thème est inhabituel et à peu près ignoré en doctrine. Plusieurs circonstances soulignent néanmoins l'opportunité d'une telle recherche. Toutefois, aucune surenchère ne pourra plus être formée après cette deuxième vente. Cette fois-ci, presque comme dans le cas précèdent, l'acquéreur devra s'acquitter notamment des frais de poursuite de la première vente et de la surenchère annoncés avant la seconde ; de ses émoluments ; des droits d'enregistrement demandés directement par l'administration fiscale ; du coût de la publication du jugement à la conservation des hypothèques ; ainsi que, le cas échéant, les honoraires de son avocat. Cependant, 8 jours après la délivrance du commandement de payer valant saisie et à défaut de paiement, l'huissier de justice peut pénétrer dans les lieux pour dresser un procès-verbal de description. Ainsi, le créancier poursuivant assigne le débiteur à comparaître à une audience d'orientation du juge de l'exécution. Celle-ci est adressée dans les 2 mois qui suivent la publication du commandement valant saisie. Toutefois dépassé ce délai, le commandement n'a pas d'effet. Retenons aussi que l'assignation dirigée contre des créanciers inscrits doit intervenir au plus tard le

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Soulignons à cet effet qu'en France les ventes aux enchères se déroulent devant le Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance. Celles-ci sont annoncées dans des journaux d'annonces légales ainsi que dans ceux à diffusion locale ou régionale. Leurs audiences sont publiques, néanmoins pour pouvoir les porter, il est obligatoire de se faire représenter par un avocat inscrit au barreau du Tribunal de Grande Instance devant lequel la vente est poursuivie.¹⁸⁴ Le jugement détermine la suite de la procédure, soit en autorisant la vente amiable, soit en ordonnant celle dite forcée. Hypothèse qui n'est pas d'application la législation congolaise.

Par contre en Angleterre, dès l'audience d'orientation, le juge peut aussi ordonner la vente forcée du bien saisi soit parce que la partie demanderesse n'a pas demandé la vente amiable, soit parce qu'elle l'a refusée. Il fixe alors les modalités de visite du bien et la date de l'audience d'adjudication à laquelle interviendra la vente judiciaire.¹⁸⁵

En ce qui est de la procédure de sa publicité, notons que parallèlement à celle qui serait faite par le tribunal, le créancier se doit d'accomplir des formalités telles que: affichage dans les locaux du tribunal, sur l'immeuble saisi, aussi dans un journal d'annonces légales, comme dans ceux à diffusion locale ou régionale.

Par ailleurs, dans les paragraphes qui vont suivre, nous essayerons d'envisager les quelques mécanismes de protection du saisie du point de vue de la

5ème jour après celle du débiteur. Ils deviennent alors des parties dans la procédure. Néanmoins, les créanciers concernés sont ceux qui ont inscrit, avant la date de la publication du commandement valant saisie, une hypothèque ou un privilège sur le bien saisi. Elle doit comporter, à son tour, les mentions communes à toutes les assignations, ainsi que les mentions suivantes sous peine de nullité : date et lieu de l'audience d'orientation ; sommation de prendre connaissance du cahier des conditions de vente. Lire la réflexion de S.VIGNERON disponible sur www.plaidoirie/saisieimmobiliere/au canada.org. Consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 38'

¹⁸⁴Il est pour nous important de signaler en passant que l'assignation du débiteur doit comporter les mentions communes à toute assignation ainsi que les mentions suivantes sous peine de nullité : date et lieu de l'audience, son objet, conséquences du défaut de comparution, manière de présenter une demande ou une contestation; consultation du cahier des conditions de vente et montant de la mise à prix; possibilité de contester le montant de la mise à prix, de solliciter l'autorisation de vente amiable et de bénéficier de l'aide juridictionnelle. Pratique qui n'est pas d'application au Congo Kinshasa, faute des textes y relatifs. Concrétisée aussi par le fait que la loi Zaïroise, préconise la vente judiciaire, en cas de non-respect par le débiteur de ses obligations. Lire A. SOHIER, Droit immobilier au Congo Belge, Rwanda Urundi, Kinshasa, PUZ, 1982, p.57

¹⁸⁵Il s'agit d'une vente aux enchères publiques réalisée au sein du tribunal. Voir G. COUCHEZ, Procédure civile, Paris, éd. Sirey, 1990, p. 42.

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nécessité d'application du principe du double degré de juridiction en droit judiciaire congolais, que celui de la possibilité d'une protection effective du saisi dans la vente par voie parée.

Section I : De la nécessité d'application du principe du double degré de juridiction

Il demeure important de rappeler le fait que cette matière peut être appréhendée différemment selon son appartenance à l'une ou l'autre discipline juridique (pénale, administrative, civile). Intéresser par le droit civil, nous allons, dans un premier temps, analyser de manière générale le domaine d'application du principe sous examen, avant de nous focaliser sur la possibilité de son application en droit judicaire privé congolais, plus particulièrement en matière de vente par voie parée.

§1. De l'analyse générale du domaine d'application du principe du double degré de juridiction

De prime à bord, rappelons que le double degré de juridiction est une prérogative reconnue par la loi à tout justiciable du moment qu'il n'est pas d'accord avec un jugement rendu au 1^er degré de saisir une juridiction immédiatement supérieure qui peut le réviser ou le reformer.¹⁸⁶ Ainsi, est née la multiplicité des juridictions différenciées selon qu'elles sont hiérarchiquement supérieures les unes des autres, on note la cour de cassation dans certains Etats tels qu'en France (cour suprême de justice en RDC), Cour d'Appel, etc.

Nous pouvons préciser à ce niveau qu'il ne sera pas question, dans le cadre de la présente dissertation, puiser l'analyse de toutes les voies de recours reconnues en droit judiciaire congolais, à savoir la prise à partie, la requête civile, la tiers opposition, l'appel,... Notre choix porte sur cette dernière qui semble être la plus couramment utilisée.

¹⁸⁶BALUME M. JEAN-DEO., in notes de cours d'organisation et compétence judiciaire, inédit, 2^e éd. ULPGL, 2012, p 8. Au cours desquelles, il estime que ; deux raison justifient ledit principe: la 1^ere c'est que les juges sont aussi faillibles et donc compte tenu de la gravité des sanctions qui peuvent être prononcées par le juge au premier degré, il est juste qu'un second juge du rang plus élevé, doté d'une plus grande expérience puisse, le cas échéant, corriger, par un deuxième examen, les failles dans la décision du premier ressort. Et la 2^e raison est que les juridictions supérieures doivent jouer le rôle de surveillance et d'appréciation de la compétence et de la morale du juge des inferieures.

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L'idée dominante dans la perception des cours d'appel, telle qu'ici exprimée, est le souci de maintenir un équilibre dans la chaîne des instances, du premier degré jusqu'au plus élevé, en passant par cette voie de recours du second degré.¹⁸⁷ Avec une juridiction hiérarchiquement supérieure, composée selon le principe de collégialité, alors que le premier juge statue souvent dans sa souveraine solitude, avec des magistrats plus expérimentés et après un temps qui a nécessairement permis aux éléments du litige de reposer, l'appel¹⁸⁸, ceci apparaît comme un moyen privilégié d'assurer tant une bonne administration de la justice que la sauvegarde des libertés publiques, puisque tout porte à penser que les éventuelles erreurs commises en première instance seront alors corrigées.¹⁸⁹

Ainsi, toujours dans le but du renforcement dudit principe, l'article 21 in fine de la constitution de 2006 dispose : le droit de former un recours contre un jugement est garanti à tous. Est exercé dans les conditions fixées par la loi. Nous serions donc, comme certaines autres personnes surtout victimes d'une telle disposition, soulagé si cela s'étendait à toutes les disciplines du droit, quelle que soit les matières, notamment celle de ventes aux enchères.

