UNIVERSITE GASTON BERGER DE SAINT-LOUIS
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UFR DES SCIENCES JURIDIQUE ET POLITIQUE
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SECTION DROIT DE L'ENTREPRISE
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MEMOIRE DE MAITRISE
SUJET : le risque
pénal dans la constitution des societes commerciales en droit
ohada.
Présenté par :
Sous la direction
de :
El Hadji Abdoul Aziz FALL
Dale Hélène
LABITEY
4e année Droit de
l'entreprise
Maitre assistant associé à l'U.F.R. des
Sciences Juridique et Politique
Année académique :
2009-2010
DEDICACES
« Si l'arbre tient par la qualité
de sa sève, il le doit sans aucun doute à la profondeur de ses
racines ».
· Je veux par cette présente, rendre un vibrant
hommage et dédicacer ce travail à ma mère ADJA
KHADY FALL pour m'avoir forgé. Alors honneur vous revient
à tout point de vue. Puisse Dieu vous prêter longue vie et
santé de marbre.
· Je n'oublierais jamais d'associer mon père
AHMADOU LAMINE FALL, qui représente
tout un symbole ... bon sens, loyauté,
piété, droit chemin... pour nous. Que Dieu l'accueille dans son
paradis éternel.
· J'associe également aux dédicaces, tous
les membres de ma famille qui n'ont jamais cessé de m'apporter leur
soutien, je veux citer ma grande mère, mes parents, mes chers
frères et soeurs, mon neveu et mes nièces...
· Je veux aussi associer tous mes amis et copains ainsi
que toutes mes amies et copines qui, de prés ou de loin
ont participé à la réalisation de ce travail.
· Je veux citer toute la classe de maitrise : Droit
de l'entreprise sans exception, mon voisin jean michel yakham marie faye, Wa 16
(charles fourmose mendy et jules djigo) , ISSA diop, Wa terrain basket, Malik
BA, Thierry fall, serign el hadji Madior sar, el hadji Mamadou Séne,
Massamba, Mansa, Kairé, David, Bayo, Thiéma, Ousmane Séne,
jean Raphael diémé , Bernard basse, Kelly, ...
· mention spéciale à Ndéye Yacine
Séck Faye
· Anne Madeleine Mary Jean Williams, à Aissatou
Ndeye awa ainsa, faly lo, falla fall, gnagna, aissatou séne, diara
khoureichy dia, Olga Carole et à Arame DIOP...
REMERCIEMENTS
· Au nom d'ALLAH, le tout miséricordieux, le
très miséricordieux
· Je loue et rend grâce à ALLAH pour tout,
pour m'avoir permis de réaliser ce travail, je prie sur son messager,
notre prophète MOUHAMET (SAW)
· Je voudrais remercier mon encadreur : Mme DALE
HELENE LABITEY pour son soutien, ses conseils, sa participation dans ce
travail. Malgré ses multiples sollicitations, elle a bien voulu nous
accompagner tout au long de nos recherches.
· J'adresse des remerciements à l'ensemble du
corps professoral de l'UFR des sciences juridique et politique
particulièrement aux chargés des TD : Messieurs Abdoulaye.
DIOP, M. M. NIANE, LAMINE SAMB et TAMSIR O. TANDINE pour nous avoir longuement
et avec bienveillance assisté lors des séances de travaux
dirigés depuis la 1ere année sans oublier bien entendu
les professeurs Abdoullah CISSE et Samba TRAORE qui, pour nous, sont des
références à tous égards.
· Je remercie mon grand frère Babacar FALL qui n'a
jamais ménagé ses efforts et son soutien pour la réussite
de ses frères et soeurs, je remercie également sa femme Astou
WADE
Je remercie également :
· Ma grand-mère : MAME FATOU FALL pour
ses conseils de la vie et ce qu'elle représente pour nous.
· Mon frère : NDARAW : presque un
jumeau, pour le lien que nous partageons depuis la tendre enfance.
· Mes soeurs: VOULYMATA, OUMOU (je me permets de
taire les bonnes oeuvres que tu consens à mon égard... je ne te
remercierais jamais assez.) , KHASSA, FATOU et ASTOU : je vous aime.
· Sans oublier mes nièces : SELEM YAKHAM
DIAGNE ainsi que Bébé KHADY et Bébé AICHA. Et mon
neveu LAMINE FALL.
· Mes Amis et Compagnon :
Je les cite tous sans exception...ils se reconnaitront j'en
suis sur...
· Mes camarades de classe:
Je les cite tous sans exception
LISTE DES PRINCIPALES
ABREVIATIONS
Art. : Article
Al. : Alinéa
A.U.: Acte uniforme
AUDCG: Acte uniforme relative au droit commercial
général
AUSCGIE : Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et GIE
Bull: Bulletin
Bull. Civ.: Bulletin Civil
CA : Cour d'Appel
Cass. Com. : Cassation commerciale
Cass. Crim. : Cassation Criminelle
CCJA : Cour commune de justice et d'arbitrage
Cf. : confère
Ch. : Chambre
Chr. : Chronique
Civ. : Civil
CPP : Code de procédure pénale
D. : Dalloz
Dr. : Droit
Éd. : édition
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
GIE : Groupement d'intérêt économique
Gr. Inst. : Grande Instance
J.C.P. : Jurisclasseur privé
J.O.R.S : Journal officiel de la république du
Sénégal
Jurid. : Juridique
Jurisp. : Jurisprudence
L. : Loi
Mod. : modifié
NCPP : Nouveau Code de Procédure Pénale
No : Numéro
OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires
Op. Cit.: Opere citato
P: Page
Quot.: Quotidien
RCCM : Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier
Rev. : Revue
S.A. : Société Anonyme
S.A.R.L. : Société à
Responsabilité Limitée
S.C.S. : Société en Commandite Simple
S.E. : Son Excellence
S.N.C. : Société en Nom Collectif
Somm. : Sommaire
T. : Tome
Trib. : Tribunal
UNIDA: Association pour l'Unification du Droit en Afrique
V. : Voir
SOMMAIRE
Introduction
Générale :
Titre 1 : Le risque de commission
d'infractions dans la constitution des sociétés commerciales
OHADA
Chapitre 1 : le risque de commission
d'infraction sur le capital social
Section 1 : la commission d'actes
déloyaux dans la recherche du capital social
Section2 : la commission d'actes
mensongers sur la réalité du capital social
Chapitre2 : le risque de commission
d'infraction sur les actions irrégulières
Section1 : l'émission d'actions
constitutive d'une infraction
Section 2 : la négociation
d'actions constitutive d'une infraction.
Titre 2 : les conséquences des
infractions de constitution sur les fondateurs
Chapitre1 : La
responsabilité pénale des fondateurs de sociétés
commerciales
Section1: l'étendue de la
responsabilité pénale des fondateurs
Section2 : la mise en oeuvre de la
responsabilité pénale des fondateurs
Chapitre2 : l'application de sanctions
pénales aux contrevenants
Section 1 : le renvoi des sanctions
pénales aux Etats membres
Section2 : l'ineffectivité de
la réception des incriminations au plan national
Conclusion :
Bibliographie :
Table des
matières :
INTRODUCTION
GENERALE
L'organisation du monde actuel peut être analysée
comme un système dont les éléments constitutifs sont dans
un rapport de solidarité fonctionnelle. Face à ce système
des espaces interdépendants, les Etats africains ne se sont pas tout
à fait exclus devant ce processus de regroupement, en effet, des
organisations à caractère sous-régional voient le jour de
plus en plus et s'engagent dans une volonté débordante
d'unité quelle que soit la nature ou la forme d'organisation qu'ils
adoptent. Si « La mondialisation de l'économie exige
l'harmonisation des droits et des pratiques du droit »1(*) la vague déferlante des
politiques régionales à vocation communautaire coïncide en
Afrique avec le besoin de booster 2(*)des économies mal en point, handicapées
la plupart du temps par un mimétisme juridique et institutionnel dont
les réalités n'ont pas été préparées.
Cette situation fut traduite pour la plupart par une disparité
manifeste et une vétusté sans commune mesure des
législations nationales qui, jusqu' alors étaient en
vigueurs en Afrique francophone.
Il fallait donc penser une nouvelle conception qui permettrait
le développement d'autant plus qu' « au moment de leur
accession à l'indépendance, les pays africains avaient
décidé de rompre avec le passé dans ce qu'il a de
rétrograde pour le progrès »3(*).
L'intégration juridique devient une réponse aux
problèmes économiques pour bâtir un espace prospère
et favorable au développement. Une définition de cette notion
nous est proposée par le professeur ISSA SAYEGH Joseph4(*) pour
qui « l'intégration juridique achevée est le
transfert de compétences étatiques de deux ou plusieurs Etas
à une organisation internationale dotée de pouvoir de
décision et de compétences supranationales ou
super-étatiques pour réaliser un ensemble juridique unique et
cohérent dans lequel les législations nationales
s'incèrent ou se fondent pour atteindre les objectifs économiques
et sociaux que les Etats membres se sont assignés ».
Au lendemain donc de l'adoption du traité de
Port-Louis, signé en marge du sommet de la Francophonie par les chefs
d'Etat et de délégations de pays appartenant pour la plupart
à la
zone franc, le 17 octobre 1993, qui allait matérialiser
cette volonté politique dégagée en Avril 1991 à
Ouagadougou lors de la réflexion des ministres des finances de la zone
franc sur la faisabilité d'un projet de mise en place progressive d'un
droit harmonisé et poursuivie à Paris sous la direction de
Kéba MBAYE5(*),
l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires devenait
avec l'adoption du traité l'instituant, une organisation dotée de
la personnalité juridique internationale.
Elle se dote d'institutions spécialisées et
devient un véritable pourvoyeur de normes secrétant ainsi une
grande partie du droit communautaire à travers le moyen des actes
uniformes directement applicables à l'intérieur des Etats membres
et régulant presque toutes les branches du droit des affaires.
Aujourd'hui, les nécessités de l'économie moderne
dépassent les capacités ou les moyens dont dispose un individu
isolé. Pour faire des affaires, il est devenu indispensable de se
regrouper afin d'avoir non seulement les capitaux nécessaires, mais
également la confiance des prêteurs, d'où la
création des sociétés. Mais la création de la
société ne se justifie pas uniquement par le besoin de
réunir des capitaux. Cela est certainement vrai pour les
entreprises de grande taille. Pour les entreprises de petites ou moyennes
tailles, la recherche de capitaux seule ne peut justifier leur
création. D'autres raisons expliquent ce regroupement. Les plus
importantes sont certainement d'ordre juridique. On peut citer par exemple la
séparation du patrimoine de l'entreprise avec celui des associés
ou de façon beaucoup plus générale, les
opportunités d'organisation juridique ou fiscale qu'offre la
société.
La société est définit par l'article 4
de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt
économique (AUDSCGIE), « la société commerciale est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat, d'affecter à une activité des biens en
numéraire ou en nature, dans le but de partager le
bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en
résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes
dans les conditions prévues par le présent acte uniforme
».
Nous retrouvons parmi les différentes formes de
sociétés commerciales consacrées dans le droit OHADA, la
société en nom collectif. La SNC revêt deux
caractéristiques essentielles qui la distinguent des autres
sociétés. D'abord, sa personnalité morale est
atténuée et ensuite, elle est dominée par un fort intuitu
personae, une personnalité morale atténuée6(*), elle est plus un groupement
d'associés qu'une véritable société car, elle
ne fait pas entièrement écran devant les associés et
tout se passe comme si chaque associé agissait personnellement. Cela
apparaît à trois égards : Tous les associés
outre la société elle-même, ont la qualité
de commerçant (Art. 270 de l'AUDSCGIE). Tous les associés
sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales (même
article). Cela signifie que si la société ne paie pas ses dettes,
les créanciers peuvent à tout moment, demander à n'importe
quel des associés de répondre du tout sur son patrimoine propre.
La société en commandite simple qui fonctionne quasiment sur
les mêmes règles que la SNC notamment concernant
l'intuitu personae et la responsabilité indéfinie et solidaire
des associés. Cependant, elle s'en distingue par ses deux sortes
d'associés : les commandités qui sont responsables
indéfiniment avec la société du passif social et les
commanditaires qui sont une sorte de bailleurs de fond dont la
responsabilité est limitée à leurs apports.
La société à responsabilité
limitée (SARL) qui elle est une société hybride empruntant
à la fois les règles des sociétés de personnes et
celles des sociétés de capitaux. Malgré l'existence de
l'intuitu personae dans cette forme de société, la cession des
parts sociales à des tiers est admise mais à la majorité
des associés détenant les trois quarts du capital social. D'autre
part, la transmission des parts sociales entre associés est libre.
Outre, la responsabilité des associés est limitée à
leurs apports. C'est pourquoi, la loi exige que le sigle SARL soit
mentionné sur tous les actes de la société afin que les
tiers soient informés de la portée des engagements qu'ils
prennent avec ce type de société.
La société anonyme (SA) se caractérise
par l'absence d'intuitu personae des personnes qu'elle regroupe ; c'est la
raison pour la quelle elle est classée parmi les sociétés
de capitaux. Cependant, comme dans la SARL, la responsabilité des
associés est limitée au montant de leurs apports qui prend la
dénomination d'actions. Ces actions sont des titres aux porteurs ou
nominatifs librement négociables auprès des associés
appelés actionnaires. On peut distinguer deux sortes de
sociétés anonymes : celle qui ne fait pas appel à
l'épargne publique constituée généralement entre
amis, parents, ou patrons et salariés ; et celle qui fait appel
à l'épargne publique qui est une société de
grande taille dont les actions sont cotées en bourse. Cette
dernière est la plus répandue dans la pratique. Malgré
cette différence, la loi leur applique des règles qui les
organisent qu'-elles qu'en soit la forme empruntée, aussi bien dans la
constitution que dans le fonctionnement7(*)ou même la disparition.
L'importance des sociétés se résume en ce
qu'elles constituent les acteurs de la scène des affaires, en effet, des
personnes, des associés mettent en commun leurs apports en vue de
réaliser des bénéfices ou profiter de l'économie
qui pourra en résulter et contribuent corolairement aux pertes. Le droit
des sociétés commerciales était ainsi harmonisé
à l'instar des autres branches, il est organisé à travers
des règles réparties selon les types de
sociétés8(*)
et selon les étapes de la vie sociale9(*). Les fondateurs ainsi que les premiers dirigeants
sociaux n'ont pas pour autant la latitude de s'adonner à toutes les
libertés, les règles devant régir la société
commerciale ont pu être définies dans l'AUSC. Mais
l'évolution du droit des sociétés en Afrique s'est
opérée depuis les indépendances avec des
législations complexes soumise au principe de la
spécialité législative que l'on retrouvait dans la
classification tripartite des sociétés commerciales. Un cadre
donc assez peu favorable à la bonne marche des affaires. Bien plus tard,
le droit des sociétés commerciales allait connaitre une
consécration de nouvelles formes de sociétés commerciales
et on retrouvait parmi les sociétés de personnes, les
sociétés en nom collectif et les sociétés en
commandite simple et la société à responsabilité
limitée instituée par la France10(*)qui s'est inspirée du droit Allemand comme une
société à caractère hybride du fait des
caractéristiques présentes de sociétés de personne
et des sociétés par action. Le droit des sociétés
commerciales en Afrique restait marqué surtout par le mimétisme
du droit de la métropole.
Le traité de Port-Louis a eu pour ambition
d'améliorer l'environnement juridique des entreprises en mettant une
tenue à l'insécurité juridique et judiciaire en vue de
favoriser l'arrivée d'investisseurs étrangers. Pour cela,
l'élaboration d'un corpus de règles communes aux
différents Etats devenait indispensable. Certes il a été
édicté des sanctions telles que la nullité des actes pris
en violation des règles prévues, mais au plan pénal,
celles-ci peuvent s'avérer inefficaces. En pareils cas le droit
pénal peut apporter l'appui de ses propres sanctions fondant ainsi son
impérativité.
Si le droit pénal de l'OHADA pose encore des
problèmes par rapport à l'élaboration d'actes uniformes
consacrant son harmonisation en raison de justificatifs relatifs surtout
à la souveraineté des Etats membres, le principe de la
légalité des incriminations impose à l'AUSC de
prévoir un certains nombre d'incriminations contenues dans la partie
3 : consacrée aux dispositions pénales du titre 1:
infractions relatives à la constitution des sociétés et
qui traduisent le risque pénal des fondateurs et des dirigeants sociaux
même si la sanction reste dévolue aux Etats membres en vertu du
principe du renvoi législatif.
Nous nous intéresserons à celles relatives
à la phase de constitution et tenterons de mettre l'accent sur la
dimension pénale des incriminations afin de l'apprécier par
rapport au sort pénal des fondateurs en cas de commission des
incriminations prévues.
Le risque pénal dans la constitution des
sociétés commerciales en droit OHADA peut être
définit comme l'ensemble des événements dommageables dont
la survenance incertaine à sa réalisation peuvent intervenir du
fait des agissements prohibés pénalement et sanctionnés
et qui sont le chef des fondateurs dans le cadre de la constitution des
sociétés commerciales11(*).
