COQUE Marion
UNIVERSITE MONTPELLIER I
Faculté de droit et de sciences
politiques
Master 1 Droit Public Général
Service public, intérêt public et
concurrence dans
le domaine des énergies renouvelables et
nouvelles.
Mai 2013
Sous la direction du Professeur Madame Pascale
Idoux,
Maître de conférence à l'université
Montpellier I
Remerciements:
Je tiens à remercier Madame P. Idoux, très
disponible pour répondre aux questions
Merci à J.P Coque, A. Ricome et C.Titou pour leur
soutien
Remerciements à C. Marquez pour ses clarifications
scientifiques
Partie I: Un contexte propice à l'arrivée
des énergies renouvelables
Chapitre 1: Les interrogations initiales sur la
conception de service public de l'énergie
I: Le secteur public de l'électricité en France, un
secteur caractérisé par son ancrage historique, freinant son
évolution
A- Le service public à la française
B- L'intervention historique de la puissance publique dans le
secteur de l'énergie
II: La reconnaissance et l'enrichissement par le droit
communautaire de ce service public
A- La rencontre entre droit communautaire et service public de
l'électricité: une reconnaissance nécessaire à la
poursuite des missions de service public
B- L'instauration d'un terrain propice à l'apparition des
énergies renouvelables par l'enrichissement de la conception de service
public de l'électricité
Ch apitre 2: L'ouverture insuffisante à la concurrence
du secteur de l'énergie nucléaire
I: Une ouverture réglementée du secteur de
l'énergie sous l'influence du droit européen A-L'ouverture
à la concurrence du secteur de l'électricité,
encadrée strictement par le droit de l'Union Européenne
B- Une transposition conforme des directives en droit interne
II: La difficulté d'ouvrir le secteur nucléaire
A- Le choix par le gouvernement d'une ouverture minimale à
la concurrence
B-Des capacités techniques et économiques
supérieures obligeant à l'intervention de la puissance
publique
Partie II: Les répercussions de la présence
des énergies renouvelables promues par la puissance publique sur le
marché
Chapitre 1: l'émergence encadrée par la
puissance publique des énergies renouvelables I-La politique de
rachat de l'énergie renouvelable, facteur de réussite
A- Le rachat de l'énergie des producteurs
d'énergies renouvelables, un moyen de rééquilibrer le
marché
B- Le désengagement de l'Etat dans le rachat de
l'énergie renouvelable: la preuve de la nécessaire intervention
publique
II- Les autres instruments mis en place par la puissance publique
pour l'essor des énergies renouvelables
A-Les programmes d'ouverture du marché par l'appel
d'offre
B- Des instruments efficaces mis au service des
collectivités
Chapitre 2: Les conséquences de la promotion des
énergies renouvelables
I: Les effets du soutien de la puissance publique aux
énergies renouvelables sur la concurrence
A-La fin du monopole par une alternative au nucléaire
B- La régulation par la réglementation en faveur
des énergies renouvelables aboutissant à une forme de
libéralisation
II: Les énergies renouvelables intégrées
dans la notion de service public de l'électricité A-une prise en
compte conforme à l'exigence de la mutabilité du service
public
B-Le développement durable, nouvelle notion clef de
l'intervention publique
« Et la lumière fut nationalisée
» prit pour titre René Gaudy dans son ouvrage évoquant
la naissance de « Électricité de France »
(EDF)1.
L'entreprise « Électricité de France »
fut en effet créée le 8 avril 1946 par une loi votée par
l'assemblée nationale, ce qui revenait en effet à nationaliser la
lumière. Cela montre directement l'intervention historique de la
puissance publique dans le secteur de l'électricité.
La nationalisation est le « transfert législatif
de propriété du secteur privé au secteur public. C'est une
manifestation certaine de la souveraineté de l'Etat
»2.
Dans le cadre de la nationalisation du secteur de
l'électricité, tout les biens des entreprises de production, de
transport et de distribution électricité furent transmis à
l'État. Cette nationalisation s'inscrivait dans le cadre de la
deuxième vague de nationalisation.
La nationalisation française avait en effet fait l'objet
de trois vagues, l'une en 1936 qui concernait principalement la banque de
France et les sociétés ferroviaires, la deuxième aux
alentours de 1945 dans laquelle était incluse la nationalisation
d'EDF-GDF, Renault et les grandes banques de dépôt. La
troisième fut lancée en 1981 et touchait le secteur des moyennes
banques et grandes sociétés industrielles.
Depuis, le gouvernement est revenu sur ces vagues de
nationalisation en procédant à des privatisations, qui en est
à l'opposé puisque ces opérations ont consisté
à ramener la propriété de ces entreprises dans le giron du
secteur privé. Là aussi trois étapes peuvent être
observées, la première en 1986 en réaction à la
nationalisation de 1982 prévoit une soixantaine de privatisation
notamment celles de BNP Paribas, Société Générale
et Suez, la deuxième entre 1988 et 1993 qui concernait Renault ou le
Crédit Local de France, puis une troisième après 1993 qui
n'était plus seulement motivée par des motifs politiques mais
économiques . C'est dans ce cadre là, qu'eut lieu la
privatisation de France Télécom qui lui permit de racheter Orange
sur le marché anglais. C'est également dans ce cadre qu'il fut
procédé à la privatisation d' EDF- GDF, posant ainsi les
premiers jalons de l'ouverture à la concurrence du secteur de
l'énergie.
De nombreuses mutations ont donc affecté le secteur de
l'électricité mais depuis la fin du 20ème siècle et
le début du 21ème siècle, les mutation se sont
accélérées.
L'union Européenne dans sa directive de 1996 (directive
96/92/EG) a en effet mis en exergue la nécessité grandissante de
procéder à une libéralisation totale du secteur de
l'électricité. La France a donc procédé à
une libéralisation progressive par étape : en 2000
n'étaient concernés que les « gros industriels » qui
pouvaient choisir l'entreprise qui produirait leur électricité.
En 2004 le champs a été étendu à tout les
professionnels et enfin en 2007, la mise en concurrence du secteur a
été totale en permettant à tous les clients de choisir
leur opérateur électrique.
Du monopole, le secteur de l'énergie est donc passé
à une libéralisation .
Néanmoins, « il faut rappeler que le
marché de l'électricité se décompose en un
marché de la production et un marché de la fourniture, cependant
que le transport et la distribution demeurent des services publics
confiés aux opérateurs historiques ou à des filiales :
Réseau de transport d'électricité (RTE),
Électricité réseau distribution France
1 René Gaudy « Et la lumière fut
nationalisée » Éditions sociales 1978
2 « Dictionnaire du vocabulaire juridique »
édition Litec 3ème édition sous la direction de
Rémy Cabrillac
1
(ERDF) et Distributeurs non nationalisés (DNN).
»3
Toutes les activités n'ont donc pas été
ouvertes à la concurrence, seulement la production.
L'ouverture à la concurrence n'a été que
très faible dans un premier temps du fait notamment du monopole
historique d' EDF qui lui a permis de conserver des avantages
économiques et techniques mais ensuite, un autre facteur a
considérablement bouleversé le secteur de l'énergie, c'est
celui de l'introduction des préoccupations environnementales dans les
débats politiques et économiques.
Cela est apparu notamment avec l'entrée en vigueur le 16
février 2005 du protocole de Kyoto qui imposait une réduction de
5,2% aux pays de l'OCDE, sur la période 20082012.
L'Union Européenne va accorder une grande place aux
énergies renouvelables et dans sa directive du 27 septembre 2001, elle
va affirmer que « Le potentiel d'exploitation des sources
d'énergie renouvelables est actuellement sous-utilisé dans la
Communauté. La Communauté reconnaît la
nécessité de promouvoir en priorité les sources
d'énergie renouvelables, car leur exploitation contribue à la
protection de l'environnement et au développement durable (1)
» ou encore « La promotion de l'électricité
produite à partir de sources d'énergie renouvelables est au
premier rang des priorités de la Communauté, comme l'a
souligné le livre blanc sur les sources d'énergie renouvelables
(2) »4
Cela va transparaitre dans les objectifs de l'Union
Européenne. En mars 2007, les chefs d'État et de gouvernement de
l'UE ont prévu une réduction des émissions de gaz à
effet de serre de 30 % d'ici 2020.
Les Etats européens se sont également
engagés à faire passer la part des énergies renouvelables
dans la consommation globale d'électricité à 20 %
(seulement 9% aujourd'hui).5 Leur engagement a été
scellé par le paquet climat énergie adopté le 23 janvier
2008 par la Commission Européenne.
La France a montré son implication dans la protection
environnementale notamment avec les lois Grenelle I du 3 aout 2009 de
programmation relative à la protection de l'environnement et Grenelle 12
juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.
Ce qui a également permis une prise de conscience des
préoccupations environnementales fut les pics de consommations qui sont
survenus et la hausse du prix du baril du pétrole couplée avec
l'annonce de la fin de ces énergies traditionnelles. Cela a
poussé les Etats à régir, notamment la France. Cela s'est
traduit par une politique de soutien aux énergies renouvelables
particulièrement avec les lois grenelle I et grenelle II6. La
France s'étant fixée avec grenelle I une consommation brute
d'énergie d'ici à 2020 de 23 % d'énergie
renouvelable(article 2), elle a dû ensuite programmer cet objectif en
mettant en place des instruments pour y parvenir.
Le pays est dans un mouvement de « transition
énergétique ». La transition énergétique
« est le passage d'une société fondée sur la
consommation abondante d'énergies fossiles, à une
société plus sobre et plus écologique .
Concrètement, il faut faire des économies d'énergie,
optimiser nos systèmes de production et utiliser le plus
possible
3 Royland Peylet « la nouvelle organisation du marché
de l'électricité » AJDA 2011 P311
4 Directive 2001/77/CE du Parlement européen et du Conseil
du 27 septembre 2001 relative à la promotion de
l'électricité produite à partir de sources
d'énergie renouvelables sur le marché intérieur de
l'électricité point 1 et 2
5 Selon le site gouvernemental
http://www.developpement-durable.gouv.fr
6 loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation
relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement et loi
n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour
l'environnement
2
3
les énergies renouvelables7 ».
L'objectif du président actuel est d'ailleurs de « Faire de la
transition énergétique un levier pour un nouveau modèle de
croissance verte, durable et solidaire8 ».
La politique publique a ainsi tenté de soutenir et
promouvoir les énergies renouvelables mais de ce fait elles ont eu une
action certaine sur l'équilibre économique du marché de
l'électricité. Ces énergies ont commencé de ce fait
à s'imposer comme alternative possible et sérieuse au
nucléaire.
Ces énergies s'opposent aux énergies fossiles parce
qu'elles sont exploitées de façon à ce que leur
réserves ne soient pas épuisées. Le secteur de
l'énergie regroupe un ensemble de sources diverses: le pétrole
brut, le gaz naturel, les combustibles (charbon, biomasse), le rayonnement
solaire, l'énergie hydraulique, l'énergie géothermique et
l'énergie des combustibles nucléaires. Les énergies
renouvelables sont les énergies solaires, éolienne, hydraulique,
biomasse créée par photosynthèse et une partie des
énergies marines. Ainsi que les énergies dues à la
gravité (énergies marémotrice) où à la
géodynamique interne (énergie géothermique). Elle
s'opposent donc aux énergies comme le pétrole et le
nucléaire dont le renouvellement est « infiniment plus lent que
leur consommation » 9. La catégorie des « énergies
nouvelles » sont quand à elle principalement renouvelables. C'est
en effet le développement des énergies renouvelables qui a
primé ses dernières années. Cette catégorie
d'énergies nouvelles désigne donc à peu de chose
près les énergies renouvelables.
La production d'énergie ainsi définie recouvre une
diversité de source mais l'acheminement se fait quand à lui sur
le même réseau électrique. Il y a donc concurrence entre
les productions d'électricité et non sur acheminement en
lui-même. Depuis le 1er janvier 2008, ERDF est chargée de la
gestion du réseau de distribution métropolitain
d'électricité, activité exercée auparavant par EDF
Réseau Distribution. ERDF est une filiale à 100 % du groupe EDF,
née de l'obligation de séparation juridique du gestionnaire de
réseau de distribution10 imposée par une directive de
200311. Cette séparation s'explique par le fait de «
garantir que l'opérateur du réseau n'utilise pas son monopole
de transport pour avantager les installations de production de son entreprise
au détriment des compétiteurs. Elle doit aussi permettre de
veiller à ce que les conditions d'accès aux réseaux soient
identiques pour toutes les installations de production, en vérifiant
l'orientation vers les coûts de la tarification adoptée, son
caractère non discriminatoire et l'absence de subventions
croisées entre activités. »12. Ainsi cette
séparation permettrait de garantir la libre concurrence entre les
opérateurs d'électricité.
Ainsi s'applique le droit de la concurrence et plus
particulièrement le droit public de la concurrence car c'est
l'État qui par le biais de sa réglementation peut perturber le
cours du marché et avantager l'opérateur historique. Selon Sophie
Nicinski, Le droit public de
7 Source site gouvernemental
http://www.transition-energetique.gouv.fr/transition-energetique/progres-economique-social-et-ecologique-0
8 Déclaration de François Hollande selon le site
gouvernemental précité
9 Source site
www.futura-sciences.fr
définition énergies renouvelables
10 Conseil de la concurrence Décision n° 10-D-14
du 16 avril 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le
secteur de la valorisation électrique du biogaz
11 Directive 003/54/CE, du 26 juin 2003, concernant des
règles communes pour le marché intérieur de
l'électricité abrogeant la directive 96/92/CE, transposée
en France par la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service
public de l'électricité et du gaz.
12 Conseil de la concurrence Avis n° 00-A-29 du 30
novembre 2000 relatif à la séparation comptable entre les
activités de production, transport et distribution
d'électricité.
4
la concurrence se définirait « comme l'ensemble
des règles de droit destinées à assurer, maintenir et
préserver une libre concurrence entre opérateurs, et applicable
à tout acte ou activité administratifs ayant un effet explicite
ou implicite sur la concurrence »13. Également
s'applique la régulation. Selon M. A Frison Roche « l'objet du
droit de la régulation n'existe que dans des secteurs
particulièrement ouvert à la concurrence et qui ne peuvent pas en
eux-même produire leur équilibre 14». Le but
recherché est également l'équilibre de la concurrence. Ces
deux notions seront étroitement liées dans leur mise en oeuvre
dans le secteur de l'électricité.
Afin de définir si il y a non-respect de la concurrence,
il faut cependant rechercher si les entreprises peuvent être en
concurrence. Pour cela il est nécessaire de procéder à la
délimitation du marché pertinent. Le Conseil de la Concurrence a
donné une définition de cette notion: « Le
marché, au sens où l'entend le droit de la concurrence, est
défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande
pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un
marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour
les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en
a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la
concurrence par les prix des autres ».
Ainsi ne peut être pris pour cible d'étude,
l'énergie au sens large mais seulement le marché de
l'électricité car une offre est substituable à une autre.
Celui-ci a également été délimité par le
conseil de la concurrence comme « comprenant l'électricité
produite par les centrales et celle importée par le biais des
interconnexions (marché amont). Cette électricité est
ensuite vendue en gros (marché intermédiaire) ou au détail
(marché aval), exportée ou encore utilisée pour compenser
les pertes sur le réseau15 ».
La difficulté de l'application du droit de la concurrence
est dans le fait que EDF, ainsi que les distributeurs non-nationalisées
ou les entreprises locales de distribution, soient chargées de la mise
en oeuvre de missions de service public. Ces missions sont relatives au
développement équilibré de l'approvisionnement en
électricité, à la fourniture d'électricité
ainsi qu'au développement et à l'exploitation des réseaux
publics de transport et de distribution
d'électricité.16 Ainsi cette activité
anciennement monopolistique est encore chargée de mission de service
publique ce qui peut compliquer l'application du droit de la concurrence. L'
État doit jongler entre le service public et la libéralisation.
Il se doit donc intervenir mais il dans le même temps freiné par
les règles du droit de la concurrence.
Un service public peut être qualifié comme tel selon
les critères de l'arrêt Narcy rendu par le Conseil
d'État17, s'il y a exercice d'une mission
d'intérêt général, s 'il est dénoté un
contrôle de la personne publique et qu'il y a détention de
prérogatives de puissances publiques. Le service public doit être
recherché dans « l'intention des gouvernants 18» qui
répondent aux « nécessité du moment »
car il y a intérêt général. L'intérêt
public est la mise en oeuvre de l'intérêt général
par le biais de l'action public.
13 Sophie Nicinsky AJDA 2004 p751 « les évolutions du
droit administratif de la concurrence »
14 Marie-Anne Frison-Roche « le droit de la
régulation » revue concurrence et distribution Dalloz 2001
N°7
15 Conseil de la concurrence avis n° 07-D-43 du 10
décembre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par
électricité de France
16 Article 2 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000
relative à la modernisation et au développement du service public
de l'électricité
17 Conseil d'État 28 juin 1963 arrêt « Narcy
»
18 André de Laudabère, traité de droit
administratif, tome I, 1980 p818 cité par « glossaire de la
gouvernance public » sous la direction de Laurence Lemouzy » sous
Service public
5
Des impératifs d'intérêt
général dominent encore dans le secteur de
l'électricité malgré l'ouverture à la concurrence
du fait de la nécessité de l'intérêt public.
Le service public peut également avoir été
défini tel quel par la loi. C'est le cas pour
l'électricité car en nationalisant l'énergie en 1946,
celui-ci l 'a fait entrer dans l'ordre du service public. Mais en 1946, la
« distribution désignait tout à la fois l'acheminement
et la commercialisation (la fourniture) d'électricité. Il faut
désormais dissocier l'activité d'acheminement (qui reste un
monopole et reste un service public) de l'activité de fourniture (vente
de l'électricité aux clients), qui ne sera un service public
qu'à l'égard des clients domestiques. »19
Toutes ces mutations ont pu entraîner des
conséquences sur la notion du service public et des risques de conflit
entre les différents acteurs :
Les nouveaux opérateurs sur le marché utilisant les
énergies renouvelables, l'intervention publique partagée entre
mission de service public, soutien aux énergies renouvelables et
nécessité de respecter le droit de la concurrence, et enfin
l'opérateur historique qu'est EDF.
Les conséquences de ces interactions se mesurent en droit
public économique, mais aussi afin d'évaluer au mieux tout les
tenants et aboutissants, ces notions partent à la rencontre du droit de
l'environnement, du droit de l'urbanisme et du droit des contrats afin de
souligner l'impact des politiques publiques.
En définitive, comment s'est déroulé
l'émergence des énergies renouvelables sur le marché, n'a
t-elle pas été un moyen d'ouvrir à la concurrence le
secteur de l'électricité, là où la
déréglementation du nucléaire avait échoué?