Néanmoins, l'art 4 de l'Ordonnance-Loi n° 76-200 précitée rabat une telle matière si importante compte tenu notamment d'immense valeur immobilière que le

187 A. RUBBENS, op.cit. p78.

¹⁸⁸Notons que, dans certains litiges, des parties peuvent être tantôt appelantes, tantôt intimées, suivant les dispositions du jugement dont il est fait appel. Ceci est habituellement une « voie de réformation », c'est-à-dire que le juge d'appel va rejuger le fond de l'affaire, sur les points où il y a eu appel, et va pouvoir changer le jugement rendu en première instance. Ce peut être aussi une « voie d'annulation », qui aboutit à un anéantissement pur et simple du jugement de première instance, dans des cas où la procédure suivie ou le jugement avaient été irréguliers. En ce cas, le juge d'appel rejuge généralement l'ensemble du litige, mais la procédure varie suivant les types de juridictions. L'appel, du moins en matière de procédure civile, est parfois aussi considéré comme une voie d'achèvement, où le juge d'appel tient compte de l'évolution éventuelle du litige depuis que le premier jugement est intervenu. Outre que la doctrine est divisée sur cette idée, qui s'oppose au principe d'immutabilité du litige entre les deux instances, la jurisprudence récente de la Cour de cassation est assez restrictive sur ce point. On peut s'interroger sur la valeur du droit à un double degré de juridiction. En effet, il est souvent considéré par le justiciable comme un droit absolu, ne souffrant aucune exception. Cependant, il convient de constater qu'un certain nombre de litiges sont jugés en premier et dernier ressort, et donc sans appel possible. Il s'agit généralement de litiges considérés comme de moindre importance. C'est ainsi le cas devant la juridiction de proximité ou pour des affaires dont le taux de ressort est inférieur à un certain montant. Néanmoins, si l'on peut priver éventuellement certains types d'affaires d'un appel, on ne peut jamais priver le justiciable d'un recours en cassation principe de l'ouverture du recours en cassation contre toute décision juridictionnelle de dernier ressort. Lire J. BARRERE in la rétractation du juge civil. Mélanges HEBRAUD, p. 1 et s. (spec. p.19 à 22).

¹⁸⁹A. RUBBENS op.cit. p159.

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saisi aurait hypothéquer qui, pourtant était l'unique bien qui était à la base non seulement de sa survie, mais aussi de celle de toute sa famille¹⁹⁰. Ceci dit, elle offre plus de possibilités au créancier d'inquiéter à tout moment le patrimoine de son débiteur, sans quelconque mécanisme pour ce dernier de recouvrer ses biens après une décision de justice qui aurait été rendue au premier degré.

Pourtant, tel que souligné au travers les lignes précédentes, ces genres de décisions peuvent aussi contenir quelques erreurs.¹⁹¹ Ainsi, nous sommes d'avis que le législateur a beaucoup à faire, surtout en ce qui concerne la révision de quelques dispositions contenues dans l'O-L sous examen afin de renforcer les mécanismes de protection du saisi, sans pour autant préjudicier ses éventuels créanciers.

Signalons toutefois que les règles de procédure, à savoir la collégialité du siège-là où elle est instaurée, tend à éliminer les erreurs d'appréciation auxquelles les jugements des hommes sont sujets. En ouvrant aux justiciables la voie des recours. Le législateur a eu envie de leur donner une meilleure chance d'obtenir justice.¹⁹² Ce qui nous incite d'avantage à réitérer notre souci de voir aussi le législateur congolais projeter les mêmes mécanismes de protections des personnes victimes de telles ou telles autres décisions rendues en premier degré, qui consistent notamment à leur donner la possibilité de recourir à certaines voies de recours.

De ce qui précède, nous estimons que leur mise en oeuvre dans une vente par voie parée contribuerait à la consolidation de notre justice.

§2. De la nécessité d'application du principe du double degré de juridiction en droit judicaire privé congolais

En effet, il est de principe que nul n'est parfait. Autrement dit, l'oeuvre humaine contient toujours des imperfections. C'est pourquoi, nous estimons que la soumission d'un nouvel examen de la cause à un juge plus expérimenté pallierait aux différentes

190 Ce qui semble être en contradiction avec l'article 16 als 1 et 2 de la constitution de la RDC de 2006 précitée, selon lequel « la personne humaine est sacrée. L'Etat a l'obligation de la respecter et de la protéger. Toute personne a droit à la vie, à l'intégrité physique ainsi qu'au libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi, de l'ordre public, du droit d'autrui et des bonnes moeurs ». Or si on lui retirer tout son avoir, il y a risque qu'il se retrouve d'une manière ou d'une autre dans une costume en bois, communément appelée cercueil. Voir l'art 16 de la constitution de la RDC précitée.

191 Ainsi dit A. RUBBENS ; quelle que soit la conscience professionnelle des magistrats, se trouve toujours exposée à un certain subjectivisme. La justice des hommes les plus prudents ne peut être qu'approximative. Dieu seul est juste. Lire A. RUBBENS op.cit. p159

192 DETHIER, « L'appel en droit judiciaire congolais », in R.J., 1969, p.141 et 243.

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erreurs judiciaires. En donnant au justiciable une nouvelle occasion de présenter sa défense, en invitant le juge mieux éclairé par la contradiction dans l'opposition à rétracter son jugement, ou en s'adressant à des juges plus expérimentés du degré d'appel¹⁹³ pour obtenir la reformation du jugement, les aléas desdites erreurs se trouveraient considérablement réduits. La sécurité judiciaire exige donc que les recours successifs s'exercent sans limite, qu'ils puissent s'installer dans le temps sans mettre en cause l'autorité de la justice et la paix dans la société.¹⁹⁴

L'existence d'un recours a toutefois un rôle préventif. Le juge sachant que son jugement peut être contrôlé à un degré supérieur de juridiction sera moins tenté de se laisser aller, voire de se laisser influencer par des considérations subjectives ou des pressions extérieures qui le détournent de son devoir.¹⁹⁵

En effet, tel que évoqué précédemment, l'appel, est l'une des voies de recours. Signalons en passant, en droit procédural privé, il est du principe que son

193 Notons qu'en matière civile, la voie de l'appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance à moins qu'il n'en soit autrement disposé. Ce n'est que lorsqu'un texte en dispose autrement que le justiciable n'aura alors pas possibilité d'interjeter appel. Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d'appel comme ceux qui tranchent tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l'instance. Les autres jugements ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi. En ce qui est du délai, retenons qu'étant une voie ordinaire de recours est d'un mois en matière contentieuse et de quinze jours en matière gracieuse en France (article 538 C.pr.civ.fr). À lire in et trente jours en RDC (art 67 C.Pr.Civ.c) en droit Français, ce délai court à compter de la notification du jugement. Et doit impérativement être respecté, afin que ne soit pas opposée une forclusion. Une demande d'aide juridictionnelle n'interrompt pas les délais en matière juridique. La déclaration d'appel doit être formée dans le mois suivant la notification du jugement, par un avocat inscrit dans le ressort de la Cour d'Appel. Cette déclaration ne comprend essentiellement que les identités de l'appelant, de l'intimé, et du jugement ou des parties du jugement contre lequel l'appel est relevé. Suite à cet acte, l'intimé sera sommé de se constituer un avocat. L'avocat de l'appelant dispose d'un délai de trois mois pour déposer ses conclusions. Enfin, dans un délai de deux mois après la notification des conclusions de l'appelant, l'avocat de l'appelé doit déposer ses conclusions au greffe. Tandis qu'en RDC, ce délai court, pour les jugements contradictoires par exemple, du jour de la signification et pour le jugement par défaut, du jour où l'opposition n'est plus recevable. Toutefois, retenons, qu'en matière gracieuse, la voie de l'appel est également ouverte aux tiers auxquels le jugement a été notifié. En matière gracieuse, l'appel est recevable même en l'absence d'autres parties. Tandis qu'en matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance. Tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés. Voir A. RUBBENS op. cit, p 145 et M.J. GISSER-PIERRARD : l'évolution du litige, Paris, J.C.P. 1978, p 89.

¹⁹⁴Y. JEAN-PIERRE : procédure civile, Paris, Montchrestien, 1999, p 59, disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

195 A. RUBBENS, op.cit. 159

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exercice ne peut se concevoir que devant la cour d'appel, néanmoins, dans la pratique, ceci peut être interjeté aussi devant des juridictions immédiatement inferieures. Hypothèse vérifiée du fait qu'en droit civil français par exemple, un recours peut, en toutes matières, être formé devant le tribunal de grande instance contre les décisions du juge des tutelles et contre celles du conseil de famille (art. R. 311-3 COJ). Mieux encore, est signalée à l'article R. 211-2 du Code de l'organisation judiciaire qui permet par décret en Conseil d'Etat pris après avis du conseil de l'organisation judiciaire, de déterminer « les matières ressortissant à la compétence du tribunal d'instance dont le tribunal de grande instance connaît en appel ». ¹⁹⁶En écho, l'article 543 du nouveau Code de procédure civile français dispose de manière générale que : « La voie de l'appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance s'il n'en est autrement disposé ».¹⁹⁷ Une fois le principe du double degré affirmé, il se manifeste, en droit privé¹⁹⁸, par l'effet suspensif normalement attaché à la voie d'appel et à son exercice (art. 539). Cet effet vise donc à éviter que ne soit créée une situation sur laquelle il faudrait revenir en cas de succès de l'appel. L'objectif poursuivi est alors d'éviter que tout soit d'ores et déjà réalisé dès le stade de la première instance. Ledit effet et ses évolutions formeront le second temps de la présentation de l'appel en droit judiciaire privé.¹⁹⁹ De nos jours, l'accélération du jugement des affaires est l'une des attentes prioritaires des justiciables et l'idée s'est imposée que différer la justice, c'est au minimum donner le sentiment de la méconnaître, voire de commettre un déni

¹⁹⁶En 1828, Bentham faisait l'éloge des cours d'appel et il tenait pour acquis leur haute mission : « Réformer des décisions injustes, soit que l'injustice ait été involontaire, soit qu'elle ait eu pour cause l'ignorance ou l'erreur ; prévenir des jugements volontairement iniques, en ôtant l'espérance de les voir jamais exécutés. Considérer une cour d'appel comme simplement utile, ce n'est point s'en faire une assez haute idée, elle est d'une nécessité absolue ». Lire J. Bentham, Organisation judiciaire, Paris, Dalloz, 1828, chap. 26, p. 135.

