L'enquête des juridictions pénales internationales.

Chapitre II. La liberté d'appréciation du Procureur pendant l'enquête

La liberté d'appréciation et le pouvoir discrétionnaire du Procureur.- En droit judiciaire général, la liberté d'appréciation du Procureur pendant l'enquête est fondée sur le principe d'opportunité de poursuites^537(*). Ce principe consacre en effet le pouvoir discrétionnaire du Procureur^538(*), qui dispose de la liberté de renoncer à toute poursuite qui présenterait des inconvénients, alors que cette poursuite est légalement justifiée. Dans ce cas, le Procureur apprécie librement l'opportunité qu'il y a à déclencher ou non des poursuites^539(*). Ce principe de souplesse judiciaire, que le droit de procédure pénale interne reconnaît au magistrat instructeur, s'oppose à celui de la légalité des poursuites^540(*), qui semble trop rigide parce qu'il habilite le magistrat instructeur à mener des enquêtes et à poursuivre tout fait constitutif d'infraction que la loi pénale prévoit et punit. La rigidité de ce principe ne rencontre pas toujours l'assentiment d'un grand nombre des Etats modernes^541(*), car, dans certains cas, la poursuite d'une infraction, quelque grave qu'elle soit, risque d'engendrer un malaise beaucoup plus grand et produire un préjudice considérable pour la société^542(*). Dans ces cas, le magistrat instructeur peut décider du classement sans suite du dossier répressif^543(*).

Outre la question relative à l'inopportunité des poursuites, d'autres considérations de droit qui se rapportent aux aspects sociaux ou professionnels de certains délinquants peuvent paralyser ou limiter toute poursuite à leur charge. C'est le cas des immunités pénales^544(*). Il peut s'agir aussi de l'extinction de l'action publique^545(*) ou de son irrecevabilité^546(*). Il peut s'agir encore de l'absence d'un des éléments constitutifs de l'infraction qui entraîne l'insuffisance des charges et empêche l'établissement de l'infraction.

La liberté d'appréciation et la justice pénale négociée.- Par ailleurs et toujours en droit interne, la liberté d'appréciation du Procureur s'inscrit parfois aussi dans le cadre de la recherche d'une justice pénale négociée dont le but est d'assurer la déflation d'une charge judiciaire de plus en plus lourde et dont le pivot est le plus souvent constitué par une renonciation consensuelle des parties au plein exercice du droit au procès^547(*). La justice pénale négociée décongestionne les tribunaux et facilite l'accélération des procédures pénales engagées. Dans cette perspective, diverses institutions pénales sont conçues par les lois nationales des Etats. C'est le cas de l'amende transactionnelle ou forfaitaire^548(*), la composition pénale^549(*) et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité^550(*).

L'opportunité de poursuites et la justice pénale négociée en droit international pénal.- La justice pénale internationale ne connaît pas ces circonstances de droit ci-dessus évoquées qui ouvrent la voie à l'opportunité de poursuites ou à la négociation judiciaire. D'une part, tous les crimes de la compétence du Juge pénal international sont plus graves. Les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et le génocide sont des crimes qui révoltent particulièrement la conscience de l'humanité^551(*). Il semble donc illusoire et absurde que le Procureur apprécie l'opportunité de poursuivre les auteurs de ces crimes en se fondant sur le degré de leur gravité. D'autre part, les Statuts qui fondent l'action des juridictions pénales internationales excluent toute possibilité de soutenir un moyen de défense fondé sur l'oubli et le pardon^552(*). La personne accusée ne peut donc soutenir devant le Procureur qui mène ses enquêtes qu'elle serait détentrice en droit interne ou en droit international des immunités. Ces immunités ne peuvent jouer que devant les juridictions internes des Etats^553(*). On est donc passé du principe de sacralisation des gouvernants que consacre le droit interne à celui de la désacralisation de leur responsabilité en droit international. Au final, la qualité officielle du délinquant ne présente plus aucune pertinence devant le juge pénal international^554(*). De même, compte tenu de la gravité des crimes de la compétence de ces juridictions internationales, les Statuts qui fondent leur action publique en prônent l'imprescriptibilité, qui en empêche finalement l'extinction^555(*).

Malgré tout cela, le principe de l'opportunité de poursuites demeure consacré dans les Statuts des juridictions pénales internationales (permanente et ad hoc), non sans en fixer et déterminer le cadre normatif (section I), le fondement juridique et politique (section II) ainsi que ses différentes manifestations dans le cadre de la procédure d'enquête (section III).