Il faut rappeler que la constitution des
sociétés commerciales est opérée par les
fondateurs. Ce sont les personnes qui concourent activement à
l'organisation et à la mise en mouvement de la société
notamment en élaborant les projets de statuts, en recherchant ou en
apportant les capitaux, en s'assurant de l'accomplissement régulier des
formalités légales et en agissant au nom de la
société en formation. Parfois, ils se bornent à faire
constituer la société sans devenir eux mêmes
associés, mais le plus souvent, ils souscrivent personnellement une
fraction du capital. En raison de l'importance de leur mission, les fondateurs
sont responsables lorsque la société est annulée ou
même plus généralement lorsqu'une
irrégularité est commise en cours de période de
constitution.
Il faut dire que le risque pénal peut être
envisagé durant toute la vie sociale car la société
devient à un certain stade une personne morale capable de contracter et
de passer tous les actes juridiques, lui permettant de réaliser son
objet social. Le législateur, dans le cadre des sociétés
commerciales dont la réglementation s'établit eu égard
à l'acte uniforme les organisant, s'est permis une détermination
des infractions d'affaires. Si nous nous intéressons sur les phases de
constitution uniquement, nous remarquons que l'issu des éventuels agents
pénaux, coupables d'actes de constitution incriminés est en
principe en rapport avec l'engagement de leur responsabilité
pénale en plus des règles de la responsabilité civile
prévue à cet effet.
Il faut cependant relever une remarque non moins importante
qui tient du fait du renvoi de la sanction aux différents Etats membres
pour la détermination du quantum de la peine applicable à l'agent
pénal coupable des faits incriminés. Le procédé du
renvoi législatif en vigueur dans l'espace OHADA fait que l'application
de la peine à une même infraction peut différer selon les
législations internes des pays. Ce fait, qualifié de «
mobilisation du droit national au service du droit communautaire »
par l'auteur BORE Jacques12(*) influe sur la responsabilité pénale
quant à l'égalité des peines pour les mêmes
infractions.
Mais le sujet se délimite de lui-même. Il s'agira
seulement de faire part du risque qui pèse sur les fondateurs pendant
la phase de constitution des sociétés commerciales OHADA.
Les intérêts qui s'attachent au risque
pénal pendant la constitution des sociétés commerciales
résident particulièrement dans la dimension répressive,
reflétée dans la volonté communautaire et l'entremise de
la réglementation des sociétés commerciales. Cette
situation fait face aux entraves à l'exercice d'une véritable
mise en oeuvre de la responsabilité pénale des agents
pénaux, dévolue à l'ordre juridique national d'une part,
et l'exigence de développement des pays membres de l'OHADA dont les
sociétés commerciales, piliers des économies, jouent un
rôle considérable, qui a justifié la mise en place de
l'organisation communautaire devant le renvoi des sanctions pénales qui
peut favoriser la création de paradis pénaux d'autre part.
Le risque pour les fondateurs de se voir appliquer des
sanctions pénales pour avoir commis des actes incriminés pendant
la période constitutive des sociétés commerciales sera la
question centrale de ce travail et c'est ainsi que nous nous sommes
interrogés sur la question de savoir qu'elles sont les
conséquences de la commission des infractions lors de la phase de
constitution des sociétés commerciales sur les fondateurs en
droit OHADA ?
Les fondateurs sont les personnes qui concourent activement
à l'organisation et à la mise en mouvement de la
société, notamment en élaborant les projets de statuts.
Ils participent activement à la constitution de la
société. En cela, ils sont visés par les infractions de
constitution prévues par l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et GIE. S'ils sont coupables d'actes
incriminés dans la recherche ou la réalité du capital
social, dans les actions irrégulières avant
immatriculation13(*), leur
responsabilité pénale doit être retenue même s'il
incombe aux Etats membres de fixer les sanctions en rapport au principe du
renvoi législatif. Eu égard à toutes ces
considérations, nous étudierons de prime abord le risque de
commission d'infractions dans la constitution des sociétés
commerciales OHADA (titre1) pour faire l'étendue des incriminations
possibles dans ce sens. Nous finirons, en étudiant les implications, par
établir les conséquences des infractions de constitution sur les
fondateurs (titre2).
Titre 1 : Le risque de commission d'infractions
dans la constitution des sociétés commerciales OHADA
La constitution des sociétés commerciales en
droit OHADA fait l'objet d'un encadrement normatif à travers la mise en
place de règles de fond et de forme en plus des formalités de
publicité et d'immatriculation requises. Si le non - respect de ces
conditions est sanctionné au plan de la nullité, l'aspect
pénal apporte sa contribution eu égard aux incriminations
pénales prévues. Les risques de commission de ces infractions sur
le capital social (chatitre1) et sur les actions irrégulières
(chapitre2) accompagnent principalement les éventuels actes de
constitution entrepris par les fondateurs de sociétés
commerciales.
Chapitre1: Le risque de commission d'infractions sur le
capital social
La constitution du capital social passe par la souscription
qui, est la promesse d'effectuer l'apport et ensuite par la libération
qui est la réalisation de celui-ci. Le législateur OHADA affirme
que : « sauf disposition contraire du présent acte
uniforme, les apports en numéraires sont libérés
intégralement lors de la constitution de la
société »14(*), de même « les apports en nature sont
libérés intégralement lors de la constitution de la
société »15(*). Relativement donc à la recherche et à
la réalité du capital social, il convient de voir la commission
des actes déloyaux (section1) avant d'envisager celle des actes
mensongers (section2)
Section1 : L a commission d'actes déloyaux
dans la recherche du capital social
Dans le cadre du droit OHADA, toute société doit
avoir un capital social représentant le montant des apports faits par
les associés et librement fixés lors de la constitution de
celle-ci.16(*)Le capital
social constitue un élément déterminant dans le patrimoine
de la société et fait l'objet par conséquent d'une
protection tout au moins dans la phase de constitution des
sociétés commerciales. Les incriminations de l'AUSC à cet
égard visent un certain nombre de comportements mensongers ou
déloyaux, particulièrement nuisibles aux tiers aux
associés et à la société elle même. Il s'agit
plus précisément, du risque de commission des infractions
relatives à la simulation de souscriptions ou de versements
(paragraphe1), mais également, celui ayant trait à la publication
de faits faux (paragraphe2).
Paragraphe1 : Le délit de simulation de
souscriptions ou de versements
L'acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et GIE prévoit cette infraction de constitution dans les
alinéas 3 et 4 de l'article 887 relatif aux infractions de constitution
des sociétés. Cet acte se présente matériellement
comme le fait de présenter comme vrais des souscriptions ou des
versements qui, en réalité n'existent même pas. C'est une
technique dont on note l'utilisation dans la phase de constitution des
sociétés commerciales.
Il s'agit ici de réprimer les comportements de
fondateurs qui, pour attirer des souscripteurs, modifient l'image de la
société en l'embellissant éventuellement ou en la
diminuant pour réduire le risque du souscripteur potentiel ou bien
encore en y ajoutant les noms de personnes influentes. Il faut rappeler,
relativement au capital social que celui-ci n'est pas une notion définie
par la loi et la jurisprudence: l'auteur Guillaume Serra17(*)en donne une
appréciation. Sa signification est par défaut et au travers de
ses fonctions, appréhendée au regard des différents
apports en nature et en numéraire. Il apparait donc comme la somme des
valeurs apportées en propriété par les associés
qui, sous l'angle économique, constitue une source de financement non
seulement pour le démarrage mais aussi les activités au cours de
la vie de la société.
Sous l'angle juridique, le capital social est un gage de la
société, une garantie pour elle et ses clients. L'incrimination
donc par l'AUSCGIE d'actes déloyaux dans la constitution du capital
social par le législateur est en adéquation avec la dimension
économique de la société. L'article 887 de l'acte uniforme
précité précise al 1 : « encourent
une sanction pénale : ceux qui, sciemment par l'établissement de
la déclaration notariée de souscription et de versement ou du
certificat de dépositaire, auront affirmé sincères et
véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront
déclaré que les fonds qui n'ont pas été mis
définitivement à la disposition de la société ont
été effectivement versés ».
Toute création de société suppose
l'initiative des fondateurs dont les démarches dépendent du choix
quant au but poursuivi, au capital social disponible et à la forme
sociale la mieux adaptée18(*).Même si, elle n'est constituée cependant
qu'a compter de la signature des statuts19(*). Au stade donc de la recherche du capital social, les
fondateurs sont souvent coupables d'infractions. C'est ainsi que, reprenant les
dispositions d'une ancienne loi française20(*), le législateur OHADA
incrimine au même titre que la publication de faits faux, la simulation
de souscriptions ou de versements dans l'alinéa 3 de l'article 887
précité de l'acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et GIE. Cette disposition
prévoit : « ceux qui sciemment, par simulation de
souscription ou de versement ou par publication de souscription ou de versement
qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté
d'obtenir des souscriptions ou des versements ».La simulation de
souscription ou de versement est une infraction basée sur un certain
mensonge traduit par la recherche d'un but ou d'un résultat,
présenter des souscriptions et des versements qui, en
réalité n'existent pas.
Comme pratiquement toute infraction pénale, le
délit de simulation de souscription ou de versement n'est pas sans
éléments constitutifs, on distingue le plus souvent un
élément matériel et un élément
moral dont la réunion permet de caractériser ce
délit. Dans l'élément matériel, le caractère
fictif des souscriptions est l'élément qui se rencontre le plus
souvent, étant difficile d'échapper au versement de fonds car les
fondateurs qui les ont accueillis ont l'obligation de les déposer chez
un notaire ou une banque21(*). L'existence donc des versements implique que le
dépositaire accepte de reconnaitre qu'il a reçu des fonds qui, en
vérité ne lui ont pas été remis. Une pareille
complicité est peu vraisemblable compte tenu de la qualité des
dépositaires, même si elle reste cependant possible22(*).Par conséquent bien que
l'infraction soit constituée en toute hypothèse il faut tout de
même qu'il y'ait une distinction ne serait ce que formelle de la
simulation de souscription au versement car l'existence de l'une est
indépendante de celle de l'autre .Il faut dire que la
récurrence de ce délit fait que certaines législations
parallèles en arrivent à le sanctionner même sous l'angle
de la tentative punissable. C'est le cas en France, la simulation pouvant
porter sur la souscription comme sur le versement, une jurisprudence
française a rendu sa tentative punissable23(*).Le dépositaire remet au
déposant un certificat de dépôt attestant le
dépôt des fonds ; il est tenu de communiquer la liste des
souscripteurs précités à tout souscripteur qui en fait la
demande. Sur présentation des bulletins de souscriptions et d'un
certificat du dépositaire attestant le dépôt des fonds, le
notaire dresse un acte dénommé déclaration notariée
de souscription et de versement dans laquelle il affirme que le montant des
souscriptions déclarées est conforme au montant sur les bulletins
de souscription et à celui déposé ; ce certificat du
dépositaire doit être annexé à la déclaration
notariée.
Cependant, les moyens utilisés pour réaliser des
souscriptions ou des versements mensongers prétendus obtenus, ne sont
pas en manque; par conséquent, peu importe que les déclarations
soient verbales, reçus de complaisance ou par passation
d'écritures, la méthode importe peu. C'est ainsi que la
jurisprudence française a retenu, notamment les manoeuvres suivantes:
l'établissement du certificat du dépositaire affirmant
inexactement la souscription intégrale du capital ou le versement du
premier quart24(*), de
même que les fausses affirmations appuyées ou non de la production
de documents fallacieux25(*).
Mais ce type d'infraction suppose aussi l'existence d'un
élément moral traduit par l'action commise
« sciemment » c'est-à-dire la conscience du but
poursuivi par l'agent pénal en commettant le délit de simulation
de souscription ou de versement .La simulation même postérieure
aux souscriptions est condamnable dès l'instant ou elle tend à
retenir les actionnaires et à rendre définitive des souscriptions
qui n'avaient jusque là qu'un caractère conditionnel ; cette
position reste de mise dans la jurisprudence française. La cour de
cassation française a estimé selon des points de vue que
l'intention délictueuse résulte suffisamment du fait que les
commettants ne peuvent ignorer la fausseté des faits publiés en
raison des fonctions qu'ils remplissent, d'où l'établissement de
leur mauvaise foi dès l'instant ou l'auteur de la simulation a agi en
connaissance de cause.
Les fondateurs appelés à poser les premiers
actes de constitution des sociétés commerciales en droit OHADA
sont passibles d'incriminations. Tout comme la simulation de souscription ou de
versement, le délit de publication de faits faux entre en ligne de mire
dans les éventuels risques de commission d'infractions relatives
à la recherche du capital social.
Paragraphe2 : Le délit de publication de faits
faux
La publication de faits faux est une pratique qui vise
l'obtention de souscriptions ou de versements. Ce délit s'apparente avec
celui de la simulation de souscription ou versement. C'est ainsi que certains
auteurs ont pu estimer que la simulation et la publication de faits faux
constituaient le même délit.26(*)Ils ont en effet un objectif commun: celui du concours
à l'obtention de souscriptions et versements malgré qu'ils
partagent des particularités différentes. La loi uniforme,
reprenant une vieille disposition française27(*) sur la publication de faits
faux dans les articles 887 al 2 de l'AUSCGIE qui prévoit la «
publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous
autres faits faux » et dans l'article 887al 4 qui retient la
« publication des noms de personnes désignées
contrairement à la vérité comme étant ou devant
être attachées à la société à un titre
quelconque »,met l'accent sur une publication de souscriptions ou de
versements inexistants ou de tout autre fait faux.
Il faut dire que devant toutes ces hypothèses, sommes
toutes marquées par une certaine confusion liée aux ressemblances
présentes dans ces deux délits qui présentent le
même but poursuivi28(*), il n'y a en réalité qu'un seul type
d'infraction constituée par la publication de faits faux. Tout comme la
simulation de souscriptions ou de versements, la publication de faits faux est
une incrimination prévue par l'acte uniforme et dont
l'appréciation se fait à travers des éléments
constitutifs. Il s'agit principalement d'un élément
matériel doublé d'un élément moral pour la
constitution du délit de publication de faits faux. En ce qui concerne
l'élément matériel du délit de publication de faits
faux, il suppose un fait de publication des faits faux accompagné d'une
obtention de souscriptions ou de versements. Il n'est pas exigé que le
fait faux en question soit à l'origine d'un quelconque dommage comme
cela se retrouve dans le code pénal français29(*)même s'il faut dire que
cette position est reprise par la jurisprudence qui dans certains cas
présume même l'existence d'un dommage pour établir le
caractère faux de l'acte30(*),ou en cas de fabrication d'un faux document par
rapport à l'authentique31(*).L'acte uniforme précise que toute
société doit avoir un capital social, il faut dire que l'absence
d'apport ou l'existence d'apports fictifs constitue les principaux vices
relatifs à la constitution du capital social qui peuvent la rendre par
conséquent irrégulière. En réalité, le
défaut d'apport ne se rencontre guerre à l'état pur ;
on rencontre en revanche des apports fictifs qui sont des apports
dénués de toute valeur et de toute utilité32(*). Cette idée rejoint
celle émise par une jurisprudence française33(*).
Dans le cadre de l'OHADA, la jurisprudence s'accentue sur les
critères de faits faux d'ordre juridique qui constituent dans
l'affirmation inexacte de la constitution irrégulière de la
société ou de la souscription intégrale du capital social
et les faits faux d'ordre économique qui peuvent concerner la
publication de circulaires ou articles de journaux annonçant par exemple
une hausse considérable des actions etc. .
« La publication est réalisée par
l'emploi de tout moyen d'information destiné à toucher le public.
Peu importe donc le moyen par lequel la publication est assurée. C'est
ainsi qu'elle peut résulter soit d'une insertion dans des documents
ayant un caractère officiel tels que les journaux d'annonces
légales34(*);soit
d'une insertion dans des documents privés ou de leur distribution, tels
que des circulaires ou des imprimés35(*); soit d'articles parus dans la presse tels que des
annonces radiodiffusées ou projetées sur des écrans...En
revanche, il n'y a de publication si les conversations sont privées ou
si les faits sont mentionnés à l'occasion de sollicitations
individuelles de démarcheurs »36(*).
En tout état de cause le fait faux est
répréhensible des lors qu'il implique une allégation de
l'existence de certains faits, en réalité inexistants. Il doit,
à l'image de la simulation de souscription ou de versement, être
commis sciemment et implique par conséquent l'intention coupable de
l'auteur d'où l'établissement de l'élément moral du
délit traduit par la connaissance de cause de l'acte incriminé
par l'auteur.
Cependant, à coté des actes déloyaux
relatifs à la recherche du capital social, l'acte uniforme vise aussi
à incriminer un certain nombre d'actes mensongers tenant à la
réalité même du capital social.
Section 2 : La commission d'actes mensongers sur
la réalité du capital social.