197 « L'appel [dit l'article 561 du nouveau Code] remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ». L'effet dévolutif de l'appel ainsi affirmé apparaît comme l'expression même du double degré de juridiction. Cette expression vise la possible réformation de la décision de premier degré ; mais, dans un souci de limiter les pertes de temps et d'énergie, la voie d'appel est aussi devenue une voie d'achèvement. Conservons ce premier temps de l'étude : l'expression de la voie d'appel en droit judiciaire privé matérialise une voie de réformation mais aussi une voie d'achèvement. Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

198 La solution étant par principe inverse en contentieux administratif. Lire J.WASSO MISONA dans les notes de cours, les contentieux administratif, inédites, ULPGL/GOMA, 2012-2013, p 45. ¹⁹⁹Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

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de justice. D'où la possibilité offerte au plaideur de renoncer, mais seulement une fois le litige né à la voie d'appel, l'instauration d'un recours parfois différé²⁰⁰, la possibilité -comme nous le verrons- d'étendre le litige devant la cour, et même, l'existence de situations où la voie d'appel est purement et simplement supprimée : il n'existe donc pas de droit absolu à disposer d'une voie de recours et, spécialement, celle du double degré de juridiction, qui a toujours été assortie de nombreuses exceptions. On peut évoquer l'hypothèse de la décision sur la seule compétence, qui n'est susceptible que d'être contredite ; mais la plus célèbre d'entre les exceptions à envisager est marquée par un brocard latin : de minimis non currat praetor (« des affaire minimes, le préteur n'a cure »). A cet égard, le choix de réclamer « un euro symbolique », pour marquer le caractère de question de principe que l'on entend donner à l'affaire en cause, n'en est pas moins une demande déterminée et inférieure au taux du ressort : la voie de l'appel est alors fermée.²⁰¹

Néanmoins, le principe de double degré de juridiction est au fondement de la possibilité que chaque affaire soit jugée, en fait et en droit, deux fois.²⁰² Un tel système permet d'abord l'étendue du pouvoir des juges. Il offre aussi aux parties la possibilité de présenter une meilleure argumentation, qui présentera l'avantage d'être plus précise en appel qu'en première instance.

Dans certains types de litiges, la loi ou la réglementation dispose que le tribunal du premier degré rend une décision en premier et dernier ressort, comme est le cas actuellement en matière de vente par voie parée en droit congolais. Ce jugement ne peut donc être susceptible d'appel. En France par exemple, en matière civile, les actions dont le taux de compétence les prétentions du demandeur est inférieur à 3 800 € sont jugées par le tribunal d'instance en premier et dernier

200 Par exemple les ordonnances du juge de la mise en état, art. 776 NCPC.

201 Cass. 2^e civ., 24 janvier 1996 (franc symbolique) : « c'est ce montant qui détermine le taux de ressort », Bull. civ. II, n° 8.

²⁰²Toujours dans le but de renforcement d'une justice équitable, nous sommes d'avis avec quelques réflexions de certains auteurs, dont celles de Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, qui se résument en ces termes : « Ne faudra-t-il pas, par exemple, réexaminer la pertinence de la notion d'appel « voie d'achèvement » qui permet en définitive de juger en seconde instance un litige différent de celui qui a été initié devant le premier juge ? Ne serait-il pas plus performant de fixer définitivement, dès l'introduction de l'instance, l'objet du litige, les moyens de fait et de droit allégués et de ne statuer en appel que sur l'appréciation à laquelle s'est livré le premier juge, sans permettre les évolutions et les prétentions nouvelles » lire Guy Canivet, « Économie de la justice et procès équitable », JCP 2001, I, n° 361.

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ressort ; aussi les actions jugées par le juge de proximité, dont le taux de compétence est inférieur à 3 800 €, ne sont pas non plus susceptibles d'appel.²⁰³Toutefois, lorsque cette voie est ouverte, l'affaire portée devant la Cour d'Appel sera rejugée en fait et en droit.²⁰⁴

Cette solution s'appuie sur une tradition qui consiste à réputer que le jugement est rendu au jour de l'introduction de l'instance et qu'il ne convient ni de retarder outre mesure le jugement d'une affaire sous prétexte d'apports d'éléments nouveaux, ni de permettre par ce biais d'échapper à la règle du double degré de juridiction et de méconnaître, par ces apports nouveaux, le respect dû aux droits de la défense.²⁰⁵

Néanmoins, comme un temps s'est nécessairement écoulé entre le moment de la décision en première instance et celle à intervenir de la cour, il se peut qu'une évolution ait marqué le litige tel qu'il était apparu au premier regard. Des changements ont effectivement pu se manifester : les titulaires de droit peuvent ne plus être les mêmes ; des pièces nouvelles peuvent apparaître ou être produites dans cet intervalle ; des circonstances nouvelles peuvent aller jusqu'à rendre l'appel sans objet. Si le principe de l'immutabilité du litige est souvent énoncé, il ne peut être entendu de manière stricte. Il le peut d'autant moins depuis que l'appel est devenu, outre une voie de réformation des décisions des premiers juges, une voie d'achèvement des litiges.²⁰⁶Signalons en passant que pour ce qui est de la

²⁰³L'appel est une voie de recours qui « tend à faire réformer ou annuler » un jugement rendu par une juridiction du premier degré. Voir C. GIVERDON et P. AVRIL, les interventions en appel, Gaz. Pal. 1986. D.121.

204 Notons que, l'effet dévolutif ; c'est l'idée d'un second regard porté sur une affaire, autrement dit une même affaire, déjà jugée en première instance. Quant à l'appel est une voie de réformation qui tend, dans cette approche, à revenir sur une décision rendue en première instance. C'est pourquoi, d'une part, l'existence de l'intérêt à interjeter appel est normalement appréciée au jour de l'appel et, d'autre part, que règne -du moins en principe- la règle dite de l'immutabilité du litige. Il n'est dévolu à la cour qu'autant qu'il a été jugé en première instance. Du latin, Tantum devolutum quantum judicatum. Cfr M.J.GISSER-PIERRARD, op.cit. 85.

205 H. CROZE, Ch. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Litec, 3^e éd, n° 448, Paris, Montchrestien.

206 Parler d'une voie d'achèvement des litiges, cela revient à dire que le débat qui a été engagé en première instance n'est pas simplement porté devant les juges d'appel ; l'appel est aussi l'occasion de le poursuivre, de le compléter et de permettre, par ce mouvement, de regrouper en un procès unique l'ensemble des éléments portés au débat d'un même litige. Ce qui pourrait permettre d'apporter des modifications des éléments objectifs de la matière litigieuse qui peuvent évoluer au travers tout particulièrement de moyens nouveaux proposés à la cour, mais non les demandes nouvelles. Ainsi donc, Si l'on considère que l'appel est aussi voie d'achèvement, on se heurte à une difficulté

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hiérarchie judiciaire et aux taux de ressort, certains auteurs, à l'instar de RUBBENS, estiment qu'il y a incompétence absolue si le demandeur s'est trompé sur le degré de la juridiction à saisir. Situation qui peut être envisagée dans trois cas: d'abord si un plaideur veut ajouter un troisième degré de juridiction²⁰⁷ , ensuite, lorsque la loi n'a voulu exceptionnellement qu'un degré de juridiction, on ne peut pas en instituer deux²⁰⁸, en fin, la principale difficulté apparait lorsque le demandeur, dans le cas où le procès est susceptible de deux degrés de juridictions, saisit immédiatement le degré supérieur sans passer par la filière du degré inferieur. Ainsi, on peut trouver une affaire portée directement devant la Cour d'Appel, alors qu'elle aurait dû être jugée en premier ressort par le Tribunal de Grande Instance, ou bien on forme,

particulière : «la nécessité de concilier deux exigences, de trouver un point d'équilibre entre elles. Ces deux exigences sont l'immutabilité du litige garantie de la liberté de la défense et de la règle du contradictoire, le désir de ne pas morceler inutilement un procès en contraignant les parties à recommencer une nouvelle instance du premier degré, s'agissant d'objet litigieux qui n'avaient pas été soumis aux premiers juges. » Lire à ce sujet les commentaires de Jean Vincent, Droit judiciaire privé, Tome I, Paris, 1^ère éd Dalloz, 1992, p.76 ; et « Les effets de l'appel, l'ouverture quant à l'objet du litige », Gaz. Pal., 1974, 1, p.404 et s.