Le service public de l'électricité a t-il vu sa définition
évoluer du fait de l'apparition des énergies renouvelables et de
l'ouverture à la concurrence?
L'angle utilisé afin de répondre à cette
problématique est presque historique car il propose d'appréhender
les facteurs qui ont conduit à l'apparition des énergies
renouvelables sur le marché, pour ensuite s'intéresser aux
comportement de l'action publique une fois les énergies renouvelables
installées sur le marché, afin d'en apprécier les
effets.
Il semble que l'apparition des énergies renouvelables dans
le paysage français et européen ait vu le jour par le biais d'un
contexte propice à son émergence (Partie I). Des interrogations
se posaient sur le service public de l'électricité, qui une fois
résolues ont permis d'enrichir et conforter ce service public afin qu'il
puisse continuer à porter les énergies renouvelables. De
même une ouverture insuffisante à la concurrence du
nucléaire a rendu nécessaire l'apparition d'une alternative et
celle-ci s'est esquissée par l'émergence des énergies
renouvelables .
Une fois en position sur le marché, la puissance publique
a promu ces énergies et cela a donc eu des effets inévitables
à la fois sur la concurrence, mais également sur la notion de
service public (Partie II).
19 Jean-Yves Chérot « Droit public économique
» 2007 deuxième édition. Édition économica
p864
6
P ARTIE I:
UN CONTEXTE PROPICE A L'EMERGENCE DES
ENERGIES RENOUVELABLES
L'arrivée des énergies renouvelables a
été conditionnée par deux facteurs qui se sont
déclenchés successivement, d'abord par des interrogations sur la
notion de service public de l'énergie, qui à la fois a mis le
service public de l'électricité sur la voie des énergies
renouvelables du fait du droit communautaire, et dans le même temps l'a
reconnu, ce qui lui a permis la poursuite de ses obligations de service public.
(Chapitre I), ensuite par l'ouverture insuffisante à la concurrence du
monopole d' EDF (chapitre II) qui a fait entrevoir la nécessité
d'une alternative.
Chapitre 1:
Les interrogations initiales sur la conception de
service public de
l'électricité
Le service public de électricité, se
caractérisait par un ancrage historique (I) qui a inévitablement
finit par entrer en collision avec le droit de l'Union Européenne et
plus particulièrement avec son modèle du service public (II). Ce
choc a conduit à des interrogations provoquant une remise en question de
ce secteur mais pourtant également à une reconnaissance.
I- le secteur de l'électricité, un
service public caractérisé par son ancrage historique, freinant
son évolution
L'ancrage historique du service public de
l'électricité est caractérisé par la conception
globale de service public à la française (A) qui sera elle aussi
impactée par le droit européen. Au delà de cette
conception globale, il y a particulièrement dans le service public de
l'électricité , une intervention historique de la puissance
publique dans le secteur de l'électricité (B).
A- Le service public à la française
La notion de service public en droit interne comporte des
difficultés de définition car elle comporte plusieurs facettes.
Cependant certaines caractéristiques ressortent nettement. La conception
très française de service public revêt à la fois un
caractère politique et juridique.
D'abord politique car le service public serait un instrument de
cohésion sociale. Comme le relevait déjà L. Duguit pour
qui « l 'accomplissement d'une activité de service public est
indispensable à la réalisation et au développement de
l'interdépendance sociale. »20
20 Léon Duguit « Traité de droit
constitutionnel » p61
7
C'est en ce qui concerne cette approche que certain auteurs tel
que H. Hoberdoff, J-M. Pontier ou encore B.Stirn ont parlé de «
service public à la française ».21 C'est
en effet une approche du service public qui est particulière à la
France.
Ensuite, la dimension juridique est bien entendue
consubstantiellement liée à la notion de service public. Le
caractère de service public peut être donné par la loi ou
encore la constitution, et en l'absence d'une qualification directe, elle peut
être donnée par la jurisprudence. Le juge regarde alors les
critères de l'arrêt « Narcy »22:
prérogatives de puissances publique, contrôle de la puissance
publique et intérêt général.
En l'absence de prérogative de puissances publique, le
Conseil d'État a également considéré dans
l'arrêt « APREI », qu'il pouvait y avoir service public si les
deux autres critères étaient réunis et que certains autres
indices permettaient d'aboutir à la conclusion qu'il s'agissait d'un
service public: l'intérêt général poursuivi, les
conditions de la création de la personne publique ou de son organisation
ou de son fonctionnement, les obligations qui lui sont imposées, les
vérifications mises en place pour s'assurer que les objectifs qui lui
sont assignés ont bien été réalisés. Ce sont
des indices pour s'assurer de la volonté de la personne publique de
créer un service public.23
Également en droit français, des lois du service
public sont spécifiques, elles sont applicables à tout les
services publics quelles que soit leur nature tant industrielle et commerciale
que administratif, c'est un véritable « socle commun
»24.
Ces lois appelées « lois Roland » ont
été dégagées par L. Roland au début du
20ème siècle et sont encore d'actualité. Elle ont ensuite
été reprises par la doctrine puis par la législation sous
diverses formes. Ces lois sont sous la forme d'un triptyque. Tout d'abord le
principe de continuité qui implique que les services doivent fonctionner
« sans heurts, sans à-coups, sans arrêts
»25. Ensuite le principe d'adaptabilité ou de
mutabilité qui doit entraîner de la part du service public des
changements en même temps que celui de l'intérêt
général. Et enfin l 'égalité, qui suppose une
équité dans le traitement des usagers même si cela
n'interdit pas une discrimination si elle est justifiée.
Il y a donc autour de cette notion de service public en droit
interne, une conception très française. C'est une notion en droit
interne très travaillée, et qui donne naissance à des
implications très précises.
Ainsi pour G. Marcou, la conception française de service
public « peut être reconnue comme une notion scientifique, en
raison de l'importance de l'élaboration doctrinale à laquelle
elle a donné lieu et de ses liens avec la théorie de l'Etat, avec
les progrès de la garantie juridique des droits fondamentaux et avec
l'économie des fonctions
collectives ». De ce fait, la notion
française de service publique est très spécifique. C'est
ce qui a donné lieu à cette grande protection de la notion de
service public. La population étant attachée à cette
notion car elle représente l'intérêt
général.
Pourtant l'attachement à cette notion n'étant plus
compatible avec le droit de la
21 H. Oberdoff, Signification de la notion de service public
à la française in Service public et Communauté
européenne : entre l'intérêt général et le
marché : Doc. fr., 1998, t. 2, p. 89.J.-M. Pontier, Sur la conception
française du service public : D. 1996, chron. p. 9 . B. Stirn, Sur la
conception française du service public : CJEG 1993, n° 489, p. 299.
Cités par JCP fascicule 149 « Notion de droit public droit interne
et droit de l'Union Européenne ».
22 Conseil d'État 28 juin 1963 arrêt « Narcy
»
23 Conseil d'Etat 22 février 2007 «Association du
personnel relevant des établissements pour inadaptés «
24 J. Chevallier, « Regards sur une évolution »,
AJDA 1997, numéro spécial, p. 8
25 L. Rolland, Précis de droit administratif, 11e
éd., 1957, Dalloz, p. 18.
8
concurrence impulsé par le droit de l'Union
Européenne, cela a conduit à une évolution de cette notion
car les deux se sont heurtés et cet attachement existant dans le secteur
de l'électricité a dû ensuite, lui aussi,
évoluer.
B- L'intervention historique de la puissance publique dans
le service public de l'électricité
C'est à la fin du 19ème que sont apparues les
premières distributions publiques de l'énergie afin d'assurer le
service de l'éclairage public. À ses débuts,
l'électricité n'était qualifiée de service public
que lorsque sa distribution était assurée par le concessionnaire
de l'éclairage au gaz26. Le législateur intervient
ensuite pour la première fois en 1882 en instaurant un régime de
permission de voirie, ce qui donna naissance à la première loi
sur l'électricité27. La distribution de
l'électricité prend ensuite rapidement la forme d'un service
public communal. L'approvisionnement sera alors réglementé sous
forme de circulaire du ministre des transports publics afin de surveiller d'une
part les conditions d'attribution des concessions et pour édicter
d'autre part des règles de sécurité pour la production et
le transport de l'électricité. Mais ce régime de
concession laisse vite la place à une régie directe des communes,
qui prend une telle ampleur que le Conseil d'État doit dès lors
encadrer ce régime avec l'arrêt « Commune de Saint
Léonard » du 6 avril 1900.
Ainsi, l'intervention de la puissance publique dans le secteur de
l'énergie s'est faite de façon rapide en réglementant la
sécurité des approvisionnements en électricité et
dès lors ce domaine devint un domaine d'intérêt
général28.
Dès que ces concessions dépassent le territoire de
la commune, elles seront attribuées à l'État or les
contrats de concession contiennent des prérogatives exorbitantes de
droit commun. Ce régime juridique amène alors très
tôt une concentration des activités de transport et de production
d'énergie dans les « mains de quelques groupes privés
» 29.
Finalement, au lendemain de la seconde guerre mondiale, «
quelques grandes entreprises privées concentraient l'essentiel des
moyens de production ainsi que les compétences techniques dans le
domaine de l'énergie électrique. La volonté politique de
permettre l'accès de l'ensemble de la population à
l'énergie électrique à des conditions
économiquement et socialement acceptables, ainsi que le souci de
pérenniser la sécurité des approvisionnements sur
l'ensemble du territoire justifièrent l'immixtion totale des pouvoirs
publics dans l'organisation du secteur électrique
».30 Cette immixtion s'est traduite avec l'adoption de la
loi du 8 avril 1946 dite "loi de nationalisation de l'électricité
et du gaz"31. Par cette loi « la production, le transport,
la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité
» étaient nationalisés et la gestion était
confiée à EDF par la voie d'une concession nationale de service
public.
26 Géraldine Chavrier « le service public de
l'electricité est-il menacé? » droit administratif
n°10, octobre 2002 chronique 18
27 JC.Colli « Cent ans d'électricité dans les
lois » numéro spécial du bulletin d'histoire de
l'électricité 1986
28 CE « theron » 4 mars 2010 s'appuie sur le lien entre
concession et service public pour la première fois
29 Nadia Chebal Horstman « La régulation du
marché de l'électricité: concurrence et accès au
réseau » éditions l'Harmattan octobre 2006
30 Jcp Administratif fasc 154 « Électricité
» yann Simonnet
31 JO 9 avril 1946
9
Le secteur de l'électricité était ainsi sous
le joug de l'État qui en nationalisant l'érigeait au rang de
service public et en définissait ses composantes.
L'attachement de la France au secteur de
l'électricité est donc historique et montre que très
tôt les pouvoirs publics se sont immiscés dans ce secteur car
considéré comme relevant de l'intérêt
général. Aussi, cette situation de nationalisation et de monopole
public fut-il profondément ancré, et difficile à remettre
en question malgré la pression du droit communautaire.
Le secteur de l'électricité s'est heurté
très tôt à la difficulté d'approvisionner
suffisamment la population toute entière. Ainsi, à la fin de la
seconde guerre mondiale, la France en reprenant possession de son territoire a
été désireuse d'obtenir l'autonomie électrique. Le
nucléaire s'est alors imposé comme la solution pouvant permettre
l'autonomie en électricité du pays. Cela a permis à la
France de produire sa propre électricité. Les premiers pas du
nucléaire eurent lieu entre 1945 et 1949 et sa mise en place entre 1950
et 1958. Finalement le déploiement s'est fait entre 1958 et
197032. Le nucléaire a donc été choisi dans
l'intervention de la puissance publique dans le secteur de l'énergie
comme solution pérenne à l'approvisionnement de la population.
Le nucléaire était alors le gage de pouvoir remplir
les missions de service public. Dès lors le secteur de
l'électricité englobait inévitablement le nucléaire
et service public de l'électricité et nucléaire furent
consubstantiellement liés. D'où la difficulté sous-jacente
qui apparaîtra plus tard de passer par une autre énergie.
Cette intervention historique de la personne publique dans le
secteur de l'électricité du fait de sa reconnaissance en tant
qu'activité relevant de l'intérêt général est
le symbole de l'ancrage certain de ce secteur dans les prérogatives de
puissance publique, qui est passé par l'utilisation du
nucléaire.
De ce fait, cette activité est restée dans le giron
de l'État par une conception du service public très
française. Le ministre de l'industrie dans les années 90 à
propos du processus de libéralisation des services proclamait d'ailleurs
«introduire la concurrence, c'est comme introduire le renard dans le
poulailler33». La France était réfractaire
à l'idée de toucher à ces services.
Néanmoins, cette vision a trouvé ses limites dans
l'approche européenne de service public.
II- La reconnaissance et l'enrichissement par le droit
communautaire du service public de l'électricité
Cette confrontation entre droit communautaire et service public
« à la française » a entraîné une
rencontre entre conception interne du service public et conception
européenne. Le droit communautaire va reconnaître une forme de
service public (A). La reconnaissance du service public, permettant la
protection des missions qui lui sont imparties, était impérative.
En effet, en même temps que le droit communautaire reconnaît le
service public, il ouvre de nouvelles perspectives relevant de la protection
32 Alain Mallevre,« L'histoire de l'énergie
nucléaire en France de 1895 à nos jours » tiré de sa
conférence de 2007
33 Déclaration du ministre de l'industrie cité
Pierre Audigier « Bref historique de la libéralisation des
marchés de l'énergie en Europe »
10
de l'environnement, ce qui se révèle favorable aux
énergies renouvelables (B). Pour que ce secteur soit lancé, cette
protection était donc nécessaire.
A- La rencontre entre droit communautaire et service public
de l'électricité: une reconnaissance européenne
nécessaire à la poursuite des missions de service public
En droit français apparaît le 10 février
200034 la loi relative à la modernisation et au
développement du service public qui transpose la directive
électricité de l'Union Européenne. Son intitulé
montre que l'interventionnisme de l'État est toujours présent
dans le secteur public de l'électricité puisque aucune
référence à la concurrence ou à la
régulation des marchés n'est à noter alors même que
l'Union Européenne commence à imposer ces notions.
Cela vient du fait que le droit européen a admis qu'il
puisse y avoir un service public. Pourtant au départ le droit
communautaire ne s'intéressait pas à la notion de service public.
Le terme n'était mentionné nul part et la
spécificité des activités d'intérêts
générales était mentionnée dans le traité de
Rome du 25 mars 1957 mais cela n'était pas pas dans l'intention
d'élaborer « un corps de règles autonomes ».
35 Aucune définition du service d'intérêt
économique général n'était donnée alors
qu'il était consacré à l'article 16 du traité de
Rome. Pour la Commission qui parlait au nom de l'Europe, les Etats se
dissimulaient derrière cette notion pour ne pas avoir à respecter
ses obligations. Cela a donné lieu à de vifs débats.
Le Conseil d'État dans son rapport de 1994 va même
jusqu'à dire que « l'Europe ignore largement la notion de
service public »
La notion ne sera finalement définie que dans le livre
blanc de 2004 qui affirme que « les services d'intérêt
économiques généraux (SIEG) sont conçus comme des
services de nature économique que les États membres soumettent
à des obligations spécifiques de service public, en vertu d'un
critère d'intérêt général ». Il y a
donc une certaine prise en compte de la notion de service public qui permet de
se soustraire à une partie des règles du droit de la concurrence.
Cette particularité transparaissait déjà dans
l'arrêt Corbeau36 dans lequel la Cour de Justice des
Communautés Européennes précise que le service
intérêt économique général « permet
aux Etats membres de conférer à des entreprises, qu'ils chargent
de la gestion des services d'intérêt économique
général, des droits exclusifs qui peuvent faire obstacle à
l'application des règles du traité sur la concurrence, dans la
mesure où des restrictions à la concurrence, voire une exclusion
de toute concurrence, de la part d'autres opérateurs économiques,
sont nécessaires pour assurer l'accomplissement de la mission
particulière qui a été impartie aux entreprises titulaires
des droits exclusifs ».
Par exemple, les aides d'État au titre des SIEG peuvent
être autorisées du fait de la compensation de charge
publique.37 Mais pour cela il faut que l'aide réponde
à des critères très précis posés par le
paquet « Altmark »38. Cela comprend le fait que
34 Loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative
à la modernisation et au développement du service public de
l'électricité
35 M.Karpenschif « la spécificité des
activtés d'intérêt générale »
36 CJCE 19 mai 1983 320/91 arrêt « Corbeau »
37 CJCE 24 juillet 2003 Altmark trans GMBH
38 Le paquet « SIEG » est constituée de la
décision de la commission du 28 novembre 2005, concernant l'application
des dispositions de l'art 86 du traité CE (devenu art 106 du TFUE),
l'encadrement communautaires des aides d 'Etat sous forme de compensation de
service, la directive 2005/81/CE
11
l'entreprise bénéficiaire ait été
chargée de l'exécution de l'obligation de service public et que
ses obligations aient été clairement définies. Les
paramètres sur la base desquels la compensation a été
calculée doivent été préalablement définis
de façon objective et transparente. Il faut, de même, que la
compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir
tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des
obligations de service public, en tenant compte des recettes. Il n'est
également pas possible d'accepter une compensation dont le montant
serait aggravé par le manque d'efficacité du prestataire.
Le droit européen a donc pris en compte l'exception du
service public mais c'est le droit interne qui doit répondre aux
exigences posées par le droit européen. Ainsi tout ce qui est
considéré comme un service public en droit français ne
sera pas forcément un SIEG et toutes les aides aux services publiques ne
seront donc pas légales.
L'Union Européenne n'a donc pas été
insensible à la conception française de service public. D'autant
que dès 1994, la Cour de Justice des Communautés
Européennes a rendu un arrêt concernant le secteur public de
l'électricité. C'est l'arrêt commune d'Almelo de
199439 dans lequel la Cour de Justice des Communautés
Européenne a indiqué que « des restrictions à la
concurrence de la part d'autres opérateurs économiques doivent
être admises, dans la mesure où elles s'avèrent
nécessaires pour permettre à l'entreprise investie d'une telle
mission d'intérêt général d'accomplir celle-ci. A
cet égard, il faut tenir compte des conditions économiques dans
lesquelles est placée l'entreprise, notamment des coûts qu'elle
doit supporter et des réglementations, particulièrement en
matière d'environnement, auxquelles elle est soumise. » Cela
concernait une entreprise régionale de distribution
d'électricité aux Pays-Bas. Celle-ci disposait d'une clause
d'achat exclusif qui interdisait à un distributeur local d'importer de
l'électricité destinée à la distribution
publique.