Les fondateurs de sociétés commerciales sont
tentés de commettre des infractions sur la réalité du
capital social. C'est ainsi que le législateur OHADA a prévu
d'incriminer successivement deux sortes de mensonges relatifs aux
allégations fausses sur l'établissement des certificats de
dépôt des souscriptions ou des versements (paragraphe1) et
à la surévaluation des apports (paragraphe2)
Paragraphe1 : La commission de fausses
allégations sur le certificat de dépôt
Le législateur prévoit cette incrimination
relativement à l'établissement du certificat de
dépôt des souscriptions et des versements. L'acte de
société pouvant être un acte sous seing privé qui
doit faire l'objet dune immatriculation au registre du commerce et du
crédit mobilier, il ne fait en principe pas l'objet d'une
authentification de la part du notaire. Il faut rappeler que toute constitution
de société suppose un capital social, même si des auteurs
le qualifient « d'institution qui parait vieillotte et
dépassée »37(*). Le législateur a exigé des fondateurs
que soit déclaré chez le notaire ou le dépositaire
proclamant la sincérité des souscriptions et la
réalité des versements correspondants38(*).Au regard des alinéas
1et 2 de l'article 887 de l'acte uniforme sur les sociétés
commerciales et GIE, les auteurs d'actes mensongers constitués par les
fausses allégations notées dans l'établissement du
certificat de dépôt de souscriptions ou de versements sont
punissables. Cet article en effet reprend une disposition
française39(*) qui
incrimine l'établissement de faits fictifs dans le certificat de
dépôt. Il dispose : « encourent une sanction
pénale, ceux qui, sciemment, par l'établissement du
certificat du dépositaire constatant les souscriptions et les versements
auront affirmés sincères et véritables des souscriptions
qu'ils savaient fictives ou auront déclarés que des fonds qui
n'ont pas été mis définitivement à la disposition
de la société ont été définitivement
versés,...ou auront remis au dépositaire une liste des
actionnaires mentionnant des souscriptions fictives ou le versement de fonds
qui n'ont pas été mis définitivement à la
disposition de la société ».
Toutefois il peut y avoir libération immédiate
de l'apport sans qu'il ne soit nécessaire de passer par une souscription
mais le contraire n'est pas possible dans la mesure où c'est la
réalisation de l'apport qui importe. Il faut rappeler que Le capital de
la société anonyme doit être entièrement souscrit
avant la date de la signature des statuts ou de la tenue de l'assemblée
générale constitutive40(*) La souscription étant l'engagement d'une
personne qui veut faire partie d'une société. En l'absence de
souscription, la constitution de la société serait
irrégulière. Mais la jurisprudence a apporté une
atténuation à la règle en admettant qu'en cas d'absence
partielle de souscription, le capital social peut être réduit afin
de régulariser la situation. Dans le même temps, il ressort de la
lecture de l'art. 390 que la souscription des actions représentant les
apports en numéraire doit être constatée par un bulletin de
souscription établi par les fondateurs. Il s'agit donc pour le
législateur de réprimer un mensonge destiné soit à
rechercher le capital, en attirant frauduleusement les souscripteurs, soit
à affirmer de façon inexacte la réalité du capital
souscrit.
L'élément matériel constitué par
les faits faux et celui intentionnel traduit par la mauvaise foi de l'auteur
conduisent à établir l'existence de ce délit. La doctrine
tient beaucoup compte de l'affectio societatis pour apprécier
l'existence ou non de la réalité. Cette position est suivie par
une jurisprudence41(*)dans
laquelle le juge traduit une souscription de fictive en l'absence de l'affectio
societatis. Le délit d'établissement frauduleux du certificat est
supposé commis le jour d'établissement du certificat, ce qui fait
courir la prescription à partir de cette date, fondant certains auteurs
en comparaison avec certains types d'infractions d'affaires à parler
d'infractions imprescriptibles42(*).
La souscription ne doit pas revêtir un caractère
fictif, en effet, les fondateurs vont avoir pour tache de rédiger les
projets de statuts : ils permettront de recueillir les premiers fonds des
futurs actionnaires, lesquels ne voudront s'engager qu'en connaissance de cause
c'est-à-dire informés sur les conditions statutaires de la
société.
Ce projet de statuts n'est cependant légalement
exigé que pour la constitution des SA faisant appel public à
l'épargne, bien qu'il soit fortement conseillé pour les autres
SA. L'appréciation du caractère fictif du bulletin de
souscription est faite en rapport à la validité du contrat tant
à l'égard de son contenu qu'à l'égard des parties
notamment des souscripteurs qui, doivent vouloir devenir futurs
associés43(*). Le
certificat de souscriptions ou de versements devant être
déposé chez le notaire, on conçoit rarement que celui-ci
certifie avoir reçu des fonds en dépôt si tel n'est pas le
cas.
Il résulterait donc de la certification du notaire ou
du dépositaire d'avoir reçu des fonds alors qu'ils sont fictifs
une caractérisation de l'élément matériel du
délit, contraire à l'exigence de la réalité des
versements.
En France, le dépositaire lui même ne peut se
voir poursuivi, il n'a pas les pouvoirs de réaliser le contrôle de
la véracité des souscriptions. Seuls ceux qui auront fourni les
informations nécessaires à l'établissement du certificat
du dépositaire peuvent être inquiétés.
L'élément intentionnel, traduit par la mauvaise
foi résulterait du fait que les auteurs de l'infraction savent que les
souscriptions sont fictives.
Il faut rappeler qu'au moment de la constitution des
sociétés commerciales, très souvent les souscriptions sont
fictives ou les déclarations de souscription même
notariées, sont fausses. Pour les SARL, le capital doit être
entièrement libéré entre les mains du notaire ou
déposé dans un compte ouvert en banque au nom de la
société en formation44(*).Dans la pratique, le capital est déposé
en banque car, c'est au vu de l'attestation bancaire et de la
déclaration notariée que le ministère du commerce donnera
son autorisation pour l'immatriculation au registre du commerce et du
crédit mobilier.
L'absence d'apport ou l'existence d'apports fictifs sont des
vices pouvant affecter la constitution du capital social et dans le même
temps rendre irrégulière la constitution de la
société. Un autre acte mensonger est prévu par le
législateur OHADA, il s'agit de la surévaluation des apports,
surtout en nature.
Paragraphe 2: La commission du délit de
surévaluation des apports
L'article 40 de l'acte uniforme prévoit deux types
d'apports pour participer à la société. Il convient de
noter que l'un des risques majeurs d'une augmentation de capital par apport en
nature est de voir le montant de l'apport surévalué. Rappelons
aussi que de par sa nature, un apport en numéraire ne peut faire l'objet
d'une surévaluation; seuls les apports en nature peuvent donner lieu
à cette pratique frauduleuse qui, de prime abord, fausse
l'égalité des associés. Ceux-ci, sont
caractérisés par des biens en natures, meubles ou immeubles,
corporels ou incorporels dont la contrepartie est reçue par les
associés en actions ou parts sociales correspondantes à leurs
valeurs.
L'article 887-4 dispose : « Encourent une
sanction pénale, ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer
à un apport en nature, une évaluation supérieure à
sa valeur réelle ». Il incrimine la surévaluation des biens
apportés à la société et tend à sanctionner
une fraude aux droits des associés. Le principe de
l'égalité des associés voudrait que l'apport en nature
soit évalué à sa juste valeur même si la doctrine
arrive à soutenir que: « celui qui apporte, a le droit,
parfois le devoir d'obtenir le prix maximum de son apport »45(*). Une telle
surévaluation est également de nature à violer le principe
de libération intégrale des parts sociales émises en
contrepartie des apports. Cependant, il faut ajouter à la suite de cette
considération que : « beaucoup de sociétés
ont une situation difficile parce que la valeur des apporteurs en nature a
été exagérée46(*).
Mais malgré l'établissement des apports par le
commissaire aux comptes, il demeure que les associés restent maitres de
l'évaluation de leurs apports. De cette façon lorsque la sanction
pénale intervient, elle garde toute son utilité à
l'égard des surestimations frauduleuses. L'acte uniforme a donc
incriminé la majoration frauduleuse d'apport en nature. Mais la
difficulté réside dans la détermination de la valeur
réelle de l'apport en nature au moment où les commissaires aux
apports utilisent la méthode qu'il juge adéquate en absence de
définition légale de la spécificité de la valeur
réelle, même si la pratique fait appel à la notion de
valeur vénale. Cependant la jurisprudence en a donné une position
dans l'affaire WILLOT47(*).
Cette infraction est également perceptible à
travers la réunion d'un élément moral traduit par l'aspect
frauduleux à deux éléments matériels qui
apparaissent à la lecture de l'article 887-4 de l'acte uniforme relatif
aux sociétés commerciales et GIE. Il s'agit de la participation
à l'attribution de la valeur d'un apport qui, selon FAVARD48(*) constitue un acte positif
excluant la tentative de la répression, et l'évaluation
supérieure à la valeur réelle. Notons que la loi dans ce
cadre incrimine une « évaluation manifestement
excessive »49(*)
et elle fait l'objet d'une appréciation des juges du fond qui ont
exigée dans l'analyse de la même jurisprudence, non pas une
majoration frauduleuse, mais celle manifestement excessive.
Il faut dire que la difficulté réside dans la
détermination de la valeur réelle. Le tribunal en
l'espèce ayant retenu le délit de majoration frauduleuse, compte
tenu d'une surévaluation manifeste, les juges ont cependant admis le
principe de la valeur vénale corrigé par la nature même de
l'opération de prise de contrôle en ces termes « si les
dirigeants de la société apporteuse et de celle réceptrice
ont débattu contradictoirement et librement de la valeur de ces
apports et de leur rémunération, on ne saurait leur faire grief
de les avoir valorise en considération de l'intérêt
économique né du rapprochement des deux sociétés,
surtout s'agissant d'entreprises industrielles »50(*)
En définitive, le législateur OHADA vise
principalement ces actes mensongers relativement à la
réalité du capital social que sont les fausses allégations
sur le certificat de dépôt et les apports en nature passibles
d'être surévalués. Il les incrimine au titre d'infractions
pénales de constitution des sociétés commerciales.
Après avoir revisité le risque de commission
d'infraction sur le capital social, il importe de s'appesantir sur celui ayant
trait aux actions irrégulières (chapitre 2).
Chapitre 2: Le risque de commission d'infractions sur
les actions irrégulières
Les incriminations prévues à cet effet dans le
cadre de l'OHADA concernent principalement l'émission d'actions et la
négociation d'actions. Aussi, il parait essentiel de voir le risque
pénal qui pèse éventuellement sur les fondateurs en cas de
commission de ces incriminations.
Section1: L'émission d'actions constitutive
d'une infraction
L'acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et GIE, prévoyant le régime de la nullité
comme sanction des irrégularités de constitution, il faut
rappeler que le respect des formalités de constitution par les
fondateurs est aussi dans une mesure assuré par le droit pénal en
vue de sanctionner les constitutions irrégulières directement ou
indirectement.
La loi uniforme impose un préalable constitué
par une irrégularité (paragraphe1) ou une absence même de
constitution (paragraphe2) pour que l'émission d'actions soit
irrégulière.
Paragraphe1: l'émission d'actions en présence
d'une irrégularité préalable
L'article 886 de l'acte uniforme punit l'émission
d'actions d'une société constituée de façon
irrégulière51(*). Les actions peuvent être regardées
comme des parts d'associés dans les sociétés de capitaux,
caractérisées par leur cessibilité de principe et se
présentant comme des fractions du capital social servant d'unité
aux droits et obligations des associés52(*). Leur émission fait l'objet d'une prohibition
lorsque la société est irrégulièrement
constituée. C'est ainsi que l'article 886 de l'AUSC dispose «
est constitutif d'une infraction pénale, le fait pour les
fondateurs, le président-directeur général, le
directeur général, l'administrateur général, ou
l'administrateur général adjoint d'une société
anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à
n'importe qu'elle époque lorsque l'immatriculation est obtenue par
fraude ou que la société est irrégulièrement
constituée ».
Cette incrimination prévue par l'acte uniforme
s'analyse comme une volonté participative de la part du
législateur d'assurer des constitutions complètes de
sociétés commerciales par les fondateurs avant de procéder
à toute émission de titre. « Elle fait partie de
l'ensemble des mesures imaginées par le législateur pour garantir
la régularité de la constitution malgré l'absence de
contrôle préalable 53(*) ».
Il ya cependant un préalable relatif à
l'existence d'une irrégularité car l'acte uniforme punit une
émission d'action lorsque la société est
irrégulière ou que son immatriculation est obtenue par fraude.
C'est pourquoi l'acte uniforme précise l'émission d'actions qui
fait suite soit à un défaut d'immatriculation, soit à une
constitution irrégulière de la société
commerciale.
Il va s'en dire que lorsque la constitution de la
société est régulièrement faite avec
l'accomplissement de l'immatriculation à la clé,
l'émission d'actions constitue un procédé des plus
ordinaires et normaux qui sont en vue, dans le cadre des sociétés
commerciales OHADA.
L'acte uniforme incrimine par là les titres
négociables seules dévolus aux sociétés par
actions, c'est du moins ce qui ressort de l'article 58 de l'acte uniforme. Il
va s'en dire que les autres formes de sociétés commerciales en
dehors des SA sont d'office frappées d'interdiction par rapport à
cette forme d'activité qu'est l'émission de titres
négociables.
Ici la distinction est faite lorsque l'émission
d'action est incriminée selon qu'elle intervient suite à une
irrégularité ou à une absence de constitution de la
société commerciale. Les règles de fond relatives à
la constitution des sociétés commerciales par rapport au montant
du capital social pouvant varier selon les types de sociétés
viennent s'ajouter aux règles de forme qui ont trait à
l'établissement des statuts par acte notariés ou tout acte
garantissant une authenticité, à la signature des statuts,
à la forme sociale, la publicité et l'immatriculation,
l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales pour constituer
les principales irrégularités de constitution de
sociétés commerciales OHADA.
Il faut par ailleurs que l'attention soit mise à ce
stade de la constitution de la société sur les
irrégularités tenant au montant du capital social, à la
souscription définitive réelle, définitive et
intégrale de celui-ci, au nombre des associés...ou sur le plan
formel à la souscription, le dépôt des fonds, la
convocation de l'assemblée générale constitutive, la
procédure concernant les apports en nature etc.
L'émission d'actions est aussi incriminée par le
droit OHADA lorsque la société n'est pas encore
immatriculée ou que celle-ci est intervenue de manière
frauduleuse (paragraphe2)
Paragraphe2: L'émission d'actions devant une absence
d'immatriculation ou une immatriculation frauduleuse.
L'acte uniforme prohibe l'émission d'actions en cas de
défaut d'immatriculation ou d'immatriculation obtenue par
fraude54(*).
L'immatriculation est l'acte par lequel la société accède
à la vie juridique. On comprend aisément alors que cette
formalité fasse obstacle à la régularité d'une
action émise ou même négociée, en effet,
« les sociétés et les autres personnes morales
visées à l'acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique doivent requérir leur immatriculation dans le mois de
leur constitution55(*)
auprès du RCCM56(*)
de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé leur
siège social. L'exception est cependant faite par l'article 97 de l'acte
uniforme aux sociétés en participation.
La constitution des sociétés commerciales devant
obéir aux règles de fons et de forme prescrites et
l'activité commerciale pouvant être exercée sans que la
personne soit immatriculée, tout comme les personnes assujetties ne
peuvent dans le cadre de leur activité commerciale, opposer aux tiers et
aux administrations publiques les faits et actes sujets à mention que
lorsque ceux-ci ont été publiés au registre57(*), la question de la
constitution de la société commerciale dés la signature
des statuts permet d'envisager les situations ou une société
pourrait exister et exercer son activité fictivement. Mais, toujours
est- t'il que l'immatriculation constitue un préalable à la
régularité d'une émission d'action. C'est même ce
qui explique que lorsque l'immatriculation est obtenue frauduleusement
l'émission d'action reste incriminée par l'AUSC. Cependant on ne
peut affirmer à priori l'existence d'infraction de publicité du
fait de l'existence de sociétés fictives. C'est ce qui fait que
la loi emprunte en quelque sorte la sanction par rapport à la
prohibition de l'émission d'actions en cas d'irrégularités
de constitution, d'absence de formalités d'immatriculation ou
d'immatriculation obtenue par fraude.