En riposte à cette thèse, retenons que, il est estimé raisonnable de ne pas retenir une conception pas trop restrictive de l'appel. Cette voie de recours tendrait davantage à faire juger le jugement plutôt qu'à faire juger le litige. « Condamner la conception de l'« appel voie d'achèvement » c'est vouloir ne pas tenir compte de ce que la matière a pu évoluer depuis la décision du premier juge, de ce que les parties ont pu changer de conseil, et, par conséquent de stratégie, de ce que, de toute façon, du fait de la décision même qui a été rendue au premier degré, la matière s'est décantée, les vraies difficultés apparaissent plus clairement. « En réalité, tant que les critères de la chose jugée demeurent ce qu'ils sont, rejeter l'appel, voie d'achèvement, c'est courir le risque - à trop corseter les parties et le juge dans l'instance d'appel - de voir le demandeur débouté au second degré introduire ultérieurement une nouvelle instance au fond. Il n'en résultera alors aucune économie pour le service public de la justice. « D'où l'idée de la Mission de retenir une position médiane consistant à voir dans l'appel une voie d'achèvement tempérée. Les moyens nouveaux seraient recevables en cas d'évolution du litige, en cas de survenance de faits nouveaux depuis le jugement, ou encore en cas de découverte de documents ou de rétention d'une pièce par une partie ou par un tiers... » Voir Rapport Magendie (Rapport au ministre de la justice, 15 juin 2004), p. 63. Disponible sur www.registre/rapport/droit français/.com. consulté ce lundi 08 avril 2013 à 11 heures 30'.

²⁰⁷Cette hypothèse n'est pas purement historique avec l'ancienne hiérarchie des tribunaux. Il suffisait d'imaginer que lorsqu'on ait porté devant la Cour d'Appel une affaire examinée déjà en première instance par le juge de paix et en appel par le tribunal civil. Si une compétence d'appel était redonnée au Tribunal de Grande Instance, comme le prévoit l'article R211-2, C.org.jud., cet incident pourrait à nouveau se produire. Lire Y. LEBIN, La notification des jugements et ses sanctions, Paris, Dalloz, 1995, p.107.

208A l'inverse il est également hors de doute que les plaideurs peuvent s'en tenir au premier degré de juridiction que la loi en a établi deux. C'est -à-dire qu'ils peuvent renoncer à l'appel (art.41, al.2, nouv.C), à condition d'avoir la libre disposition du droit litigieux (art.556, nouv.C) et de ne pas renoncer à l'appel avant la naissance du litige (art. 557, nouv.C.). L. de NAUROIS, La procédure de vote du tribunal collégial, Paris, Montchrestien, 1989, p.245.

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devant la Cour, une demande nouvelle qui n'a pas été examinée par les premiers juges et sur laquelle on sollicite une décision de la cour, en même temps que sur l'affaire qui vient en appel. Des telles demandes en appel sont mêmes relativement fréquentes. Sur ce point, la Cour de cassation opère une distinction, notamment : si la demande est portée de plano, d'une façon principale, devant la juridiction supérieure, sans passer par la filière de la juridiction inferieur, elle reconnait, dans ce premier cas, qu'il y a incompétence absolue²⁰⁹ et une nullité qui ne pourrait pas être couverte par la renonciation des parties, fut- elle expresse. C'est plus, une fin de non-recevoir qu'une exception d'incompétence. Par contre, en cas de demande nouvelle formée à l'occasion d'un appel, elle n'admet plus qu'une incompétence relative, car la violation du degré de juridiction est moins intense. Le premier juge a été saisi.²¹⁰

De ce qui précède, retenons que le principe du double degré de juridictions revêt une importance capitale en ce sens qu'il pourrait permettre d'apporter des modifications, d'abord, des éléments objectifs de la matière litigieuse, qui peuvent évoluer au travers tout particulièrement de moyens nouveaux proposés à la cour, mais non les demandes nouvelles.²¹¹

Les articles 258 et 259 du CCCLIII disposent respectivement : tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.²¹² De l'analyse de ces dispositions, il est vraie que le législateur prône d'une part la responsabilité délictuel de la personne elle-même, et d'autre part de celle notamment de choses dont on a la garde, que la loi française nomme respectivement le moyen

²⁰⁹Civ.12 mars 1889,Rec. Sirey,1891.I.513, note Tissier ; 8 mai 1922, D. 1923.I.13 ;

juill.1927.DH.1927.494 ;14janv.1924,D.C.1942.60 ; 22 janv.1953.D.1953.236 ; Civ.27dec.1960,
D.1961.469, note Cremieu.

210 Une semblable prorogation se produit quand la juridiction du second degré évoque avec l'accord des plaideurs. A lire dans J.VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, Paris, 23^e éd. Dalloz, 1994, p.287.

211 Il existe cependant des exceptions prévues par le nouveau Code lui-même, parmi lesquelles les demandes en compensation, ou encore, les prétentions qui sont l'accessoire, la conséquence ou le complément » des demandes et défenses soumises au premier juge, pour peu qu'elles présentent un lien suffisant avec les prétentions originaires (art. 564 NCPC). Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

212 Voir les articles 258 et 260 al 1 CCCLIII précité.

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et la demande. Ainsi, la différence entre ce deux concepts peut être illustrée : la demande fondée sur l'article 1382 du Code civil la faute intentionnelle et la demande fondée sur l'article 1384, alinéa 1^erla responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde tendent à une même fin, l'indemnisation. La seconde peut donc n'apparaître comme un moyen nouveau recevable pour la première fois en appel. 213

En revanche, une action en nullité d'une vente et une action en réduction du prix ne poursuivent pas une même fin et l'on serait en l'occurrence en présence d'une véritable demande nouvelle et non d'un moyen nouveau.²¹⁴Ensuite, ce sont les éléments subjectifs de la matière litigieuse qui peuvent évoluer, avec l'arrivée de personnes nouvelles à hauteur d'appel. C'est l'intervention volontaire (art. 554 NCPC) voire forcée (art. 555) d'un tiers en appel ; si la première hypothèse suppose simplement un intérêt pour le tiers et un lien suffisant avec le premier procès, la seconde, plus énergique à l'égard du tiers, impose le constat d'une évolution du litige.²¹⁵ La Cour de cassation a considéré que la mise en redressement judiciaire d'un acquéreur, postérieurement au jugement de première instance, constitue un fait de nature à caractériser une évolution du litige. Dans cette espèce, un syndicat de copropriétaires avait assigné l'acquéreur de leurs immeubles faisant l'objet d'une hypothèque par l'un d'entre eux, après des désordres qui étaient apparus lors de la saisie desdits biens, mais non le véritable créancier alors même que le syndicat connaissait l'existence du contrat de vente ; en appel, l'acquéreur est tombé sous le coup d'une procédure collective et ce dernier songe à son acheteur qu'il invite mais à fins de condamnation à l'instance. Cette évolution du litige est prise en compte, et c'est de bon sens, par la jurisprudence.²¹⁶

Enfin, la Cour d'Appel, saisie d'un jugement ayant ordonné des mesures d'instruction ou d'un jugement ayant statué sur une exception de procédure qui a mis fin à l'instance, peut évoquer l'affaire (art. 568) et, par suite, traiter les points non

213 V. cep. et comp, s'agissant de l'autorité de la chose jugée et non du jeu de la voie d'appel (mais à rappr.) : Cass. Ass. plén. 7 juillet 2006: le demandeur doit présenter, dès la première demande, l'ensemble des moyens qui fondent sa prétention (forme de concentration des moyens dès la première demande). Adde Y. Strickler, Procédure civile, éd. Paradigme, Paris, 2007, n° 462, p. 239 à 241.

214 H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin, op. cit., n° 1230 et 1231.

215 Cass. 3^e civ., 22 juin 1994, n° 92-11655 disponible sur ( www.legifrance.gouv.fr), cité in Dalloz Action 2006-2007.

216 Cf. Dalloz Action 2006/2007, S. Guinchard et alii, n° 541.178 : la survenance de la procédure collective « justifiait que le demandeur fasse en appel ce qui ne lui avait pas paru indispensable en première instance ».