Également, il y a eu création du service universel,
notion issue du droit dérivé de l'Union européenne et qui
concerne un nombre restreint de services, principalement le courrier et les
communications électroniques. C'est un service de base, sorte de
sous-ensemble des SIEG. Cela permet un régime dérogatoire au
droit de l'Union Européenne. Le service universel prend en France dans
le secteur de l'électricité la forme du « tarif bleu ».
C'est le service de base de l'électricité pour les clients dont
la puissances est inférieure ou égal à 36 kilowatts.
Cette reconnaissance du service public par le droit Communautaire
est importante car elle permet de poursuivre les objectifs de service public.
Le droit communautaire va permettre l'élargissement des missions du
service public de l'électricité en instaurant un terrain propice
aux énergies renouvelables. En l'absence de la reconnaissance de service
public par le droit communautaire, il n'y aurait pas de possibilité de
poursuite des obligations de service public de l'électricité.
C'est pourtant ce qui va aider les énergies renouvelables à
s'épanouir. Cette reconnaissance était donc indirectement
nécessaire.
C'est la directive 96/9240 qui a permis l'ouverture
à la concurrence du secteur de l'électricité mais
également qui a défini les missions de service public de
l'électricité, tel
modifiant la directive 80/723/CEE relative à la
transparences des relations financières et les entreprises publiques
ainsi qu'à la transparence financière dans certaine entreprise.
Source: Euopean competitons public consultations.
39 CJCE 27 avril 1994 commune d'Almelo C393/92
40 Directive 96/92 du 16 décembre 1996 concernant les
règles communes pour le marché intérieur de
l'énergie journal officiel des Communautés Européennes 30
janvier 1997
12
qu'admis sous la forme de SIEG. « C'est finalement
l'Union Européenne qui est à l'origine d'une loi qui ouvre
à la concurrence le secteur électrique tout en consacrant
législativement et par réaction le service public
»41.
La directive de 96 fait une sorte de synthèse entre la
conception française de service public et la conception
européenne. La directive reconnaît le secteur de
l'électricité comme relevant des services économiques
d'intérêt général mais également comme
service public. Dans son 9ème considérant, il est utilisé
pour la première fois en droit communautaire le terme «
d'obligation de service public ». La directive explique au 13ème
considérant que « l'imposition d 'obligations de service public
peut être nécessaire pour assurer la sécurité
d'approvisionnement, la protection du consommateur et la protection de
l'environnement que, selon eux, la libre concurrence, à elle seule, ne
peut pas nécessairement garantir ».
L'activité de production est intégrée dans
ces nouvelles perspectives de service public. Dans l'article 2 de la loi du 10
février 2000, transposant la directive de 1996 la loi indique que «
les producteurs, et notamment EDF contribuent à la
réalisation de ces objectifs. Les charges qui en découlent,
notamment celles résultant des articles 8 et 10, font l'objet d'une
compensation intégrale dans des conditions prévues au I de
l'article 5 ». L'article 8 permet un appel d'offre lorsque la
production nationale d'électricité est insuffisante. Celles qui
sont retenues seront alors considérées comme contribuant au
service public de l'électricité.
Le droit communautaire a donc permis une certaine reconnaissance
de la notion de service public de l'électricité. Si cela a tant
d'importance c'est que dès lors que cette spécificité est
prise en compte, cela permet un régime dérogatoire, notamment aux
aides d'États. De ce fait les missions relevant de
l'intérêt général peuvent plus facilement être
exercées.
B-L'instauration d'un terrain propice à l'apparition
des énergies renouvelables par l'enrichissement de la conception de
service public de l'électricité
Cela a de l'importance dans le cadre de l'arrivée des
énergies renouvelables. Car cette forme d'électricité
produite à partir des énergies renouvelables, prendra son essor
principalement du fait de l'action publique à travers
l'intérêt public qui lui sera attribué. En reconnaissant le
service public, le droit communautaire permet cette intervention publique
même si c'est sous conditions, et en intégrant indirectement les
énergies renouvelables dans la définition du service public de
l'électricité, le droit communautaire conforte cette
possibilité d'action de la part de la puissance publique. Celle ci ne
pourrait même pas avoir lieu si la spécificité du Service
Intérêt Economique Générale n'avait pas
été reconnue.
L'intégration des impératifs relevant de la
protection de l'environnement dans la conception de service public de
l'électricité, est mise en évidence notamment par le
considérant 13 de la directive 96/92. Celui-ci reconnaît que
« pour certains États membres, l'imposition d'obligations de
service public peut être nécessaire pour assurer la
sécurité d'approvisionnement, la protection du consommateur et la
protection de l'environnement que, selon eux, la libre concurrence, à
elle seule, ne peut pas
41 Géraldine Chavrier « le service public de
l'electricité est-il menacé? » droit administratif
n°10, octobre 2002 chronique 18
13
nécessairement garantir ». Une
dérogation au droit de la concurrence est donc possible pour assurer le
service public de l'électricité parce que la
sécurité d'approvisionnement ou la protection de l'environnement
le nécessite, cela permet une intégration totale de la protection
de l'environnement dans les impératifs du service public de
l'électricité. Cette idée est confortée par
l'article 11 III de cette directive qui indique qu'un « État
membre peut imposer au gestionnaire du réseau de distribution, lorsqu'il
appelle les installations de production, de donner la priorité à
celles qui utilisent des sources d'énergie renouvelables ou des
déchets ou qui produisent de la chaleur et de
l'électricité combinées. »
L'union Européenne en reconnaissant comme
dérogation au droit communautaire dans le cadre des missions de service
public, la protection de l'environnement a influencé la conception
française de service public en droit interne qui va alors
intégré la protection de l'environnement dans la
définition du service public de l'électricité. L'article
1er de la loi 10 février 200042 va le définir en ces
termes: « le service public de l'électricité a pour
objet de garantir l'approvisionnement en électricité sur
l'ensemble du territoire national, dans le respect de l'intérêt
général ». Par respect de l'intérêt
général, la loi indique comme buts d'intérêt
général la contribution « à l'indépendance
et à la sécurité d'approvisionnement, à la
qualité de l'air et à la lutte contre l'effet de serre, à
la gestion optimale et au développement des ressources nationales,
à la maîtrise de la demande d'énergie, à la
compétitivité de l'activité économique et à
la maîtrise des choix technologiques d'avenir, comme à
l'utilisation rationnelle de l'énergie, ainsi qu'à la
cohésion sociale, en assurant le droit à
l'électricité pour tous, à la lutte contre les exclusions,
au développement équilibré du territoire, dans le respect
de l'environnement, à la recherche et au progrès technologique,
ainsi qu'à la défense et à la sécurité
publique ».
Ainsi dans les obligations de service public de
l'électricité figurent en bonne place des impératifs
relevant de la protection de l'environnement. Ces objectifs qui font figure de
liste, vont alimenter la conception de service public électrique en lui
donnant de nouvelles perspectives, qui était jusque là mis de
coté par la France. Ainsi le service public de
l'électricité se voit dessiner de nouveaux contours. Jusque lors,
ce n'était pas encore entrée dans les objectifs fixés par
le droit interne, dont l'essor de l'environnement ne sera effectif qu'avec les
lois Grenelle I et II.
Il y a donc eu une prise en compte par le droit communautaire des
spécificités du service public français. En s'engageant
dans la reconnaissance d'une certaine forme de service public dans le secteur
de l'électricité, le droit communautaire a également
permis que ces missions se poursuivent, ce qui était nécessaire.
D'autant que tout en reconnaissant cette spécificité il lui a
permis d'impulser de nouvelles perspectives favorables aux énergies
renouvelables.
Néanmoins, ce n'est pas le seul facteur qui a permis
l'arrivée des énergies renouvelables sur le secteur de
l'électricité, leur arrivée a été
également conditionnée par l'ouverture à la
concurrence.
42 Loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative
à la modernisation et au développement du service public de
l'électricité
14
Chapitre 2:
L'ouverture insuffisante à la concurrence du
secteur du nucléaire
Avec l'influence du droit communautaire, va s'opérer dans
le secteur de l'électricité une inévitable ouverture
réglementée du secteur de l'énergie (I). Ce qui est
nécessaire pour permettre la libre concurrence, mais cela va
s'avérer insuffisant et l'ouverture à la concurrence de ce
secteur historique, utilisant principalement le nucléaire va
s'avérer délicate (II). Il semble important d'aborder cette
ouverture réglementée à la concurrence car c'est par ce
biais que le droit interne et communautaire va tenter d'instaurer une
libre-concurrence, nécessaire pour l'apparition de nouveaux
opérateurs, notamment dans le domaine des énergies renouvelables.
Ces dispositions sont les piliers de l'ouverture à la concurrence et
pourtant cela va s'avérer insuffisant car le monopole aura certaine
difficulté à disparaître. La délimitation de ce
contexte est nécessaire mais c'est parce que cela va avoir certaine
difficultés à fonctionner qu'il est ensuite intéressant de
démontrer l'impact des énergies renouvelables sur le
marché.
I- Une ouverture réglementée du secteur
de l'énergie sous l'influence du droit européen
L'ouverture à la concurrence du secteur de
l'énergie va donc se faire sous l'influence du droit de l'Union
Européenne, imposant de façon croissante de plus en plus
d'exigences, (A), ce qui va se traduire en droit interne par une transposition
fidèle des contraintes imposées par les directives (B).
A- L'ouverture à la concurrence du secteur de
l'électricité encadrée strictement par le droit
européen.
Le droit communautaire a fait pression sur la France en ce qui
concerne ses grands service industriels et commerciaux de réseaux afin
que la situation de monopole cède sa place à la
libéralisation et a strictement encadré cette ouverture par
différentes directives successives.
Les monopoles de service public « peuvent être mis
en cause sur la base de l'effet utile de l'article 86 du traité.
L'article 86 du traité ne condamne que les abus de position dominante et
non la position dominante en elle-même »43 La Cour
de Justice des
43 Jean-Yves Chérot « Droit public économique
» 2007 deuxième édition. Édition économica
P784
15
Communautés Européennes appuie ce point de vue par
trois arrêts de 1991 en considérant que « l'institution
d'un droit exclusif est contraire à l'article 86 dès lors que
l'institution d'un tel droit est à l'origine d'un abus de position
dominante, le provoque, en est la cause »44. C'est pour
éviter ce débordement que le droit communautaire va tenter de
mettre fin aux monopoles. Une situation de marché commun avec une libre
circulation ne doit pas être entravée par ces tendances.
Pour permettre l'ouverture à la concurrence, la
transformation a été opérée sur plusieurs fronts,
avec notamment, une remise en cause des monopoles afin de les dissocier du
service public. Ainsi a été imposée la soumission
quasi-systématique des activités de service public aux
règles de la concurrence. La séparation de l'activité de
monopole et de l'activité en concurrence a été
réalisée en séparant l'infrastructure et le service .
L"institution d'un régulateur « indépendant » a permis
d'assurer la différenciation entre les activités de
réglementation et de prestation de service45. Telles sont les
orientations que le droit communautaire a entendu donner au service public
interne.
À l'origine de cette ouverture à la concurrence
dans les différents secteurs anciennement monopolistiques, il y aurait
eu deux convictions :
L'ouverture à la concurrence « était le seul
moyen de constituer des ensembles européens dans ces domaines et elle
serait bénéfique tant pour le consommateur que sur le plan des
industriels (...) une entreprise en situation de monopole tend en effet
à abuser de son pouvoir de marché, elle est « faiseuse de
prix »; à l'inverse les entreprises en situation de concurrence
pure et parfaite ne sont que « preneuse de prix »,
c'est-à-dire qu'elles n'ont aucune influence sur leur
formation».46
Elle correspondent à cette idée de marché
commun qui veut le respect du droit de la concurrence afin d'assurer une libre
concurrence entre toutes les entreprises des Etats membres. Le modèle
français ne permettait pas cette mise en concurrence. Ainsi le service
public français a inexorablement évolué dans les secteurs
anciennement monopolistiques: les Télécom, le transport
ferroviaire, le secteur postal par exemple ou encore et le secteur de
l'énergie.
Il s'est opéré dans ce secteur une tentative
d'ouverture à la concurrence.
C'est la directive 96/9247 qui a ouvert le secteur de
l'énergie électrique à la concurrence. Le marché
intérieur de l'électricité devait être ouvert
à la concurrence le 19 février 1999. Le législateur
français a transposé cette directive en retard par la loi du 10
février 2000.
C'est donc le droit communautaire qui a influé sur
l'ouverture à la concurrence du secteur de l'électricité.
Cela fait partie des deux facteurs de l'influence du droit de l'union qui
seront propices à l'apparition des énergies renouvelables.
D'abord en influençant sur la notion de service public, et ensuite en
libéralisant le secteur, car le monopole était celui d' EDF
utilisant en majeur partie l'énergie nucléaire. En ouvrant
à la concurrence, cela pouvait permettre aux énergies
renouvelables de se frayer une place.
44 CJCE 27 avril 1991 « Hofner », 18 juin 1991
« ERT », 10 décembre 1991 « Merci-Port de Gêne
» cité par J-Y Chérot
45 JP Colson et P. Idoux « Droit public économique
» 6ème édition. Édition LGDJ
46 Marc Chevallier « Électricité,
téléphone: la libéralisation en question »
Alternatives économiques hors série n°72
47 Directive 92/96/ CE du 16 décembre 1996
précitée
16
Des directives communautaires vont influer sur le secteur de
l'énergie, comme elle l'ont fait avec les autres anciens secteurs
monopolistiques, en encadrant cette ouverture de façon croissante.
Comme dans les autres secteurs, la difficulté
réside dans le fait que l'entreprise anciennement monopolistique, une
fois ouverte à la concurrence, conserve une part des activités
qui ne sont pas ouvertes à la concurrence. Elle est une entreprise
verticalement intégrée c'est-à-dire qu'elle est
présente dans plusieurs des activités du secteur, et donc les
entreprises en concurrences sont obligées de faire appel à cette
activité. Concrètement, le fait que EDF dans le secteur de
l'électricité, s'occupait à la fois de la production, du
transport et de la distribution en est l'illustration. L'ouverture à la
concurrence permettait à EDF de conserver la partie transport et
distribution sous la forme de ERDF gestionnaire de réseau. Il est alors
tentant pour le gestionnaire de favoriser EDF au niveau de la production au
détriment des concurrents, puisqu'il s'agit de la même entreprise.
Il peut par exemple lui donner la priorité dans l'accès au
réseau ou lui communiquer des informations sur ses concurrents, qu'il
aurait recueillies dans le cadre de ses activités de gestionnaire de
réseau.48
Afin d'anticiper ces atteintes au droit à la concurrence,
en maintenant l'égalité plusieurs directives ont
été prises. La première fut donc la directive
96/92/CE49. Elle a imposé des obligations en instituant une
séparation fonctionnelle et comptable.
La première obligation tendait à
l'indépendance du fonctionnaire de réseau, au « moins
sur le plan de la gestion. ».
La deuxième obligation était une séparation
comptable entre les activités de production, de transport et de
distribution. Comme si ces activités étaient exercées par
des
« entreprises distinctes ».
La troisième obligation résidait dans l'obligation
de protéger les informations commerciales récoltées dans
le cadre de l'activité de gestion du réseau.
La deuxième directive, marquant une autre étape de
l'influence du droit européen est celle du 23 juin 200350 .
Elle a substitué à un impératif de séparation
fonctionnelle, un impératif de séparation juridique. Elle impose
donc une séparation juridique entre les activités mais cela ne
conduit pas néanmoins à un changement de
propriété.
Enfin, Les directives du Parlement Européen et du Conseil
du 13 juillet
2009 2009/72/CE concernant des règles communes pour le
marché intérieur de l'électricité et n°
2009/73/CE concernant des règles communes pour le marché
intérieur du gaz naturel 51 ont posé une
nouvelle obligation qui est celle de désigner une autorité de
régulation qui soit indépendante et impartiale. L'objectif est de
«promouvoir (...) un marché intérieur de
l'électricité concurrentiel, sûr et durable pour
l'environnement au sein de la Communauté, et une ouverture effective du
marché pour l'ensemble des clients et des fournisseurs de la
Communauté, et garantir des conditions appropriées pour que les
réseaux d'électricité fonctionnent de manière
effective et fiable, en tenant compte d'objectifs à long
terme» . Dès la directive 93/92/CE , il était cependant
déjà exigé des Etats membres de mettre en place «
des mécanismes appropriés et efficaces de
48 JCP Administratif « Electricité » fasc 154
Yann Simonnet
49 Directive 96/92/CE du 16 décembre 1996 journal officiel
des communautés Européenne 30 janvier 1997
50 Directive 2003/54/CE du 23 juin 2003 journal officiel de
l'Union Européenne 15 juillet 2003
51 Directive 2009/72/CE et 2009/73/CE du 13 juillet 2009 Journal
Officiel de l'union européenne 14 Aout 2009
17
régulation, de contrôle et de transparence afin
d'éviter tout abus de position dominante, au détriment notamment
des consommateurs, et tout comportement prédatoire ».
Également une obligation de séparation de
propriété fut imposée. L'entreprise qui gère le
réseau ne doit pas être contrôlée par une entreprise
qui produit l'électricité ou qui la fournit ou qu'elle-même
contrôle, une entreprise qui produit l'électricité et la
fournit52. Cette dernière directive se montre donc encore
plus exigeante dans les règles de séparation. Alors qu'une
séparation fonctionnelle suffisait au départ pour le droit de
l'Union Européenne, progressivement celui-ci a relevé son niveau
d'exigence.
De nombreuses obligations pour garantir l'égalité
et la transparence vont donc être impulsées par le droit
européen, ce qui va donner lieu en droit interne, à une
transposition des directives qui va bouleverser le secteur de l'énergie
et à plus long terme permettre l'émergence des énergies
renouvelables.
B- Une transposition conforme des directives en droit
interne
La transposition en droit interne des directives montre
l'influence du droit communautaire sur ce secteur. Elles ont accompagné
une libéralisation qui sera nécessaire à l'apparition des
énergies renouvelables.
La transposition de la première directive s'est donc faite
par la loi du 10 février 2000 qui impose la création d'un service
de transport, à l'intérieur d'EDF « indépendant
sur le plan de la gestion des autres activités» ». Cela a
donné naissance à RTE (Réseau de Transport
d'Electricité). Également une séparation comptable a
été imposée par l'article 25 de cette loi. Elle se traduit
en droit interne par l'obligation pour Électricité de France et
les autres distributeurs non nationalisés de faire « figurer,
dans leur comptabilité interne, un bilan et un compte de résultat
pour chaque activité dans le secteur de l'électricité
devant faire l'objet d'une séparation comptable en vertu de
l'alinéa ci-dessus, ainsi que, le cas échéant, pour
l'ensemble de leurs autres activités » . Les activités
de production et de distribution doivent donc être dissociées au
niveau comptable. L'article 16 précise quand à lui que «
le gestionnaire du réseau public de transport préserve la
confidentialité des informations d'ordre économique, commercial,
industriel, financier ou technique dont la communication serait de nature
à porter atteinte aux règles de concurrence libre et loyale et de
non-discrimination imposées par la loi ».