Section I. Le cadre normatif du principe en droit international pénal

Les textes et leur lisibilité.- Les textes emblématiques qui fondent et justifient le droit du Procureur d'apprécier librement l'opportunité d'engager de poursuites sont respectivement les articles 17, §1 du Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda^556(*), 18, §1 du Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie^557(*) et 53, §1 du Statut de la Cour pénale internationale^558(*). Ces trois dispositions posent en terme de principe l'opportunité de poursuites. Le Procureur dispose d'une large liberté d'appréciation, avec possibilité d'agir dans le champ de la compétence de sa juridiction « (...) Comme un véritable filtre pour l'ouverture d'une enquête (...) »^559(*). En d'autres termes, il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du Procureur qui lui permet en toute autonomie, indépendance et impartialité d'opérer un choix sur les crimes à poursuivre, les charges à retenir contre la personne accusée et la manière de rassembler les preuves quant à cela. Le Procureur prend donc ses décisions en toute autonomie, sans y être contraint^560(*). Il analyse tous les faits qui sont portés à sa connaissance et s'il est convaincu de l'existence d'une base raisonnable et de l'opportunité d'engager des poursuites contre les personnes accusées, il saisit le juge compétent pour ce faire^561(*).

* ⁵³⁷ BOSLY Henri et VANDERMEERSCH Damien, op. cit., p. 103.

* ⁵³⁸ ROTH (R.), « Le principe de l'opportunité de la poursuite », Revue de droit suisse, 1989, II, pp. 218-226.

* ⁵³⁹ DECLERCQ Raoul, op. cit., p. 81 ; art. 40, code de procédure pénale français : « Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner » ; art. 40-1, code de procédure pénale français : « Lorsqu'il estime que les faits qui ont été portés à sa connaissance en application des dispositions de l'article 40 constituent une infraction... le procureur de la République territorialement compétent décide s'il est opportun : 1° soit d'engager des poursuites ; 2° soit de mettre en oeuvre une procédure alternative aux poursuites en application des dispositions des articles 41-1 ou 41-2 ; soit de classer sans suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient » ; art. 44, code de procédure pénale congolais : « Lorsque le Ministère public décide qu'il n'y a pas lieu de poursuivre, il doit donner en même temps mainlevée de la mise en détention préventive (...) ».

* ⁵⁴⁰ GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry (dir.), op. cit., p. 560.

 

* ⁵⁴¹ Cependant, il demeure que quelques Etats modernes consacrent plutôt la légalité des poursuites. C'est le cas de l'Italie, de la Grèce et de l'Espagne. De son côté, la procédure pénale allemande fait coexister les deux principes (voir cette thèse, supra, p. 15).

* ⁵⁴² BOSLY Henri et VANDERMEERSCH Damien, op. cit., pp. 335-336. Ces auteurs soutiennent que le pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites est bénéfique dans la mesure où il permet d'éviter les inconvénients, sur le plan humain, d'une poursuite pénale lorsqu'elle ne s'avère pas, en l'espèce, indispensable. Le pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites est devenu indispensable car il constitue le principal moyen d'éviter l'asphyxie des parquets et des juridictions en raison de l'accroissement continu du volume du contentieux transmis au ministère public.

* ⁵⁴³ Art. 40-2, code de procédure pénale français : « (...) Lorsque l'auteur des faits est identifié mais que le procureur de la République décide de classer sans suite la procédure, il les avise également de sa décision en indiquant les raisons juridiques ou d'opportunité qui la justifient » ; art. 44, code de procédure pénale congolais : « Lorsque le Ministère public décide qu'il n'y a pas lieu de poursuivre, il doit donner en même temps mainlevée de la mise en détention préventive et, éventuellement, ordonner la restitution du cautionnement ».

