Les fusions transfrontalières de sociétés: étude de droit communautaire et de droit comparé franco-allemand

LES FUSIONS

TRANSFRONTALIERES DE

SOCIETES:

ETUDE DE DROIT COMMUNAUTAIRE ET DE

DROIT COMPARE FRANCO-ALLEMAND

Par Emmanuelle Defiez *

Octobre 2010

Sous la direction de

M. Augustin Boujeka

Directeur de mémoire
Et

Mme Géraldine Demme

* Master 2 biingue des droits de l'Europe, Mention droit francais, droit allemand, Spécialité droit des affaires, Université Paris Ouest Nanterre La Défense.

Introduction 3

I. Les fusions transfrontalières désormais possibles au niveau communautaire 9

A. Une harmonisation des règles au niveau communautaire 9

1 . L'existence de règles juridiques communes: une nécessité 9

2 . L'harmonisation, le reflet d'un long travail 11

3 . Les limites à l'harmonisation 15

B. La prise en compte des caracteristiques des legislations des Etats-membres. 18

1 . La protection des salariés 19

2 . La protection des associés et des créanciers 24

a) La protection des associés 24

b) La protection des créanciers 27

II. La procédure des fusions transfrontalières, un grand chantier pour les entreprises 29

A. La procedure Ç normale È issue de la directive 2005/56/CE 29

1 . Le projet de fusion 30

2 . L'établissement de rapports 32

a) Les rapports destinés aux associés 32

b) Le rapport destiné aux représentants des salariés 34

3 . Le contrôle de la légalité de la fusion 35

4 . La prise d'effet de la fusion 36

B. Les regimes derogatoires 36

1 . Procédure simplifiée : les fusions au sein d'un groupe de soci étés 37

2 . Le régime dérogatoire des OPCVM 40

Conclusion 43

Synthèse 46

Glossaire 56

Bibliographie : 59

INTRODUCTION

« La mondialisation des échanges économiques, phénomene majeur de ces dernieres années, s'est traduite par la multiplication des opérations internationales de regroupement des sociétés »¹, telles les fusions transfrontalieres. En raison de la globalisation et du développement du marché intérieur de l'union européenne, les sociétés ont senti la nécessité de fusionner avec d'autres sociétés ayant leur siege dans d'autres Etats. Les raisons sont diverses. Les sociétés peuvent avoir une motivation d'ordre stratégique, afin d'élargir leur

2

activité, mais aussi d'ordre fiscal ou encore de concurrence.

Les entreprises cherchent à rester compétitives, c'est pourquoi elles se concentrent, afin d'obtenir la taille critique.³ La fusion constitue l'une des modalités de tels rapprochements, et permet de restructurer une entreprise par la transmission universelle du patrimoine d'une société à une ou plusieurs, contrairement à la scission et à l'apport partiel d'actif qui permettent la transmission d'une partie seulement du patrimoine.⁴

Une fusion transfrontalière est une fusion réalisée entre deux sociétés ayant leur siege dans des Etats différents. Une fusion est une opération juridique complexe « par laquelle deux ou plusieurs sociétés réunissent leur patrimoine pour ne former plus qu'une seule société ».⁵ Une ou plusieurs sociétés fera (feront) l'objet d'une dissolution sans liquidation et l'ensemble de son (leur) patrimoine sera transféré à la société absorbante. Aux actionnaires ou associés de cette (ces) société(s) absorbée(s) seront attribués les titres représentatifs du capital social de la société absorbante⁶, en contrepartie de leurs apports. La fusion peut revestir deux formes. Il peut s'agir soit d'une fusion -absorption, soit d'une fusion par constitution. Lors d'une fusion-absorption, une société déjà existante (la société absorbante) absorbe une autre société (la société absorbée). La société absorbante est « la société qui survit à l'opération de fusion ».⁷ Elle recueille les éléments actifs et passifs du patrimoine de la ou des sociétés absorbées, son capital augmente, comme en principe son nombre d'associés, dans la mesure

¹ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat, Montchrestien, 2008, § 308.

² S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S37.

³ J.J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans lÕunion europeenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113, §1.

⁴ B. Dondero, Droit des societes, Dalloz, Hypercours, 2009, §451.

⁵ G. Cornu, Vocabulaire juridique, Puf.

⁶ Kindler in : M·nch Komm BGB, Bd 11, IntGesR Rn 828.

⁷ M. Chadefaux, Les fusions de societes, regime juridique et fiscal, groupe revue fiduciaire, 6ème éd, 2008, § 6.

oil les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante. Par voie de consequence, la société absorbée dispara»t⁸. Lors dÕune fusion par constitution, deux sociétés (les sociétés absorbées) se réunissent et disparaissent au profit dÕune société nouvellement constituée pour lÕoccasion par les di fférentes sociétés prenant part à lÕopération de fusion. Cependant, la fusion-absorption est plus utilisée car plus facile à réaliser. En effet, lors dÕune fusion par constitution, la réglementation trés contraignante applicable lors de la constitution dÕune société.

