De la vente électronique en droits congolais et comparé: étude de la juridiction compétente

§2. Les éléments objectifs de rattachement

Lorsque les parties n'ont pas désigné la loi applicable au contrat électronique ou lorsque leur choix s'avère inefficace, il convient de déterminer les règles objectivement applicables, tâche qui incombera au juge qu'il soit juge privé, arbitre ou juge étatique^56(*). Les outils que peut utiliser l'arbitre afin de déterminer la norme qui va résoudre le litige ne relèvent pas forcément du même registre que ceux dont dispose le juge étatique.

En effet, le juge saisi d'un litige commercial international est bien évidemment tenu de puiser dans son système juridique national étatique, les normes qu'il va utiliser. C'est la lex fori qui lui indiquera les rattachements. Alors que l'arbitre, qui est par essence un juge indépendant n'est pas lié à un quelconque système juridique étatique et n'a donc pas de lex fori^57(*). Il vaut mieux étudier les éléments de rattachement objectif dans le cadre de l'arbitrage pour ensuite indiquer les facteurs de rattachement dont peuvent disposer les autorités étatiques.

1. LES ELEMENTS DE RATTACHEMENT OBJECTIF DANS LE CADRE

DE L'ARBITRAGE

Il arrive que les parties aient désigné l'arbitrage comme mode de règlement des litiges mais qu'elles ne soient pas abstenues en ce qui concerne le droit applicable et ce, aussi bien lors de la rédaction de la convention d'arbitrage qu'au début des procédures

arbitrales. Dans ce cas, l'application d'un système étatique de solution des conflits ne s'impose pas à l'arbitre, qui n'exerce pas un pouvoir juridictionnel au nom de l'Etat, comme il s'impose lorsque le litige est porté devant une juridiction étatique^58(*).

Il est donc fortement recommandé de conseiller aux parties qui veulent éventuellement avoir recours à l'arbitrage d'inclure impérativement une clause de choix de la loi car, en cas de silence, on ne sait pas bien quel système de conflit des lois l'arbitre prendra en considération pour déterminer quel droit national il doit appliquer.

2. LES ELEMENTS DE RATTACHEMENT OBJECTIF ET LE JUGE

ETATIQUE

Lorsque le contrat ne contient aucune référence explicite ou implicite à la loi applicable, le juge doit suppléer au défaut de la volonté exprimée. Il a alors recours à des présomptions pour déterminer, en tenant compte des circonstances résultant de la formation du contrat, de sa teneur et de ses effets, quelle est parmi toutes les lois en relation avec ces éléments, celle qui lui parait convenir le mieux comme loi unique.

* ⁵⁶ KOTEICHE, L-A,op-cit., p. 25.

* ⁵⁷ Idem, p. 26.

* ⁵⁸ GUILLEMARD, S., op. cit., p. 175.