Etude sur l'octroi de la personnalité juridique de SPRL et SARL du droit congolais et du droit OHADA, sous l'encadrement de l'assistant Lélo Di Makungu

A. MODE D'ADMINISTRATION ET DE DIRECTION DE S.A ET S.A.R.L

En principe la S.A et S.A.R.L sont administré par un administrateur général, actionnaire ou non, assiste le cas échéant par un ou plusieurs adjoints lorsqu'elle comprend un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois. La faculté de ne pas constituer un conseil d'administration, celui-ci est préside soit par un président du conseil d'administration assisté d'un directeur général, soit par un président directeur général.

Des S.A et S.A.R.L unipersonnelles devraient ainsi nécessairement être administrées par un administrateur général ce qui constitue un frein à la création de filiales sous forme de S.A et S.A.R.L dirigée par un conseil d'administration.

B. ADMINISTRATION ET DIRECTION PAR UN ADMINISTRATEUR GENERAL.

Il n'existe pas de conseil d'administration. L'administrateur général assume alors les fonctions d'administration et de direction de la société sous sa seule responsabilité, à moins qu'il ne soit assisté par un ou plusieurs administrateur général adjoint. Le premier administrateur général peut être soit désigné dans les statuts soit nommé par l'assemblée générale. Il est choisi parmi les actionnaires de la société. La durée de son mandant est déterminée librement dans les statuts, sans pouvoir excéder six ans lorsqu'il à été nommé en cours de vie sociale, et deux ans lorsqu'il à été désigné dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive de la société ^(1(*))

L'administrateur général peut recevoir une indemnité de fonction annuelle ou de rémunérations exceptionnelles liées aux missions et mandat qui lui sont confiés. L'administrateur général peut avoir un contrat de travail avec la société et percevoir à ce titre un salaire. Il ne peut détenir simultanément plus de trois mandats d'administrateur général de S.A et S.A.R.L ayant leur siège social sur le territoire d'un même Etat membre.

C. ADMINISTRATION POUR UN CONSEIL D'ADMINISTRATION

Dans l'hypothèse de l'administration de la société par un conseil d'administration l'acte uniforme organise le statut ainsi que les droits et obligations des administrateurs siégeant au sein du conseil et édictée les règles particulières.

1° Disposition générale relative aux administrateurs et au conseil d'administration

- Composition : le conseil d'administration doit être compose de trois administrateurs au moins et de douze administrateurs au plus sauf pour les sociétés faisant appel public à l'épargne où la limite est fixée à 15 administrateurs. Les administrateurs ne sont pas forcement actionnaires ne sont pas forcement actionnaires de la société. Toutefois, le nombre des administrateurs non actionnaire est légalement limité au tiers des membres du conseil d'administration.

- Nomination mandant et révocation: les premiers administrateurs doivent être désignés dans le statut ou nommé par l'assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale les administrateurs sont nommés par l'assemblée ordinaire. Toute nomination d'un administrateur doit être publiée au pré du registre du commerce et du crédit mobilier (R.C.C.M) la durée du mandat des administrateurs est de 2 ou 6 ans renouvelable selon le cas pour les comme pour les administrateurs général à moins qu'il n'en soit dispose autrement par les statuts. Les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par décision de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires. Cette révocation renvoi à la notion de « révocation ad nutum » selon laquelle aucune motivation ni aucune indemnité n'est exigée et due à l'administrateur en cas de révocation.

