De la décentralisation territoriale en RDC: regard sur l'autonomie organique et financière des Entités Territoriales Décentralisées.Cas de la commune d'Ibanda

§3 Rapport de la commune avec l'Etat et la province

A. Représentation du pouvoir central et de la province au niveau local

Les élus des entités décentralisées exercent selon la situation deux types de pouvoirs : un pouvoir en qualité d'agent de la collectivité locale, quand ils interviennent au nom et pour le compte de leurs entités, et un pouvoir en tant qu'agent de l'Etat central. Ainsi l'élu, intervenant au nom de l'Etat central, cesse d'être seulement un exécutif local pour devenir aussi un agent national placé à proximité, chargé d'exécuter certaines fonctions spéciales^49(*) .

Le Bourgmestre est une autorité exécutive locale qui représente aussi l'Etat et la province dans sa juridiction. Il assume, à ce titre, la responsabilité du bon fonctionnement des services de l'Etat et des services provinciaux dans son entité et assure la bonne marche de leurs administrations respectives ; il coordonne et supervise, dans la commune, les services qui relèvent de l'autorité du pouvoir central ou de la province^50(*).

Pour l'exécution des travaux d'intérêt local, l'autorité communale peut réquisitionner, conformément à la loi, les services des organismes de l'Etat ou de la province installés dans son ressort^51(*).

B.  Le pouvoir de contrôle sur l'autorité communale

Dans la décentralisation, l'autorité est soumise à un contrôle exercé sur elle par le pouvoir central souvent par les représentants locaux du pouvoir central. En effet, la décentralisation pourra engendrer des abus si elle n'était pas assortie d'un contrôle de l'autorité centrale sur les actes et la gestion des responsables élus locaux.

Compte tenu de son autonomie et de sa personnalité juridique propre, la commune risque vite de confondre l'intérêt de la population locale avec l'intérêt national et ignorer les lois nationales. L'autorité communale, usant d'une large autonomie, peut aussi commettre des abus ou d'excès du pouvoir et ainsi porter préjudice aux intérêts de la population locale. Pour limiter ces risques, un contrôle administratif ou juridictionnel a été institué par le législateur.

Avant d'étudier ces deux types de contrôles, il sied de les distinguer du contrôle hiérarchique.

Si l'on pose le débat sur le terrain des principes, on peut dire que le contrôle de tutelle se distingue du pouvoir hiérarchique en ce que seul le premier respecte la faculté d'initiative de l'autorité sous contrôle. Il en résulte d'abord que le contrôle de tutelle n'existe que là où il est prévu par un texte et dans les limites de ce texte, ce que l'on exprime par la formule. «  Pas de tutelle sans texte et au delà du texte ». Au contraire, la compétence hiérarchique s'exerce avec toutes ses attributions du seul fait de la situation du supérieur par rapport à son subordonné, il s'étend à l'ensemble de l'activité de celui-ci. Le contrôle de tutelle est ainsi privé du pouvoir d'instruction ou d'exécution que comporte le lien hiérarchique : l'un ou l'autre vise; en effet, à retirer à l'autorité inférieure l'autoritaire de la décision pour la lui imposer ou la prendre à sa place.^52(*)

Les contrôles effectués dans un Etat décentralisé sont de deux sortes : le contrôle de tutelle (1) et le contrôle juridictionnel (2).

1. Le contrôle de tutelle

Il est aussi appelé pouvoir de tutelle administrative et peut se définir comme l'ensemble des pouvoirs limités accordés par la loi ou en vertu de celle-ci à une autorité supérieure aux fins d'assurer le respect du droit et la sauvegarde de l'intérêt général contre l'inertie préjudiciable, les excès et les empiètements des agents décentralisés^53(*).

Le pouvoir de tutelle peut se manifester des diverses manières. On distingue entre tutelle sur les personnes et tutelle sur les actes.

a. Pouvoir de tutelle sur les personnes ou tutelle organique

Par tutelle organique, on entend un contrôle sur les structures constitutionnelles, sur les organes des personnes décentralisées^54(*). Pour ce qui est de la commune, ce contrôle s'effectuera sur le conseil communal ou le collège exécutif communal.

Ici, trois types d'interventions de l'autorité de tutelle sont possibles^55(*) :

1. Le pouvoir de nomination : l'Etat ou l'autorité de tutelle nomme l'organe. Dans le cas qui est celui de la RDC, la décentralisation suppose l'élection. Elle serait fictive si l'autorité de tutelle procédait à la nomination des organes communaux.