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jugés au premier degré lorsqu'elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive. Il faut encore ajouter que l'irrecevabilité d'une demande nouvelle en appel n'est pas d'ordre public et que, par conséquent, sa sanction suppose une réaction des parties. Au final, on constate que le procès soumis à la Cour d'Appel n'est plus tout à fait le même. Certes, les demandes tendent aux mêmes fins, mais l'objectif est bien de mettre plus complètement un terme au litige. Ceci étant, en droit judicaire privé, moins que la discussion sur le double degré de juridiction lui-même, c'est souvent davantage la question de la réglementation de l'exécution provisoire qui se trouve constamment renouvelée. Aussi, en retardant l'exécution, l'effet suspensif attaché à la voie d'appel de droit judiciaire privé empêche le gagnant de tirer profit immédiat d'une décision souvent obtenue après écoulement d'une première période de temps.

Néanmoins, l'effet suspensif peut alors entraîner des retards particulièrement injustifiés, lorsque l'appel poursuit des fins purement dilatoires ou encore lorsque la situation du demandeur est telle qu'elle ne saurait souffrir de délais supplémentaires. Ici, on pense aux créanciers d'aliments, aux victimes ou aux titulaires d'un droit évident comme hypothèque. Pour éviter de telles conséquences, le nouveau Code comporte des mesures répressives, comme celles qui apparaissent avec l'amende civile et la condamnation au versement de dommages et intérêts, qui sanctionnent l'appel dilatoire ou abusif (art. 559).²¹⁷

Dans une perspective équivalente et donc curative, l'appel est radié du rôle et privé de tout effet suspensif lorsque l'appelant n'a pas conclu dans les quatre mois de la déclaration d'appel (art. 915) et l'on remarque par ailleurs que l'obligation d'exécuter sous peine de radiation, qui existait pour la Cour de cassation (art. 1009-1 NCPC) a été étendue à la procédure d'appel lorsque le jugement de première instance est exécutoire (art. 526).²¹⁸

Ainsi, le nouveau Code français prévoit, en effet et en amont, des possibilités d'exécution provisoire, cette dernière conduisant à rompre directement l'effet suspensif du recours porté devant les juges d'appel.

²¹⁷Y. JEAN-PIERRE : procédure civile, Paris, Montchrestien, 1999, p 62, disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com, précitée

218 Le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état, peut radier l'affaire du rôle lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à une consignation. Il est cependant réservé le cas où l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives et celui où l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision.

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Il faut toutefois se souvenir qu'en ce cas, l'exécution du jugement de première instance, précisément en raison du jeu du double degré, n'est que provisoire. Son sort est lié à la décision que rendra la cour. Ceci doit être rappelé, même si l'on sait qu'une exécution menée à son terme peut être de nature à retenir l'appelant d'exercer son recours²¹⁹ ; et même si, alors que l'exécution a lieu aux risques et péril du créancier qui exécute, l'exécution provisoire peut parfois produire des conséquences irréversibles. Certainement faut-il trouver là l'explication à l'attitude qu'avaient adopté par exemple certains premiers présidents de cour d'appel française, qui s'étaient reconnus le pouvoir d'arrêter l'exécution provisoire attachée de plein droit à diverses décisions de première instance et il faut préciser ici que si l'exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée par le premier président lorsqu'elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, la solution était totalement contraire en présence d'une exécution provisoire de droit, attachée de manière automatique à la décision de premier degré.²²⁰ Certains d'entre eux s'étaient néanmoins octroyé ce pouvoir lorsqu'ils étaient en présence d'une violation flagrante de la loi et, plus particulièrement, d'une règle fondamentale de procédure. Le plus souvent d'ailleurs, il s'était agi de la violation des droits de la défense. Cette solution prônée par les chefs de Cour portait le sceau du bon sens, car comment ne pas tenir pour excessif la poursuite de l'exécution immédiate de tels jugements ?²²¹ Mais le bon sens ou les bons sentiments ne suffisent pas. Il a fallu attendre le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 pour trouver à cette extension de l'intervention possible du premier président une assise juridique certaine (art. 524, dern. al.).²²² Ainsi, une fois l'arrêt d'appel rendu et nous arrivons ainsi tant vers la fin chronologique de la procédure que de celle de mon intervention, un équilibre doit être trouvé entre les intérêts des diverses parties à l'instance. Lorsque le jugement est confirmé, les droits

219 Ph. THERY, « L'après-jugement, aspects sociologiques », voir Archives Phil. Droit, t. 39, p. 259, n°

20.

²²⁰MOTULSKY, Ecrits, tome 1, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, Paris, Dalloz, 1973, p. 60 et Ss; WIEDERKEHR, « Droits de la défense et procédure civile », D. 1989, chr. p. 36 ; BOLARD, « Les principes directeurs du procès civil : le droit positif depuis Motulsky », in JCP 1993-I-3693.

221 V. RTDciv. 1987.152, obs. R. Perrot.

²²²Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

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de l'intimé sont rétroactivement acquis²²³ ; mais inversement, lorsque le jugement est infirmé, celui qui a été créancier en première instance doit « restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent »²²⁴. Cette restitution est la conséquence directe de la règle de principe selon laquelle celui qui exécute le fait toujours à ses risques et périls. L'exécution entreprise sur le fondement de la décision de première instance s'appuie sur un titre fragilisé par le jeu du double degré²²⁵ ; en tant que telle, elle constitue un risque²²⁶. Celui qui se décide à le courir en exécutant doit en assumer les conséquences.

223 Cass. 2^e civ., 5 avril 1994, Bull. civ. II, n° 114, RTDciv. 1995.190, obs. R. Perrot ; Cass. 2^e civ., 20 juin 1996, D. 1996. Inf. rap. 179.

224 Art. 31 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991. Précitée.

225 Signalons toutefois que le juge d'appel est tenu de rejuger, en fait et en droit, la décision qui lui est dévolue. Il peut infirmer la décision, partiellement ou complètement, ou la confirmer. Il peut aussi en changer les motifs, sans que le dispositif de la décision change nécessairement. L'arrêt de la juridiction d'appel pourra éventuellement faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le juge de cassation par les parties y ayant intérêt. L'appelant est la partie qui fait appel. L'intimé est la partie en position de défendeur à l'instance d'appel. L'intimé peut effectuer un appel incident si le jugement de première instance ne lui avait donné qu'une satisfaction partielle. L'appel tend donc, à faire réformer ou annuler par la cour d'appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré. Et produit certains effets, entre autres ; dévolutifs en ce sens qu'il remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. Et ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. Néanmoins, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité à certains chefs, lorsqu'il tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Aussi, suspensif dans la mesure où, pendant le délai d'appel et une fois celui-ci interjeté, le jugement en premier ressort ne peut être exécuté sauf à ce qu'il soit revêtu de l'exécution provisoire, de droit, ou ordonnée. Néanmoins, pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. Elles ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter celles adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. Elles peuvent aussi expliciter celles qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. Aussi, lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou d'un autre qui statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction. Cfr. Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 1987-2007 : « L'effet dévolutif est l'effet produit par certaines voies de recours (appel, opposition) qui, remettant en question une chose jugée, en défèrent la connaissance à la juridiction de recours avec pouvoir et obligation pour elle de statuer à nouveau en fait et en droit sur tous les points qu'elles critiquent dans la décision attaquée (et sur ces points seulement) ». Voir civ. 3^e, 2 mars 1982, J.C.P 1982. IV.179 et Civ.2^e , 17 mars 1982,Bull. civ. II, n° 46, p. 31.

226 Ex. Cass. 3^e civ., 31 mai 1978, Bull. civ. III, n° 236 Cass. 1^re civ. 6 juin 1990, ibid. I, n° 140.

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On remarque cependant que, s'agissant de la condamnation au versement d'une somme d'argent, la jurisprudence qui faisait courir les intérêts légaux du jour du versement a été renversée : depuis 1987 et un arrêt d'Assemblée plénière, ces intérêts ne courent, sauf décision contraire du juge d'appel, qu'à « compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution »²²⁷. La Haute juridiction marque ainsi qu'un titre provisoire n'est pas de pure apparence. Dans le même temps, on constate qu'indépendamment du sentiment que peut éprouver l'appelant qui n'obtient restitution intégrale qu'à compter de la notification de la décision d'appel, la logique actuelle est dans la valorisation du titre exécutoire fut-il provisoire, fut-il sous l'effet d'une voie de recours suspensive d'exécution.

Avantage au gagnant en première instance, même si, pour ménager l'effet utile de l'arrêt à intervenir, il est envisageable par des mesures de sauvegarde, par des mesures de précaution²²⁸de protéger le plaideur malheureux en première instance. Le double degré de juridiction n'est plus tout à fait aujourd'hui ce qu'il était jadis. Aussi, certains ont pu tenter de trouver au principe du double degré de juridiction un fondement constitutionnel en l'incluant dans le concept plus large de droits de la défense, en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République.