L'acte uniforme pose parallèlement à la
validité d'une émission d'action des règles propres aux
sociétés faisant appel public à l'épargne .Il
s'agit en plus des formalités communes et au regard de l'article 905 de
l'AUSC de la notice qui doit être insérée au journal
d'annonces légales et les prospectus et circulaires devant mentionner la
signature de la personne ou du représentant de la société
de qui l'offre émane et préciser si les valeurs offertes sont
cotées ou non et le cas échéant, dans qu'elle bourse ...en
effet, il stipule: « encourent une sanction pénale les
présidents, les administrateurs ou les directeurs généraux
de société qui auront émis des valeurs mobilières,
offertes au public sans qu'une notice soit insérée dans le
journal d'annonces légales...sans que les prospectus et circulaires
reproduisent les énonciations de la notice...»58(*). Selon un auteur, «
sont réputés faire publiquement appel à l'épargne,
les sociétés dont les titres sont inscrits à la cote
officielle, à compter de cette inscription, ou qui, pour le placement
des titres, ont recours à des établissements de
crédit »59(*)
La doctrine assimile en général les
irrégularités de constitution non pas comme des infractions
puisque le régime de la nullité intervient pour les sanctionner
en plus de la possibilité donnée pour une régularisation
future, mais comme un préalable à l'accomplissement d'une
émission régulière d'action. C'est à ce titre que
l'immatriculation au RCCM obtenue après le constat du respect des
conditions de constitution des sociétés commerciales permet de
regarder comme valable l'émission d'action.
La commission de cette infraction ne pose pas en des termes
simples, à en croire certains auteurs60(*), même s'il est tout de même certain selon
M. DELMAS-MARTY que « l'infraction est commise lorsque les titres,
matériellement crées, sont séparés de leur souche
et remis effectivement aux ayants droit » quoi qu'il en soit, que
l'on fasse appel à la notion de titres, peu importe que le titre soit
négociable ou non, qu'il intervienne avant ou après la
constitution des sociétés 61(*)ou que l'on considère seulement la constitution
des sociétés commerciales, l'émission d'actions reste une
infraction se rattachant à la constitution des sociétés
commerciales OHADA, incriminée au titre des infractions
constatées dans les activités des sociétés
irrégulières.
C'est en tout filigrane ce qui relève de la lecture
des articles 886 et 905 de l'acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique qui, ne
sanctionne pas l'irrégularité en question mais, s'appuie sur elle
pour incriminer l'émission d'action62(*).
Tout comme l'émission d'action, la négociation
d'actions peut être constitutive d'infractions dans une certaine mesure
(section 2)
Section 2: La négociation d'actions constitutive
d'une infraction.
La négociation d'actions fait l'objet elle aussi d'une
incrimination de la part du législateur OHADA qui, pour permettre aux
acquéreurs de certains titres qui se trouvent dans une difficulté
de vérifier la régularité, d'être
protégés des éventuels vices, a prévu cette
infraction.
Seront ici successivement envisagés, la violation des
prescriptions légales relatives aux mises d'actions non encore
libérées au porteur (paragraphe1) puis la violation du
délai de négociabilité (paragraphe2).
Paragraphe1: La violation des prescriptions
légales
La négociation est doublement
interprétée : Il s'agit tantôt de la vente de titres
sur un marché public, en banque ou à la bourse nécessitant
la participation d'un intermédiaire, mais dans son acception plus large,
il s'entend de toute aliénation de titres dans la forme commerciale par
transfert ou virement de compte à compte, endossement ou tradition
manuelle suivant la nature du titre.63(*) L'action de numéraire étant
nominative64(*), l'AUSC
pose l'interdiction des négociations d'actions illicites du fait de
certaines irrégularités. Aux termes en effet de l'article 888 de
l'AUSC, « encourent une sanction pénale, ceux qui auront
sciemment négocié: des actions nominatives qui ne sont pas
demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière
libération ; des actions d'apport avant l'expiration du
délai pendant lequel elles ne sont pas négociables; des actions
de numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n'a pas
été effectué ».
Mais la négociation d'action n'étant pas
définie par le législateur, il incombe de recueillir la position
de la doctrine. Selon l'auteur Michel Veron, la négociation fait appel
à la transmission65(*). Le législateur se bornant juste à
énumérer les catégories d'actes pouvant faire l'objet de
négociations, il ne s'inscrit pas comme dans l'incrimination de
l'émission d'actions66(*), dans une logique de sanction de l'inobservation de
toutes les formalités de constitution. Il faut juste remarquer que la
négociation irrégulière pouvant faire l'objet de
transactions sur le marché financier est visée par cette
incrimination. Dans une jurisprudence, la cour de cassation a
décidé que la sanction frappe les auteurs de la
négociation quels qu'ils soient, auxquels on ne saurait reprocher que
l'inobservation des formalités qui leur sont imputables, visant les
fondateurs et dirigeants sociaux, éventuels responsables des vices de la
constitution des sociétés67(*).
Cependant la lecture de l'article 888 al-1 renseigne beaucoup
plus sur les irrégularités relatives à la forme des
actions. Elle incrimine les négociations « des actions de
numéraire qui ne sont demeurées nominatives jusqu'à leur
entière libération ». De l'irrégularité
formelle notée au porteur de tels titres donc, relève
l'illicéité de la négociation.
L'acte uniforme donne une idée donc sur la nature des
irrégularités tendant à donner un caractère
illicite. Il s'agit de façon générale de celles relatives
à la forme des actions par rapport au défaut de
libération, et celles relatives au délai de
négociabilité. Par rapport aux irrégularités sur la
forme, il faut ajouter que lorsqu'une régularisation postérieure
intervient, elle effacerait le caractère délictueux de
l'infraction. Cette pratique est à différencier de celle qui a
lieu en France68(*) ou la
règle de non négociabilité est une exception dans trois
cas: la fusion ou apport par une société d'une partie de ses
éléments d'actif à une autre société ;
les actions remises par une société dont les actions sont admises
à la cote officielle des bourses de valeurs ; l'apport de l'Etat ou
d'un établissement public national à une société de
biens faisant partie de son patrimoine.
Concernant donc la forme, il s'agit principalement de cette
violation en rapport avec la mise au porteur d'actions non encore
libérées. Mais outre ces irrégularités relatives
à la forme des actions il faut aussi envisager celles découlant
du délai de négociabilité.
Paragraphe 2: la violation du délai de
négociabilité.
Le législateur élabore également à
l'effet de la négociation d'action, un délai de
négociabilité au bout duquel les actions à négocier
ne peuvent pas être envisagées.
L'incrimination par l'article 888 relative au délai de
négociabilité et aux irrégularités
créées par le défaut de libération du quart
conçoit une violation d'une prescription légale, celle du
délai prescrit. Il faut dire que celui-ci est le délai avant
l'expiration duquel les actions ne peuvent être négociables ;
c'est ce que dénote l'article 888-al 2 de l'acte uniforme.69(*) Même si en France ce
délai n'existe pas depuis un certain temps70(*).
Certaines irrégularités tendant au défaut
de libération du quart sont aussi à considérer dans la
mesure où l'article 888- al 3 réprime la
négociation « des actions de numéraire pour
lesquels le versement du quart n'a pas été effectué.»
Cela a permis de pouvoir déterminer la date à partir de laquelle,
la négociation doit intervenir à travers la date de
libération du quart. Mais outre ces irrégularités d'ordre
général, le droit français a ajouté une
troisième condition qui est relative aux cas de promesses
d'actions71(*). Cette
conception a permis d'interpréter cette infraction comme n'existante que
lorsque la négociation porte sur des actions qui, prises
individuellement ne sont pas libérées du quart. Mais cette
considération sera vite critiquée et contestée par la
doctrine72(*) en
s'appuyant précisément sur la jurisprudence73(*).
En France la négociation d'actions en soi ne constitue
pas non plus une infraction. La législation du code de commerce ne
prohibe que la négociation d'action intervenue avant
l'immatriculation74(*).
Cette position est réconfortée par la jurisprudence, en effet la
haute cour a retenu récemment que c'est à bon droit que la cour
d'appel a décidé que l'article L.228-10 du code de commerce, ne
prohibant que la négociation d'actions intervenue avant
l'immatriculation, les actions pouvant faire l'objet d'une cession selon les
modes du droit civil dans cette même période sont intervenues
avant l'immatriculation de la société75(*).
Au demeurant, le droit OHADA qui se veut outil juridique
d'intégration économique favorise la mise en place des
sociétés commerciales, mais réglemente ses conditions de
création, sa vie active, sa disparition. Dans l'acte uniforme relatif au
droit des sociétés commerciales et du groupement
d'intérêt économique, le législateur, harmonisant
les dispositions des législations nationales, pose des incriminations
pénales qui traduisent un risque permanent de commission d'infractions
pour les fondateurs. Qu'ils s'agissent des infractions relatives à la
recherche ou à la réalité du capital social, comme de
celles portant sur les actions irrégulières, la conclusion est
que le risque au plan pénal est existant et permanent. Mais qu'en est-
t'il des conséquences de ce risque sur les agents pénaux que sont
les fondateurs, passibles d'actes répréhensibles ?
Les contrevenants aux dispositions pénales de
constitution des sociétés commerciales se verront engager leur
responsabilité et appliquer des sanctions, en rapport aux règles
du droit pénal en vigueurs au sein des Etats membres de l'OHADA. La
méthode du renvoi législatif permet aux Etats membres de
sanctionner les incriminations pénales communautaires prévues
dans le cadre du droit des sociétés commerciales et du groupement
d'intérêt économique.
Cette responsabilité pénale prise comme
conséquence de la commission d'actes incriminés, devra
être mise en oeuvre par le moyen des règles du droit pénal
même si la diversité des sanctions et des procédures devra
être constatée pour les mêmes infractions de constitution
des sociétés commerciales prévues.
Titre 2 : Les conséquences des infractions
de constitution sur les fondateurs:
La commission d'infractions lors de la constitution des
sociétés commerciales fait l'objet d'un encadrement par le
législateur, en effet au regard des articles 886 et suivants, de l'AUSC,
encourent des sanctions pénales, les fondateurs de
sociétés commerciales qui auront été à
l'origine de ces incriminations traitées dans la première partie.
Le risque pénal est alors traduit par l'obligation pour ces fondateurs
de ne pas outrepasser les règles qui encadrent leur liberté sous
peine de responsabilités pénales, et par conséquent
justifie le recours à des sanctions pénales puisque le
régime des causes d'exonération de responsabilité est
difficilement mise en oeuvre en ce qui concerne ces infractions. La commission
de ces infractions implique donc la responsabilité pénale des
fondateurs (chapitre 1), l'application de sanctions au plan pénal
prévues par les Etats membres en est la conséquence (chapitre2).
Chapitre 1: La responsabilité pénale des
fondateurs de sociétés commerciales.
La responsabilité dérive
étymologiquement de « responsum76(*) »
c'est-à-dire de répondre de ses actes et en assumer leurs
conséquences. Les fondateurs répondent donc des manquements aux
dispositions légales prévues pour la constitution des
sociétés commerciales OHADA sur le terrain de la
responsabilité pénale et il incombe de mesurer l'étendue
des règles de la responsabilité pénale des fondateurs
(section1) avant de voir les mécanismes de sa mise en oeuvre (section
2).
Section 1: L'étendue des règles de la
responsabilité pénale des fondateurs de sociétés
commerciales.
La responsabilité pénale des fondateurs
découle de leurs agissements prohibés par l'acte uniforme relatif
aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique. Ces prohibitions constituent en quelque sorte les
éléments légaux des infractions, les
éléments matériels et intentionnels quant à eux
sont à chercher dans les actes accomplis dans le cadre de la
constitution des sociétés commerciales. Nous nous
intéresserons sur les actions en responsabilité pénale ou
actions publiques relative aux incriminations prévues (paragraphe1),
puis sur leurs prescriptions (paragraphe2).
Paragraphe1: les actions en responsabilité
pénale des fondateurs
Les actions en responsabilité ou actions publiques sont
les actions pour l'application des peines. De façon
générale, lorsque la loi prévoit une infraction
pénale, elle prévoit son action au titre de l'action publique.
Les infractions de constitution des sociétés commerciales ne
dérogent pas à la règle puis qu'elles sont le fait de
personnes physiques et engagent leur responsabilité différemment
de la responsabilité de la personne morale qu'est la
société77(*). La mise en ouvre de l'action publique est à
l'initiative du parquet ou ministère publique relativement aux
règles et procédures en vigueurs dans les Etats membres de
l'OHADA.
Les actions en responsabilité pénale ne touchent
pas seulement l'agent pénal, auteur de l'infraction, mais elles
concernent aussi d'autres personnes qui ont collaboré à la
commission du délit. Il peut s'agir des complices, des co-auteurs etc.
S'agissant du délit d'émission d'actions, le devoir de veiller
à l'observation des formalités de constitution incombe aux
fondateurs.78(*) Mais, il
faut dire que relativement à cet effet, la jurisprudence identifie
certains organes de gestion dont la responsabilité pénale peut
aussi intervenir lorsque l'émission a suivi la constitution79(*). Il s'agit donc plus
précisément des personnes qui, directement ou par personnes
interposées, auront gérées ou administrées la
société80(*). Ces actions seront dirigées contre les
auteurs de la négociation lorsqu'il s'agit d'émissions d'actions
ou de négociations d'actions irrégulières. Les poursuites
dirigées contre ces auteurs d'actes incriminés, les actions
peuvent épargner les fondateurs mais les auteurs de négociations
peuvent ne pas détenir aussi des titres même si l'AUSC ne prend
pas en compte la participation comme délit distinct des actions
irrégulières81(*).
Les actions dirigées contre les fondateurs de
sociétés commerciales font appel aux règles et
procédures en vigueurs dans les Etats membres de l'OHADA. Il s'agit pour
la plupart des règles de droit commun et spécialement de
procédure pénale puisque les fondateurs sont des personnes
physiques dont la responsabilité pénale s'analyse
différemment de celle de la personne morale.
Le code de procédure pénale du
Sénégal pour sa part stipule que « l'action publique,
pour l'application des peines est mise en mouvement et exercée par les
magistrats ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi,
cette action peut être mise en mouvement par la partie
lésée, dans les conditions déterminées par le
présent code.82(*) » Il va sans dire que l'action pour
l'application des peines qui engendre implicitement la responsabilité
pénale du contrevenant à la loi pénale, est celle
prévue dans le cadre des infractions pénales.
La lecture de l'article 887-al 3 renseigne beaucoup plus sur
les personnes sur qui ces actions peuvent être dirigées, les
auteurs et complices de simulations de souscriptions ou de versements devront
être distingués à un moment de la vie sociale. Si
l'infraction est intervenue dans le cadre de la constitution de la
société, les fondateurs seront les principaux responsables, mais
ce type d'infraction peut aussi être le chef de dirigeants sociaux. C'est
cela qui peut poser de réelles difficultés pour déterminer
le moment de la commission de l'infraction et par conséquent, les
personnes contre qui les actions en responsabilité pénale vont
être dirigées.
Relativement aux sociétés faisant appel public
à l'épargne, la sanction de l'inobservation de certaines
formalités avant l'émission de valeurs mobilières vise des
personnes dirigeantes de la société. La constitution des
sociétés commerciales prévoit des mesures de
publicité mais les incriminations dans cette étape n'y font pas
référence. Cependant, il n'est pas besoin de rappeler les
conditions d'incrimination des agents pénaux, auteurs, co-auteurs ou
complices, il faut tout juste remarquer la difficulté d'invoquer des
causes d'exonération totale ou partielle de responsabilité. L a
responsabilité peut être relevée en tant que complice et
certains actes de complicité par aide ou par assistance peuvent
même être érigés comme étant des infractions
distinctes. Ce qui revient logiquement à faire passer, relativement
à certaines infractions connexes, leurs complices en auteur
principal.
En France le code de commerce retient la responsabilité
pénale née de la constitution de la société comme
étant le chef des fondateurs et des premiers organes sociaux83(*)dans le manquement aux
règles de fond et de forme prescrites par le code de commerce. Il faut
également que ces actions puissent être intentées dans les
délais légaux prescrites. C'est la question de la prescription
qui accompagne certaines infractions d'affaires.
Paragraphe2 : la prescription de l'action en
responsabilité pénale
La responsabilité pénale étant un
principe de droit, répond à des impératifs de plusieurs
ordres. La prescription de l'infraction, différente de celle de la
sanction, est définie en droit commun dans les Etats signataires de
l'OHADA. Le code de procédure pénale du Sénégal a
en effet prévu qu'elle est « recevable pour tous les
chefs de dommages aussi bien matériels que corporels que moraux, qui
découlent des faits, objets de la poursuite84(*) ». Dans la recherche
du capital social ou même dans la réalité de celui-ci,
même si, la loi ne précise pas les auteurs des infractions, les
fondateurs, les apporteurs ou même les commissaires aux apports sont la
plupart du temps les auteurs.
L'action publique se prescrit par trois ans à compter
de la commission de l'infraction. Le point de départ est alors
considéré depuis le jour ou l'apport frauduleux a
été apporté85(*). La tentative n'étant pas punissable, il va
sans dire qu'il est considéré que tout a été mis en
place pour essayer de faire adopter un apport en nature
surévalué. C'est dans ce sens que la doctrine a eu à
estimer que « la malhonnêteté en l'état ne
pouvait être poursuivie »86(*). Les sanctions pénales pouvant être
prononcées à la suite d'infractions relatives à
l'activité irrégulière d'une société sont
mises en oeuvre par le biais d'actions en responsabilité à
l'initiative du parquet ou ministère public87(*)ou des victimes88(*).