Par la loi du 10 février 2000, on retrouve donc les trois
obligations posées par la directive de 1996: obligation de
séparation de gestion , séparation comptable et protection des
données récoltées dans le cadre de l'activité de
gestion. Il y a donc eu de la part de la France le souci de respecter ces
contraintes imposées par le droit interne. Cette transposition
même si elle s'est faite en retard n'a pas posé de
difficultés. Ce fut également le cas pour la suivante.
La deuxième transposition fut celle opérée
par la loi du 9 aout 200453. Pour être conforme à la
directive de l'Union qui imposait la séparation juridique, la loi
transforma RTE en une société anonyme dont le capital
était détenu par EDF(article 7). La séparation allait donc
plus loin. Cela correspondait aux exigences de la directive européenne:
à la séparation fonctionnelle, se substituait la
séparation juridique. De plus, les biens relatifs aux activités
de production furent transmis à RTE. De cette façon les biens n
'étaient plus la propriété de EDF. La transposition allait
même plus loin que les exigences européenne.
52 Idem note 47 fascicule 154 « Électricité
»
53 Loi n°2004-803 du 9 aout 2004, journal officiel 11 aout
2004
18
La troisième transposition fut celle de la directive la
plus exigeante de l'Union Européenne qui préconisait pour qu'une
séparation soit réellement effective, une séparation de
propriété. Cette directive est celle qui a posé le plus de
difficulté dans sa transposition. C'était inacceptable pour
certain pays comme la France54. Cela signifiait au niveau interne
que RTE perdait comme actionnaire minoritaire EDF. Un
« compromis » fut trouvée avec deux
possibilités. Les directives reconnaissaient la possibilité de
conserver la propriété du réseau pour l'entreprise
intégrée verticalement, si la gestion était confiée
à un opérateur indépendant, sur lequel aucun
contrôle n'est exercé55. La deuxième
possibilité offerte était celle de conserver la
propriété et la gestion mais à un prix, celui de les
confier à une entité juridiquement distincte par le biais par
exemple d'une filialisation. Des garanties supplémentaires sont alors
demandées par la directive: organe de surveillance, programme
d'engagement avec un cadre qui en assure le respect, et renforcement des
pouvoirs de l'autorité de régulation. La France a fait le choix
de transposer cette directive en dissociant les gestionnaires de réseaux
ayant été crées avant le 3 septembre 2009, date de la
directive et ceux appartenant déjà à cette date à
une entreprise verticalement intégrée. Ceux qui ont
été crées après le 3 septembre 2009 ont
été alors soumis à l'obligation de séparation de
propriété56. Pour ceux crées avant, la France a
décidé de choisir la possibilité du gestionnaire de
transport indépendant, ce qui revient à laisser la
propriété et la gestion à EDF. Le droit interne n'a pas
voulu toucher à EDF ni obliger RTE à transmettre la gestion
à une autre entité qui elle serait indépendante.
Dès lors que la France avait choisi cette option, elle était donc
obligée de se conformer aux exigences supplémentaires, ce qu'elle
a fait57.
Le droit communautaire en plus de procéder à une
réglementation dans ce secteur a également voulu la mise en place
d'une autorité de régulation. Celle-ci a été
créée en 2000, au départ commission de régulation
de l'électricité puis commission de régulation de
l'énergie (CRE) aux termes de la loi de 200358. Elle s'est
vue confier un pouvoir de décision et de sanction. La loi de
200659 institua en son sein un comité de règlement des
différends afin que cette activité soit séparée de
celle de sanction.
Malgré quelques hésitations dans la dernière
directive, le droit interne a donc transposé fidèlement les
directives du droit communautaire afin que l'ouverture à la concurrence
se fasse de la façon la plus efficace possible. Tout ces
impératifs étaient nécessaires pour qu'il y ait une
réelle concurrence. Peut-être que sans ces impératifs, la
France n'aurait pas ouvert le secteur et les énergies renouvelables
n'auraient jamais pu réellement se développer, le monopole d'EDF
utilisant principalement le nucléaire, ne permettant pas son essor. Elle
va donc être un facteur d'une véritable libéralisation car
l'ouverture à la concurrence du marché de
l'électricité ne semble pas au départ fonctionner sans son
intervention.
II- La difficulté d'ouvrir le secteur du
nucléaire
Malgré une transposition des directives, des
difficultés tiennent notamment à l'ouverture minimale à la
concurrence qui a été choisie par le gouvernement
français
(A). Mais également aux capacités techniques et
économiques supérieures à celles de ses
54 J.Cattan « La question de la séparation des
entreprises de réseau verticalement intégrées: un facteur
de divergence au coeur de la régulation sectorielle » RJEP 2011
commentaire 692
55 JCP administratif « Electricité » fascicule
154 Yann Simonet
56 Code de l'énergie article L111-8
57 Code de l'énergie article L111-16 à L111-21
et article L1111-34 et suivant ainsi que article L111-72 et L111-80
58 L n°2003-8 du 3 janvier 2003 journal officiel 4 janvier
2003
59 Loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 journal
officiel 8 décembre 2006
19
concurrents du secteur du nucléaire, ce qui
l'entraîne vers une position dominante et obligera la puissance publique
à intervenir et à promouvoir les énergies renouvelables
(B). Un système de libre production et de prix avec équation de
l'offre et de la demande, comme celui recherché par l'autorité de
la concurrence, ne pouvait s'équilibrer seul. Il a fallu l'intervention
de la puissance publique qui, pour que le marché s'équilibre,
devait porter un soutien aux énergies renouvelables afin qu'elles
forment une offre concurrente sérieuse.
A- le choix par le gouvernement d'une ouverture minimale
à la concurrence
La libéralisation a eu pour effet d'ouvrir le
marché à de nouveaux producteurs, et notamment à ceux
utilisant les énergies renouvelables, mais pour cela le gouvernement
français a fait le choix de préférer le système
d'autorisation, ce qui aura pour effet de limiter en partie l'ouverture du
marché aux nouveaux arrivants. Également l'ouverture à la
concurrence a eu pour corollaire la possibilité offerte aux
consommateurs de choisir leur opérateur mais le gouvernement va, dans un
premier temps, faire le choix de limiter l'éligibilité, ce qui
aura pour effet de retarder une ouverture totale à la concurrence.
Le système d'autorisation est le système qui est le
plus utilisé en Europe 60. C'est celui pour lequel a
opté la France dans la loi du 13 février 2000. Les producteurs
doivent demander une autorisation au ministre chargé de l'énergie
dès que l'installation utilise une puissance de plus de 4,5
mégawatts. Si le producteur ne respecte pas les conditions d'octroi de
cette autorisation, le ministre a aussi un pouvoir de sanction, en lui retirant
l'autorisation.
La directive 96/92/CE laissait le choix entre appel d'offre ou
autorisation. La France a fait le choix d'une procédure d'appel d'offre
qui n'est utilisée que de manière accessoire dans le cas
où « l'initiative des acteurs du marché amènerait
trop de divergences par rapport à la programmation
»61. La programmation pluriannuel des investissements de
production fixe par avance la répartition des capacités de
production par source d'énergie primaire « et, le cas
échéant, par technique de production et par zone
géographique ». Cette programmation est établie de
manière à laisser une place aux productions
décentralisées, à la cogénération et aux
technologies nouvelles .62 L'autorisation de production
d'électricité peut également être refusée si
la production est contraire à cette programmation.
Une large place est donc faite à l'autorisation mais cela
limite l'accès des producteurs.
Pour Laurent Richet « Une plus grande fluidité du
marché aurait pu être obtenue en permettant à des
négociants de pratiquer le commerce de l'électricité, ce
qui était prévu par le projet de loi mais a été
supprimé par la commission de la production et des échanges de
l'Assemblée nationale ». Néanmoins, le gouvernement a
voulu éviter une trop grande spéculation sur le commerce de
l'électricité, ce qui n'est pas étranger aux obligations
de service public qui découle toujours du secteur de
l'électricité.
Ensuite le choix d'une ouverture minimaliste à la
concurrence pourrait se traduire par le choix d'une ouverture progressive aux
clients éligibles. La directive 96/92 de l'Union Européenne
définit comme consommateurs éligibles, tout ceux consommant plus
de 40 mégawatts par année. L'ouverture aux clients
éligibles devait être augmentée de 33 % en 6 années.
Certain Etats pourtant ont choisi d'aller au delà des recommandations de
la
60 Laurent Richet « Commentaire de la loi du 10
février 2000 relative à la modernisation et au
développement du service public de électricité » AJDA
2000 P239
61 Idem
62 Article 6 de la loi du 10 février 2000
précitée
20
directive. Mais ce n'est le cas de la France qui par le
décret du 29 mai 2000 a choisi le minimum63 Le contrat qui
sera conclu devra avoir une durée minimale de trois années. En
choisissant le minimum, moins de consommateurs pouvaient être
touchés et de ce fait l'ouverture à la concurrence était
rendue plus difficile.
La France n'a donc pas fait le choix d'une ouverture à la
concurrence optimale et de ce fait cela a freiné la
libéralisation du secteur. Mais ce n'est pas le seul facteur qui a rendu
difficile l'ouverture à la concurrence du secteur.
B- Des capacités techniques et économiques
supérieures obligeant à l'intervention de la puissance publique
L'équilibre du marché passe par un système
de libre production et de prix avec adéquation de l'offre et de la
demande. Néanmoins, la position historique d'EDF utilisant
principalement l'énergie nucléaire va engendrer des
difficultés dans l'ouverture à la concurrence des producteurs
utilisant d'autres énergies et ceux tentant d'utiliser le
nucléaire.
Dans l'avis de l'autorité de la concurrence du 17 mai 2010
relatif au projet de loi portant nouvelle organisation du marché de
l'électricité, celle-ci revient sur ces
difficultés.64 Pour cela elle met en exergue les
bouleversements pour le consommateur de cette transition entre monopole et
libéralisation, ce qui influe également sur les
opérateurs.
Le premier bouleversement serait celui du prix qui est
facturé au consommateur qui n'est pas déterminé par le
libre jeu de la concurrence entre tout les opérateurs. Pour
l'autorité de la concurrence: «Sur les marchés de
l'électricité, à court terme, le prix de
l'électricité doit s'aligner sur le coût marginal de
production. Or, l'électricité n'est pas stockable et les
évolutions de la demande impliquent d'appeler un nombre variable
d'unités de production pour la satisfaire. »
L'autorité de la concurrence poursuit plus loin «
Cet effet est particulièrement marqué pour le marché
français, dans lequel la production d'électricité
d'origine nucléaire, qui représente près de 80 % de la
consommation nationale, s'effectue actuellement à des conditions
économiques caractérisées par un coût marginal
significativement inférieur à celui des techniques de production
concurrentes (à l'exception de l'hydraulique " au fil de l'eau ").
Dès lors que les centrales nucléaires sont rarement les
dernières centrales appelées, le prix de marché est
inférieur. » Les différentes productions
d'énergies ne coûtent en effet pas le même prix et cela
entraîne des distorsions dans l'offre et la demande.
Du fait de ces prix supérieurs, les producteurs
d'électricité autres que les énergies renouvelables se
frayent difficile un accès à ce marché et c'est
l'énergie nucléaire qui est utilisée en premier alors
même que l'évolution de la demande impliquerait d'utiliser
d'autres modes de production d'énergie.
EDF serait donc en position de monopole car son prix de
production serait inférieur. La facture du consommateur ne serait alors
pas déterminé par le libre jeu de l'offre et le demande car il
n'y a pas de véritables concurrence entre tout les modes de production,
le nucléaire étant systématiquement choisi du fait de ses
coûts inférieurs. Le coût de la facture étant
conditionné par le coût de production.
63 Décret n° 2000-456 JO du 30 mai 2000 p8102
64 Avis de l'autorité de la concurrence n°10-A-08 du
17 mai 2010 relatif au projet de loi portant nouvelle organisation du
marché de l'électricité dite « loi NOME »
21
Le deuxième bouleversement selon l'autorité de la
concurrence, viendrait de la qualité et de la sécurité de
l'approvisionnement. « Dans un marché libre, la décision
d'investissement est d'une autre nature : elle repose sur un arbitrage
économique dont l'objectif est la rentabilité de
l'investissement. Cette rentabilité suppose que les nouvelles
unités de production répondent à une demande
d'électricité. Dans ce contexte, si la demande rend l'utilisation
effective d'un moyen de production aléatoire, comme c'est le cas pour
les périodes de demande de pointe, un producteur n'est pas incité
à investir. ». Afin de permettre la sécurité
d'approvisionnement, il est plus aléatoire de s'en remettre aux mode de
productions autres que le nucléaire. Le problème de fond est que
l'électricité n'est pas stockable et la quantité varie
suivant le moment dans l'année. Le producteur devra donc prévoir
une capacité matérielle suffisante pour faire face aux
périodes de pointe mais les capacités déployées ne
seront pas toutes utilisées toute l'année65. Comme les
producteurs savent qu'ils devront faire face à cette demande en
électricité mais qu'ils ne sont pas certain d'y parvenir avec
d'autres énergies que le nucléaire, ils préfèrent
alors renoncer à investir. Ils ne s'engagent pas dans un investissement
à perte car ils savent que leur mode de production étant plus
aléatoire, ils ne sont pas sûrs d'être appelés
à produire.
Les consommateurs n'ont pas le droit à un marché
libre car pour assurer la qualité et la sécurité de
l'approvisionnement, il faut avantager un moyen de production au
détriment des autres.
A travers le prisme des bouleversements occasionnés chez
le consommateur dans l'ouverture à la concurrence, apparaît en
filigrane la position dominante du nucléaire favorisé du fait de
sa technique, son meilleur coût et sa capacité
d'approvisionnement, ce qui déséquilibre le marché car
l'offre est inégalitaire.
L'autorité de la concurrence développe ensuite sur
les facteurs qui ont empêché l'émergence d'offres
compétitives sur le marché, ce qui rejoint les constatations
qu'elle a émises sur les bouleversements occasionnés chez le
consommateur. Néanmoins, cela permet de mieux saisir la situation de
blocage dans laquelle se trouvait le marché. L'institution s'appuie sur
les constatations qu'elle avait elle-même émises lors d'affaire
dans lesquelles elle a dû se prononcer, lorsque des opérateurs
l'avaient saisi du fait d'atteinte présumée au droit de la
concurrence par EDF.66
Pour l'Autorité, l'utilisation du nucléaire s'est
imposée comme un facteur indispensable à la pratique de prix
compétitifs, de ce fait « la concentration des centrales
nucléaires dans les mains de l'opérateur historique
confère donc à EDF un avantage de coûts vis-à-vis de
concurrents, qui ne disposent pas de ces moyens de production. ». Les
autres moyens de production peuvent alors difficilement s'imposer du fait de
coûts supérieurs. Cela pose un problème
supplémentaire : Dans la vente d'électricité au
consommateur, la moitié du prix correspond au coût de production
de l'énergie or les producteurs qui ne peuvent assurer leur propre
production doivent se fournir en énergie nucléaire mais au prix
de gros. De ce fait, il y avait distorsion des prix entre les producteurs car
le prix de gros ne correspond pas au prix au détail. Le prix au
détail est fixé par l'Etat dans l'optique « de faire
bénéficier la clientèle de masse d'une énergie
électrique relativement
65 Jean-Yves Chérot « Droit public économique
» 2007 deuxième édition. Édition économica.
P843
66 Décisions n° 07MC-01 du 25 avril 2007, relative
à une saisine de la société KalibraXE à l'encontre
des contrats à long terme conclus par EDF avec certains clients, n°
07-MC-04 du 28 juin 2007 et n° 07-D-43 du 10 décembre 2007,
concernant les conditions de concurrence sur le marché des petits
consommateurs
22
bon marché », il est donc beaucoup plus bas.
Une alternative dévellopée plus bas sera alors proposée
par la Commision « Champsaur ».
Pour les concurrents qui n'utilisent pas le nucléaire, ils
deviennent donc finalement tributaires de l'énergie nucléaire et
de son coût. De ce fait, ils ont des difficultés à
émerger et à concurrencer EDF et son monopole du
nucléaire.
La solution pourrait alors être de concurrencer le
nucléaire par le nucléaire mais cela a également
été rendu difficile.
Une barrière économique figurerait à
l'entrée du marché du fait de « l'importance des
investissements requis et l'absence de besoin massif de renouvellement du parc
à court terme. ».
Pour un nouveau producteur, il est difficile de concurrencer un
parc nucléaire implanté depuis de nombreuses années.
D'abord donc par le coût engendré par les installations
nucléaires. EDF a pu progressivement implanter et financer son parc
nucléaire. Un nouvel opérateur pour s'imposer sur le
marché devrait faire face à un financement économique
majeur s'il veut avoir ses chances de disposer des mêmes capacités
de production qu'EDF. Ensuite parce qu'il n'y a pas besoin de nouveaux parcs de
productions. Thierry Thuot conforte ces positions, il estime que «
L'investissement est extraordinairement coûteux et le
développement d'un parc permettant de concurrencer EDF supposerait des
investissements nucléaires massifs pouvant escompter des coûts de
production encore plus bas grâce aux gains de productivité
»67. C'est-à-dire que pour escompter produire de
l'électricité à un coût plus bas qu'EDF,
l'investissement des opérateurs devra être encore plus important
qu'un investissement a minima dans un parc nucléaire et le coût
sera bien trop important pour qu'ils puissent y faire face.
Il paraît donc extrêmement difficile de concurrencer
EDF dans son propre secteur. Comme il n'y avait pas non plus de
possibilité de concurrencer EDF par d'autres énergies, la
situation paraissait bloquée.
L'autorité de la concurrence a donc pointé du doigt
les facteurs techniques qui conduisent à une difficulté de
l'émergence d'offres concurrentes viables. Afin de débloquer la
situation, la loi NOME en s'appuyant sur le rapport de novembre
200868 de la commission présidée par M. Paul
Champsaur, va tenter de remédier à ces difficultés. Ce
rapport avait conclu que « sans régulation de la base produite
par le parc historique, les fournisseurs concurrents d'EDF n'ont pas les moyens
de concurrencer l'opérateur historique par des offres
compétitives aux consommateurs finals. Une régulation
spécifique sur le marché de la production en base est donc
nécessaire afin de garantir l'égalité de tous les
fournisseurs et le développement effectif de la concurrence sur le
marché de la fourniture ». Pour cela, il préconise un
certain nombre de réformes qui seront reprise sous la forme d'objectifs
par la loi NOME69, celui de « préserver les tarifs
réglementés de vente de l'électricité
(dénommés « tarifs bleus ») pour les ménages et
les petites entreprises », c'est-à-dire un tarif avec un cout
garanti moins élevé.