En ce sens, la doctrine processualiste place depuis longtemps l'exercice des voies de recours dans les droits de la défense. Pourtant, selon le Conseil constitutionnel français, ce principe n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle. Il est bien sûr à remarquer qu'il y a toujours eu des juridictions échappant à ce double degré, et qu'il n'aurait guère été opportun de bouleverser de larges parts du système juridictionnel français sur ce point, mais surtout que la possibilité d'appel, si elle est un instrument utile au bon fonctionnement de la justice, n'en est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante. La possibilité du recours en cassation²²⁹, en

227 Cass. Ass. plén., 3 mars 1995, Gaz. Pal. 1995.1.258, concl. Jéol.

228 Celles prévues aux articles 517 à 522, par exemple, la constitution d'une garantie réelle ou personnelle par le créancier de l'obligation (art. 517 à 520) ou encore, la suspension de l'exécution provisoire contre consignation. Disponible sur www.nouvelle/ brancardjudiciairefrancais.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 13'

229A ce qui est des tiers par exemple, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation française a précisé, le 11 mars 2005, que l'évolution du litige, qui peut impliquer la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige. (Cass. plén. n° 525 du 11 mars 2005, n° 03-20484). Cf. aussi le rapport de Mme Betch, Conseiller rapporteur devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans cette affaire, et, plus encore, l'avis de M. Cedras,

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revanche, a toujours été considérée comme plus fondamentale et plus essentielle aux justiciables²³⁰. Puis qu'on vient d'évoquer le vocable cassation²³¹, bien que ses détailles ne ferons pas l'objet de notre analyse, signalons à cet effet qu'en RDC, cette matière est prévue par les articles 153 de la constitution et 51-57 COCJ.²³²

A présent, il sied de se demander quels seraient alors les différents mécanismes envisageables pour assurer une protection effective du saisi dans la vente par voie parée en droit positif congolais.

Section II : Vers une protection effective du saisi dans la vente par voie parée en en droit positif congolais

En raison de la nature particulière du bien sur lequel porte cette voie d'exécution, il a été jugé nécessaire par le droit sénégalais de prévoir un formalisme strict, seul susceptible de protéger les intérêts en jeu.²³³Les intérêts dont question sont ceux du débiteur, des tiers ayant des droits sur l'immeuble, des acquéreurs qui ont besoin d'un droit inattaquable.

Dans cette partie du travail, nous essayerons d'analyser les différents mécanismes de la protection quelque peu exagérée du débiteur, qui seraient d'application dans différents systèmes juridiques selon l'appartenance de certains Etats. Et voir dans quelle possibilité cela pourrait faire l'objet d'une application effective dans la vente par voie parée au Congo. Pour y parvenir, nous nous

Avocat général devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, même affaire. Disponible sur www.nouvelle/ jurisprudencefrancaise.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 33'

²³⁰Le jugement doit de plus avoir été rendu en premier ressort, à défaut il ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation. Certaines juridictions, en effet, peuvent se prononcer en premier et dernier ressort en dessous d'un certain seuil. Disponible sur www.nouvelle/ jurisprudencefrancaise.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 33'

²³¹Pour le recours en cassation, cf. CE, Ass. 7 février 1947, d'Aillières . Cf. aussi, du côté du Conseil constitutionnel, Décision n° 80-113 du 14 mai 1980 et Décision n° 88-157 du 10 mai 1988 : il s'agit d'une « garantie fondamentale dont, en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient seulement à la loi de fixer les règles ». Cependant, les décisions du Conseil d'État, lorsqu'il statue en premier et dernier ressort ou comme juge d'appel, ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un recours en cassation, mais seulement d'un recours en révision. Cfr Soc. 3 fevr. 1986, Rev. trim, 1986.639

232 Arts 153 de la constitution de la RDC précitée et 51-57 de l'O-L n° 82-020 du 31 mars 1982, précitée.

233 Lire N DIOUF, Op.cit., p 47.

234 Article 106 du Décret-Loi du 7 mars 1960 portant code de procédure civile, in J.O de la RDC, 1960. In Tome 1, Bruxelles, F. Lardier, 2001 ;

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proposons d'aborder la question sous un double plan, d'abord normatif (§1), ensuite procédural (§2).

§1. Du point de vue normatif

En RDC, cette matière est régie notamment par le Décret-Loi du 7 mars portant code de procédure civile. Son titre III retient parmi les voies d'exécution et de sûreté, la saisie-arrêt, la saisie exécution et la saisie conservatoire.

Comme on l'a souligné plus haut, le législateur congolais a semblé ne pas prévoir des mécanismes plus efficaces tendant à assurer une meilleure protection des personnes dont les biens feraient l'objet d'une quelconque saisie. L'article 106 du décret précité prévoit que tout créancier peut, en vertu d'un titre authentique, saisir- arrêter entre les mains d'un tiers les sommes et effets mobiliers appartenant à son débiteur ou s'opposer à leur remise, en énonçant la somme pour laquelle la saisie-arrêt est faite.²³⁴

De l'analyse de cette disposition, il est évidant que toute personne créancière munie d'un acte authentique, ait la latitude de procéder à tout moment à la saisie d'un bien entre les mains de son débiteur faisant l'objet notamment d'une hypothèque, d'un gage en cas d'insolvabilité de ce dernier. Le créancier a donc un pouvoir draconien vis-à-vis de son débiteur. Compte tenu de l'importance, de la valeur et de la grandeur des biens constituant l'actif du patrimoine d'une personne, il serait souhaitable, à la lumière d'autres législations comme celle du Sénégal, que le saisi soit non seulement assisté par un conseil, mais aussi ait le droit de recouvrer ses biens déjà dans les mains du saisissant afin d'éviter quelconque désagrément qui serait dû à la mauvaise foi du créancier. En effet, à l'état actuel de notre droit, il est facile pour ce dernier d'user d'une position de faiblesse dans laquelle se trouverait le débiteur afin de devenir soit propriétaire des biens saisis, ou de les vendre dans un seul but qui ne peut être que celui de nuire.

Ainsi par exemple, actuellement, pour pouvoir porter les enchères en France, l' avocat doit être en possession d'un chèque de banque ou d'une caution bancaire représentant 10 % du montant de la mise à prix si celle-ci est supérieure ou égale à 30 000 euros. Ainsi par exemple, pour une mise à prix de 45 000 euros, le chèque

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ou la caution sera de 4 500 euros, aussi 3 000 euros forfaitaire. Si la mise à prix est inférieure à 30 000 euros pour une mise à prix de 12 500 euros, le chèque ou la caution sera de 3 000 euros. Celles-ci sont arrêtées lorsque quatre-vingt-dix secondes se sont écoulées depuis la dernière enchère.²³⁵ Ceci, à notre avis, est dans le cadre de renforcement de la protection du patrimoine du débiteur, étant donné s'il arrivait que le saisissant ait vendu lesdits biens soit en difficulté d'un quelconque remboursement, le saisi peut recourir à la caution pour obtenir paiement. Ceci ne doit pas non plus préjudicier le créancier. La loi française prévoit une autre forme de procédure dénommée surenchère qui voudrait que la vente ne devient définitive qu'au bout de 10 jours.

Pendant cette période, toute personne peut demander à un avocat, dont la constitution est obligatoire, de former une surenchère du dixième au moins du prix principal de la vente, par exemple : si la vente s'est effectuée pour la somme de 80 000 euros, la surenchère sera de 88 000 euros minimum. Ainsi donc, une seconde vente aux enchères interviendra sur base du montant de cette mise à prix.²³⁶ De nouvelles publicités sont effectuées pour annoncer la vente. Et au jour de l'audience, si aucune enchère n'est portée, le surenchérisseur est déclaré acquéreur.²³⁷ Autrement dit, la législation française offre la possibilité au débiteur de recouvrer ses biens saisis en s'acquittant de ses obligations dans le délai évoqué ci-haut. Aussi, elle octroie au créancier la latitude de procéder à leur vente pour obtenir payement de ses dettes en cas d'une quelconque inexécution de la part du saisi. Hypothèse qu'on aurait souhaitée, mais qui n'est pas d'application en RDC. L'article 137 al 1 CPC rajoute : tout créancier, même sans titre, peut, sans commandement préalable, mais avec permission du juge, faire saisir conservatoire ment les effets mobiliers de son débiteur.²³⁸ Cette disposition vient renforcer le pouvoir reconnu au créancier qui se résume notamment par le fait pour lui de faire saisir à tout moment les avoirs de son débiteur.