S'agissant de la recevabilité de l'action publique pour
le délit d'émission d'action, il faut dire qu'elle n'est
subordonnée à aucune annulation préalable de la
société. Comme pour tout délit, sa prescription est de
trois ans à compter de la date d'émission même si les
irrégularités de constitution peuvent remonter à plus de
trois ans. Il faut remarquer ici que l'objectif de la sanction ne vise pas
spécialement l'irrégularité de constitution, même si
elle n'est pas l'idéale, elle réprime «
l'émission de titres laissant croire à sa constitution
irrégulière89(*)». Cette position est aussi
réconfortée par la jurisprudence qui incrimine pénalement
l'émission d'actions irrégulières et non
l'irrégularité de constitution90(*). La possibilité de régularisation
étant prévue en réponse à des
irrégularités de constitution.
Pour ce qui concerne la négociation d'actions, la
prescription est de trois ans et elle court à partir du jour où
le délit a été consommé. Cette date correspond
souvent au moment du transfert des actions, à la date de l'endossement
ou de la remise des titres, selon le mode de transfert qui sera adopté.
Il faut cependant préciser que les vices ne pourront êtres
réparés qui s'ils interviennent avant la négociation.
L'irrégularité en question ne concerne pas les titres
déjà négociés même s'il faut par ailleurs
préciser que cette régularisation, pouvant intervenir
postérieurement, ne pourra en aucun cas impacter sur l'action
pénale qui verra l'infraction déjà consommée.
En définitive, il appartient au ministère public
de mettre en mouvement l'action publique qui, pour l'application des peines,
engagent la responsabilité pénale des personnes physiques, des
fondateurs de sociétés commerciales qui auront accompli des
infractions dans les actes de constitution des sociétés. Ces
infractions sont celles prévues dans l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique. Elles peuvent concerner la recherche du capital social, sa
réalité, les actions irrégulières du fait de
l'interdiction posée avant l'immatriculation.
A la lumière des attributions du ministère
public en matière d'infraction le code de procédure pénale
du Sénégal prévoit « le ministère public
est représenté auprès de chaque juridiction
répressive, il assiste aux débats des juridictions de jugement,
toutes les décisions sont prononcées en sa présence; il
assure l'exécution des décisions en justice »91(*). Il faut donc comprendre
l'importance d'une telle institution en matière pénale par
rapport aux manquements à la loi, celle de la constitution des
sociétés commerciales.
L'étendue des règles de la responsabilité
pénale des fondateurs étant circonscrite de manière
générale à l'action en responsabilité et à
sa prescription, il revient de s'interroger sur les mécanismes de sa
mise en oeuvre.
Section 2: La mise en oeuvre de la
responsabilité pénale des fondateurs
La responsabilité pénale des contrevenants
à la loi régissant la constitution des sociétés
commerciales OHADA ne se résume pas qu'en la commission d'infractions
prévues dans le cadre de l'AUSC. Il ya en chaque catégorie
d'infraction, parmi celles sur l'affirmation ou la réalité du
capital social ou sur les actions irrégulières, des
éléments légaux, matériels ou moraux qui peuvent
êtres décelés ça et là, à un moment ou
à un autre de la commission de ces actes incriminés. Si le droit
pénal général nous informe qu'une infraction doit
être constituée de ces trois éléments92(*), il faut dire que les
éléments légaux ont constitué l'ossature de la
première partie consacrée aux incriminations prévues dans
le cadre de la constitution des sociétés commerciales OHADA. La
mise en oeuvre de la responsabilité pénale des fondateurs,
s'accompagnant des conditions pré étudiées relatives
à l'action en responsabilité et la prescription, il convient de
s'interroger sur les éléments matériels et moraux
(paragraphe1) et éventuellement une absence d'exonération de la
responsabilité pénale des contrevenants (paragraphe2).
Paragraphe1: La recherche des éléments
constitutifs des infractions.
L'infraction est tout manquement à la loi
pénale. Elle est prévue par un texte légal qui l'incrimine
et éventuellement la sanctionne. Cela est traduit par le principe de la
légalité des délits et des peines, exprimé dans
l'adage « nullum crimen, nulla poena sine
Legé93(*)». Rappelons que la révolution a
consacré le principe de la légalité des délits et
des peines et l'article 7 de la déclaration des droits de l'homme
indiquait que « nul homme ne peut être arrêté
ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et dans
les formes qu'elle a prescrites ». Cette consécration fut
réconfortée par l'article 8 qui
énoncera « la loi ne peut établir que des peines
strictement et évidemment nécessaires et que nul ne peut
être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée
antérieurement au délit et légalement
appliquée ». Le droit pénal général
consacre traditionnellement certaines infractions sanctionnant des omissions ou
des abstentions. Concernant le droit pénal des affaires, on remarque une
multiplication des dites infractions à telle enseigne que
l'élément matériel de l'infraction est parfois
réduit à peu de choses. Cette tendance est fortement
marquée en droit des sociétés. De façon
générale donc, se retrouvent touchés par les
incriminations pénales, les fondateurs lors de la constitution des
sociétés commerciales et dans le cadre de la vie sociale, les
dirigeants sociaux qui n'auront pas rempli leurs obligations à
l'égard des actionnaires ou les commissaires aux comptes qui n'auront
pas révélé au Procureur de la république les faits
délictueux dont ils auront eu connaissance. Il faut donc remarquer que
le droit pénal cherche à imposer des règles de
conduite.
Mais en plus de cette légalité affirmée,
la recherche de la matérialité et de l'intention criminelle
s'avère importante pour établir la responsabilité de
l'agent pénal. De manière générale, les
éléments matériels et moraux de l'infraction se
résument en des agissements palpables94(*) et intentionnels95(*), qui permettent d'établir l'existence d'un
manquement à la loi pénale, celle des règles de
constitution des sociétés commerciales même s'il faut noter
cependant que l'élément moral n'exige pas toujours l'intention
coupable.
Dans le cadre de la recherche du capital social, la simulation
de souscriptions ou de versements sous entend une idée d'existence
d'agissements de simulation pour rechercher des souscriptions ou des versements
même si « la simulation implique l'établissement du
caractère fictif des souscriptions ou des versements d'une part et la
preuve de leur affirmation sincère et véritable d'autre
part »96(*).
Etablir la responsabilité pénale de l'auteur d'une telle
infraction serait donc lié à l'existence de ce fait
matériel. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence
française a retenu l'établissement du certificat du
dépositaire accompagnant des affirmations inexactes de souscription
intégrale du capital social ou le versement du premier quart comme
étant une manoeuvre frauduleuse permettant de caractériser
l'élément matériel de l'infraction97(*). Il faut dire que les
délits de simulation deviennent punissables à partir du moment
où les manoeuvres appellent à entrainer des souscriptions et des
versements.
L'élément intentionnel des infractions relatives
à la recherche du capital social doit aussi être rapporté
pour établir la responsabilité pénale des fondateurs. Il
se matérialise souvent par la conscience du but poursuivi et la
connaissance de la fausseté des faits98(*). La mauvaise foi est alors présumée car
la conscience de l'agent pénal de réaliser un acte
matériel interdit est cependant difficile à établir
même si la Cour de Cassation française s'est prononcée sur
l'élément intentionnel pour dire que l'intention
délictueuse peut être rapportée du fait qu'ils ne peuvent
ignorer la fausseté des faits publiés en raison des fonctions
qu'ils remplissent.
S'agissant de la publication de faits faux,
l'élément matériel suppose l'existence d'un fait de
publication, l'emploi de tout moyen d'information destiné à
toucher le public. L'élément moral est alors comme celui de la
simulation de souscription ou de versement, il faut que le délit soit
commis sciemment, qu'il ait agi en toute connaissance de cause. Le droit
pénal des affaires rencontre le problème général de
l'absence de code pénal des affaires rassemblant les infractions qui
sanctionnent les divers aspects de la criminalité d'affaire. Le droit
pénal trouve donc ses sources à la fois dans les incriminations
prévues dans les actes uniformes mais aussi de certaines lois nationales
prises en application du textes communautaires et quelque peu des codes
pénaux nationaux qui comportent parfois les incriminations d'infractions
ou les sanctions prévues pour les infractions dont le domaine est
fréquemment celui des affaires.
Il est vrai que le droit pénal des affaires dans le
cadre de l'OHADA est délimité par les incriminations
notées entre les actes uniformes dans lesquels le législateur se
borne à incriminer et à renvoyer la sanction aux Etats membres,
il faut remarquer que la mise en oeuvre de la responsabilité des
contrevenants aux règles pénales appelle au renvoi des
règles de procédures du droit pénal en vigueurs dans les
Etats où les infractions de constitution des sociétés
commerciales sont commises. Si la procédure impose la recherche des
éléments matériels et moraux des infractions, la mise en
oeuvre d'une responsabilité pénale écarte toute
idée d'exonération de cette responsabilité.
Paragraphe2: L'absence de causes exonératoires de
responsabilité pénale
L'infraction commise en droit pénal n'entraine pas ipso
facto la responsabilité pénale de l'auteur99(*). Il arrive que la loi
précise, ce qui est souvent le cas, des causes d'exonération
totale ou partielle de responsabilité. Le droit pénal connait des
causes objectives et subjectives. Il peut s'agir du trouble mental, psychique
et neuropsychique en droit français ou de l'état de
démence au Sénégal, la contrainte ou même l'erreur.
L'erreur inévitable qui est maintenant prévue par le code
pénal sénégalais comme source d'exonération de
responsabilité pénale. Mais quel que soit sa nature, chacune de
ces causes répond à des conditions de mise en oeuvre
spécifique.
Le commandement de la loi ou de l'autorité
légitime est un élément prévu dans le cadre des
infractions de droit commun de même que la légitime défense
et l'état de nécessité. Si ces causes exceptionnelles
peuvent être invoquées dans un cas ou dans un autre, il faut dire
qu'elles sont mises en oeuvre par le moyen de procédés qu'emploi
souvent le juge pour apprécier de leur invocation suivant les cas
d'espèce. Le commandement de la loi ou de l'autorité
légitime implique une autorisation légale d'agir contre un
comportement en principe contraire à la société100(*). L'état de
nécessité répond à des critères
d'appréciation du pourquoi de la commission d'une infraction et le juge
a accepté souvent que la préservation d'un enjeu ou un
intérêt supérieur puisse être justifiée au
détriment d'un intérêt mineur101(*). La légitime
défense est quant à elle appréciée par rapport
à une riposte à laquelle elle doit être
proportionnée102(*).
Si le droit commun peut établir un manquement à
la loi pénale et l'encadrer de façon assez étendue, il
faut constater que l'invocation de causes exonératoires de
responsabilité sur les infractions d'affaires comme celles sur la
constitution des sociétés commerciales est une chose d'une rare
possibilité. Il serait en effet assez déraisonnable que les
fondateurs puissent établir une ignorance qui s'attacherait aux actes
commis pour constituer le capital social ou pour obtenir des actions que la
loi qualifie d'irrégulières du fait d'une situation
d'inachevée103(*).
De la même façon, ces infractions n'ont
rien à voir avec la légitime défense ou la
nécessité et par conséquent ne peuvent être
prévues par ce régime d'exception que la loi peut prévoir.
Il faut donc établir les éléments matériels et
moraux de ces infractions en plus de leur légalité
déjà affirmée par le fait que le législateur OHADA
les a prévu. L'absence ou l'impossibilité de pouvoir invoquer une
quelconque cause exonératoire de responsabilité incite à
décliner inéluctablement la responsabilité pénale
de leurs auteurs. Cependant le principe du renvoi permet aux Etats membres de
fixer le quantum des peines applicables.
Chapitre 2: L'application des sanctions pénales
aux contrevenants
La responsabilité pénale de l'auteur d'une
infraction prévue dans l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et GIE établie, il incombe aux Etats
signataires du traité de l'OHADA de fixer les peines. Le
législateur par l'entremise du renvoi législatif permet aux Etats
de faire preuve de leur souveraineté et en rapport aux politiques
criminelles qu'ils entendent mener au sein leur enceinte territoriale de
pouvoir décliner leurs stratégies en matière
pénale. L'application de sanctions pénales aux contrevenants
n'est pas sans prendre en compte ces divers enjeux (section 1). Mais ce
procédé conduit inéluctablement à
l'ineffectivité involontaire de la réception de la norme
communautaire favorable aux auteurs d'infractions par l'assouplissement
excessif du régime de responsabilité du fait de certaines
insuffisances au plan national (section 2).
Section1 : le renvoi des sanctions pénales
aux Etats membres
Les diverses controverses que soulève l'intervention du
droit pénal des affaires par rapport aux théories de la
souveraineté des Etats ont conduit de façon indirecte au
système du renvoi législatif dans lequel les Etats s'engagent
pour l'application des sanctions encourues104(*) par les contrevenants à la loi pénale,
à fixer le quantum des peines (paragraphe1). Mais cette situation donne
une part de compétence aux juridictions nationales pour connaitre des
affaires pénales relatives aux infractions de constitution des
sociétés commerciales précitées même si pour
les mêmes infractions les peines risquent d'être
inégalitaires. (paragraphe2).
Paragraphe1: La fixation par les Etats du quantum des
peines applicables aux infractions.
Aux termes du traité « les actes uniformes
peuvent inclure des dispositions d'incrimination. Les Etats parties s'engagent
à déterminer les sanctions encourues105(*) ». C'est dans cette
optique que l'on peut retrouver de façon éparse un dispositif de
sanctions en application des dispositions pénales communautaires pris au
plan interne malgré leur rareté dans certains Etats membres de
l'organisation communautaire. Le Sénégal a pour sa part,
adopté en 1998 une loi spéciale pour fixer les peines applicables
aux infractions contenues dans l'AUSC106(*). C'est également dans cette perspective que
l'on retrouve la loi camerounaise numéro 2003/008 du 10 juillet 2003
relative à la répression des infractions contenues dans certains
actes uniformes OHADA.
Cette situation traduit un partage de compétences en
matière de droit pénal entre l'ordre communautaire qu'est l'OHADA
et les ordres juridiques de ses Etats membres. C'est ainsi que la doctrine n'a
pas manqué de réagir sur cette forme d'organisation assez peu
existante. Dans cet élan, un auteur comme ANCEL107(*) a pu soutenir que « si
la politique criminelle apparaît comme une stratégie
méthodique de réaction anticriminelle, il est difficilement
convenable de soumettre les deux éléments de sa structure que
sont le phénomène criminel et la réponse de politique
criminelle à une logique différentes ».C'est ainsi donc que
l'articulation entre la politique pénale de l'Etat et la sanction
d'incriminations prévues au niveau communautaire peut paraitre un
paradoxe.
Mais si l'application des sanctions pénales incombe aux
Etats membres, en raison des implications de la question de la
souveraineté108(*), force est de constater la faiblesse des textes
appliqués par les législations nationales dans ce sens. Le
législateur national prenant la mesure des sanctions idoines, cela
contraste avec même l'esprit de l'article 10 du traité dans lequel
l'OHADA pose l'applicabilité directe des actes uniformes au plan
national. Chaque pays donc de l'espace, déterminera les sanctions en
fonction de ses propres valeurs de référence.
Les fondateurs de sociétés commerciales,
coupables d'incriminations prévues dans la constitution, seront
sanctionnés en rapport aux sanctions prévues par l'Etat dans
lequel l'infraction a été commise. Il apert donc de constater que
la même incrimination puisse faire l'objet de sanctions
différentes d'un pays à un autre selon la législation
devant laquelle on sera en présence et selon la politique pénale
qu'il mène, la sanction sera consistante ou inexistante. Lorsque le
renvoi est opéré c'est-à-dire que la loi nationale
applique la sanction à l'infraction, le législateur national n'a
pas en fait un véritable pouvoir d'appréciation parce que la
plupart du temps, c'est la loi uniforme qui, de façon indirecte, fait
référence à une loi déjà prévue et
incriminée au plan interne pour servir de repère à la
sanction. Cette méthode ne traduit pas forcément une
autorité du législateur national, encore moins une
souveraineté absolue de l'Etat concerné en matière
pénale car il arrive, en plus de ces circonstances que la norme
communautaire fixe le comportement à sanctionner ou la façon d'y
procéder109(*).
Il est vrai que, dans certains cas, la norme de sanction qui se trouve en droit
interne peut être aisément trouvée, l'Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives, choisissant lui-même une
qualification qui existe déjà dans les lois nationales. Certains
actes imputables alors aux commerçants, personnes physiques et aux
associés de certaines sociétés commerciales sont
considérés comme des cas soit de banqueroute simple, soit de
banqueroute frauduleuse. Etant donné que les législations
nationales comportent des dispositions sanctionnant les délits de
banqueroute, il reste à reporter ces dispositions pour trouver la norme
de référence. En ce qui concerne le droit des
sociétés commerciales qui régit les règles de
constitution, le renvoi est un peu plus avantageux dans le respect de la
souveraineté des Etats dans l'établissement des sanctions.