Mais également « assurer le financement du parc
de production existant et favoriser les nouveaux investissements
conformément aux engagements pris lors des négociations
«
67 Thierry Tuot « nouvelle organisation du marché
électricité- à propos de la loi NOME du 7 décembre
2010 La Semaine Juridique Edition Générale n° 10, 7 Mars
2011, doctr. 283
68 Rapport de novembre 2008 d'une commission
présidée par M. Paul Champsaur, qui avait la charge de faire des
propositions d'organisation du marché de l'électricité
demandé conjointement par le ministre de l'écologie, de
l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du
territoire, et la ministre de l'économie, de l'industrie et de
l'emploi
69 Loi n°2010- 1488 du 7 décembre 2010
23
Grenelle » sur l'environnement ». Dans ces
propositions, apparaît donc le fait de favoriser les nouveaux
investissements en faveur de la protection de l'environnement puisque c'est ce
que propose les loirs Grenelle I et II. En réponse au blocage, il y a
donc l'aide à l'émergence des énergies renouvelables.
De même, le rapport propose de « favoriser la
concurrence par un dispositif de régulation qui permettra à tous
les fournisseurs d'électricité en France de s'approvisionner
auprès d'EDF aux conditions économiques du parc nucléaire
historique. La dynamique du marché en résultant permettra la
disparition des tarifs réglementés pour les grands clients en
2015, et la concurrence fera émerger des offres innovantes, en
particulier en ce qui concerne l'amélioration de la gestion de la
demande d'électricité ». En effet, « La
libéralisation complète du marché de la fourniture
d'électricité au 1er juillet 2007 n'a pas remis en cause
l'existence des tarifs
réglementés. En effet, l'article 3.2 de la
directive électricité du 26 juin 2003 reconnaît aux
États la possibilité d'imposer des obligations de service public
aux fournisseurs d'électricité, pouvant notamment prendre la
forme d'une réglementation des prix de vente au consommateur.
»70 Or comme il a déjà été
évoqué, les prix trop bas pratiqués par EDF du fait de la
réglementation ne permettent pas de concurrencer cette ancienne
entreprise monopolistique.
Ce qu'il est donc préconisé c'est de remplacer les
tarifs réglementés faisant barrière à
l'introduction du marché, par une possibilité ouverte aux
producteurs de s'approvisionner auprès d'EDF pour compléter leur
production mais à des coûts accessibles. De ce fait leur
production sera moins chère du fait du rachat à un prix moins
élevé et il sera moins difficile économiquement d'assurer
la production car ils pourront compléter la leur à un prix
moindre. Cela devrait donc avoir pour conséquence de mieux
équilibrer le marché. Il est donc conseillé d'aider les
nouveaux producteurs que sont notamment les producteurs d'énergies
renouvelables.
Dans sa décision n° 07-D-43, l'autorité de la
concurrence a suivi le rapport instaurant au profit des fournisseurs
concurrents, une possibilité d'achat de l'énergie
nucléaire au prix de détail pour les petits fournisseurs
concurrents. « Pour mieux éviter ce paradoxe qui consiste
à lier ouverture effective des marchés et hausse des prix, le
Conseil de la concurrence s'est engagé dans une autre voie. Il entend
faire échapper les concurrents d'EDF à un « effet de ciseau
» sur certaines offres du marché de détail, et cela par la
baisse des prix de gros. »71
Dans cette situation de blocage, ce rapport fait donc
paraître la nécessité de l'intervention publique en aide
aux nouveaux producteurs pour pallier aux carences. Cette situation de monopole
du fait de qualités techniques et nucléaires suffisantes ne
pouvait être débloquée seule.
Et de même, le fait de permettre l'accès au
nucléaire au prix du marché est dans l'intention de permettre
l'émergence « d'offres innovantes ». Ce rapport
préconise donc une alternative au nucléaire. En permettant
l'accès moins cher à la production de nucléaire, cela
permet aux producteurs de compléter leur offre parfois insuffisante pour
le marché et de ce fait en palliant à leur carence, ils
deviennent enfin des concurrents viables sur le marché. Des prix trop
haut et une insuffisante de production par rapport au nucléaire
étant les principaux facteurs empêchant leur émergence.
70 Avis de l'autorité de la concurrence n°09-A-43
du 27 juillet 2009 relatif à un projet de décret concernant les
tarifs réglementés de l'électricité.
71 Martine Lombard « L'État face à l'ouverture
des marché de l'électricité et du gaz: un pompier
pyromane? » RJEP n°646 octobre 2007 repère 3
24
Puisqu'elles ne peuvent émerger toute seule et que la
concurrence par le nucléaire n'est pas possible, du fait de
capacités techniques et économiques supérieures,
l'alternative qui voit alors le jour est donc entre autres celle de favoriser
l'émergence de d'autres opérateurs et notamment ceux utilisant
les énergies renouvelables puisqu'il est difficile de concurrencer le
nucléaire par le nucléaire.
Des difficultés techniques ont donc appuyé le
monopole d'EDF et notamment du nucléaire. Il semble dès lors que
la meilleur façon de permettre un marché concurrentiel soit
l'aide à une autre forme d'énergie. L'insuffisance de l'ouverture
à la concurrence s'explique également par un certain choix du
gouvernement. Cette ouverture à la concurrence qui a été
fortement influencée par le droit communautaire, ne va donc pas
fonctionner sans l'aide de la puissance publique. Cette intervention dans le
secteur de l'énergie est historique et il semble qu'elle tende à
pallier les insuffisances du marché qui seul ne peut
s'équilibrer.
La reconnaissance d'une forme de service public de
l'électricité par le droit communautaire a été
majeure car c'est pas ce biais que la puissance publique va pouvoir poursuivre
son action et promouvoir les énergies renouvelables. Elle va pouvoir
proposer ce qui semble être une alternative au nucléaire et
peut-être un moyen de véritablement ouvrir à la concurrence
ce secteur.
PARTIE II:
LES REPERCUSSIONS DE LA PRESENCE DES ENERGIES
RENOUVELABLES PROMUES PAR LA PUISSANCE PUBLIQUE SUR LE MARCHE
L'essor des énergies renouvelables s'est faite par le
biais d'une émergence encadrée par la puissance publique
(chapitre 1). De ce fait, cela conduit à s'interroger également
sur le nouveau modèle de service public, car en contribuant à
l'émergence des énergies renouvelables dans le secteur de
l'électricité, elle a en même temps démontré
que ces nécessités devenaient inhérentes au service public
de l'énergie. Cette promotion des énergies renouvelables va
provoquer un mouvement de libéralisation qui va également influer
sur la notion de servie public. Elle paraissent désormais
intégrées dans la conception de service public de
l'énergie (chapitre 2).
Chapitre 1:
L'émergence encadrée par la puissance
publique des énergies
renouvelables
Cette émergence va se faire notamment par le biais de
la politique de rachat de l'énergie (I), mais également par
d'autres moyens tel que les programmes d'ouverture du marché et par les
clefs juridiques mise à la disposition des collectivités
territoriales (II). Ces exemples de mise en oeuvre de la politique publique en
faveur de la promotion des énergies renouvelables ne propose pas une
liste exhaustive car les moyens sont
25
multiples. Mais elle a l'avantage de présenter les
principaux moyens utilisés dans divers domaines. Ceci démontre le
caractère éclectique des instruments mis en place et la
manière dont la politique publique apporte son soutien, après
avoir vu les raisons qui l'ont poussé à l'intervention.
I-La politique de rachat de l'énergie, facteur
de réussite
Ce rachat de l'énergie est un exemple typique de la
politique publique en faveur des énergies renouvelables. Elle s'illustre
comme un moyen de rééquilibrer le marché (A), et lorsque
le gouvernement va se désengager, cela va démontrer la
nécessaire intervention de la puissance publique pour une libre et
égale concurrence (B).
A-Le rachat de l'énergie des producteurs
d'énergies renouvelables, un moyen de rééquilibrer le
marché
Progressivement, il semble que la réglementation
favorable à l'énergie renouvelable se soit
développée.
Le gouvernement a réagit dès 2000 en mettant en
place une politique de rachat de l'électricité. L'article 10 de
la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au
développement du service public de l'électricité, a en
effet mis en place une obligation de rachat de l'électricité par
EDF ou les Distributeurs Non Nationalisés. Cette obligation touche
« des installations qui valorisent des déchets ménagers
ou assimilés, des installations qui visent l'alimentation d'un
réseau de chaleur, des installations de production
d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables ou
l'énergie mécanique du vent, des installations qui mettent en
oeuvre des techniques performantes en termes d'efficacité
énergétique, des installations qui utilisent l'énergie
marine, l'énergie solaire thermique ou l'énergie
géothermique ou hydrothermique, des moulins à vent ou à
eaux réhabilités pour la production d'électricité,
ou encore, dans les départements d'outremer, des installations
électriques qui produisent de l'électricité à
partir de la
biomasse »72. Ainsi donc est apparu
cette possibilité de rachat qui a contribué à
l'époque à l'essor des énergies renouvelables. Par ce
biais, les énergies propres disposaient d'une valorisation, en
permettant leur développement. En effet, en obligeant leur rachat, la
politique publique encourageait à préférer ces
énergies.
Ce rachat de l'énergie a été rendu possible
notamment par la directive 2001/77/CE73 qui indique que «
la nécessité d'une aide publique en faveur des sources
d'énergie renouvelables est admise dans l'encadrement communautaire des
aides d'État pour la protection de l'environnement ». Le
Conseil d'État avait été saisi en ce sens en
200374 où il avait estimé que « la charge
financière de l'obligation d'achat dont bénéficient les
installations utilisant l'énergie mécanique du vent
[étant] (...) répartie entre un certain nombre d'entreprises,
sans que des ressources publiques contribuent, directement ou indirectement, au
financement de l'aide ». Pour cela, il s'était appuyé
entre-autres sur la décision « PreussenElektra » rendue par la
Cour de Justice des Communautés
72 Cité par l'article L314-1 du Code de
l'Énergie
73 Directive 2001/77/CE du 27 septembre 2001 relative à la
promotion de l'électricité produite à partir de sources
d'énergie renouvelables sur le marché intérieur de
l'électricité
74 CE décision n°237466 du 21 mai 2003
26
Européennes75 qui indique que seules les
ressources provenant directement ou indirectement des ressources de l'Etat sont
constitutives d'aides d'État. Claudie Boiteau soulève à
propos de cet arrêt de 2003 que le Conseil d'État a conclu que
« l'avantage accordé ne provenait pas de ressources
d'État tout en ignorant toutefois que le principal contributeur au fonds
était alors une entreprise publique détenue par l'Etat
»76. C'est-à-dire EDF. C'était donc possible
de le discuter.
Mais depuis la situation a évolué et les
surcoûts imposés à Électricité de France et
aux Distributeurs Non Nationalisés dans le rachat de l'énergie
font depuis la loi du 3 janvier 200377 « l'objet d'une
compensation intégrale non plus par un fonds du service public de la
production d'électricité alimenté par des contributions
dues par les producteurs, fournisseurs et distributeurs mentionnés dans
la loi mais par des contributions dues par les consommateurs finals
d'électricité installés sur le territoire national, dont
le
montant est calculé, dans la limite d'un plafond, au
prorata de la quantité d'électricité consommée et
arrêté par le ministre chargé de l'énergie sur
proposition de la Commission de régulation de
l'énergie78 ». Le financement ne vient en effet
plus de producteurs fournisseurs et distributeurs mais directement des
consommateurs au moyen de la Contribution au Service Public de
l'électricité »(CSPE). Le juge a donc été
saisi et cela a donné lieu à un arrêt rendu par le Conseil
d'État « Association vent de colère ». La haute
juridiction a reconnu que cela pouvait être constitutif d'une
intervention de l'Etat, elle a donc dû sursoir à statuer afin de
poser une question préjudicielle à la Cour de Justice des
Communautés Européennes: « Ce mécanisme doit-il
désormais être regardé comme une intervention de l'Etat ou
au moyen de ressources d'État au sens et pour l'application des
stipulations de l'article 87 du traité instituant la Communauté
Européennes »79. L'article 87 est celui qui
interdit les aides d'État. La question reste donc pour le moment en
suspens.
Afin de promouvoir les énergies renouvelables,
l'État s'est donc engagé dans une politique d'obligation de
rachat des énergies renouvelables. Il a donc voulu son essor en allant
jusqu'aux confins de l'aide illégale d'État. Cela montre l'impact
des aides sur la concurrence et le fait que cela puisse concurrencer EDF, mais
pose le problème de l'origine publique des fonds.
Cette aide aux énergies renouvelables qui va s'amenuiser
par la suite, s'explique par la volonté de répondre aux nouvelles
préoccupations environnementales et aux objectifs fixés.
Néanmoins, il s'agit d'aider une forme d'énergie au
détriment d'une autre, et c'est ce qui peut être constitutif d'une
aide illégale mais cela va avoir des effets. En effet, comme il a
été abordé plus tôt, la libéralisation a
été insuffisante du fait notamment de la position d'EDF qui avait
des moyens techniques lui permettant d'être en position dominante, mais
aussi du fait du choix du gouvernement qui n'a pas vraiment aidé cette
libéralisation. Le seul moyen qu'il y ait une vraie concurrence
était donc de rééquilibrer les déséquilibres
en apportant plus de soutien aux autres producteurs qui étaient
défavorisés, notamment ceux des énergies renouvelables.
Pour pallier au moyens techniques, le rachat de l'énergie était
une bonne alternative. Avant cela, les producteurs de nouvelles énergies
étaient souvent exclus parce qu'il étaient moins
intéressant financièrement. En obligeant le rachat de
l'énergie, cela leur permettait de réduire cette
75 CJCE 13 mars 2001 « Preussen Elektra »
76 Claudie Boiteau « le prix controversé du rachat de
l'énergie éolienne où l'énergie renouvelable
à quel prix? » AJDA 2009 p2105
77 Loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 relative au marché
du gaz et de l'électricité et au service public de l'energie
78 CE «Association vent de colère» 15 mai
2012
79 Idem
27
inégalité. En se donnant comme objectif la
protection de l'environnement, le gouvernement a donc permis dans le même
temps de consolider un concurrent sérieux à EDF, et donc au
nucléaire puisque c'est sa principale activité. Il y avait
difficilement d'autres alternatives puisque comme il l'a été
abordé, concurrencer le nucléaire par le nucléaire
était quasiment impossible.
Cet effet des énergies renouvelables sur le marché
peut également s'apprécier en négatif en observant les
effets néfastes sur le marché de la baisse du soutien aux
énergies renouvelables par le gouvernement.
B- Le désengagement de l'Etat dans le rachat de
l'énergie renouvelable: la preuve de la nécessaire intervention
publique
Alors que la loi Grenelle II a établi toute une
série de dispositions en faveur de ces énergies, la
réglementation a par ailleurs fait marche arrière en ce qui
concerne le rachat de l'énergie pour les panneaux photovoltaïques.
Cela pouvait donc porter directement préjudice à la
filière des énergies renouvelables. Un nouvel arrêté
tarifaire a été signé le 12 janvier 2010 qui a
limité les tarifs d'achat de l'électricité. Il restait
donc à mettre en place des dispositions transitoires, qui après
quelques hésitations, furent établies par un communiqué de
presse.
Celui-ci ne suffisant pas, le communiqué du 17
février 2010, acheva d'éclaircir la situation. « Dans ce
nouveau communiqué, le ministre de l'écologie faisait état
de graves conséquences financières induites par la « bulle
spéculative » sur la facture d'électricité des
consommateurs et annonçait les conditions dans lesquelles le pouvoir
réglementaire envisageait, d'une part, de circonscrire le champs des
installations bénéficiant des anciens tarifs, mais
également durcir pour l'avenir, les conditions
d'éligibilité à la prime d'intégration au
bâti »80 Cette bulle était due au profit que
faisait les producteurs en profitant du rachat avantageux de l'énergie
renouvelable. Pour y faire face le pouvoir réglementaire a mis en place
en prenant une disposition transitoire en mars 2010.
L'arrêté du 16 mars 2010 a défini les
catégories d'installations pouvant bénéficier de l'ancien
tarif plus avantageux, de ce fait, il définissait par le même
temps, les
installations qui n'étaient plus éligibles au
rachat de l'électricité. Et cela « illustre toute
l'ambiguïté »81. Rien n'est affirmé
clairement et cela laisse même supposer que les effets de
l'arrêté du 16 mars 2010 pouvaient être prolongés.
Alors que ce n'était pas la lecture qu'il fallait faire de cet
arrêté.
L'intervention du législateur en mai 2010 a permis au
gouvernement de faire face à la « bulle spéculative ».
Désormais les contrats de rachat d'électricité sont des
contrats administratifs et elles n'engagent les parties qu'à compter de
leur signature. Cela contribue à durcir le régime et ceci n'est
pas favorable à la promotion des énergies renouvelables. En
effet, le constructeur est dans une situation de doute et d'instabilité
qui ne l'amènera pas à choisir ces énergies. Finalement,
un nouvel arrêté tarifaire du 31 août 2010 a
entraîné une baisse anticipé des tarifs, ce qui s'est
poursuivi par la suite.
Il semble donc que la réglementation deviennent hostile au
rachat de l'électricité, alors que ce dispositif avait pour effet
de promouvoir les énergies renouvelables. Cette baisse
80 Antoine Carpentier « Tarifs d'achat de
électricité d'origine solaire: 2010, l'année de la
transition » semaine juridique administration et collectivités
territoriales n°43
81 Idem précité
28
du rachat s'explique par le souci d'empêcher une hausse
trop importante de la facture du consommateur.
« Ce qui pourrait apparaître comme une bonne
nouvelle au regard des engagements « verts » souscrits par
l'État dans le cade du Grenelle de l'environnement, se
révèle en définitive une mini catastrophe
économique. L'explosion de la production d'énergie
électrique par des installations photovoltaïques se
répercute en effet automatiquement sur la facture
d'électricité des consommateurs d'électricité, via
la contribution au service public de l'électricité (CSPE)
»82 . En effet, si il est pris l'exemple des installations
photovoltaïques, le coût du rachat de l'énergie était
tel qu'il se reportait sur la facture du citoyen. C'est pourquoi la
réglementation a pris ces mesures visant à limiter ce
développement.