235 Lire FAGNART.L : études jurispridencielles sur la vente immobilière, Bruxelles, Bruylant, 2011, p 76 disponible sur www.nouvelle/ jurisprudencefrancaise.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 43'

²³⁶Disponible sur www.nouvelle/ jurisprudencefrancaise.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 33'

237 MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, Paris, éd. L.G.D.J., 1977, p.231.

238 Art 31 al 1 du Décret-Loi du 7 mars 1960 précité

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§2. D'un point de vue plan procédural

Conformément à la procédure de surenchère évoquée précédemment, en France, celle-ci ne pourra plus être formée après cette deuxième vente. Cette fois-ci, presque comme dans le cas précédant, l'acquéreur devra s'acquitter notamment des frais de poursuite de la première vente et de la surenchère annoncé avant la seconde ; de ses émoluments ; les droits d'enregistrement demandés directement par l'administration fiscale ; du coût de la publication du jugement à la conservation des hypothèques ; ainsi que, le cas échéant, les honoraires de son avocat.

Par ailleurs, 8 jours après la délivrance du commandement de payer valant saisie et à défaut de paiement, l'huissier de justice peut pénétrer dans les lieux pour dresser un procès-verbal de description. Le créancier poursuivant assigne le débiteur à comparaître à une audience d'orientation du juge de l'exécution. Celle-ci est adressée dans les deux mois qui suivent la publication du commandement valant saisie.²³⁹ Toutefois dépassé ce délai, le commandement n'a pas d'effet. Retenons aussi que, l'assignation dirigée contre des créanciers inscrits doit intervenir au plus tard le 5^èmejour après celle du débiteur. Ils deviennent alors des parties dans la procédure. Les créanciers concernés sont ceux qui ont inscrit, avant la date de la publication du commandement valant saisie, une hypothèque ou un privilège sur le bien saisi.²⁴⁰Elle doit comporter à son tour les mentions communes à toutes les assignations ainsi que les mentions suivantes sous peine de nullité : date et lieu de l'audience d'orientation ; sommation de prendre connaissance du cahier des conditions de vente²⁴¹et montant de la mise à prix ; sommation d'avoir à déclarer les créances inscrites sur le bien saisi. Ledit cahier doit être déposé au greffe du juge de

239 Il est pour nous important de signaler en passant que, l'assignation du débiteur doit comporter les mentions communes à toute assignation, ainsi que les mentions suivantes sous peine de nullité : date et lieu de l'audience, son objet, conséquences du défaut de comparution, manière de présenter une demande ou une contestation; consultation du cahier des conditions de vente et montant de la mise à prix; possibilité de contester le montant de la mise à prix, de solliciter l'autorisation de vente amiable et de bénéficier de l'aide juridictionnelle. Pratique qui n'est pas d'application au Congo Kinshasa, faute des textes y relatifs. Concrétisée aussi par le fait que la loi Zaïroise, préconise la vente judiciaire, en cas de non-respect par le débiteur de ses obligations. Voir K. MUSTHIKILA : droit civil les obligations, Kinshasa, PUC, 2005, p 94.

240 R. MUKALAYI : procédure civile, Kinshasa, PUC, 2000, p 97.

241 Soulignons aussi que, le cahier des conditions de vente contient tous les éléments d'information nécessaires à la réalisation de la vente. Idem

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l'exécution avant l'audience d'orientation dans les 5 jours ouvrables suivant la délivrance de l'assignation au débiteur saisi, à peine de caducité du commandement. Ce qui justifie le fait pour le créancier de devoir préalablement faire procéder au procès-verbal de description du bien. Il doit également lever un état hypothécaire certifié à la date de la publication du commandement, éléments qui doivent obligatoirement y être joints.²⁴²

De ce qui précède, le juge de l'exécution entend les parties pour connaître leurs prétentions. A cette occasion, il se prononce sur les contestations et demandes qui lui sont soumises. Ainsi, le jugement détermine la suite de la procédure, soit en autorisant la vente amiable, soit en ordonnant celle dite forcée. Cette décision judiciaire peut également mettre fin, suspendre ou interrompre la procédure d'exécution. La demande du débiteur d'autoriser la vente amiable²⁴³ de l'immeuble ainsi que les actes consécutifs à celle-ci, sont dispensés de l'intervention d'un avocat. Cette demande peut être formulée verbalement à l'audience d'orientation. Néanmoins, quand on parle d'une vente amiable sur autorisation judiciaire, elle produit les effets semblables à ceux produits par celle qui serait volontaire. Elle est passée devant un notaire. Toutefois, le juge de l'exécution fixe les éléments suivants : le montant en dessous duquel l'immeuble ne peut être vendu; la date de l'audience à laquelle l'affaire sera rappelée, dans un délai de 4 mois maximum, afin de vérifier la réalisation de la vente, un délai supplémentaire de 3 mois peut être accordé, sur justification du demandeur d'un engagement écrit d'acquisition, pour permettre la rédaction et la conclusion de l'acte authentique de vente. Mais, à défaut de contestation, de demande fondée interdisant la vente du bien ou de vente amiable, le

242 B. LWABANTU : Procédure civile, Bujumbura, PUB, 2004, p 56.

243 Le saisie peut solliciter Une autorisation de vendre son bien à l'amiable qui est une alternative à cette vente forcée. Il peut procéder lui-même à la vente de son bien. Il doit toutefois d'obtenir l'autorisation du juge lors de l'audience d'orientation néanmoins le recours à un avocat est vivement conseillé. Le juge n'acceptera pas automatiquement cette demande. Il devra justifier d'un dossier complet prouvant ses démarches pour vendre son bien et souvent une expertise sérieuse de la valeur immobilière. Un délai de quatre mois pour vendre. Le juge fixera, en cas d'acceptation de sa demande, le montant minimal du prix de vente autorisé et la date d'une seconde audience, appelée audience "de rappel", dans un délai qui ne peut être supérieur à quatre mois. Le débiteur utilisera ce temps pour finaliser la vente de son bien immobilier. À cette seconde audience, le juge s'assurera que la vente a bien eu lieu. À défaut, il ordonnera la vente forcée. Sous certaines conditions, il est toutefois en droit d'accorder un délai supplémentaire de trois mois. Voir D. FREDERIC : la procédure de saisie immobilière, Pairs, Dalloz, 1996, p 84.

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juge ordonne, dans son jugement d'orientation, la vente forcée du bien par adjudication judiciaire.²⁴⁴ Ainsi, le jour de l'audience, le créancier poursuivant peut demander la vente. Néanmoins, si aucun créancier ne la demande, le juge constate alors l'extinction de la procédure et la caducité du commandement de payer. La vente forcée est poursuivie après publicité.²⁴⁵ Le plus grand nombre d'enchérisseurs possible sera informé. La vente forcée est annoncée, à l'initiative du créancier, entre 1 et 2 mois avant l'audience d'adjudication.²⁴⁶ La vente a lieu aux enchères publiques à l'audience du juge. Le montant de la mise à prix est fixé par le créancier poursuivant. À défaut d'adjudication, le créancier est déclaré adjudicataire à hauteur de ce montant²⁴⁷, situation qui semble enfoncer d'avantage le saisi dans des véritables difficultés. Le commandement vaut déjà saisie immobilière. Dès sa réception, ce dernier ne peut plus vendre son bien sans autorisation. Mais conserve le droit de l'habiter ou de le louer, voir y percevoir des fruits afin de lui permettre à mieux payer ses dettes.²⁴⁸ Chose qui jusque-là n'a pas été envisagée en droit congolais, car l'art 3 précise que les baux qui n'ont pas date certaine avant le commandement ou, le cas échéant, avant la sommation, pourront, suivant les circonstances, être annulés si les créanciers le demandent.²⁴⁹ On pourrait donc chercher à savoir ce qui était à la base de la motivation du législateur de verrouiller d'avantage la possibilité pour le débiteur saisi de jouir mêmes de ses quelques droits cités expressément dans la disposition sous analyse, pourtant nous pensons que ça devrait lui permettre à s'acquitter de ses obligations. Nous estimons aussi que,

244 R. MUKALAYI: op.cit, p 99.

245 D.VADDEL : recueil de jurisprudences françaises, Paris, Dalloz, 2001, p 62, disponible sur www.nouvelle/ jurisprudencefrancaise.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 33'

246 L'adjudication entraîne la vente forcée du bien saisi et en transmet la propriété à l'adjudicataire. Le jugement d'adjudication constitue un titre d'expulsion à l'encontre de la personne saisie (au cas où l'immeuble est toujours habité). Le montant du prix de la vente doit être consigné dans les 2 mois après la date d'adjudication définitive. Toutefois, Dans les 10 jours suivant la vente, toute surenchère est possible. Toute personne peut proposer, par l'intermédiaire d'un avocat, un prix plus élevé (10 % minimum). Une date d'audience de surenchère est fixée par le juge de l'exécution dans un délai de 2 à 4 mois suivant la déclaration de surenchère. Si l'acheteur ne peut pas payer dans les délais, le bien est remis en vente aux conditions de la première vente forcée. Il s'agit d'une réitération des enchères, qui prévoit une nouvelle audience de vente. Disponible sur www.nouvelle/ jurisprudencefrancaise.com consulté ce mardi 5 mars 2013 à 10 heures 33'

247 TOMASIN, Remarques sur la nullité des actes de procédure civile, Paris, Dalloz, 1997, p.853.

248 WIEDERKEHR : la notion d'action en justice selon l'article 30 du nouveau code de procédure civile, Paris, LGDJ, 1994, p 921.