L'élaboration de sanctions pour les incriminations est une obligation en
vertu des dispositions de l'article 5 al-2 du traité110(*).
Mais pour l'auteur de l'infraction, même si la loi
prévoit sa responsabilité pénale pour ses agissements
prohibés, il demeure que la sanction reste tributaire des politiques
pénales des Etats membres. C'est ainsi qu'il arrive que la sanction soit
difficilement mise en application vue le caractère éparse des
textes nationaux qui touchent d'une façon ou d'une autre une sanction et
n'en prévoient pas une autre, mais aussi l'absence notoire de
dispositions prévues dans l'arsenal juridique d'un Etat membre est une
réalité. Il arrive également que le renvoi trouve au plan
national un texte de sanction qui n'est pas un modèle de clarté
par rapport à l'incrimination prévue et qui peut contribuer
à l'affaiblissement du principe de légalité par l'octroi
au juge d'un pouvoir d'interprétation qui peut s'avérer
excessif.
Les fondateurs, auteurs des infractions de constitution
peuvent souvent bénéficier d'un régime
d'exonération puisque la lourdeur de la peine rencontre des
difficultés souvent liées à l'organisation interne de la
législation qui doit sanctionner l'infraction. Même si le droit
des sociétés commerciales OHADA prévoit leur
responsabilité pénale, force est de constater la
difficulté qui en accompagne la mise en oeuvre. Le résultat est
une hétérogénéité des sanctions. Mais il
faut rappeler que des raisons principales ont poussé l'organisation
communautaire à justifier l'attribution de compétences aux Etats
membres. C'est dans cet élan que la loi sénégalaise de
1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions
contenues dans l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales
propose dans son exposé des motifs que la raison s'explique à
travers la différence des systèmes pénaux des Etats
signataires du traité donnant ainsi pleine justification à
l'affirmation de Portalis 111(*). A cette raison principale, une autre relative
à la rupture de légalité des justiciables de l'OHADA
trouve son explication à travers la différence des niveaux de
développement au sein de l'espace112(*).
L'autre explication est d'ordre économique puisque la
justice pénale est le monopole des Etats, il faut qu'ils la prennent en
charge avec toutes les implications que cela engendre en terme de politique
économique car, rappelons le, l'objectif dans l'espace est avant tout le
développement économique même s'il faut utiliser des moyens
juridiques qui doivent favoriser l'intégration, les échanges et
le développement. Ainsi donc, la méthode utilisée par
l'OHADA pour la fixation des peines applicables surtout dans le cadre des
incriminations prévues dans l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et GIE est celle qui accompagne la mise en
oeuvre de la responsabilité pénale des auteurs des infractions
d'affaires ou de constitution des sociétés commerciales. Le
renvoi législatif aux Etats membres justifie aussi l'application du
droit communautaire par les juges nationaux qui ont compétence en
premier ressort et en appel des infractions commises par les fondateurs. Mais
les peines risquent d'être inégalitaires quant à leur
réception par les contrevenants à la loi pénale.
Paragraphe2 : le caractère inégalitaire
de la sanction
L'acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et GIE a posé un certains nombre d'incriminations relatives
à la constitution et à la vie des sociétés et a
prévu un renvoi aux Etats membres de l'OHADA pour l'application des
sanctions encourues par les auteurs des infractions prévues. Mais il
faut rappeler que les Etats n'ont pas les mêmes objectifs encor moins les
mêmes niveaux de développement. A cela s'ajoute l'existence de
politiques criminelles au sein desquelles des enjeux prioritaires d'un domaine
ou d'un autre, peuvent justifier l'édiction de normes nationales
favorisant la création ou la prolifération de
sociétés commerciales, justifiées par le besoin
économique. C'est ainsi donc que la même incrimination dans le
cadre de la constitution des sociétés commerciales, puisse
être sanctionnée différemment entre deux Etats, même
voisins. Le caractère inégalitaire de la sanction n'est rien
d'autre qu'une conséquence de la politique de l'organisation en
matière pénale. A coté des incriminations prévues
et dont il faut chercher la sanction au plan interne, les législateurs
nationaux pourront en consacrer d'autres.
Le législateur national n'ira pas s'inscrire dans une
logique de dépénalisation d'une infraction prévue par
l'acte uniforme. Seulement, il est fréquent de voir des incriminations
prévues par les lois nationales similaires en tout ou en partie à
l'esprit d'une infraction de la vie sociale et la sanction qu'il incombe de
donner à un contrevenant va se référer à cette
peine prévue. Les règles de procédure pénale en
vigueurs dans l'Etat de commission de l'infraction s'appliquent aussi
naturellement. Il ya que l'un des objectifs de l'OHADA est d'assurer le retour
des investisseurs dans l'espace qu'elle régit, ce qui pourrait se
traduire comme une compétition entre Etats et pour attirer le maximum
d'investisseurs, certains Etats n'hésiteront pas à créer
ce qu'on appelle des « paradis pénaux113(*) ». Mais
également, l'organisation a aussi pour objectif de mettre fin à
l'insécurité juridique et judiciaire dans son espace, de ce fait,
inéluctablement, on assistera à la rigueur dans la sanction pour
certains Etats. Cependant et selon leur propension à la rigueur ou
à la flexibilité114(*), les Etats choisiront les sanctions devant assurer
le respect de la norme communautaire, qui est corrélativement à
l'origine des disparités de sanctions pénales même si les
conséquences peuvent s'avérer multiples.
L'inégalité est alors traduite par rapport
à la sanction qui est infligée à l'auteur de l'infraction
qu'il s'agisse d'une peine assez lourde ou d'un vide répressif dans le
cadre de deux Etats membres ou de l'organisation dans son ensemble. Il faut
dire que relativement à la compétence des juridictions internes
pour connaitre de l'application du droit communautaire, le juge procède
souvent à l'interprétation de la loi pénale. Si le
principe de la légalité des délits et des peines implique
une interprétation stricte, la loi peu faire l'objet d'une
interprétation littérale ou téléologique115(*). Le juge appliquant les
dispositions pénales contenues dans l'acte uniforme, devra lire le texte
concerné en se basant sur l'intention du législateur. Mais la
cour commune de justice et d'arbitrage est la juridiction compétente
pour connaitre des décisions rendues en appel et constitue un
troisième degré de juridiction. Cette situation est pour
éviter aux juridictions nationales leur propre compréhension des
actes uniformes ou même du traité et la réponse l'acte
fondamental de l'OHADA s'inscrit dans le sillage du souci de sauvegarder la
logique du système. Mais si les Etats membres ont la latitude de
déterminer les sanctions applicables, il faut dire que la
réalité et l'absence d'une coercition automatique engendrent dans
la pratique une sorte de relaxe ou d'impunité de certains agents
pénaux dans le temps. Ces auteurs, non pas sans toujours faire face
à une volonté étatique d'organiser la répression,
tombent sous l'infiltration du champ de l'informel ou de l'absence de moyens
structurels ou conjoncturels. C'est dans ce cadre qu'il faut envisager
l'assouplissement du régime de la sanction.
Section 2 : l'ineffectivité de la
réception des incriminations au plan national
Le droit uniforme de l'OHADA est organisé selon la
structure organique qui, non seulement permet aux institutions communautaires
de pouvoir prendre en charge l'élaboration du dispositif normatif de son
application et de son contrôle, fait intervenir les juge et
législateur nationaux dans ces domaines. Mais il faut rappeler que si
l'acte uniforme peut contenir des dispositions pénales, le domaine des
sanctions est dévolu aux législateurs nationaux116(*) et la complexité des
législations nationales se heurte à l'application du
droit117(*). Les
fondateurs, ainsi que les dirigeants des sociétés commerciales
sont pénalement responsables que ce soit lors de la constitution ou du
fonctionnement ou de la disparition de la société des infractions
commises dans l'exercice de leurs fonctions. Mais dans la pratique, la
plupart des Etats membres sont marqués par l'absence de textes
d'application des sanctions ou de disparités des textes pouvant
être invoqués (paragraphe1). Mais le renvoi des textes à
créer n'est pas très efficace à cause notamment du risque
potentiel d'apparition des paradis pénaux et trouve dans la pratique une
impunité de certains auteurs d'infractions (paragraphe2).
Paragraphe1 : les insuffisances des textes nationaux
sanctionnant les infractions de constitution
Si en effet, les affaires constituent le moteur de la
vie économique et la source de richesse nationale, l'application
quelque peu radicale des règles de la responsabilité
pénale des fondateurs et dirigeants sociaux, délinquants,
traduirait sans aucun doute le principe impératif de la
responsabilité de l'agent pénal et justifierait par
conséquent l'application des sanctions prévues. Mais la
réalité montre que si certains pays comme le
Sénégal et le Cameroun ont fait preuve de souveraineté en
légiférant en matière pénale pour appliquer des
sanctions aux infractions contenues dans l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et GIE. Il s'agit notamment de la loi 98-
22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux
infractions contenues dans l'acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales pour le Sénégal118(*) et celle de 2003, n° 2003/008 du 10 juillet
2003 portant répression des infractions contenues dans certains
actes uniformes de l'OHADA pour le Cameroun, les autres Etats membres tardent
à légiférer dans ce sens. Il faut dire que l'existence de
législations éparses, contenues dans des codes pénaux ou
d'autres textes de loi dont la durée d'existence excède celle de
l'acte uniforme ne favorise pas l'application de sanctions aux fondateurs. Le
renvoi législatif est parfois préjudiciable et peut remettre
en cause la volonté initiale du législateur communautaire et
laisse aux législateurs nationaux, le pouvoir de fixer la peine selon
leur bon vouloir, quand bien même nous savons que dans tous
systèmes juridiques, le juge est le meilleur protecteur des
libertés individuelles et des droits fondamentaux des justiciables.
Cette situation se révèle d'ailleurs source
d'insécurité, à la fois juridique et judiciaire. En
outre, le juge de son côté, sous le couvert de cette option
ainsi que de son obligation de juger, va prononcer des décisions
fondées sur son intime conviction, ce qui n'est pas toujours
irréprochable.
D'un autre coté il faut remarquer les problèmes
pouvant survenir en cas de conflits de lois, dans l'hypothèse où
deux textes de deux Etats différents seraient applicables à une
même situation donnée, les juridictions nationales ou la Cour
commune de justice et d'arbitrage ne saurait peu être pas quel
comportement adopter, lui permettant de se départir de la situation
quant à la sanction à prendre en considération, les
mêmes incriminations n'étant pas toujours sujettes aux
mêmes peines119(*). Les fondateurs peuvent alors être
sanctionnés en application du droit commun, des droits spéciaux
dont l'origine de l'incrimination se trouve consignée dans l'acte
uniforme car, les législateurs nationaux auront le pouvoir ou la
latitude non plus uniquement de déterminer le quantum de la peine, mais
également d'inclure d'autres sanctions de droit commun ou de droit
spécial, toutes choses contraires au sacro-saint principe de la
légalité des délits et des peines. Sur plan
professionnel, le dirigeant social faisant l'objet d'une condamnation
pénale peut être frappé d'interdictions relativement
à l'exercice de certaines professions commerciales, par ailleurs, la
gestion, la direction ou l'administration d'une société
commerciale peuvent parfois être incompatibles avec l'exercice de
certaines autres professions120(*).
La loi au plan interne va se référer à la
disposition communautaire posant la norme de comportement et les actes
incriminés et à en sanctionner la transgression. L'Etat membre
dans lequel l'infraction aura été commise procédera par
punir par exemple d'une peine, celui qui se sera rendu coupable d'infraction
lors de la constitution aux dispositions de l'acte uniforme sur les
sociétés et groupements d'intérêts
économiques. Cette façon de procéder a l'avantage de
révéler de l'origine internationale ou communautaire de la norme
de conduite. Cependant, elle ne rend pas la tâche facile aux justiciables
et aux tribunaux. En effet, ceux-ci seront obligés de se
référer à deux documents distincts121(*) ; l'acte uniforme pour
connaître le comportement prohibé, et la loi nationale pour
connaître la peine encourue.
Il en résulte alors une sorte de cohabitation le plus
souvent pacifique qui peut s'appréhender à travers l'existence de
deux normes parallèles, d'origines différentes régissant
les mêmes situations. Cette situation peut découler de la
survivance de certaines lois nationales, préexistantes ou
postérieures à l'acte uniforme. Il faut remarquer en en fait que
l'existence d'un acte uniforme dans une matière donnée ne fait
pas obstacle à ce que les législateurs nationaux continuent de
légiférer dans le même domaine surtout lorsqu'il s'agit du
droit pénal. Le cas où l'acte uniforme autorise par le moyen du
renvoi législatif, les législateurs à
légiférer sur des points particuliers, leur laissant toute la
latitude eu égard à leur compétence est aussi à
relativiser, puisqu`il suppose que le législateur OHADA se soit abstenu
d'édicter des normes communes. Le droit pénal de l'OHADA est
fortement marqué par cet état de fait.
Le législateur OHADA renvoie expressément aux
législateurs nationaux d'édicter les normes de sanctions. C'est
pourquoi, au-delà des règles de fond, les règles de forme
sont entièrement laissées à la compétence du
législateur national chargé d'élaborer la procédure
à suivre.122(*)
Cette procédure répond particulièrement à celle
appliquée en matière d'infraction qui est en vigueur en droit
interne.
Il s'agit plutôt donc pour les Etats de leur
compétence à déterminer le quantum des peines. Les
sanctions envisagées ne se résument pas seulement à
l'emprisonnement et à l'amende. La tendance moderne offre en outre une
multitude d'alternatives à ces deux formes de sanction, en effet,
peuvent également s'ajouter des peines de nature complémentaires,
et même des peines de sûreté. La sanction ici doit
être regardée avant tout comme un instrument dont dispose un Etat
pour lutter contre les comportements jugés particulièrement
antisociaux. L'Etat membre réfléchit la peine à hauteur de
sa philosophie et de sa politique pénale en rapport avec ses fonctions
de protection de la société. Il doit s'assurer de la punition du
contrevenant eu égard aux infractions. Mais cette répression pose
tout de même des problèmes de part et d'autre, puisque plusieurs
infractions prévues par le législateur communautaire ne sont pas
assorties de sanctions pénales spécifiques. L'application des
sanctions par les Etats membres de l'OHADA reste tributaire de certaines
considérations étatiques.
Paragraphe 2 : l'assouplissement de la sanction et le
risque de création des «paradis pénaux »
La mise en place du système de renvoi législatif
pour l'application des sanctions pénales ne permet pas toujours à
l'organisation communautaire de faire assurer une application rigide de la
sanction par les Etats concernés. La sanction pénale revêt
une importance particulière à deux points de vue au moins. Comme
dans toutes les autres branches du droit, la répression est d'abord une
sanction de la violation de la règle, et constitue à priori, une
incitation à ne pas l'enfreindre. Mais plus qu'ailleurs, le risque de
sanctions pénales peut n'être qu'un simple moyen coercitif
puisque la sanction peut ne pas être toujours automatique.
Cette situation traduit selon une partie de la doctrine un
cadre assez problématique parce que c'est un risque qui a
été pris par le législateur communautaire dans
l'harmonisation du droit des affaires imposant des limites123(*).Mais il faut dire que lors
de la constitution des sociétés commerciales, ce sont les
gérants qui sont désignés par les statuts pour accomplir
les formalités de constitution dont les fondateurs ont la charge.
Même si la loi ne précise pas si le ou les premiers gérants
doivent tous avoir la qualité de fondateurs donc de futures
associés ou peuvent être choisis en dehors des fondateurs.
Mais on peut penser que la référence aux
fondateurs de sociétés anonymes et l'affectio societatis qui est
à la source de la réunion de personnes dans le projet de
constitution, nécessitent que le ou les premiers gérants soient
désignés parmi les fondateurs124(*). Les objectifs tels que
déclinés dans l'article 1er du traité poursuit une
volonté d'intégration. Il s'agit donc de «
l'élaboration et l'adoption de règles communes, simples, modernes
et adaptées à la situation de leurs économies ». Cela
se signifie que les Etats parties au traité OHADA, ont conscience qu'ils
ne sont pas à un même niveau de développement et par
conséquent acceptent toutes les implications de cette forme
d'organisation.
Mais la technique utilisée par l'OHADA n'est pas sans
risque puisque nous l'avons montré plutôt, la réception et
la sanction des incriminations prévues par l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et GIE pose souvent problème, encore
que la plupart des Etats membres n'ont pas édicté des sanctions
en application des incriminations de constitution des sociétés
commerciales et les textes de référence des juges nationaux pour
sanctionner ces actes prohibés se trouvent souvent
éparpillés entre les codes pénaux et autres lois portant
sanction des infractions prévues en droit interne. Les Etats membres
risquent d'appliquer des sanctions pénales moins lourdes qu'elles ne
devraient. Dans cette situation, on retrouve deux conséquences majeures:
d'abord, l'existence d'une certaine impunité des auteurs d'actes
incriminés du fait des insuffisances relevées
précédemment au plan interne, ensuite, il ya l'aspect dommageable
à long terme qui n'est autre que le risque d'apparition ce que l'on
appelle les « pays refuge »125(*).