* ⁵⁴⁴ DECLERCQ Raul, op. cit., p. 83. L'article 164 de la constitution congolaise donne pouvoir à la Cour constitutionnelle de juger pénalement le Président de la République et le Premier ministre pour des infractions politiques de haute trahison, d'outrage au parlement, d'atteinte à l'honneur ou à la probité ainsi que pour des délits d'initié et pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Cette disposition est relayée par l'article 166 de la même constitution qui précise que la décision de poursuites ainsi que la mise en accusation du Président de la République et du Premier ministre sont votées à la majorité des 2/3 des membres du parlement composant le congrès suivant la procédure prévue par le règlement intérieur. Il est cependant déplorable de constater que l'article 166 de la constitution reconnaît à un organe politique, le congrès, le pouvoir de mise en accusation, pouvoir normalement réservé à un organe judiciaire (art. 214, code de procédure pénale français). La mise en accusation suppose l'existence d'une instruction préparatoire commencée et achevée et qui aboutit à une décision de renvoi du mis en examen devant la cour d'assises, parce que l'autorité judiciaire a conclu qu'un crime a été commis (BOULOC Bernard, Procédure pénale, Paris, 20^ème éd., Dalloz, 2006, p. 763). En lieu et place de mise en accusation, la constitution congolaise aurait dû reconnaître au congrès le pouvoir de lever l'immunité pénale du Président de la République ou du Premier ministre, décision qui aboutit à l'habilitation du Procureur près la Cour constitutionnelle d'instruire et de saisir celle-ci.

* ⁵⁴⁵ En cas de décès du délinquant ou de prescription de l'action publique. Dans ce cas, le classement sans suite est définitif.

* ⁵⁴⁶ En droit pénal congolais, l'auteur de l'adultère n'est poursuivi qu'en cas de plainte préalable de la victime. En l'absence de cette plainte, l'action publique engagée est sanctionnée par l'irrecevabilité [art. 468, code de la famille (loi n° 87-010, 1^er août 1987, J.O., n° spécial, 1^er août 1987)]. Il en est ainsi aussi de la grivèlerie [art. 102 bis, code pénal congolais (décret du 30 janvier 1940, B.O., 1940, p. 193)].

* ⁵⁴⁷ CHIAVARO Mario, « Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit pénal », Revue Internationale de Droit Comparé, n° 2, 1997, p. 428.

* ⁵⁴⁸ Art. 9, al. 1^er, code de procédure pénale congolais : « Pour toute infraction de sa compétence, l'officier de police judiciaire peut, s'il estime qu'à raison des circonstances la juridiction de jugement se bornerait à prononcer une amende et éventuellement la confiscation, inviter l'auteur de l'infraction à verser au Trésor une somme dont il détermine le montant sans qu'elle puisse dépasser le maximum de l'amende encourue augmentée éventuellement des décimes légaux » ; art. 529, code de procédure pénale français : « Pour les contraventions des quatre premières classes dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État, l'action publique est éteinte par le paiement d'une amende forfaitaire qui est exclusive de l'application des règles de la récidive ».

 

* ⁵⁴⁹ Art. 41-2, code de procédure pénale français. Concrètement, la composition pénale est une mesure de compensation ou de réparation proposée par le Procureur de la République, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, à une personne majeure qui reconnaît avoir commis un ou plusieurs délits ou une ou plusieurs contraventions dont la liste est fixée par la loi ou le règlement. Après avoir été validée par le président du tribunal, son exécution éteint l'action publique (GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry (dir.), op. cit., p. 174 ; BOULOC Bernard, op. cit., n° 596).

* ⁵⁵⁰ Art. 495-7, code procédure pénale français. Pour GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité est un mode de saisine du tribunal correctionnel, encore appelé le « plaider coupable », mis en place par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 (loi Perben II), consistant à éviter la lourdeur d'un examen en audience dès lors que l'auteur de l'infraction reconnaît les faits qui lui sont reprochés et sa culpabilité. Le Procureur de la République peut alors lui proposer d'exécuter une ou plusieurs des peines principales ou complémentaires encourues, et, en cas d'acceptation, l'intéressé est aussitôt présenté devant le président du tribunal de grande instance (ou le juge délégué par lui), aux fins d'homologation de la proposition ainsi faite. La procédure n'est applicable, ni aux mineurs de dix-huit ans, ni en matière de délits de presse, de délits d'homicides involontaires, de délits politiques ou de délits dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale [GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry (dir.), op. cit., p. 171]. Voir aussi BOULOC Bernard, op. cit., n° 596-1.

* ⁵⁵¹ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-97-23-S, le Procureur c/ Jean KAMBANDA, Jugement portant condamnation, 4 septembre 1998, §33.

* ⁵⁵² AUBERT Bernadette, op. cit., p. 193.

* ⁵⁵³ ASCENSIO Hervé et MAISON Rafaëlle, « L'activité des juridictions pénales internationales (2003-2004) », Annuaire Français de Droit International, L-2004, p. 427.