249 Art 3 de l'O-L n°76-200 précitée

74

l'utilisation de qualificatif comme ; date certaine n'aurait pas raison d'être étant donné que dans la pratique, voir dans le quotidien des personnes au sein d'une société, il arrive fréquemment de passer des contrats de bail qui soient quelque fois illégaux. C'est notamment souvent le fait pour une personne de faire louer à une ONG sa maison moyennant une garantie d'une durée de dix ans, alors que le Code Civil Congolais des obligations limite un tel contrat à une condition d'être conclu pour une durée de trois mois renouvelables pour certaines catégories des personnes.²⁵⁰

Du fait du dynamisme du droit, le législateur congolais doit à cet égard s'adapter aux réalités sociales en revisitant l'article 3 de l'O-L n° 76-200 précitée, car en agissant ainsi, il permettra aux débiteurs d'être à mesure de payer leurs dettes. Toutefois, le créancier, à son tour, dispose de deux mois pour faire publier le commandement au bureau des hypothèques. Par ailleurs, si son adversaire est dans l'impossibilité de faire face à ses dettes et suite aux différentes menaces dont il serait victime, il peut saisir la commission de surendettement qui pourra éventuellement suspendre la saisie. Voilà la manière intelligente à travers laquelle le législateur français a jugé bon de protéger le saisi.

Par ailleurs, dans le souci de remédier aux différents fléaux qui seraient dû, aux mécanismes de saisie tel que est le cas actuellement dans notre pays et qui entrainent souvent des conséquences néfastes dans le monde notamment des affaires, à la lumière de la doctrine française qui émet, un avis important; tout d'abord, elle propose la procédure du cautionnement. Nous estimons que, avec cette façon de voir les choses, pour procéder à une telle vente, le saisissant doit déposer préalablement une somme importante assurant une quelconque indemnisation à la victime au cas où celui-ci trouvait gain de cause à l'instance supérieur. En suite permettre à ce dernier la jouissance de ses biens saisis, notamment la perception des loyers, pour lui permettre de s'acquitter de ses obligations, afin de recouvrer ses avoirs.²⁵¹

250 Cfr les dispositions du Décret-Loi du 30 juillet 1888, portant contrats et obligations conventionnelles, précitée.

251 Solution à lire dans le recouvrement de l'hypothèque de G. J. VENETHEQU, Paris, éd. Montchrestien, 2005, p 93.

75

CONCLUSION

En définitive, l'ancienne législation congolaise est lacunaire en matière de protection de saisi dans la vente par voie parée. Cependant l'Acte Uniforme, est parvenu à y apporter quelques innovations en renforçant certaines garanties, notamment offrir au justiciable la possibilité de former des recours contre les décisions rendues au premier degré. Aussi, lui conférer certains droits de jouissance, comme celui de perception des fruits. Ceci se vérifie par le fait que même après l'écoulement du temps lui conféré par la loi, il lui est toujours reconnu le pouvoir de percevoir entre autre, le prix payé des biens déplacés, de même que les loyers.

De ce qui précède, il nous a à cet effet semblé bon, après avoir parcourir la manière dont le problème a été résolu en droit comparé, de proposer quelques pistes de solutions en guise de lege ferenda. En effet, contrairement à notre ancien droit, celui de l'OHADA offre au créancier la possibilité de procéder au recouvrement de ses créances au travers d'autres mécanismes tels que la saisie-revendication, celle-ci est définie comme une procédure par laquelle le titulaire d'un droit de suite sur un bien meuble corporel le fait placer sous la main de la justice pour en assurer la conservation et en obtenir, ultérieurement, la remise.²⁵² Aussi, il accorde au saisi l'opportunité d'effectuer une vente amiable.

Sous la féodalité par exemple, la saisie immobilière n'était pas admise. La propriété foncière servant d'armature à une hiérarchie sociale, on n'admettait pas que les créanciers, en faisant vendre des biens fonciers de leur débiteur, puissent faire passer sur la tête d'un autre le droit de la terre, fondement de tous les droits politiques.²⁵³ Avec l'état actuel du droit, il est permis à toute personne soit d'hypothéquer soit de vendre certains de ses biens une fois en difficulté. Raison pour laquelle nous suggérons qu'elle soit protégée dans tous ses actes, notamment par la restauration de principe de double degré de juridiction, le renforcement de la possibilité de recouvrement de ses biens vendus.

La saisie peut être, selon la jurisprudence française, effectuée en vertu d'un titre provisoire, tel qu'un jugement provisoire ou rendu par défaut, exécutoire par provision nonobstant appel. Ainsi une condamnation provisoire, prononcée par une

252 J. VINCENT : Voies d'exécution et procédures de distribution, Paris, 19^e éd Dalloz 1999 P226

253 Idem 235

76

ordonnance de référé, permet de saisir un immeuble²⁵⁴, sauf à surseoir à l'adjudication jusqu'à l'obtention d'un jugement définitif en dernier ressort ou passé en force de chose jugée.²⁵⁵

Pour ce qui est des droits de consommateurs de micro-finances dont les droits seraient couramment violés suite à la disproportion entre les intérêts de consommateur des crédits et l'impératif de la lutte contre la pauvreté. Nous réitérons notre proposions de retenir la particularité de la procédure en matière de vente immobilière. Pour y parvenir, le législateur devra donc, tenir compte de la réalité, car le justiciable doit être bien informé et assisté par son conseil, notamment l'avocat. Renforcer les mécanismes de protection du saisi, contre différents risques, notamment la mauvaise foi du créancier, afin de lui garantir une justice équitable.

Il est du constat, bien que l'Acte Uniforme semble résoudre la question. Néanmoins, nous estimons que celui-ci regorge encore quelques insuffisances. Ainsi, nous suggérerions à nos législateurs en plus de prescrits du droit OHADA, d'envisager aussi, les mécanismes du cautionnement, tel que développés précédemment afin de renforcer ladite protection.

Il est certes vrai que notre pays ait ratifié l'acte uniforme simplifié, par conséquent devrait être d'application effective actuellement notamment dans nos juridictions. Cependant, dans la pratique, il a été démontré que sa mise en oeuvre cause toujours un sérieux problème. D'où nous suggérons à notre gouvernement de mettre tous les moyens tant matériels que financiers qui semblent fragilisés le fonctionnement des différents organes judiciaires afin de mieux protéger le saisi.

En dépit de toutes les analyses développées, nous ne saurions pas dire que la recherche est close car, le champ d'application est très vaste, pour tout chercheur qui désire, y apporter sa contribution.

254 Civ, 2^e , 17 fevr. 1983, Gaz, Pal. 1983, L., 180, JCP, 1983.IV.141.

255 Civ. 2^e , 27 nov.1985, D., 1986, note Prevault.

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88

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION Erreur ! Signet non défini.1

CONTEXTE DU SUJET POSITION DU PROBLEME 1

HYPOTHESES DE TRAVAIL 4

CHOIX ET INTERET DU SUJET 6

METHODOLOGIE 6

DELIMITATION DU TRAVAIL 7

SUBDIVISION DU TRAVAIL 7

Chapitre 1 : 8

LE REGIME DE LA VENTE PAR VOIE PAREE 8

Section 1. LES BIENS SUSCEPTIBLES D'ETRE ORDONNES A ETRE VENDU PAR

VOIE PAREE 9

Paragraphe I : Les actes pris par le notaire 13

Paragraphe II : Les actes pris par le conservateur 22

Section II: Domaine de publication de cette vente. 31

Paragraphe I : Suspension de l'exécution 32

Paragraphe II : Interruption de l'exécution 38

Chapitre 2 : 50

Section I : De la nécessité d'application du principe du double degré de juridiction 54

§1. De l'analyse générale du domaine d'application du principe du double degré de

juridiction 54

§2. De la nécessité d'application du principe du double degré de juridiction en droit

judicaire privé congolais 56

Section II : Vers une protection effective du saisi dans la vente par voie parée en en droit

positif congolais 68

§1. Du point de vue normatif 69

§2. D'un point de vue plan procédural 71

CONCLUSION 75

BIBLIOGRAPHIE. 77

TEXTES DE LOIS ET JURISPRUDENCES 77

OUVRAGES 79

NOTES DE COURS ET SYLLABUS. 81

TFC, MEMOIRES OU RAPPORTS 82

ARTICLES 82

TABLE DES MATIERES 88