- Etendues des pouvoirs : le conseil d'administration dispose des pouvoirs le plus étendue pour agir en toutes circonstances au nom de la société il doit cependant exercer les pouvoirs dans la limite de l'objet sociale et sans préjudice de ceux conférés par l'acte uniforme aux actionnaires ou aux autres organes sociaux. Il peut en particulier déterminer les objectifs de la société et l'orientation donnée à son administration, superviser la gestion assurée par le Président Directeur Général ou le Directeur Général, selon le mode de direction retenu dans les statuts, et arrêté les comptes pour chaque exercice le conseil d'administration dispose des pouvoirs spéciaux. Il doit aussi donner son agrément pour toutes cautions, aval et garantie souscrite par la société pour ses engagements à l'égard de tiers. Les dispositions des statuts ou de l'assemblée générale limitant les pouvoirs du conseil d'administration sont inopposables aux tiers. Dans ses rapports avec les tiers la société est engagée, y compris par la décision du conseil d'administration qui ne relève pas de l'objet social, cette considération d'administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres tous mandats.

- Mode de rémunération des administrateurs : tous les administrateurs peuvent lier tel contrat, l'assemblée générale peut accorder une indemnité dont le montant est fixé annuellement et déterminé librement. Le conseil d'administration peut allouer à ses administrateurs des rémunérations exceptionnelles pour les missions aux mandats spécifiques qui leur son confié.

- Cooptation : En cas de vacance d'un ou plusieurs sièges d'administrateur du conseil d'administration, ce dernier peut coopter d'administrateur devient inférieur au minimum requis par les statuts ou lorsque le nombre d'administrateur actionnaire est inférieur au 2/3 des membres de conseil d'administration, le conseil d'administration doit coopter un nouvel administrateur dans un délai de 3 mois à compter du jour de la vacance.

2° Réunion du conseil d'administration

- Convocation: les administrateurs doivent recevoir une convocation du président du conseil d'administration pour chaque réunion du conseil d'administration. L'acte uniforme offre ainsi la possibilité d'organiser librement les convocations. Les autres modalités des convocations peuvent être spécifiées dans les statuts. Un tiers des administrateurs peuvent également convoquer le conseil si celui-ci ne s'est pas tenu depuis plus de 2 mois.

- Quorum et majorité: le conseil d'administration ne peut délibérer qu'en présence de la moitie au moins de ses membres sans qu'il soit possible de déroger à cette exigence de quorum dans les statuts sous peine de nullité de la classe. De manière générale, toutes les décisions de conseil d'administration doivent être prises à la majorité des administrateurs présents ou représentés. En cas de partage de voix, le président de conseil d'administration dispose d'une voix prépondérante, en moins qu'il n'en soit prévu autrement dans les statuts. Lorsque les statuts prévoient que le Président n'a pas la voix prépondérante et en absence de clause statutaire spécifique lorsqu'il y a blocage, le conseil d'administration peut alors légalement convenir de se réunir avec le même ordre du jour à une date ultérieure. ^(1(*))

- Tenue du conseil: les réunions peuvent être tenues sont au siège social de la société, soit à tout autre lieu décidé par l'auteur de la convocation. Ainsi rien ne semble par ailleurs empêchés que les réunions du conseil d'administration sont tenues dans un pays étranger en l'absence de restrictions statutaires. L'investisseur étranger souhaitant tenir de conseil dans un autre pays que le pays d'origine de la société trouverait l'intérêt à prévoir cette faculté dans le statut.

§3. DELEGE FERANDA

Il serait souhaitable que cette exigence soit écartée d'une part parmi les conditions préalables pour la constitution d'une S.A.R.L et S.P.R.L, il est dit que l'avoir social doit être proportionné à l'objet social de la société, le pouvoir réglementaire a donc toute latitude pour vérifier si l'avoir social d'une société en formation lui permet d'emprunter, à sa naissance, la forme de S.A.R.L et S.P.R.L réservée aux affaires de grandes envergures.

Par ailleurs le chiffre sept, à notre avis n'est pas un critère de décision. L'exigence de deux associés ou celle d'une correspondance entre l'objet de la société et son avoir, autant de critères objectifs qui peuvent présider à une décision de l'octroi ou de refus d'une S.R.R.L et S.P.R.L.

* ¹ Avis d'arrêt C.C.J.A N° 02/2000/EP du 26 avril 2000 www.ohada.com

* ¹ www.ohada.com (site développé par l'association UNIDA)