* ⁵⁵⁴ Art. 27, Statut de Rome ; art. 7, §2, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 6, §2, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda ; CASSESE Antonio, op. cit., pp. 310-311 ; WERLE Gerhard, « General Principles of International Criminal Law », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 61. Ce principe a été posé pour la première fois devant un juge pénal international par le Tribunal militaire international de Nuremberg dans son jugement du 1^er octobre 1946 en ces termes : « (...) [l]e principe du droit international, qui dans certaines circonstances, protège les représentants d'un Etat, ne peut s'appliquer aux actes condamnés comme criminels par le droit international (...) » (Procès des grands criminels de guerre devant le tribunal militaire international, textes officiels en langue française, tome I, Documents officiels, Nuremberg, 1947, p. 235). A ce jour et sur le plan du droit international, la règle selon laquelle un Chef d'Etat ne peut pas mettre en avant sa position officielle pour ne pas répondre des crimes relevant de la compétence d'un juge international est devenue une règle à caractère coutumier (T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-99-37-PT, le Procureur c/ Slobodan MILOSEVIC, Décision relative aux exceptions préjudicielles, 8 novembre 2001, §31). Voir ASCENSIO Hervé et MAISON Rafaëlle, « L'activité des tribunaux pénaux internationaux (2001) », Annuaire Français de Droit International, XLVII-2001, p. 246.

* ⁵⁵⁵ Art. 29, Statut de Rome ; Accord de Londres du 8 août 1945 portant création du Tribunal international militaire de Nuremberg ; Résolution des Nations Unies du 13 février 1946 ; Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, adoptée et ouverte à la signature, à la ratification et l'adhésion par l'Assemblée générale dans sa résolution 2391 (XXIII) du 26 novembre 1968 (date d'entrée en vigueur : 11 novembre 1970). Etant donné que les statuts des juridictions ad hoc sont restés silencieux en matière d'imprescriptibilité de l'action publique internationale, il nous semble qu'elles voudront bien se référer à ces deux instruments internationaux pour justifier l'imprescriptibilité des crimes de leur compétence (BOURDON William et DUVERGER Emmanuelle, op. cit., p. 125). La gravité qui s'attache à la commission et aux conséquences de ces crimes et la vertu de prévention attachée à leur répression par le rétablissement de la paix et de la sécurité internationales justifient également cette option [PONCELA Pierrette, L'imprescriptibilité, ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., p. 887] ; MERTENS Pierre, L'imprescriptibilité des crimes de guerre et contre l'humanité, Bxl., Université de Bruxelles, 1974, pp. 133 et suivantes.

* ⁵⁵⁶ Cette disposition est libellée comme suit : « Le Procureur ouvre une information d'office ou sur la foi des renseignements obtenus de toutes sources, notamment des gouvernements, des organes de l'Organisation des Nations Unies, des organisations intergouvernementales et non gouvernementales. Il évalue les renseignements reçus ou obtenus et se prononce sur l'opportunité ou non d'engager les poursuites » ; WOHLFAHRT Stéphane, « Les poursuites », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., p. 750.

* ⁵⁵⁷ Cette disposition est libellée comme suit : « Le Procureur ouvre une information d'office ou sur la foi des renseignements obtenus de toutes sources, notamment des gouvernements, des organes de l'Organisation des Nations Unies, des organisations intergouvernementales et non gouvernementales. Il évalue les renseignements reçus ou obtenus et se prononce sur l'opportunité ou non d'engager les poursuites » ; WOHLFAHRT Stéphane, « Les poursuites », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., p. 750.

* ⁵⁵⁸ Le Statut de Rome présente comme suit l'opportunité de poursuite : « Le Procureur, après avoir évalué les renseignements portés à sa connaissance, ouvre une enquête, à moins qu'il ne conclue qu'il n'y a pas de base raisonnable pour poursuivre en vertu du présent Statut. Pour prendre sa décision, le Procureur examine... S'il y a des raisons sérieuses de penser, compte tenu de la gravité du crime et des intérêts des victimes, qu'une enquête ne servirait pas les intérêts de la justice ».

* ⁵⁵⁹ BOURDON William et DUVERGER Emmanuelle, op. cit. p. 166.

* ⁵⁶⁰ ZAPPALA Salvatore, « Prosecutorial Discretion », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 471.

* ⁵⁶¹ NTANDA NSEREKO Daniel D., « Prosecutorial Discretion before National Courts and International Tribunals », Journal of International Criminal Justice, Vol. 3, n° 1, 2005, p. 125.