Néanmoins, cela laisse paraître toute
l'ambiguïté de la situation alors que la réglementation
jusque ici était en faveur d'une promotion de ces énergies, elle
fait finalement marche arrière, en proposant ce rachat de manière
beaucoup plus « timide » et donc peut-être moins efficace pour
favoriser ces énergies.
La solution de la CSPE pour permettre l'essor des énergies
renouvelables n'était donc pas la bonne. En voulant
rééquilibrer la situation, le gouvernement a fait peser la
différence sur la facture du consommateur. Cependant, en revenant en
arrière cela a déséquilibré le marché
à nouveau car les producteurs qui avaient déjà investi se
trouvent dans une situation précaire et ceux qui n'ont pas investi
hésitent à le faire.
De ce fait, il est constaté à nouveau une baisse de
la production des énergies renouvelables. Ce qui ne contribue pas
à permettre une alternative efficace au nucléaire.
Ainsi donc, l'intervention de la puissance publique en permettant
le rachat des énergies renouvelables, avait contribué à
l'essor de ces énergies et à la concurrence dans le domaine de
électricité. Mais depuis l'Etat semble s'être
désengagé ce qui montre l'impact de l'intervention de la
puissance publique sur le marché. Sans son aide, il a tendance à
se déséquilibrer à nouveau.
II-Les autres instruments mis en place par la puissance
publique pour l'essor des énergies renouvelables
Ce soutien de la puissance publique aux énergies
renouvelables s'est également illustré par des programmes
d'ouverture de marché procédant à des appels d'offre (A),
mais également par les possibilités offertes aux
collectivités de contribuer à l'essor des énergies
renouvelables (B).
A- Les programmes d'ouverture du marché par l'appel
d'offre
En alternative à la procédure d'autorisation qui
est la plus commune, il subsiste l'appel d'offres. Les pays de l'Union
Européenne ont eu la faculté de choix entre l'autorisation et
l'appel d'offre pour l'attribution des marchés
d'électricité. Comme il a été déjà
évoqué, la France comme beaucoup de pays européens ont
choisi l'autorisation. Pourtant le gouvernement n'a pas laissé tout
à fait de côté l'appel d'offre et il l'a finalement
utilisé pour promouvoir les énergies renouvelables.
82 Rozen Noguellou « Le Photovoltaïque: l'Etat pris
dans ses contradictions » revue droit administratif Octobre 2010
N°10
29
Dans ce cadre de l'appel d'offre des programmes spéciaux
ont été mis en oeuvre un peu avant 200083. C'est le
cas des programmes « biomasse électricité » et le
programme d'action « Eole 2005 ».
Le programme d'action Eole 2005 a été
institué en 1996 par le ministre de l'industrie de l'époque.
L'objectif était de promouvoir les éoliennes afin de permettre
à ce marché d'être suffisamment viable. Les objectifs
étaient fixés jusqu'en 2005 afin de passer de 4 Mw de production
d'électricité par le parc Éolien en 1996 à 250 voir
500 Mw en 2005. Si les projets étaient retenus lors de l'appel d'offre,
ils se voyaient certifiés de voir leur production
d'électricité rachetée pendant une quinzaine
d'année84.
Mais ce rachat était à un prix très faible
eu égard aux coûts de productions et cela ne permettait pas aux
installations d'être rentables. Cela n'a donc pas eu l'effet
escompté. Malgré ce résultat en demi-teinte, il est
intéressant d'observer la volonté de la puissance publique par
l'appel d'offre de hisser le marché des éoliennes afin qu'il
puisse devenir concurrentiel.
Ce n'est pas le seul programme d'action et il est aussi possible
de citer pour autre exemple, le programme biomasse électricité.
Instauré en 1998, cette fois-ci encore par le ministre de l'industrie
mais avec la coopération du ministre de l'aménagement du
territoire et de l'environnement. Cela fonctionne sur le même
modèle que Eole 2005 mais cela concerne l'énergie produite par
Biomasse85. Cette énergie est obtenue par la combustion de
déchets et de résidus de matière organique
végétales ou animales86. Elle est donc renouvelable
quand elle ne tire pas sur les ressources et qu'elle n'est pas
surexploitée.
C'est donc encore une fois une promotion des énergies
renouvelables. Une fois choisi, les producteurs ont la certitude de voir leur
électricité rachetée pendant dix année. Ces deux
programmes spéciaux sont des illustrations de la tentative de la
puissance publique de promouvoir l'essor de ces énergies même si
cela n'a pas complètement fonctionné.
Cela a été remplacé par une
procédure plus large qui est celle de l'appel d'offre à toutes
énergies renouvelables.
Cette procédure visant à favoriser le recours aux
énergies renouvelable,s en obligeant EDF à l'issue de la
procédure d'appel d'offre à passer un contrat avec l'entreprise,
a été instituée par la loi de 200087 .
Selon Laurent Richet88 « La loi
définit à l'article 8 une relation triangulaire entre
l'État, le producteur et EDF ou les DNN. ». Ce contrat
passé l'est en effet par impulsion du gouvernement, ce n'est pas
simplement une relation entre EDF et les producteurs. Cela montre
l'interventionnisme de l'Etat.
La décision de recourir à cet appel d'offres est
prise par le ministre. Elle doit faire l'objet d'un avis du gestionnaire du
réseau de transport (GRT) qui devra se prononcer sur le fait que le
réseau ait un réel besoin de cette production. Cette
procédure est pendant tout son déroulement sous le contrôle
de la CRE.
83 Les programmes « Eoles » et « Biomasses
» ont été cités comme « programmes d'ouverture
du marché par Laeticia Grammatico dans sa thèse « Les moyens
juridiques du développement énergétique dans le respect de
l'environnement en droit français (recherches sur le droit du
développement durable). Thèse de 2003 Université
Montpellier I.
84 Idem précité
85 idem
86 Selon la fiche EDF sur la Biomasse sur le site « EDF
énergie »
87 Loi du 10 février 2000 relative à la
modernisation et au développement du service public de
l'électricité
88 Commentaire de la loi n° 2000-108 du 10 février
2000 relative à la modernisation et au développement du service
public de l'électricité
« Dans le cas où cette entreprise est EDF
lui-même, le législateur n'a pas osé utiliser le terme
« contrat », qui désigne en principe un accord entre deux
personnes morales distinctes, mais il a prévu l'obligation de conclure
un « protocole de cession » qui n'est rien d'autre qu'un contrat
d'EDF avec lui-même, ce qui n'a rien de théoriquement inconcevable
dès lors que la loi le prévoit »89 Cela
montre bien que ce contrat ne sera pas conclu « naturellement » mais
il aura lieu avec l'intervention de l'Etat, de ce fait EDF est liée par
cette disposition légale, il n'a à aucun moment le choix de
conclure ou non.
Ce dispositif a été mis en place notamment pour les
éoliennes offshore c'est-à-dire en mer.
« Le gouvernement lancera à partir du mois
d'octobre 2010 une première série d'appels d'offres visant
l'implantation de 3 000 MW dans les zones identifiées comme propices
à l'issue de la démarche de planification et de concertation
menée ces derniers mois. Les projets seront sélectionnés
au troisième trimestre 2011 sur la base du prix d'achat de
l'électricité proposé et du délai de mise en
service des installations »90.
C'est donc encore une intervention de la puissance publique pour
promouvoir les énergies renouvelables et plus particulièrement
les éoliennes.
Selon Arnaud Gossement « L'implantation en mer des
éoliennes est peut-être une des solutions
énergétiques de demain, mais le chemin est semé
d'embûches »91. Pour arriver à cette
conclusion, il s'appuie sur les conséquences de l'appel d'offre. Elle
n'aurait permis finalement que de de sélectionner qu'un seul projet.
« Le développeur du parc avait prévu en plus de ses
obligations réglementaires, l'installation de récifs artificiels
pour favoriser le renouvellement des poissons, et d'aider les pêcheurs
à passer aux biocarburants. Le préfet a refusé d'instruire
le dossier de demande d'occupation du DPM, le terrain étant -
littéralement - « miné ». Un nouveau projet, moins
ambitieux, a donc été déposé. Ce fâcheux
contretemps illustre les difficultés de l'éolien offshore en
France. »
Cet appel d'offre qui paraît un bon moyen de permettre de
développer les éoliennes en mer ne serait donc peut être
pas efficient. Néanmoins, il démontre cet intérêt de
la puissance publique pour les éoliennes en haute mer. Sans son
intervention, leur essor serait très difficile.
Actuellement, selon la commission de la régulation de
l'énergie, trois appel d'offres sont en cours92. La
première porte sur des « installations éoliennes de
production
d'électricité en mer en France
métropolitaine » dont la date de réponse sera le 29
novembre 2013. Une deuxième portant sur « des installations
photovoltaïques sur bâtiment de puissance crête comprise entre
100 et 250 kW » dont l'échéance est fixée au 31
octobre 2013. Et enfin une troisième relatif à « la
réalisation et l'exploitation d'installations de production
d'électricité à partir de l'énergie solaire d'une
puissance supérieure à 250 kWc » (date de
réponse 16 septembre 2013).
C'est donc toujours une technique d'actualité, cela montre
que l'intervention de la puissance publique est toujours présente.
89 Idem précité
90 Communiqué de presse du ministère du
Développement durable du 5 mai 2010 relatif au programme de
développement de l'éolien en mer précise
91 Arnaud Gossement « Les éoliennes au lendemain du
Grenelle 2 : des objectifs ambitieux, des moyens compliqués » AJ
Collectivités territoriales 2010 p. 8
92 Source site de la Commission de la Régulation de
l'Energie (
www.cre.fr)
30
31
Les programmes d'actions utilisant l'appel d'offre se sont donc
illustrés comme un moyen de faciliter l'accès des énergies
renouvelables en les choisissant directement et en leur donnant la
possibilité de se développer en leur assurant un financement.
Dans ce cas là, c'est bien le gouvernement qui pèse
afin de contribuer à leur promotion.
Ce n'est pas le seul moyen utilisé et des instruments ont
été également mis dans les mains des acteurs locaux.
B- Des instruments mis au service des collectivités
pour contribuer à l'essor des énergies renouvelables
Des clés juridiques ont également été
mises à la disposition des collectivités locales pour participer
à la valorisation de ces énergies renouvelables.
Les collectivités locales mais également les
établissements publics de coopération intercommunale ont eu par
exemple, la possibilité de mettre à disposition leur domaine
public pour l'installation de panneaux photovoltaïques. Pour Sylvain
Dalle-Crode93: « dès lors qu'existe une
volonté ferme de la collectivité, la faisabilité juridique
de l'opération ne pose pas en tant que telle de problèmes
particuliers puisque les outils juridiques sont en nombre suffisant pour
concrétiser un tel projet». En effet, un exemple peut
être donné avec le bail emphytéotique administratif et
l'autorisation d'occuper le domaine public constitutif de droit réels,
prévus à l'article l2122-2 du code général de la
propriété des personnes publiques. Ces montages sont favorables
tant aux personnes publiques qui peuvent valoriser leur patrimoine, qu'aux
entrepreneurs qui par le biais de ces droits réels ont l'assurance d'une
sécurité juridique concernant cette occupation. Et dans le
même temps, mettant en relation ces deux acteurs, cela favorise le
développement des énergies renouvelables. Ainsi donc, les
collectivités ont les moyens de mener une politique en faveur du
développement de ces énergies.
Avec la loi Grenelle II de 2010, les énergies
renouvelables font également désormais l'objet d'une
planification avec la création du Schéma Régional du
Climat, de l'Air et de l'Energie (SRCAE). Cet instrument de planification,
déjà utilisé en matière d'éolien avec la ZDE
(Zone de Développement de l'Eolien) étend davantage son champs
d'application en comprenant toutes les énergies renouvelables. La ZDE
avait été instauré par la loi POPE de 2005 et elle devait
permettre les participations des communes à « une forme de
production décentralisée d'énergie
»94 Néanmoins il est à noter que la ZDE
faisant l'objet « d'un contentieux trop important 95»,
elle a été supprimée par la Loi Brottes sur la transition
énergétique adoptée le 11 mars 2013. Les autorisations
devront tenir compte désormais « des parties du territoire
régional favorables au développement de l'énergie
éolienne définies par le schéma régional
éolien ».
Le SRCAE devra préciser par zone géographique
des objectifs qualitatifs et quantitatifs « à atteindre en
matière de valorisation du potentiel énergétique
terrestre, renouvelable et de récupération, conformément
aux objectifs communautaires »96. Cela insuffle donc une
dynamique portant vers une valorisation croissante des énergies. En
fixant des
93 Sylvain Dalle-Croze Études sur «
collectivités locales et panneau photovoltaïque: les clefs
juridiques de la mise à disposition (et la valorisation) du domaine
public » semaine juridique administration et collectivités
territoriales du 12 octobre 2009
94 Circ. 19 juin 2006 relative à la création des
zones de développement de l'éolien terrestre
95 Marie-Christine de Montecler « Adoption
définitive de la proposition de loi Brottes sur la transition
énergétique » AJDA 2013 p. 550
96 Idem précité note 90 circulaire du 19 juin
2006
32
seuils qualitatifs et quantitatifs, cela pousse à ne pas
aller vers un objectif flou mais pragmatique, ce qui permet un
développement concret de ces énergies.
Également a été mis en place, le
schéma de raccordement au réseau des énergies
renouvelables. Il prend en compte les ouvrages qui doivent être
créés ou dont la structure doit être modifiée pour
mieux fonctionner. Cela signifie qu'un plan de financement est par le
même biais mis en place. Il semble donc que la politique qui
découle de ces réglementations soit celle d'une planification de
ces énergies, en contribuant de ce fait à les promouvoir.
Également, toujours au niveau du droit de l'urbanisme, des
modifications ont eu lieu afin de mieux prendre en compte ces nouvelles
énergies. Ainsi la production d'énergie est élevée
au rang « d'objectif de développement durable
»97. Cela signifie que les énergies renouvelables
vont être intégrées aux documents de planification du sol,
comme l'est le développement durable. Ainsi, il est prévu que les
règles relatives au gabarit et à la densité d'occupation
des sols qui sont contenues dans le plan local d'urbanisme, puisse faire
l'objet d'un dépassement lorsque l'immeuble est équipé en
énergie renouvelable. En outre, « des dispositions locales
d'urbanismes ne pourront (...) pas s'opposer à l'installation de
dispositifs favorisant la production d'énergie renouvelable
correspondant au besoin de la population domestique de l'immeuble ou de la
partie d'immeuble concernée. ». Ainsi par la loi Grenelle II,
la réglementation semble avoir donné à la politique
environnementale, une « toute-puissance » permettant de contrer les
règles du droit de l'urbanisme, afin qu'elles ne nuisent pas à
son efficacité. Ceci néanmoins, a été fait dans un
souci de ne pas outrepasser certaines limites, il en est ainsi des secteurs
protégés ou déterminés par
délibération du conseil municipal, ces règles d'urbanisme
peuvent donc reprendre le dessus.
Ces lois Grenelle I de programmation et Grenelle II dans sa
suite, ont donc eu un fort impact en droit de l'urbanisme sur les instruments
permettant de promouvoir les énergies renouvelables.
Cela s'est prolongé avec la loi Brottes98,
toute récente, qui prévoit l'abrogation de la règle des
« cinq mâts » qui imposait des unités de production avec
5 générateurs minimums99 ce qui avait pour effet de
limiter l'utilisation des éoliennes.
Le contrat public est également devenu un nouveau vecteur
de la promotion des énergies renouvelables.
« Le contrat public et plus spécialement le
marché public permet aux collectivités d'orienter l'achat public
dans le sens d'une économie d'énergie, quand le contrat n'a pas
pour objet direct la réalisation d'un diagnostic
énergétique d'une installation
publique »100. Le Code des
marchés publics comme le droit communautaire permet cette prise en
compte.
La directive du 31 mars 2004101 permet de ce fait de
prendre en compte les avantages environnementaux. Ceci confirme l'arrêt
rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes en 2002
« Concordia Bus Finlande OY B contre Helsingin Kaupunki,
97 Jocelyn Duval « Grenelle II, un traitement ambivalent
des énergies renouvelables » Octobre 2010 JCP A n°29 P31
98 Loi Brottes adopté le 11 mars 2013
99 Précité note 91 M.C de Montecler
100 Fabien Tesson «Vers un droit public de l'économie
d'énergie ?
Les collectivités territoriales face à leurs
nouvelles obligations» AJDA 2012 p. 2256
101 Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services, considérant 5
33
HKL-Bussiliikenne102 « .
Pour l'attribution d'un marché public la
collectivité peut ainsi prendre en compte « la fourniture
d'électricité produite à partir de sources
d'énergies renouvelables » comme l'indique un arrêt
rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes le 4
décembre 2003 103 .
Des instruments ont donc été mis au service des
collectivités afin de permettre le développement des
énergies renouvelables, mais également pour empêcher que
les collectivités portent atteinte à leur production. Leur champs
est large: urbanisme, marché public, mise à disposition du
domaine public.
Les collectivités deviennent de nouveaux acteurs de
l'essor de ces énergies.
Ces instruments, comme ceux qui ont été
déjà évoqués, même s'il ne sont pas toujours
efficaces permettent un rééquilibrage du marché en
favorisant les énergies renouvelables au détriment du
nucléaire. Elle ont donc forcément un impact sur la concurrence.
Cela permet une alternative viable.
Si l'intervention publique se fait en faveur des énergies
renouvelables, la finalité première semble pourtant de prendre en
compte les impératifs de protection de l'environnement qui ont
été posés progressivement et renforcé par la loi
grenelle II. Si la puissance publique intervient c'est qu'elle le fait au nom
de l'intérêt général . Ce qui laisse à penser
que ces impératifs sont désormais intégrés à
la notion de service public et plus particulièrement de service public
de l'électricité.
Chapitre 2:
Les conséquences de la promotion des
énergies renouvelables par la
puissance publique
La promotion des énergies renouvelables en plus de
répondre à la satisfaction de la protection de l'environnement
qui relève de problématiques très contemporaines, a eu des
effets sur la concurrence (I).
L'intervention de la puissance publique est également la
marque de l'intérêt général que revêt cette
activité. Aussi l'intervention pour la promotion des énergies
renouvelables n'a pas été anodine, cela a permis
d'intégrer à la notion de service public de
l'électricité, les impératifs relevant de la protection de
l'environnement et plus particulièrement des énergies
renouvelables (II).
I: Les effets du soutien de la puissance publique aux
énergies renouvelables sur la concurrence
Cette promotion des énergies renouvelables par la
puissance publique va se solder par un effet sur la concurrence, influant
évidemment sur le monopole en permettant une
102 CJCE 17 sept. 2002, Concordia Bus Finland Oy AB, anciennement
Stagecoach Finland Oy Ab c/ Helsingin Kaupunki, HKL-Bussiliikenne, aff.
