De la vente électronique en droits congolais et comparé: étude de la juridiction compétente

§2. La localisation subjective du contrat de vente électronique,

l'autonomie de la volonté

La localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l'autonomie de la volonté^62(*) par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d'un ou plusieurs pays. Cette règle est

l'aspect majeur des rapports contractuels et constitue un principe général universellement reconnu. Ainsi, en France, elle découle de l'article 1134 alinéas premiers du code civil, au terme duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

La règle de l'autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit de lois pour les contrats à distance sous réserve toutefois que le contrat présente le caractère international et le respect de l'ordre public de l'Etat du for. Elle exige, au préalable, qu'un choix expresse de la loi applicable soit fait. La forme que prend l'accord importe peu. Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l'échange des consentements. Elle peut également provenir d'un accord distinct entre les parties et postérieur à la formation du contrat.

Quant à la validité de la clause de la loi choisie, elle sera appréciée par rapport à la loi désignée. Elle peut, cependant, poser certaines difficultés lorsqu'elle intervient sur un support électronique^63(*) dans la mesure où les conditions contractuelles n'apparaissent pas toujours clairement à l'écran.

Or, dans la pratique, une clause formelle de la loi applicable fait défaut. Dans ce cas, les tribunaux cherchent, selon des données subjectives, à déduire de certaines manifestations de volontés, une référence implicite à la loi adoptée. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que « la loi applicable aux contrats est celle que les parties ont adopté ; à défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient aux juges du fond de rechercher, d'après l'économie de la convention et les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants »^64(*).

§3. La localisation objective du contrat de vente électronique

Lorsque le contrat à distance ne comporte pas de référence explicite ou implicite à la loi applicable, il sera localisé selon des données objectives par lesquelles les tribunaux tiennent compte de certaines circonstances qui entourent la formation ou l'exécution du contrat ; de la nationalité commune des parties ; de leur lieu de résidence ou leur domicile.

En effet, il arrive parfois qu'un même contrat comporte plusieurs obligations susceptibles d'être exécutées dans des pays différents. Le rattachement du contrat au lieu d'exécution de l'obligation principale ne règle pas totalement le problème dans la mesure où ce lieu fait souvent défaut. C'est pourquoi les tribunaux s'attachent souvent à défaut de l'unité du lieu d'exécution du contrat au lieu de sa formation^65(*).

Pourtant, malgré sa commodité, le lieu de formation du contrat ne peut être considéré comme critère de rattachement qu'à titre subsidiaire et ne sera réservé qu'au cas où il est impossible de déterminer le lieu d'exécution du contrat.

Le rattachement aux lieux d'exécution et de formation du contrat ne peut localiser un contrat à distance que dans le cas où la conclusion et/ou l'exécution du contrat se réalisent dans le monde réel. Par contre, ces mêmes règles ne sont pas applicables à un contrat électronique, par essence, immatériel et souvent international qui rend les lieux de conclusion et d'exécution incertains^66(*). S'agissant d'abord de l'incertitude sur le lieu de conclusion du contrat électronique^67(*). Il est « difficile de dire que la conclusion d'un contrat se situe dans un lieu particulier : elle est initiée à partir d'un terminal, et traitée dans un autre qui la reçoit, pour être éventuellement acheminée vers son destinataire, le tout dans des lieux généralement différents »^68(*).

En réalité, cette incertitude ne trouve pas sa source dans le fait que le contrat est conclu sur un support immatériel tel qu'Internet mais plutôt dans l'absence de contact physique entre les parties au moment de l'échange des consentements^69(*). Cette spécificité est commune à tous les contrats conclus à distance et exige alors une solution unique. La jurisprudence considère, à ce sujet, que le contrat sera considéré comme étant conclu soit dans le pays de l'acheteur qui a initié la commande, soit dans le pays du fournisseur qui a reçu cette commande.

S'agissant ensuite de l'incertitude sur le lieu d'exécution du contrat électronique, certains auteurs pensent, en effet, que le lieu d'exécution du contrat électronique devient incertain à partir du moment où il s'exécute en ligne faute d'une réelle dissociation dans l'espace entre le lieu de mise à disposition du bien dématérialisé et celui de son téléchargement^70(*).

La localisation du contrat électronique, par essence, immatériel, ne dépend plus des lieux de formation et

d'exécution du contrat mais à partir de la localisation des parties au moment de la formation du contrat, on déduit la loi applicable.

* ⁶² RANOUIL, CV., L'autonomie de la volonté, naissance et évolution d'un concept, PUF, Paris,

1980, p. 75.

* ⁶³ ZANOBETTI, A., Le droit des contrats dans le commerce électronique international, RDAI/IBLJ, n° 5, 2000, 533 et s. spéc. p. 551

* ⁶⁴ Cass. civ. 6 juill. 1959, RCDIP, 1959, 708, note Batiffol.

* ⁶⁵ KRONKE, H., Applicable Law in Torts in Cyberespace, in Internet: Quel tribunal décide? Quel droit s'applique, préc. 65 et s., spéc. p. 78 ; I. Paulik, préc. p. 24.

* ⁶⁶ KRONKE, H., op.cit., p.25.

* ⁶⁷ Le lieu de conclusion du contrat est retenu par la convention de Rome relativement à la forme du contrat conclu entre personnes qui se trouvent dans le même pays (art. 9, par. 2)

* ⁶⁸ Huet, J., op. cit., p. 6.

* ⁶⁹ KRONKE, H., op.cit., p. 77.

* ⁷⁰ Idem.