2. Le pouvoir de suspension : l'Etat a la faculté d'interrompre pour une durée le fonctionnement de l'organe communal.

3. Le pouvoir de révocation ou de dissolution. Ce pouvoir permet à l'Etat de mettre fin avant le terme normal, soit au mandat d'un organe individualisé (révocation), soit au mandat d'un organe collégial (dissolution).

L'on peut aisément remarquer que cette tutelle sur les personnes ne cadre pas avec l'esprit de la décentralisation en RDC telle qu'elle a été instituée par le législateur. Accorder beaucoup plus de pouvoir à l'autorité de tutelle (pouvoir de nomination, de révocation et de dissolution des autorités ou organes des entités décentralisées) paralyserait gravement l'autonomie dont devrait jouir les ETD en RDC. De ce fait, la loi La seule forme de tutelle organisée en RDC est la tutelle exercée sur les actes des autorités des entités décentralisées.

b. Pouvoir de tutelle sur les actes ou tutelles fonctionnelle

La tutelle fonctionnelle peut se définir comme le contrôle qui s'exerce sur des décisions ou actes pris par les organes des institutions décentralisées. Cette tutelle peut se manifester par 4 procédés différents^56(*) :

- Le pouvoir de suspension et d'annulation : l'acte est exécutoire dès sa publication ou sa ratification ; mais pendant un délai déterminé, l'autorité de tutelle peut intervenir pour suspendre provisoirement l'application de l'acte ou bien l'annuler définitivement en raison de l'illégalité ou de l'inopportunité de l'acte.

- Le pouvoir de constater la « nullité de droit de l'acte ». C'est une modalité voisine de la précédente, à la différence que dans ce cas l'autorité de tutelle peut intervenir à tout moment pour constater que l'acte est inopérant pour les illégalités très graves. C'est une application de la théorie de l'inexistence. L'acte est entaché d'une illégalité (irrégularité) telle qu'il est inexistant, nul et non avenu.

- Le pouvoir d'approbation et de réformation : l'approbation est une modalité de contrôle encore plus rigoureuse, car l'acte ne devient exécutoire qu'après approbation par l'autorité de tutelle qui apprécie sa légalité et son opportunité.

Il existe deux modalités d'approbation :

= L'approbation expresse : qui résulte d'une décision explicite de l'autorité de tutelle.

= L'approbation tacite  : qui résulte du silence de l'autorité de tutelle pendant un délai déterminé. L'acte devient l'exécutoire au bout de ce délai si l'autorité de tutelle n'a pas pris une décision expresse de refus ou d'approbation. En cas d'approbation, l'acte n'est pas exécutoire dès le départ.

Le pouvoir de réformation est la possibilité pour l'autorité de tutelle de modifier l'acte pris par l'autorité inférieure.

- et enfin, le pouvoir de substitution : c'est une technique très contraignante. C'est le pouvoir pour l'autorité de tutelle de prendre la décision ou d'agir à la place de l'autorité décentralisée. Ce pouvoir n'existe que s'il est prévu par un texte.

Ces manifestations du pouvoir de tutelle peuvent être très étendues voire identiques à celles du pouvoir hiérarchique. Dans ce cas, la tutelle s'avère très restrictive de l'autonomie. La décentralisation est alors théorique, voir fictive. Elle se confond presque à la déconcentration.

Il convient de rappeler encore une fois qu'il y a pas de tutelle sans texte ni au delà des textes. En RDC, la tutelle exercée sur les actes des autorités communales est réglementée par la loi n° 08/016 du 7 octobre 2008. Cette loi dispose à son article 95 que c'est le gouverneur de province qui exerce la tutelle sur les actes des autorités communales dans les conditions prescrites par la même loi. Il peut aussi déléguer cette compétence à l'Administrateur du territoire. La tutelle sur les actes des entités territoriales décentralisées s'exerce par un contrôle a priori et un contrôle a posteriori.