L'application de sanctions souples par les pays de l'OHADA est
être considérée comme une nécessité dans la
mesure où l'organisation veut atteindre ses objectifs de
développement et par le moyen d'une harmonisation des
législations en vigueurs, il aspire à attirer le maximum
d'investisseurs étrangers. Il va sans dire que l'attractivité des
règles posées par l'OHADA tout comme celles qui ont cours
à l'intérieur d'un espace est la seule alternative pour la
floraison des sociétés commerciales, vecteur de la bonne
santé d'une économie. Les multinationales n'hésiteront pas
à s'implanter quelque part où la législation est moins
rigoureuse en termes de sanction. C'est ce qui fait dire à la doctrine
que « ce risque est grave puisque à terme pourraient se mettre
en place de vraies multinationales du crime avec des pays exportateurs et des
pays importateurs de la criminalité »126(*).
Il ne faudrait cependant pas oublier que la dévolution
du pouvoir d'édicter des sanctions127(*) est tributaire de la politique criminelle des Etats.
En outre, il faut relever que l'organisation n'a jusque-là
harmonisé que les règles d'ordres matérielles, elle ne
s'est pas inscrite dans une logique d'organisation de la question des conflits
de lois qui, s'avère essentielle dans la mesure où, même
avec le renvoi législatif des sanctions pénales aux Etats
membres, les incriminations posées au niveau communautaire peuvent
laisser subsister des dispositions du droit national non contraires.
La prise en compte de toutes ces insuffisances conduirait
à accroître l'efficacité de l'application au plan interne
des sanctions pénales aux contrevenants en réduisant la
problématique des conflits entre les dispositions des droits nationaux.
Mais, en réservant aux Etats parties la compétence pour
édicter les sanctions pour les incriminations pénales qu'ils
prévoient, les pays pourraient favoriser l'apparition de paradis
pénaux, la rupture entre l'élément légal et les
sanctions y est pour quelque chose. Cette mesure a la limite de conduire
à la situation tant critiquée où, le partage de
compétence au plan judiciaire peut intervenir en cas de pourvoi en
cassation portant sur une infraction pénale. Le pourvoi est
partagé entre la CCJA compétente pour apprécier si le
délit est constitué, et la cour de cassation nationale
compétente pour apprécier la légalité de la
sanction. Il en découle une
hétérogénéité des sanctions prévues
entre les Etats membres du fait des politiques criminelles poursuivies par les
pays. L'auteur de l'infraction peut être quasiment relaxé dans la
peine.
Cette application des actes uniformes, encadrée dans le
droit pénal par la dévotion aux Etats membres de l'application
des sanctions aux contrevenants de la loi pénale est source
d'incohérence et justifie des réflexions qui ont cours dans ce
sens en vue d'effectuer un « toilettage » des différents
textes nationaux non contraires, mais qui ralentissent la procédure et
la mise en oeuvre effective de la responsabilité pénale de
l'auteur de l'infraction, prévue en droit communautaire128(*).
Au demeurant, la détermination des
éléments légaux des infractions prévues dans le
cadre de la constitution des sociétés commerciales par le
législateur OHADA, peut constituer une belle formule pour
appréhender le droit pénal surtout que la question soulève
des interprétations relatives à la souveraineté. Mais le
renvoi des sanctions aux différents Etats membres de l'organisation
n'est pas toujours de nature à favoriser la répression totale des
délinquants. Ce risque pénal qu'encourent les fondateurs et les
premiers dirigeants peut s'avérer des moindres puisque certaines
législations nationales tardent à mettre en place le dispositif
assurant une véritable répression des faits incriminés et
au plan communautaire. Le besoin de réussir le développement est
certes une exigence étatique et constitue en même temps une faveur
à la prolifération des sociétés commerciales,
même si la criminalité transnationale est au crépuscule de
certains laxismes, mais il faut relever que L'OHADA, est avant tout, un outil
d'intégration et de croissance129(*) se veut un moyen efficace pour favoriser
l'arrivée des investisseurs étrangers, gage d'une certaine
santé économique de son organisation.
Conclusion :
L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des
affaires est parvenue à mettre en place tout un arsenal juridique pour
régir différentes branches du droit des affaires. Les actes
uniformes élaborés dans ce sens, constituent pour l'essentiel le
droit harmonisé. Le droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique n'a pas
échappé à ce processus, en effet, il est organisé
à travers les différentes étapes de la vie sociale. De la
constitution à la disparition des sociétés commerciales,
la législateur OHADA appréhende les règles qui gouvernent
les sociétés. Celles-ci, constituant les principaux acteurs de la
scène des affaires et jouant un rôle essentiel pour
l'économie, on comprend alors aisément que des incriminations
pénales soient prévues par le législateur
communautaire.
Au seuil de notre étude, nous avons donc montré
l'importance que l'OHADA accorde aux sociétés commerciales en
mettant une tenue à l'aspect pénal. Il s'agit donc des actes
prohibés et s'accompagnant d'une sanction pénale, même si
la pratique peut révéler le contraire. Ce risque de
responsabilité pénale qui pèse sur les fondateurs de
sociétés lorsqu'ils accomplissent les actes de constitution, nous
a permis de soulever quelques interrogations qui, nécessiteront sans
aucun doute des recherches ultérieures pour dégager
l'efficacité de la répression par rapport à la
réception des incriminations au plan national . L'objectif du
législateur OHADA est rappelons le, de rendre beaucoup plus souple la
loi régissant les sociétés par rapport aux anciens textes
dérivés de l'arsenal juridique français qui ne
reflètent pas les réalités des entreprises africaines.
L'Acte uniforme a apporté des innovations majeures. Pour qu'une
société commerciale soit régulièrement
constituée, il faut qu'elle ait accomplit les formalités de
constitution et les règles de publicité et d'immatriculation
précédant l'obtention d'une personnalité juridique. Cette
personnalité juridique est acquise à partir de la date de son
immatriculation au registre du commerce et du crédit immobilier. Les
fondateurs se voient engager leur responsabilité pénale
lorsqu'ils commettent certains actes prohibés et prévus par le
législateur communautaire.
Les fondateurs publient avant le début des
opérations de souscription des actions une notice dans les journaux
habilités à recevoir les annonces légales de l'Etat partie
du siège social et, le cas échéant, des Etats parties dont
l'épargne est sollicitée. Dans le capital social, on note parfois
certaines infractions qui sont relatives à sa recherche ou à sa
réalité. Il en est ainsi des actes déloyaux et mensongers.
La simulation de souscriptions ou de versements ou la publication de faits faux
font l'objet d'incriminations pendant cette période. Tout comme
l'établissement de fausses allégations sur le certificat de
dépôt des souscriptions ou des versements et la
surévaluation des apports constituent les actes pénalement
réprimés dans la réalité du capital social.
Dans le cadre des actions irrégulières, elles
sont pénalement sanctionnées du fait des
irrégularités de constitution ou d'immatriculation. Il s'agit de
l'émission d'actions en présence d'une irrégularité
préalable ou de la négociation d'actions qui peut constituer une
infraction lorsque toutes les conditions ne sont pas réunies pour
qu'elle soit valable. Mais la responsabilité pénale des
fondateurs est mise en oeuvre au plan interne et les sanctions pénales
sont laissées à l'appréciation des juridictions
nationales. Le législateur OHADA a énuméré juste
les infractions à sanctionner mais pas les peines130(*).
Cette situation de renvoi des sanctions pénales aux
Etats membres n'est pas sans conséquences sur la responsabilité
pénale. Certains pays membres de l'OHADA, à l'exception du
Sénégal et du Cameroun qui, de façon expresse se sont
inscrits dans le sillage de la répression, n'ont pas pris le soin
d'édicter des textes de sanctions nationales en application des
incriminations pénales prévues en droit communautaire. On
comprend aisément que la dévolution du pouvoir de
légiférer en matière pénale, un attribut de la
souveraineté des Etats fasse quelque peu obstacle à la mise en
oeuvre effective de la responsabilité pénale des fondateurs. Cet
état de fait, coïncidant avec les insuffisances des parlements
nationaux et l'impératif de développement qui pourrait conduire
certains Etats à amoindrir les sanctions pénales en
matière de droit des sociétés ou de droit fiscal, il va
sans dire que le risque est permanent du fait des infractions presque tout le
temps commises en période constitutive, mais il peut s'avérer
relatif puisque la mise en oeuvre de la responsabilité pénale est
difficilement accompagnée des sanctions auxquelles les fondateurs,
coupables des incriminations doivent se plier.
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· Revue des sociétés
· Revue de jurisprudence du droit des affaires
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Table des
matières
Dédicace
...................................................................................................1
Remerciements.......................................................................................... ..2
Liste des principales
abréviations........................................................................4
Sommaire...................................................................................................7
Introduction
générale......................................................................................9
Titre 1 : Le risque de commission
d'infractions dans la constitution des sociétés commerciales
OHADA..............................................................................17
Chapitre 1 : le risque de commission
d'infraction sur le capital social...........................17
Section 1 : la commission d'actes
déloyaux dans la recherche du capital social...............18
Paragraphe1 : le délit de simulation de
souscriptions ou de versements........................18
Paragraphe2 : le délit de publication de
faits faux...................................................21
Section2 : la commission d'actes mensongers
sur la réalité du capital social..................23
Paragraphe1 : la commission de fausses
allégations sur le certificat de dépôt
..................24
Paragraphe2 : la commission du délit de
surévaluation des apports..............................26
Chapitre2 : le risque de commission
d'infraction sur les actions
irrégulières..................28
Section1 : l'émission d'actions
constitutive d'une infraction....................................29
Paragraphe1 : l'émission d'actions en
présence d'une irrégularité
préalable..................29
Paragraphe2 : l'émission d'actions devant
une absence d'immatriculation ou une immatriculation
frauduleuse........................................................................31
Section 2 : la négociation d'actions
constitutive d'une infraction..............................33
Paragraphe1 : la violation des prescriptions
légales................................................34
Paragraphe2 : la violation du délai de
négociabilité................................................35.
Titre 2 : les conséquences des
infractions de constitution sur les fondateurs...............37
Chapitre1 la responsabilité
pénale des fondateurs de sociétés
commerciales..................38
Section1: l'étendue des règles de la
responsabilité pénale des
fondateurs.....................38
Paragraphe1 : les actions en responsabilité
pénale des fondateurs...............................39
Paragraphe2 : la prescription des actions en
responsabilité pénale..............................41
Section2 : la mise en oeuvre de la
responsabilité pénale des
fondateurs........................43
Paragraphe1 : la recherche des
éléments constitutifs des
infractions...........................44
Paragraphe2 : l'absence de causes
exonératoires de responsabilité
pénale.....................47
Chapitre2 : l'application de sanctions
pénales aux contrevenants.................................48
Section 1 : le renvoi des sanctions
pénales aux Etats membres.................................49
Paragraphe1 : la fixation par les Etats membres du
quantum des peines applicables aux
infractions................................................................................................49
Paragraphe2 : le caractère
inégalitaire de la
sanction.............................................52
Section2 : l'ineffectivité de la
réception des incriminations au plan
national..................54.
Paragraphe1 : les insuffisances des textes
nationaux sanctionnant les infractions de
constitution.............................................................................................55
Paragraphe2 : l'assouplissement de la sanction et
le risque de création des « paradis
pénaux »...................................................................................................................................58
Conclusion................................................................................................62
Bibliographie
générale...................................................................................65
Table des
matières.......................................................................................69
* 1 M. AREGBA Polo,
secrétaire permanent de l'OHADA, propos tenus lors de son exposé
au séminaire de sensibilisation au droit harmonisé, Niamey les 9
et 10 juin 1999.
* 2 Ici il faut entendre
relancer des économies qui étaient dans des situations peu
favorables au développement.
* 3 NGIHE KANTE Pascal, in le
domaine d'application du nouveau droit des sociétés commerciales
de l'OHADA, docteur en droit privé, chargé de cours à
l'université de Dschang
* 4 Pr ISSA SAYEGH Joseph,
« l'intégration juridique des Etats Africains de la zone
franc », revue PENANT, n 823 Janvier-Avril 1997.
* 5 Ancien président
de la cour suprême du Sénégal, ancien vice-président
de la Cour internationale de la Haye, ancien président du Conseil
constitutionnel du Sénégal
* 6 Cf. les aspects
juridiques des sociétés commerciales, les caractéristiques
de la société en nom collectif.
* 7 Ici, il faut rappeler que
les sociétés commerciales dans le droit OHADA peuvent prendre
plusieurs formes. Elles sont commerciales par la forme qu'elles adoptent, ou
même par l'objet.
Mais quelle que soient leurs caractéristiques, leur
formation répond au respect des conditions de fond et de forme,
prévues par l'acte uniforme et leur constitution qui est le propre des
fondateurs sont aussi réglementée.
* 8 On retrouve une
variété de sociétés commerciales consacrées
dans le droit OHADA, ces sociétés vont des S A, SARL, SNC, SCS,
société unipersonnelle etc....
* 9 Il faut entendre ici les
phases de constitution, de la vie sociale et de la disparition de la
société c'est-à-dire les règles prévues par
le législateur OHADA pour organiser ces différentes phases de
l'existence d'une société.
* 10 Cf. la Loi
française du 7 mars 1925 instituant la S.A.R.L
* 11 Définition
articulée autours de celle proposée du risque dans le vocabulaire
juridique de CORNU Gérard. Il s'agit plus précisément du
risque pénal qu'encourent les fondateurs dans les actes de constitution
des sociétés commerciales OHADA.
Les fondateurs sont en effet, coupables de certaines
infractions prévues par le législateur OHADA lors de la phase
constitutive et ces infractions sont le plus souvent retrouvées au
niveau du capital social (recherche et réalité) et lors des
actions irrégulières (émission et négociation)
intervenues avant immatriculation de la société commerciale.
* 12 BORE
Jacques, « La difficiles rencontre du droit pénal et du droit
communautaire » Mélanges en l'honneur de VITU André,
Droit pénal contemporain, Cujas, 1989, p. 25-49.
* 13 L'immatriculation se
fait au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM). Elle est
prévue dans le cadre de l'exercice de la profession commerciale mais
n'est pas une condition sans laquelle la qualité commerciale n'est pas
retenue. Le commerçant est au titre de l'article2 de l'acte uniforme
relatif au droit commercial général « celui qui
accomplit des actes de commerce à titre de profession
habituelle ».
* 14 Article 41 AUSCGIE
* 15 Article 45 AUSCGIE
* 16 Article 61 AUSCGIE
* 17 Bulletin Joly,
Sociétés, no7, juillet 2OO4, partie chronologique
* 18GUYON Yves: Droit des
affaires, tome2, Economica 2001
* 19 Cf. art 101 AUSCGIE
* 20 Art 433 al2 de la loi
française du 24juillet 1966
* 21MERCADAL (B), «
infractions aux règles de constitutions et d'augmentation du fonds
social », Traité des sociétés, fasc.
125. 3 n 7
Développé par le Pr CISSE Abdoullah :
« dans Collection Droit uniforme africain relatif aux
Sociétés commerciales et GIE » titre 3 de la 1ére
partie p .241
* 22 Cass .Crim ,3 avril
1939, revue trimestrielle de droit des sociétés, n 39,
p .195
* 23
LARGUIER Jean: « Droit Pénal des affaires »,
9éme édition, A colin, 1997,p 313
* 24 Cass .Crim, 27
janvier 1928, Revue des Sociétés, 1928, p.109
* 25 C A Paris 16 juillet
1902, Journal des Sociétés, 1928, p.125
* 26 MERCADAL (B), pour lui,
« il s'agit du même délit bien qu'a la lettre, les
textes paraissent établir trois incriminations.
* 27 Article 433 al 2de la
Loi française du 24juillet 1966
* 28 MERCADAL (B) , op. cit.
n 58
* 29 Art 441-1 du Code
Pénal français
* 30 Cass Crim 10 mai 1989
sur les pièces fausses
* 31 Cass Crim 24 mai 2000
sur les questions d'ordre social et de foi publique
* 32 LABITEY Dale
Hélène, maitre de conférence, Université
Gaston Berger de Saint Louis, apport d'un brevet périmé ;
d'une créance sur un débiteur insolvable etc....
* 33 Cour d'appel
Paris ,1er décembre 1990, dans cet arrêt, la cour
retient que ne rien apporter équivaut à apporter quelque chose
qui ne sert à rien ou ne vaut rien.
* 34 Cass Crim, 16 juin
1934, revue des sociétés, 1934, p. 158
* 35 Cass Crim, 30 juillet
1937, semaine juridique, 1938, p. 512
* 36 CISSE Abdoullah,
Sociétés Commerciales et GIE, titre 3, des incriminations
pénales, collection droit uniforme africain, BRUYLANT, BRUXELLES, UNIDA,
JURISCOPE, p. 248.