C-513/99
103 CJCE 4 déc. 2003, EVN AG c/ Autriche, aff. C-448/01
34
alternative (A), mais également en permettant une
libéralisation qui passera par une régulation et une application
du droit de la concurrence mais sous forme de réglementation (B).
A- La fin du monopole par une alternative au
nucléaire
Du fait des différents facteurs soulevés,
l'entreprise EDF était quasiment seule sur le marché.
« La position de monopole caractérise
nécessairement et de ce seul fait une position dominante puisqu'alors
l'entreprise détient la totalité ou la quasi totalité, des
parts du marché où elle n'est, de ce fait, soumise à
aucune concurrence, et qu'ainsi elle réalise une concentration absolue
de la puissance publique »104.
Ce monopole peut naître de circonstances de « pur
fait, soit à la faveur de dispositions légales,
réglementaires ou contractuelles »105.
En l'espèce, il s'agit donc d'une situation de monopole
dans laquelle était EDF, puisqu'elle détenait la plupart des
parts du marché.
Il est possible de penser que cela tenait tant aux circonstances
de fait, dues notamment, aux moyens techniques dont l'entreprise disposait mais
également par les dispositions réglementaires, notamment la
réglementation des prix qui la poussait à proposer des prix plus
bas que ses concurrents. Or un moyen efficace pour sortir d'un monopole est
qu'il y ait d'autres entreprises sur le marché qui puissent entrer en
concurrence.
Pour Sophie Nicinsky106 « Il n'est pas
nécessaire d'être un juriste parfaitement connaisseur du droit de
l'énergie pour constater les effets paradoxaux de l'ouverture à
la concurrence du secteur de l'électricité. La volonté de
réaliser un véritable marché intérieur au sein de
l'Union, et plus particulièrement un marché intérieur de
l'énergie, est le fil conducteur de la législation
européenne en la matière depuis 1996. L'introduction d'une
concurrence en lieu et place d'anciens monopoles verticalement
intégrés, dits historiques, est censée relancer la
compétitivité économique européenne, en même
temps que profiter aux consommateurs par le biais d'une concurrence tarifaire
et d'une offre de prestations élargie. »
L'ouverture à la concurrence suppose donc une offre de
prestation élargie afin de réaliser un véritable
marché intérieur, il est en effet difficile qu'il y ait
concurrence s'il n'y a qu'un seul opérateur. La libéralisation
ayant pour objet de mettre en place la concurrence ne peut dès lors
s'effectuer.
Le nucléaire étant principalement détenu par
EDF, il est extrêmement difficile de la concurrencer en utilisant la
même forme d'énergie, donc l'alternative au nucléaire passe
par une autre forme d'énergie. Cela coïncide avec le
déploiement des énergies renouvelables du fait notamment des
préoccupations environnementales de plus en plus présentes.
Or l'action de la puissance publique a été
justement en faveur de la promotion des énergies renouvelables. Cela a
donc permis un plus grand choix de prestation. En
104 M.C Boutard Labarde, G. Canivet, E. Claudel, V
Michel-Amsellem, J.Vialens « L'application en France du droit des
pratiques anticoncurrentielles Ȏditions LGDJ
105 Idem
106 Sophie Nicincky « la loi du 7 décembre 2010
portant nouvelle organisation du marché de l'électricité
»Revue juridique de l'économie publique n° 684, Mars 2011,
étude 2
35
proposant les énergies renouvelables et en rendant
effectif leur utilisation dans la production, le nucléaire
utilisé par EDF n'est plus la seule solution proposée dans
l'approvisionnement en énergie. Il y a donc là
véritablement ouverture à la concurrence car avant cela il n'y
avait pas véritablement concurrence. Même si l'ouverture est
encore difficile, cela a permis un commencement de libéralisation par le
commencement d'une fin de monopole là où la
déréglementation du nucléaire avait
échoué.
L'alternative était donc nécessaire afin de tenter
de mettre fin aux monopoles et elle a pu être rendue efficiente par
l'intervention de la puissance publique. Cette intervention a eu un impact plus
large sur le marché concurrentiel et pas simplement sur la fin du
monopole.
B- La régulation et la concurrence par la
réglementation en faveur des énergies renouvelables aboutissant
à une forme de libéralisation
L'objectif de l'Union Européenne est un un marché
concurrentiel comme en témoigne le considérant 8 de la directive
96/92 qui indique « que, dans le marché intérieur, les
entreprises du secteur de l'électricité doivent pouvoir agir,
sans préjudice du respect des obligations de service public, dans la
perspective d'un marché de l'électricité qui soit
concurrentiel et compétitif ».
Et la suppression de formalité peut passer par la
déréglementation afin de créer un marché libre.
La déréglementation dans son acception
générale est en effet « l'action de soustraire une
matière à l'empire du droit public en la rendant à la
liberté des conventions et à la loi du marché,
allègement du réseau contraignant qui enserre une
activité, désigne aussi la politique qui, inspirant cette
tendance, traduit un retour relatif au libéralisme économique et
un recul corrélatif de l'interventionnisme public (spectre du
dirigisme)107 »
Afin d'atteindre un marché concurrentiel, il faudrait donc
déréglementer.
Cette définition montre également le lien entre
libéralisation et déréglementation.
La libéralisation est une « tendance
législative à rendre plus libéral un système de
droit, à admettre ou à permettre plus largement un comportement,
une action, notamment par ouverture de nouveaux cas ou suppression de
formalités108. Son but est d'atteindre un marché
concurrentiel, cela dessert donc l'objectif de l'Union Européenne. La
libéralisation en règle générale passe donc par une
déréglementation. Ce que confirme Marianne Laigneau à
propos du marché de l'électricité.
Selon elle, « Dans l'esprit des rédacteurs des
directives de 1996 et 2003 relatives à l'ouverture du marché de
l'électricité à la concurrence, la libéralisation,
fondée sur le principe du libre choix de leur fournisseur par les
consommateurs devait nécessairement s'accompagner de la disparition de
toute forme de réglementation des prix de l'électricité
à l'aval. 109. »
Et cette déréglementation n'est pas seulement celle
du prix.
Afin d'atteindre un marché concurrentiel par la
libéralisation, il faudrait donc déréglementer.
107 Gérard Cornu « vocabulaire juridique » 2003
quatrième édition définition sous
déréglementation
108 Idem définition sous libéralisation
109 Marianne Laigneau « Vers de nouvelles règles du
jeu du marché de l'électricité : à propos du
rapport Champsaur » Rjep n° 667, Août 2009, repère 8
36
Néanmoins dans le cas de l'ouverture à la
concurrence du secteur de l'électricité, il semble que la
libéralisation soit en réalité passée par une
réglementation. Selon Jean-Yves Chérot à propos de la
libéralisation des secteurs économiques en général
: «On n'assiste donc, plus à une simple libéralisation
sous forme de déréglementation (suppression des droits
spéciaux et exclusifs), mais au remplacement d'un cadre
réglementaire ancien par un cadre réglementaire nouveau. La
libéralisation des réseaux dans le cadre d'une politique commune
n'est donc pas une déréglementation. Il convient donc de prendre
acte de ce que la libéralisation s'accompagne d'une
sur-réglementation110 . »
Et cela semble en effet le cas pour le secteur de
l'électricité.
Lorsqu'il est pris l'exemple des prix, L'État a du
intervenir afin de proposer des prix de gros de production d'énergies
nucléaire aux petits producteurs. Comme il a été
évoqué, il était en effet nécessaire de pouvoir
racheter de l'électricité à plus bas coût pour leur
permettre d'assurer suffisamment de production d'électricité et
de pouvoir concurrencer de manière effective. Comme concurrencer le
nucléaire par le nucléaire est excessivement difficile, ce moyen
s'adresse aux producteurs d'énergies renouvelables.
Mais cela n'a pas été immédiat, dans un
premier temps « L'objectif a été d'abord d'éviter
tout dérapage des prix comme s'il fallait donner l'impression rassurante
que rien n'a changé dans un monde où pourtant tout a
changé, tant en termes juridiques depuis le 1er juillet 2007 que, plus
fondamentalement, par la hausse mondiale des cours de l'énergie et la
priorité qui devrait être dorénavant donnée au
développement durable 111». Il était fait
usage de l'application des tarifs réglementés mais selon la
commission cela faisait obstacle à l'entrée sur la marché
des nouveaux producteurs car les prix réglementés étaient
trop bas pour qu'ils puissent les concurrencer. S'ensuivent donc ensuite les
mesures transitoires comme il a déjà été
évoqué qui ont maintenu les tarifs réglementés pour
les particuliers. Puis la proposition de rachat au pris de gros par la
commission Champsaur pour les producteurs concurrents d'EDF afin de «
mieux éviter ce paradoxe qui consiste à lier ouverture
effective des marchés et hausse des prix112 ».
L'État a donc déréglementé les prix,
en faisant référence à la citation de Martine Lombard.
Cela est ensuite passé par une nouvelle réglementation mais cette
fois-ci du prix de l'achat de l'électricité par les
producteurs.
L'État pour assurer un marché concurrentiel semble
en fait obligé de réglementer. La libéralisation voulue
par les directives de l'Union Européenne, ne pouvait s'effectuer seule.
La situation de monopole était bien trop ancrée. Le seul moyen
était donc de proposer une alternative, celle des énergies
renouvelables et de la soutenir par la promotion.
C'est par les autres formes de soutien aux énergies
renouvelables évoquées précédemment comme l'appel
d'offre qui relève de l'application du droit de la concurrence ou par la
réglementation des prix qui est le signe d'une politique de
régulation que cela se manifestera.
110 Jean-Yves Chérot « Droit public économique
» 2007. deuxième édition.
111 Martine Lombard « L'État face à
l'ouverture des marchés de l'électricité et du gaz : un
pompier pyromane ? » RJEP n°646 octobre 2007 repère 3
112 Idem Fabien Tesson note 96
37
Cette régulation semble aller au delà du
mécanisme de régulation du marché assurée par la
Commission de Régulation de l'Énergie. En effet celle-ci s'occupe
de la surveillance des transactions effectuées sur les marchés de
gros d'électricité et de quotas d'émission de gaz à
effet de serre mais aussi des fonctionnements des marchés de
détail en donnant son avis sur les tarifs réglementés de
vente d'électricité jusqu'à la fin de la période
transitoire, c'est-à-dire le 7 décembre 2015. De même, elle
assure la mise en oeuvre des dispositifs de soutien à la production et
à la fourniture d'électricité en émettant un avis
sur les arrêtés tarifaires fixant les conditions d'achat et
concernant l'appel d'offre, elle assure la rédaction du cahier des
charges, le dépouillement des offres et émet un avis sur le
candidat sélectionné113. Elle poursuit donc des
impératif de régulation du marché.
Selon M.A Frison-Roche « Le droit de la
régulation économique se met en place, en grande partie sur les
cendres de l'organisation économique construite autour des monopoles
d'Etat en charge des services publics et dans la perspective de la
mondialisation. 114» ce qui est le cas en l'espèce.
Pour elle « l'objet du droit de la régulation n'existe que dans
des secteurs particulièrement ouverts à la concurrence et qui ne
peuvent pas en eux-même produire leur équilibre ». Il y
a donc cette idée d'équilibre du marché que l'on retrouve
dans la régulation du secteur de l'électricité.
Néanmoins, l'équilibre du marché passe par
une action plus poussée que celle de la commission de l'énergie
car la régulation utilisée emprunte la voie de la
réglementation. Cela se voit à travers la fixation des prix. Pour
Michel Bazex,
« La régulation empruntant la voie de la
réglementation, notamment tarifaire, est la solution classique, et elle
a connu une importance de plus en plus grande avec l'introduction des
règles de concurrence et leur opposabilité à l'action des
autorités publiques 115. Ce n'est donc pas impossible et
même souvent usité.
Pourtant la réglementation se distingue de la
régulation. « On ne fait plus aujourd'hui le contresens de
confondre la régulation avec le terme anglais de
'regulationÇlequel renvoie à la réglementation. En cela,
le vocable anglophone est à la fois plus restrictif que le concept
francophone, puisqu'il ne vise que la réglementation, et plus large
puisqu'il concerne tous les types d'interventions des autorités
publiques prenant la forme réglementaire. Pour distinguer ces faux amis,
un argument par l'absurde suffit: puisqu'il s'agit de langage, on observe que
des organismes qualifiés expressément comme des
«autorités de régulation. Par exemple l'Autorité de
régulation des télécommunications (ART), ne disposent pas
du pouvoir réglementaire, ce qui suppose que l'on peut réguler
sans réglementer »116. Or là justement cette
politique de régulation semble s'être faite par une politique de
réglementation de la part de la puissance publique qui elle
bénéficie d'un pouvoir de réglementation que ce soit au
niveau législatif ou réglementaire. La régulation sans
réglementation est elle assurée par la commission de la
régulation de l'énergie.
La politique de soutien aux énergies renouvelables est
donc allée plus loin qu'une simple régulation auquel
procède la CRE notamment en réglementant les prix, ou même
que l'application du droit de la concurrence. Elle a donc permis une forme
d'alternative
113 JCP Administratif « Electricité » fascicule
154 J-Y Simonnet de 190 à 192
114 M.A Frison-Roche « Définition du droit de la
régulation économique ». Concurrence distribution. Recueil
dalloz 2004 n°2
115 Michel Bazex « la régulation des tarifs
réglementés de vente du gaz naturel » revue droit
administratif n°10 octobre 2012 , commentaire 85
116 M.A Frison-Roche article précité note 101
38
au nucléaire en proposant son soutien aux autres formes
d'énergies et de ce fait, cela a eu pour effet de poser les bases d'un
marché concurrentiel.
L'équilibre du marché ainsi que la
libéralisation ne pouvaient donc s'effectuer seul, c'est en empruntant
la voie de la réglementation et par une régulation et
l'application du droit de la concurrence en faveur des énergies
renouvelables que ceci s'est réalisé.
Néanmoins, il est à noter que si la
libéralisation n'est pas encore tout à fait
opérationnelle, cela a permis des avancées. La promotion des
énergies renouvelables a également impacté le service
public de l'électricité.
II: Les énergies renouvelables
intégrées dans la notion de service public de
l'électricité
Au delà des conséquences collatérales de
libéralisation du secteur de l'électricité, en intervenant
en faveur des énergies renouvelables, la puissance publique a
démontré que les impératifs relevant de la protection de
l'environnement devaient être protégés. Cette prise en
compte des exigences environnementales dans la définition de service
public est conforme à l'exigence de mutabilité du service public
(A), et montre que désormais le développement des énergies
renouvelables fait parti de l'intérêt général. La
notion de développement durable a également permis
d'intégrer les énergies renouvelables en devant une nouvelle
notion clef de l'intervention publique(B).
A- Une prise en compte conforme à l'exigence de
mutabilité du service public
Le droit administratif est sans cesse en mouvements car il doit
s'adapter aux évolutions et cela passe par l'action de la puissance
publique. Cela est particulièrement vrai pour le service public.
« Dans les années les plus récentes (le
dernier quart du siècle), le changement est devenu non seulement rapide
mais continuel : le droit administratif est régi par un dessein qui
change continuellement, parce que la réforme devient une action publique
permanente »117.
Comme il a déjà été
évoqué, le service public répond à des exigences
d'égalité, de continuité et d'adaptabilité, dites
« lois de Rolland ». L'adaptabilité ou la mutabilité
est l'impératif le plus récent, il repose sur l'idée que
le service public doit constamment être en mesure de s'adapter aux
changements et évolutions pouvant affecter le service public dans un but
de satisfaction de l'intérêt
général118.
Selon Marie-laure Basilien Gainche « Cette exigence
d'adaptation rappelle le principe de mutabilité, qui permet au service
public de se transformer en fonction de l'évolution
générale de la société et de ses besoins, sans que
lui soient opposés des droits acquis au maintien en l'état y
compris dans les relations contractuelles (CE 10 janvier 1902), Compagnie
nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen) »119. Le principe de
mutabilité avait
117Sabino Cassesse « Les transformations du droit
administratif du XIX AU XXI Siècle revue droit administratif n°10,
octobre 2002, chronique 17 citant S. Cassese. L'età delle riforme
amministrative : Rivista trimestriale di diritto pubblico 2001, p. 82.
118 J.P. Markus, Les principes généraux du droit,
du principe d'adaptabilité au principe de mutabilité, RFDA,
mai-juin 2001, p. 591
119 Marie-laure Basilien Gainche « la libéralisation
communautaire du marché et du gaz, une configuration des obligations de
service public » AJDA 2007 P74
39
en effet vu sa consécration dans les affaires de
mutabilité des contrats administratifs qui forçaient les
délégataires à s'adapter à l'évolution des
techniques et des besoins. Cet arrêt « compagnie nouvelle du gaz de
Deville- les-Rouen »120, a précisément
été rendu à propos du service public de
électricité. Il était question du passage du gaz à
l'électricité pour l'éclairage public. Comme le service
public s'adapte à l'intérêt général, il est
devenu possible de modifier unilatéralement le contrat quand le
cocontractant ne correspond plus au besoin du moment.
Cela montre l'exigence de mutabilité du service public de
l'électricité.
Or dans le cadre de l 'évolution de la
société, il est devenu nécessaire que la production
d'énergie propre croît et donc que les techniques tendent en ce
sens.
« Les clients des distributeurs de gaz et
d'électricité demandent que les progrès technologiques
confortent la qualité de l'énergie fournie comme consommateurs
(tension de l'électricité conforme à la norme EN50160), et
contribuent à la qualité de l'environnement comme citoyens
»121.
Les exigences initiales qui étaient inhérentes au
service public qui étaient celles surtout d'assurer une quantité
suffisante d'électricité afin que tout les citoyens puissent en
profiter, ne se sont pas abandonnées. Mais à coté d'elle,
une exigence de qualité est née: c'est celle qui incite à
la promotion des énergies renouvelables.
Également un facteur non-négligeable oblige
à la mutabilité, c'est celui de la fin des réserves
d'Uranium, nécessaire à la production du nucléaire. Les
différentes études ne sont pas unanimes sur la date de
l'épuisement des réserves en uranium, néanmoins cette
possibilité se profile en raison du caractère non renouvelable de
cette énergie. Afin de satisfaire le besoin de la population, il
semblerait alors nécessaire de se tourner vers des énergies
alternatives. La mutabilité accompagnant le besoin de la population.
Ce n'est donc pas étonnant si l'exigence de
mutabilité se retrouve dans la loi de 2000 sur la modernisation du
service public de électricité. Cette loi précise que ce
service public doit être exercé « dans le respect des
principes d'égalité, de continuité et
d'adaptabilité ».