Les actes des organes communaux soumis à un contrôle à priori sont limitativement énumérés à l'article 97. Il s'agit des actes suivants:

1. l'élaboration de l'avant-projet de budget afin de valider la compatibilité avec les hypothèses macroéconomiques retenues dans les prévisions du budget national, les projections de recettes et la prise en compte des dépenses obligatoires ;

2. la création des taxes et l'émission d'emprunt conformément à la loi sur la nomenclature des taxes et la loi financière ;

3. la création d'entreprises industrielles et commerciales, la prise de participation dans les entreprises ;

4. la signature de contrat comportant des engagements financiers sous différentes formes de prises de participation ;

5. les règlements de police assortis de peine de servitude pénale principale ;

6. l'exécution des travaux sur les dépenses d'investissement du budget de l'Etat comme maître d'ouvrage délégué ;

7. les actes et les actions pouvant entraîner des relations structurées avec les Etats étrangers, les entités territoriales des Etats étrangers, quelle qu'en soit la forme ;

8. la décision de recours à la procédure de gré à gré, par dérogation aux règles de seuil et de volume des marchés normalement soumis aux procédures d'appel d'offres, dans le respect de la loi portant Code des marchés publics.

Tous les autres actes sont soumis à un contrôle a posteriori.

Les actes soumis au contrôle a priori sont des actes qui doivent nécessairement être transmis au Gouverneur de province avant d'être soumis à délibération ou à exécution par les organes communaux. L'autorité de tutelle dispose de vingt jours à compter de la réception du projet d'acte concerné pour faire connaître ses avis. Passé ce délai, le projet d'acte est soumis à délibération ou à exécution (article 98). La décision négative de l'autorité de tutelle doit être motivée. Elle est susceptible de recours administratif et/ou juridictionnel (article 99). Le silence de l'autorité de tutelle endéans trente jours constitue une décision implicite de rejet. Dans ce cas, l'entité territoriale décentralisée peut former un recours devant la Cour administrative d'appel de son ressort (article 100).

La loi reconnaît aussi au Gouverneur de province le pouvoir d'organiser au moins une fois l'an, une réunion avec les Chefs des exécutifs des entités territoriales décentralisées en vue de leur permettre de se concerter et d'harmoniser leurs points de vue sur les matières relevant de leurs attributions.

En plus de la tutelle, le Gouverneur de province appuie la commune dans la mise en oeuvre de ses compétences décentralisées, en disposant des services techniques ci-après (article 102) : la planification et l'élaboration des projets ; les travaux publics et le développement rural ; l'agriculture, la pêche et l'élevage; la santé ; l'éducation ; l'environnement et les nouvelles sources d'énergie ; les finances et le budget ; les services démographiques et les statistiques de la population.

2. Le contrôle juridictionnel

Trois types de juridictions sont susceptibles de contrôler l'action de l'administration communale. Il s'agit du juge constitutionnel, du juge judiciaire et du juge administratif. Toutefois l'essentiel de contrôle relève du juge administratif.

a. Le contrôle du juge constitutionnel

Les actes des autorités communales doivent, pour leur régularité, se conformer aux dispositions constitutionnelles. Le juge constitutionnel peut, à cet effet, vérifier la conformité à la constitution de l'acte réglementaire. La Constitution dispose que « Toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire »^57(*).

b. Le contrôle du juge judiciaire

Le juge judiciaire contrôle par voie d'exception la légalité de l'acte administratif. La Constitution dispose que « Les Cours et Tribunaux, civils et militaires, appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu'ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs »^58(*).

c. Le contrôle du juge administratif

Le juge administratif est le juge naturel des actes administratifs unilatéraux de l'administration. La Constitution a confié le contentieux administratif à un ordre juridictionnel autonome ayant à la tête le Conseil d'Etat. Mais en attendant son installation effective, le système antérieur demeure en vigueur. Dans ce système, le juge administratif est la section administrative de la Cour suprême de justice et de la cour d'appel^59(*).

* ⁴⁹ DELCAMP A., les institutions locales en Europe, Paris, Puf, 1990, p. 186

* ⁵⁰ Article 93 et 94 de la loi sur les ETD

* ⁵¹ Article 103 de la loi sur les ETD

* ⁵² MUHINDO VAHAMWITI J., Etude comparative du décret loi n° 081 du 02 juillet 1998 et de la loi organique n° 08/016 du 07 octobre 2008, travail de mémoire, université catholique de Graben, 2009-2010, p.37

* ⁵³ DEMBOUR J. , Les actes de la tutelle administrative en droit belge, Larcier, 1955, p.8.

* ⁵⁴ MUHINDO VAHAMWITI J., Op.cit, p.38.

* ⁵⁵ Idem

* ⁵⁶ Ibidem

* ⁵⁷Article 162 alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006

* ⁵⁸Article 153 alinéa 4 de la Constitution du 18 février 2006.

* ⁵⁹ BUSANE RUHANA MIRINDI W., Notes de Cours de droit administratif et institutions administratives, UCB, 2007-2008