* 37 GUYON
Yves : « la mise en harmonie du droit français des
sociétés avec la directive des communautés
européennes sur le capital social », JCP 1982, I, n 3067.
* 38 En Allemagne par
exemple, le fondateur considéré comme un partenaire de la
société servant de base à la société
juridique à naitre des l'immatriculation et la personnalité des
apporteurs de capitaux perd toute importance au profit des organes de la
société.
* 39 Art 433-1 loi
française du 24juillet 1966
* 40 Art 388 AUSCGIE
* 41 Cass Crim ,16 mars
1981, dans cette jurisprudence, le juge a estimé que lorsque le
désir de s'associer fait défaut, le souscripteur n'est qu'un
« prête nom » et la souscription est fictive.
* 42 FREYRIA Charles,
« Imprescriptibilité des infractions en droit
pénal », JCP, 1996, I ,563
* 43 CISSE Abdoullah,
Sociétés Commerciales et GIE, titre 3, incriminations
pénales, collection Droit uniforme africain, BRUYLANT, BRUXELLES,
JURISCOPE, p 252 citant
DOUCOULOUX Favard, op, cit, n 11
* 44 Art 313 AUSCGIE
* 45MARIE ROBERT Jean qui
soutient qu'en économie libérale des affaires, celui qui apporte
n'est pas un philanthrope et qu'il a le droit d'obtenir sauf fraude, le prix
maximum de son apport.
* 46 DELMAS MARTY (M):
« droit pénal des affaires », tome 2, PUF, p 19.
* 47 Dans cette affaire, il
était légitime de valoriser sensiblement des apports par rapport
à leur valeur vénale.
* 48 DOUCOULOUX Favard
* 49 CISSE
Abdoullah « dans la collection Droit uniforme africain,
Sociétés Commerciales et GIE, titre 3 des incriminations
pénales », p 254.
* 50 Tribunal correctionnel
de Paris 6 Mai 1974 D. 1975 ; Crim 12 avril 1976, bull, 115 : JCP
1977
* 51 Il faut entendre ici
par « constitution de façon
irrégulière » la société dont la
constitution n'a pas respecté les conditions posées.
C'est-à-dire celle dont on note des irrégularités de
constitution.
* 52 Définition
donnée dans la collection Droit Uniforme Africain : ANOUKAHA
François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, GERARD
POUGOUE Paul, SAMB Moussa, page 256
* 53DELMAS-MARTY(M), Droit
pénal des affaires, tome 2, partie spéciale : infraction,
Paris, PUF, 1990, p 253.
* 54 Incrimination qui
ressort de l'article 886 de l'Acte Uniforme relatif aux Sociétés
Commerciales et GIE
* 55 C'est ce qui ressort de
la lecture 27 de l'AU portant droit commercial général qui pose
cette règle comme participant à la constitution des
sociétés commerciales OHADA.
* 56 Registre du Commerce et
du Crédit Mobilier
* 57 Cf. Observations
JAUFFRET sous Rouen, 30 novembre 1967, RTD com., 641
* 58 Art 905 de l'acte
uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE qui pose des
conditions de validité des émissions d'actions de certaines
sociétés faisant appel public à l'épargne.
* 59LACOSTE (J), «
Responsabilité pénale: infractions aux règles
d'émission et de négociation d'actions », JCP, 1994, n
43.
* 60 LARGUIER(J), droit
pénal des affaires, Paris, Armand Colin, 9em éd, 1998, p.
305.
* 61 Cass. Crim. , 8
février 1861, S., 1861,1, p. 668.
* 62 Cass Crim. ,20
juillet. 1907, Revue des sociétés, 1907, p. 556.
* 63 Définition
proposée par la doctrine même si la jurisprudence s'est
successivement prononcée pour l'une et l'autre interprétation.
Cf. THALLER, traité général théorique et pratique
de droit commercial, 3e éd., n° 757; LYON-CEAN et
RENAULT, traité de droit commercial, t. II, 5e éd.
n° 800bis; ESCARRA et RENAULT, op.cit., n°941.
* 64 Cela découle du
caractère nominal de certaines sommes inscrites sur un effet de
commerce, un titre, une monnaie, une créance. Cf. Dictionnaire de droit
OHADA par HILARION Alain BITSAMANA.
* 65VERON Michel qui
définie la négociation comme toute transmission interdite par
l'un des modes du droit commercial réalisé soit par le moyen d'un
intermédiaire, soit de gré à gré.
* 66 Cf. article 886 de
l'AUSC précédemment cité dans les développements
relatifs à l'émission d'action irrégulière.
* 67 Cass. Crim., 15
février 1884, S., 1884, 1, p.199
* 68 En France est faite
exception, la règle de non négociabilité dans les trois
cas de fusion, d'actions remises et d'apport de l'Etat dans une
société faisant partie de son patrimoine.
* 69 Cet article sanctionne
la négociation d'actions d'apport intervenue avant l'expiration du
délai pendant lequel elles ne sont pas négociables.
* 70 En France le
délai de négociabilité n'existe plus depuis la loi du 5
janvier 1988 qui est venue supprimer l'interdiction temporaire de
négocier prévue par l'article 278 de la loi de 1966.
* 71 Il s'agit de
l'irrégularité relative aux cas de promesses d'actions. Exception
est cependant faite pour celles à créer à l'occasion
d'augmentation du capital dans une société dont les actions
anciennes sont déjà inscrites à la cote officielle d'une
bourse de valeurs.
* 72 COPPER-ROYER,
Traité des sociétés, t. II, 4ém éd., n°
207, s'appuyant sur l'article 14 et la jurisprudence de la Chambre
Civile :
* 73 La doctrine s'est
principalement appuyée sur la jurisprudence de la Chambre Civile :
Cass. Civ., 3 juin 1885, S., 1885. 1, p. 259 ; Cass. Civ., 20 juin 1893.
* 74 L'article L.228-10 du
Code de Commerce prohibe la négociation d'actions avant
l'immatriculation.
* 75 Cass. Com. 26
février 2008, audience publique, bulletin de Legifrance.
* 76 « Responsum
» qui dérive lui même de responderé qui signifie
« répondre ». Mais ici il s'agit de répondre
de ses actes et leurs conséquences. Il faut dire que la
responsabilité pénale est ici envisagée même si la
responsabilité civile est prévue pour le régime des
dommages-intérêts, le risque pénal est à
différencier de l'aspect civil de la responsabilité.
* 77 Dans le cadre de la
constitution des sociétés commerciales la responsabilité
pénale des fondateurs diffère de celle de la
société. La responsabilité de la société,
personne morale fait suite aux règles de responsabilités des
personnes morales. C'est-à-dire que l'infraction soit commise par un
agent ou représentant de la société et au nom ou pour le
compte de celle-ci comme la si bien consacré le droit Français,
même-si dans le droit OHADA la responsabilité pénale des
personnes morales n'est pas expressément consacrée par certains
textes.
* 78 Les fondateurs veillent
au respect des formalités de constitution des sociétés
commerciales, cependant, lorsque l'émission a suivi la constitution,
l'observation de ces formalités incombe au président du conseil
d'administration, à l'administrateur ou le gérant.
* 79 Cass. Crim., 28
février 1913, journal des sociétés, 1915, p. 161.
* 80 C'est l'analyse qui
sort de la lecture de l'article 886 de l'A U relatif aux sociétés
commerciales et GIE
* 81 Ici il faut faire la
distinction entre la loi française du 24 juillet 1966 qui fait de la
participation un délit distinct de l'émission ou de la
négociation d'actions et de l'AUSC qui considère la situation
contraire.
* 82 Titre
préliminaire, article 1er de l'action publique et de l'action civile,
loi de base numéro 65-61 du 21 juillet 1965 portant code de
procédure pénale
* 83 Responsabilité
pénale des fondateurs et premiers organes sociaux du fait d'une
constitution irrégulière des sociétés ; les
irrégularités peuvent être de fond ou de forme. Article L
210-8 alinéa 1er du code de commerce.
* 84 Article 3 du code de
procédure pénale du Sénégal.
* 85 C'est-à-dire
depuis que l'apport frauduleux a fait l'objet d'une approbation en
assemblée.
* 86 DOUCOULOUX-Favard, op.
cit ., n° 20.
* 87 Cass. Crim ., 30
mai 1930, Semaine Juridique, 1930, p .129.
* 88 Cf. à ce propos
les règles de procédure pénales en vigueurs dans les Etats
membres de l'OHADA qui sont relatives à la mise en mouvement et à
l'exercice de l'action publique.
* 89 CISSE Abdoullah
« dans collection droit uniforme africain, sociétés
commerciales et GIE », des incriminations pénales, titre3, p.
265.
* 90 Cf. tribunal
correctionnel. Seine, 20 Septembre 1884, Revue des sociétés,
1884, p. 689.
* 91 Alinéa
1er de l'article 24 du code de procédure pénale du
Sénégal reprenant les dispositions de la loi n° 85-25 du 27
février 1985.
* 92 Dans le cadre du droit
pénal général, on démontre souvent l'existence d'un
élément matériel, d'un élément légal
et d'un élément moral pour établir l'existence d'une
infraction. Mais si en présence de ces éléments, on arrive
à établir l'existence d'une cause d'exonération totale ou
partielle de responsabilité, la responsabilité pénale
risque de ne pas être retenue.
* 93 Ce principe exprime la
légalité des délits et des peines depuis la
révolution.
* 94Cf. droit pénal
général ou la loi retient L'élément matériel
de l'infraction en rapport aux agissements constitutifs de l'infraction qu'il
faut différencier des conditions de la tentative punissable, qui ont
rapport au commencement d'exécution et à l'absence de
désistement volontaire.
* 95 Cf.
l'élément moral de l'infraction.
* 96 CISSE Abdoullah dans
collection droit uniforme africain, Sociétés Commerciales et GIE,
BRUYLANT, BRUXELLES, JURISCOPE, p. 241.
* 97 Cass. Com. 27 janvier
1928, Journal des sociétés, 1928, p. 109.
* 98 Expression
empruntée de LARGUIER Jean.
* 99 L'infraction entrainera
la responsabilité pénale de l'auteur des lors qu'elle est
prévue par un texte qui l'incrimine et qu'elle est commise sciemment
devant l'impossibilité d'invoquer toute cause d'exonération de
responsabilité.
* 100 Ici c'est la loi qui
commande, celle de l'autorité.
* 101 Les juges ont eu
à accepter que l'intérêt de la survie d'une personne
dépassait celui d'une infraction de vol pour accepter qu'une
nécessité purement justifiée puisse permettre l'invocation
de l'état de nécessité.
* 102 Cf. les conditions de
la légitime défense.
* 103 Il faut que les
actions puissent être émises ou négociées bien
après l'immatriculation et non avant.
* 104 L'engagement des
Etats à déterminer les peines applicables aux infractions
prévues dans l'acte uniforme découle de l'article 5 du
traité précité avant. Il s'agit là d'un
éclatement de l'élément légal selon le professeur
DIOUF Ndiaw. Et cette position est tout à fait compréhensible
dans la mesure où le texte qui incrimine n'est pas celui qui sanctionne.
Cf. a ce propos les incriminations prévues dans l'AUSCGIE dont le texte
qui établit les sanctions au Sénégal trouve sa
référence à la loi 98-22 du 26 mars 1998. JORS n°5798
du 25 Avril 1998.
* 105 Art 5 alinéa 2
du traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en
Afrique.
* 106 Cf. La loi 98-22 du
26 mars 1998. JORS n° 5798. P. 303. Cette loi est spécialement
adoptée pour fixer les peines applicables aux infractions contenues dans
l'AUSCGIE.
* 107 ANCEL Marc
* 108 Relativement
à la question de la souveraineté en droit pénale, VILLARY
Michel décrit la matière pénale dans son cours
général de droit international public comme celle au coeur du
sanctuaire de la souveraineté, 1983, p 124..
* 109 Cette situation est
très perceptible à l'analyse des actes uniformes organisant les
suretés (article 97dernier alinéa sur les peines prévues
pour les délits d'abus de confiance...), des procédures
simplifiés de recouvrement et des voies d'exécution.
* 110 Le
Sénégal a, pour sa part adopté une loi spéciale
pour fixer les peines applicables aux
Infractions contenues dans l'Acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du
Groupement d'intérêt économique ; il
s'agit de la loi n° 98-22 du 26 mars 1998, JORS n° 5798 du 25
avril 1998 p. 303.
* 111 PORTALIS a
affirmé que « la lecture des lois pénales d'un peuple
peut donner une juste idée de sa morale publique et de ses moeurs
privés ». Et c'est une justification de cette affirmation que
l'on trouve dans l'exposé des motifs de la loi 98-22 du 26 mars 1998
lorsqu'elle donne la raison juridique du renvoi législatif.
* 112 Voir à ce
propos S.E. le juge BEDJAOUI Mohammed, « Remarques
conclusives » in actes du huitième congrès annuel de la
SADIC, sur le thème « l'intégration régional
est-elle une solution aux problèmes économiques de
l'Afrique? » Le Caire, 2 au 4 septembre 1996.
* 113 Terme souvent
utilisé pour faire référence aux contrées ou la loi
est moins rigoureuse et ou l'interdit fait l'objet d'une attention moins ferme.
Dans le cadre de l'OHADA, les législations nationales peuvent
sanctionner légèrement des incriminations pénales et
créer ainsi des « paradis pénaux ». Au plan
fiscal, là ou les de la loi. Cf. à ce titre l'art 19 du
règlement et procédure de la cour commune de justice et
d'arbitrage, code commenté
* 114Art 19
règlement et procédure CCJA précité, OHADA,
2è édition, 2002, p46. : Les exonérations sont plus
présentes dans certains endroits et les firmes n'hésitent pas
à créer une implantation pour bénéficier des
avantages.
* 115 Cf. le principe de
l'interprétation stricte de la loi pénale, même si
l'interprétation peut être littérale ou
téléologique dans certains cas mais jamais analogique.
* 116 Cf. l'article 5 du
traité qui prévoit l'existence de dispositions pénales
contenues dans l'AU dont la fixation des sanctions appartient aux
législateur nationaux.
* 117 DIKOUME (A) Droit des
sociétés commerciales, éd. Sopecam, 1997 page347.
* 118 JORS n° 5798 du
25 Avril 1998, p. 303.
* 119Un auteur comme ROGER
(S) par exemple trouve que « la cohabitation des sources internes et
internationales secrète des incompréhensions et des
ambiguïtés », op. cit, p. 13
* 120 Cf. À ce
propos les articles 889 et suivants de l'acte uniforme sur les
sociétés commerciales et GIE
* 121MAHOUVE Michel, op
cit. Penant, p93
* 122 Cette position est
de l'avis d'ABARCHI (D) Avis que l'on peut retrouver dans l'ouvrage :
« la supranationalité de l'OHADA », revue
Burkinabé de droit, n°37,1er Septembre 2000.
* 123 ISSA SAYEGH
Joseph, « Quelques aspectes techniques de l'intégration
juridique » : l'exemple des actes uniformes de l'OHADA :
Revue de droit uniforme, 1999-1, p.5 Unidroit, Rome, Ohadata, D-02-11
* 124 Par rapport
aux fondateurs, il faut dire que la notion doit être entendue de
façon large telle que nous l'avons définie dans notre
introduction: « a la qualité de fondateur en effet, la
personne qui concourt de manière active à la constitution ou
à l'immatriculation d'une société».
* 125 Terme souvent
employé pour designer les « paradis
pénaux »ou « forum shopping ».Cf.
DELMAS-MARTY (M), Droit pénal des affaires, t.1, Partie
générale : Responsabilité, Procédure,
Sanction, PUF, 3e éd., 1990.
* 126 CISSE Abdoullah, Dans
collection Droit Uniforme Africain, OHADA, Sociétés Commerciales
et GIE BRUYLANT, BRUXELLES, titre 3, les incriminations pénales, p.237.
* 127 Voir à ce
propos. DIOUF Ndiaw, «Actes uniformes et droit pénal des Etats
signataires du Traité de
L'OHADA : la difficile émergence d'un droit
pénal communautaire des affaires dans l'espace
OHADA», Revue Burkinabé de droit, n°
spécial (2001), 63-74.
* 128 Il faut dire que
c'est dans ce sens que des pays comme le Mali, le Cameroun, le Gabon ou
même le Niger ont diligenté des études relatives aux
modalités d'application du droit OHADA au plan interne. La loi 2003/008
du 10 juillet 2003 relative à la répression des infractions
contenues dans certains actes uniformes au Cameroun, le code pénal et
la loi portant mise en conformité des actes uniformes avec le droit
gabonais en constituent une illustration.
* 129 Cf. A ce propos
MBAYE Kéba, pour qui : « l'OHADA est un outil juridique
imaginé et réalisé par l'Afrique pour servir
l'intégration économique et la croissance. »
* 130 Cf. les articles 885
et suivants de l'AUSCGIE : incriminations relatives à la
constitution des sociétés commerciales