L'adaptabilité a été de promouvoir les
énergies renouvelables afin de prendre en compte cette exigence de
qualité. C'est pourquoi cette loi également y fait
référence comme il a déjà été
mentionné.
Lorsque la puissance publique a assuré l'émergence
de ces énergies, elle a donc dans le même temps reconnue qu'elles
soient intégrées dans la définition du service public de
l'électricité. Cette intégration correspondrait au souci
de mutabilité du service public.
Marie-Laure Basilien-Gainche ajoute « Il se trouve que
c'est à partir des réglementations communautaires en
matière de protection de l'environnement que la CJCE dans sa
décision de 1994 a affirmé la nécessité pour les
SIEG de respecter certaines obligations de service public
»122.
Cela montre le lien direct entre service public et environnement
et donc énergies renouvelables.
Ainsi cette prise en compte des énergies renouvelables par
la puissance publique et son intégration dans la notion de service
public, semble répondre à cette exigence de mutabilité du
service public mais si cela a été pris en compte, c'est dans
l'intérêt général.
120 CE 10 février 2002 « Compagnie Nouvelle du Gaz de
Deville-lès-Rouen »
121 Idem précité article de Marie-Laure Basilien
Gainche note 100
122 Idem note 100
40
B-L e développement durable, nouvelle notion clef de
l'intervention publique
Les énergies renouvelables présentes sur le
marché c'est une alternative encadrée se fondant dans la notion
de service public et cela semble passer par les impératifs de
développement durable.
En 1999 EDF a signé la « charte des entreprises
publiques pour le développement durable ». Cette charte prend la
forme d'un engagement. « Nous, entreprises publiques signataires de la
présente charte, déclarons que le développement durable,
qui permet de satisfaire nos besoins actuels et ceux de nos clients, sans
compromettre les besoins des générations futures, fait partie
intégrante de nos missions de service public ». A travers
cette déclaration, il est mis en exergue le lien entre service public de
l'électricité et développement durable.
Le secteur de l'énergie est aujourd'hui fortement
lié à celui du développement durable. Les objectifs de la
politique énergétique sont inspirés par la notion de
développement durable. Outre la recherche de l'indépendance
énergétique, cette politique tend à assurer un prix de
l'énergie compétitif, facteur de développement
économique, dans le respect de l'environnement et de la
solidarité123.
Le terme de développement durable est
officialisé en 1987 par la Commission mondiale sur l'environnement et le
développement. Selon la définition proposée par la
commission dans son rapport Brundtland, il s'agirait d'un « mode de
développement qui répond aux besoins du présent sans
compromettre la capacité des générations futures de
répondre aux leurs ». Il est ensuite repris par la
déclaration de Rio sur l'environnement et le développement du 3
au 14 juin 1992 et par le rapport du sommet mondial pour le
développement durable organisé par les nations
unies124. Ce dernier proclame que les Etats assument leur
responsabilité collective « qui est de faire progresser et de
renforcer, au niveau local, national, régional et mondial, les piliers
du développement durable que sont le développement
économique, le développement social et la protection de
l'environnement qui sont interdépendants et qui se renforcent
mutuellement ».
A travers le prisme du développement durable
apparaît donc plusieurs impératifs qui, ensemble forment le
développement durable.
Le développement durable a également valeur
constitutionnelle puisqu'il fait partie intégrante de la charte de
l'environnement de 2005 intégrée à la
constitution125. Elle indique que « les politiques
publiques doivent promouvoir un développement durable » et
qu'elles « concilient la protection et la mise en valeur de
l'environnement, le développement économique et le progrès
social ».
La puissance publique est donc fortement engagée
engagée en faveur du développement
123 Christophe Belloc et Rémy Coin « Les orientations
de la politique énergétique . - À propos de la loi de
programme du 13 juillet 2005 » La Semaine Juridique Edition
Générale n° 40, 5 Octobre 2005, act. 519
124 Rapport du sommet mondial pour le développement
durable du 26 aout au 4 septembre 2002 organisé dans le cadre des
Nations Unies
125 Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005
relative à la Charte de l'environnement
41
durable qui va jusqu'à avoir valeur constitutionnelle.
Or le développement durable contribue au
développement des énergies renouvelables. Afin d'assurer un
développement qui ne compromet pas les générations
futures, il parait nécessaire d'assurer le passage du nucléaire
au droit des énergies renouvelables. Dans sa directive de 2001 relative
à la promotion des énergies renouvelables, celle-ci fait
d'ailleurs référence à la nécessité de
promouvoir en priorité les sources d'énergie renouvelables, car
leur exploitation contribue à la protection de l'environnement et au
développement durable 126.
La promotion des énergies renouvelables fait donc
partie intégrante de la promotion du développement durable, et le
développement durable fait partie des objectifs du service public de
l'électricité. La promotion des énergies renouvelables
n'est donc pas anodine.
A travers le prisme de développement durable, il semble
que les énergies renouvelables aient été prises en compte
dans les nouveaux objectifs du service public de l'électricité.
Les deux étant intimement liées, l'un a pu permettre l'essor de
l'autre et son intégration. « Le développement durable
conduit ainsi, dans tous les domaines, non pas à réécrire
le droit mais à relire les règles posées avec une nouvelle
grille de lecture, et, d'une manière marginale, à reformuler
certaines règles qui s'avéreraient incompatibles avec ses
orientations »127. C'est ce qu'il s'est passé avec
le service public de l'électricité. Les trois piliers du
développement durable qui sont l'aspect économique, social et
environnemental ont été pris en compte dans leur pleine et
entière appréciation afin d'orienter le développement de
ce service public.
Le développement durable lie l'aspect économique
et l'aspect environnemental alors que les deux semblent désormais
consubstantiellement liés. Afin d'assurer le caractère durable du
développement des énergies renouvelables, il était en
effet impossible de ne pas prendre en compte la dimension économique.
Désormais l'intervention public ne s'affranchit pas de
l'impératif de développement durable.
Pour exemple, depuis la réforme du Code des marchés
publics128 « le droit de la commande publique assume
explicitement la possibilité de recourir à des critères
sociaux et environnementaux »129. L'article 48 de la loi
Grenelle I, précise elle-même que « L'État
favorisera le respect de l'environnement dans l'achat public par un recours
croissant, dans les marchés publics des administrations et services
placés sous son autorité, aux critères environnementaux et
aux variantes environnementales »130. Cela fait
s'interroger Guy Trébulle: « Comment les entreprises
pourraient-elles se dispenser de tenir compte du développement durable
alors que celui-ci doit être pris en compte par les personnes publiques
dans la définition de leurs besoins (CMP, art. 5) ? ». Ceci
montre l'impact du développement durable. Les entreprises qui
favoriseront
126 Directive 2001/77/CE du Parlement européen et du
Conseil du 27 septembre 2001 relative à la promotion de
l'électricité produite à partir de sources
d'énergie renouvelables sur le marché intérieur de
l'électricité point 1
127 François Guy Trébulle « Le
développement durable, un enjeu global » Cahiers de droit de
l'entreprise n° 3, Mai 2010, dossier 12
128 D. n° 2006-975, 1er août 2006, portant Code des
marchés publics : Journal Officiel 4 Aout 2006
129 Idem note 122
130 Loi Grenelle I n°2009-967 du 3 aout 2009 de
programmation relative à la mise en oeuvre du droit de
l'environnement.
42
l'environnement se verront donc privilégiées par
rapport aux entreprises qui ne le font pas. De ce fait, l'environnement et plus
largement le développement durable a eu directement un impact sur
l'économie. Cela aura des effets sur la concurrence.
Le développement durable paraît donc
désormais un instrument clef de l'intervention publique ce qui semble
avoir contribué à l'intégration des énergies
renouvelables dans le service public de l'électricité. La notion
de service public et plus largement l'intervention publique paraît
aujourd'hui se nourrir des impératifs de protection de l'environnement.
La promotion des énergies renouvelables se rattache donc à une
ligne d'évolution plus large dont les signes sont flagrants dans les
lois Grenelles I et II.
Conclusion
Le recours aux énergies renouvelables ne semble donc
finalement pas seulement un moyen de protéger l'environnement. Elle ont
aussi cette autre conséquence que de proposer une alternative au
nucléaire en libéralisant le secteur car le nucléaire seul
ne pouvait donner lieu à concurrence. Celles ci sont désormais
pleinement intégrées dans l'économie et ceci peut
notamment être imputé à l'influence du droit communautaire
et à l'intervention de la puissance publique.
Le caractère délicat de l'ouverture à la
concurrence du secteur public de l'électricité tenait
également à son indéniable liaison avec le service public
de l'électricité. Le fait justement de passer par une ouverture
à la concurrence et par la promotion des énergies renouvelables,
semble avoir permis au passage d'enrichir la notion de service public de
l'électricité. Car si ces énergies ont été
promues c'est qu'elle correspondaient désormais à
l'intérêt général. L'intérêt public
était alors en jeux. Tant du fait de la réponse des
énergies renouvelables aux besoin de la population, une alternative
rendue nécessaire du fait de la fin de l'uranium. Mais également
par la qualité apportée par ces énergies qui correspond
à de nouvelles demandes de la part de la population et qui s'illustre
par l'engouement actuel en faveur de l'environnement. L'intérêt
général est le critère au centre du service public, or il
semble que les énergies renouvelables en participant à la
rencontre de l'intérêt général, soit en même
temps parties à la rencontre du service public, notamment par le
développement durable et par la participation à l'exigence de
mutabilité.
C'est presque donc l'intégration des préoccupations
environnementales au service public, qui ont permis la fin du monopole dans le
secteur de l'électricité. Il semble néanmoins que
l'équilibre du marché ne soit pas total et que les
énergies renouvelables aient encore du chemin à parcourir. A
terme, l'intervention de la puissance publique cessera surement du fait d'un
marché enfin pleinement concurrentiel.
En ayant pour allié le développement durable, les
énergies renouvelables prennent une dimension économique et
sociale qui semble permettre à long terme leur plein
épanouissement.
43
Bibliographie
Ouvrages
Rémy Cabrillac « Dictionnaire du vocabulaire
juridique » , édition Litec 3ème édition
Nadia Chebal Horstman « La régulation du
marché de l'électricité: concurrence et accès au
réseau » éditions l'harmattan octobre 2006
Jean-Yves Chérot « Droit public économique
» 2007 deuxième édition. Édition
économica
JP Colson et P. Idoux « Droit public économique
» 6ème édition. Édition LGDJ Gérard Cornu
« Vocabulaire juridique » 5ème édition éditions
Dalloz
Sylvain Dalle-Croze Études sur «
Collectivités locales et panneau photovoltaïque: les clefs
juridiques de la mise à disposition (et la valorisation) du domaine
public » semaine juridique administration et collectivités
territoriales du 12 octobre 2009
Léon Duguit « Traité de droit
constitutionnel » Ancienne librairie Fontemoing et compagnie
éditeurs. 1926
René Gaudy « Et la lumière fut
nationalisée » Éditions sociales 1978 André de
Laudabère, « Traité de droit administratif »,
tome I, 1980 p818
Alain Mallevre « L'histoire de l'énergie
nucléaire en France de 1895 à nos jours » tiré
de sa conférence de 2007
Nations-Unies « Rapport du sommet mondial pour le
développement durable du 26 aout au 4 septembre 2002 »
L. Rolland, « Précis de droit administratif
», 11e éd., 1957, Dalloz, p. 18.
« Glossaire de la gouvernance public » sous la
direction de Laurence Lemouzy
44
Articles de revue
Pierre Audigier « Bref historique de la
libéralisation des marchés de l'énergie en Europe »
Mines Revue des ingénieurs Mars/Avril 2011 n°452
Michel Bazex « La régulation des tarifs
réglementés de vente du gaz naturel » Revue droit
administratif n°10 octobre 2012 , commentaire 85
Marie-laure Basilien Gainche « La libéralisation
communautaire du marché et du gaz, une configuration des obligations de
service public » AJDA 2007 P74
Christophe Belloc et Rémy Coin « Les orientations
de la politique énergétique . - À propos de la loi de
programme du 13 juillet 2005 » La Semaine Juridique Edition
Générale n° 40, 5 Octobre 2005, act. 519
Claudie Boiteau « Le prix controversé du rachat
de l'énergie éolienne où l'énergie renouvelable
à quel prix? » AJDA 2009 p2105
M.C Boutard Labarde, G. Canivet, E. Claudel, V Michel-Amsellem,
J.Vialens
« L'application en France du droit des pratiques
anticoncurrentielles » éditions LGDJ
Antoine Carpentier « Tarifs d'achat de
électricité d'origine solaire: 2010, l'année de la
transition » Semaine juridique administration et collectivités
territoriales 2010 n°4
Sabino Cassesse « Les transformations du droit
administratif du XIX AU XXI Siècle » revue droit administratif
n°10, octobre 2002, chronique 17 citant S. Cassese. L'età delle
riforme amministrative : Rivista trimestriale di diritto pubblico 2001, p.
82
J.Cattan « La question de la séparation des
entreprises de réseau verticalement intégrées: un facteur
de divergence au coeur de la régulation sectorielle » RJEP
2011 commentaire 69
Géraldine Chavrier « Le service public de
l'électricité est-il menacé? » Droit
administratif n°10, octobre 2002 chronique 18
J. Chevallier, « Regards sur une évolution
», AJDA 1997, numéro spécial, p. 8
Marc Chevallier « Électricité,
téléphone: la libéralisation en question »
Alternatives économiques hors série n°72
JC.Colli « Cent ans d'électricité dans les
lois » Numéro spécial du bulletin d'histoire de
l'électricité 1986
Arnaud Gossement « Les éoliennes au lendemain du
Grenelle 2 : des objectifs ambitieux, des moyens compliqués »
AJ Collectivités territoriales 2010 p. 8
45
Laeticia Grammatico thèse « Les moyens juridiques
du développement énergétique dans le respect de
l'environnement en droit français (recherches sur le droit du
développement durable) ». Thèse de
2003 Université Montpellier I.
M.A Frison-Roche « Définition du droit de la
régulation économique » Concurrence distribution.
Recueil dalloz 2004 n°2
Marie-Anne Frison-Roche « Le droit de la
régulation » revue concurrence et distribution Dalloz 2001
N°7
M.Karpenschif « Vers une définition Communautaire
du service public?»RFDA 2008 P58
Marianne Laigneau « Vers de nouvelles règles du
jeu du marché de l'électricité : à propos du
rapport Champsaur » Rjep n° 667, Août 2009, repère
8
Martine Lombard « L'État face à
l'ouverture des marché de l'électricité et du gaz: un
pompier pyromane? » RJEP n°646 octobre 2007 repère 3
J.P. Markus, « Les principes généraux du
droit, du principe d'adaptabilité au principe de mutabilité
», RFDA, mai-juin 2001, p. 591
Marie-Christine de Montecler « Adoption
définitive de la proposition de loi Brottes sur la transition
énergétique » AJDA 2013 p. 550
Sophie Nicincky «La loi du 7 décembre 2010
portant nouvelle organisation du marché de l'électricité
» Revue juridique de l'économie publique n° 684, Mars
2011, étude 2
Sophie Nicinsky « Les évolutions du droit
administratif de la concurrence » AJDA 2004 p751
Rozen Noguellou « Le Photovoltaïque: l'Etat pris
dans ses contradictions » revue droit administratif Octobre 2010
N°10
Royland Peylet « La nouvelle organisation du
marché de l'électricité » AJDA 2011 P311
François Guy Trébulle « Le
développement durable, un enjeu global » Cahiers de droit de
l'entreprise n° 3, Mai 2010, dossier 12
Laurent Richet « Commentaire de la loi du 10
février 2000 relative à la modernisation et au
développement du service public de électricité »
AJDA 2000 P239 Yann Simonnet « Electricité »
Jurisclasseur Administratif fascicule 154
Thierry Tuot « Nouvelle organisation du marché
électricité- à propos de la loi NOME du 7 décembre
2010 » La Semaine Juridique Édition Générale
n° 10, 7 Mars 2011, doctr. 283
46
Table des matières
Introduction 1
Partie I: Un contexte propice à
l'arrivée des énergies renouvelables 6
Chapitre 1: Les interrogations initiales sur la
conception de
service public de l'électricité 6
I: Le secteur public de l'électricité en France,
un secteur caractérisé par son ancrage
historique, freinant son évolution 6
A- Le service public à la française 6
B- L'intervention historique de la puissance publique dans le
secteur de l'énergie 8
II: La reconnaissance et l'enrichissement par le droit
communautaire
du service public de l'électricité 9
A- La rencontre entre droit communautaire et service public
de l'électricité: une
reconnaissance nécessaire à la poursuite des
missions de service public 10
B- L'instauration d'un terrain propice à l'apparition
des énergies renouvelables par
l'enrichissement de la conception de service public de
l'électricité 12
Ch apitre 2: L'ouverture insuffisante à la
concurrence du secteur
de l'énergie nucléaire 14
I: Une ouverture réglementée du secteur de
l'énergie sous l'influence
du droit européen 14
A-L'ouverture à la concurrence du secteur de
l'électricité, encadrée strictement par le
droit de l'Union Européenne 17
B- Une transposition conforme des directives en droit interne
18
II: La difficulté d'ouvrir le secteur nucléaire
19
A- Le choix par le gouvernement d'une ouverture minimale
à la concurrence 19
B-Des capacités techniques et économiques
supérieures obligeant à l'intervention
de la puissance publique 20
47
Partie II: Les répercussions de la
présence des énergies 24
renouvelables promues par la puissance publique sur
le marché
Chapitre 1: l'émergence encadrée par la
puissance publique 24
des énergies renouvelables
I-La politique de rachat de l'énergie renouvelable,
facteur de réussite 25
A- Le rachat de l'énergie des producteurs
d'énergies renouvelables, un moyen de
rééquilibrer le marché 25
B- Le désengagement de l'Etat dans le rachat de
l'énergie renouvelable:
la preuve de la nécessaire intervention publique 27
II- Les autres instruments mis en place par la puissance
publique pour l'essor des
énergies renouvelables 28
A-Les programmes d'ouverture du marché par l'appel
d'offre 28
B- Des instruments efficaces mis au service des
collectivités 31
Chapitre 2: Les conséquences de la promotion des
énergies renouvelables 33
I: Les effets du soutien de la puissance publique aux
énergies renouvelables sur la
concurrence 33
A-La fin du monopole par une alternative au nucléaire
34
B- La régulation par la réglementation en
faveur des énergies renouvelables
aboutissant à une forme de libéralisation 35
II: Les énergies renouvelables intégrées
dans la notion
de service public de l'électricité 38
A-Une prise en compte conforme à l'exigence de la
mutabilité du service public 38
B-Le développement durable, nouvelle notion clef de
l'intervention publique 40
Conclusion 42