Une fusion ne peut avoir lieu quÕentre des sociétés, pouvant etre soit indépendantes les unes des autres, soit liées par des participations. Les sociétés sont des personnes morales. Il sÕagit dÕune maniere dÕexploiter une entreprise. Mais toute entreprise nÕest pas nécessairement exploitée par une société. Une personne physique agissant seule en tant

9

quÕentrepreneur peut exploiter une entreprise. On parlera

alors dÕentreprise individuelle , non régie par le droit des sociétés. Ç La fusion dÕentreprises individuelles nÕexiste pas. Une telle operation reviendrait à fusionner deux patrimoines de personnes physiques, ce qui est inconcevable ».¹⁰

Seule la fusion transfrontaliére entre des sociétés de capitaux a fait lÕobjet dÕune reglementation par suite de lÕharmonisation au niveau communautaire par la directive 2005/56/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005, transposée dans les Etats-membres. Cette réglementation sera donc lÕobjet principal de cette etude. Il sera interessant, notamment, de voir dans quelle mesure la reglementation des fusions transfrontaliéres est harmonisée et sÕil ne persiste pas des difficultés. Toutefois, les societes peuvent aussi etre des societes de personnes.

Or les fusions transfrontaliéres entre des societes de personnes nÕont pas fait lÕobjet dÕune reglementation au niveau communautaire. Certes, « lÕesprit qui regit les societes de personnes et les societes de capitaux nÕest pas le même È.¹¹ Ceci sÕexplique par le fait que dans une societe de personne, lÕassocié a une obligation aux dettes sociales, et se préoccupe de ce fait de tres prés des affaires sociales. En revanche, dans une societe de capitaux, lÕassocié est souvent un simple investisseur. De plus, les societes de personnes sont généralement des societes de taille petite ou moyenne. Toutefois, selon la Cour de Justice des communautes européennes¹² (CJCE), dans un arret SEVIC du 13

8 ème

M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal , groupe revue fiduciaire, 6 ód, 2008, 6.

⁹ B. Dondero, Droit des sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009, 14.

¹⁰ M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, juridique et fiscal , groupe revue 6 ème

régime fiduciaire, ód, 2008, 6.

¹¹ B. Dondero, Droit des sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009, 25.

¹² Nous nommons ici la Cour de justice de lÕUnion européenne sous son ancienne appellation, Cour de justice des Communautés européennes, car lÕarrêt a ótó rendu par cette Cour lorsquÕelle portait encore cette denomination.

décembre 2005, C411/03 ¹³

affaire , la fusion entre des sociétés de personne serait en théorie

possible, malgré l'absence de réglementation.

Les fusions transfrontalières sont réalisées entre deux sociétés minimum, mais pas nécessairement entre des sociétés de même forme juridique. Elles peuvent avoir lieu entre des sociétés de formes différentes. <<Cette éventualité emporte de larges conséquences aux plans juridique et fiscal quant à la détermination des dispositions applicables >>.¹⁴

L'étude des fusions transfrontalières de sociétés se fera sous un angle communautaire et de droit comparé franco-allemand. Le droit de l'Union Européenne constitue un ordre juridique intermédiaire, ni national, ni international, et indépendant. Il est <<une réalité juridique >>¹⁵, ne pouvant plus être ignorée. Ce droit de l'Union Européenne s'est développé en raison de l'influence exercée par les droits nationaux, mais aussi par des nécessités d'harmonisation. Par exemple, <<la mise en Ïuvre de fusions internationales exige l'accord

16

des lois des Etats de toutes les sociétés participantes >>. Pour qu'au niveau communautaire des fusions transfrontalières puissent avoir lieu, il s'est révélé nécessaire d'harmoniser le droit des Etats-membres. Cependant, la législation européenne se développe en prenant en compte les législations des Etats -membres et s'en inspire. Une fois la réglementation communautaire élaborée, celle-ci influence à son tour les droits nationaux. C'est ainsi que la directive 2005/56/CE a été adoptée au niveau communautaire et a conduit à une harmonisation de la réglementation des fusions transfrontalières par suite de sa transposition dans les Etats- membres . Le droit de l'Union Européenne et les droits nationaux << sont

indissociables et ne peuvent être compris indépendamment l'un de l'autre >>.¹⁷ Cependant, des différences persistent entre les Etats -membres, le droit national, malgré l'harmonisation, continuant d'exister de manière autonome. Il conviendra, ici, d'étudier le droit français et le droit allemand, et d'apprécier leurs différences suite à une étude de droit comparé. La comparaison permet de comprendre les divergences, de trouver des solutions pour remédier aux problèmes pratiques pouvant se poser, de proposer des réformes.

Les fusions contribuent à l'essor économique de l'entreprise, à travers une restructuration: << elles sont un élément positif pour les actionnaires, les salariés et les autres

¹³ Ci après nommé Ç arrêt Sevic È.

¹⁴ M. Chadefaux, fusions de sociétés, régime juridique et l, groupe revue fiduciaire, 6 ème

Les fisca éd, 2008, § 7.

¹⁵ J-S. Bergé Jean-Sylvestre / S. Robin-Olivier, Introduction au droit européen, Puf, Thémis droit, 2008.

¹⁶ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 313.

¹⁷ J-S. Bergé / S. Robin-Olivier, Introduction au droit européen, Puf, Thémis droit, 2008, § 638.

stakeholders. Nous ne sommes pas dans des opérations de retrait ou de destruction, fermeture

18

d'activités, mais clairement de développement È.Cependant, toute décision de fusion transfrontalière ne peut se prendre qu'après une étude tridimensionnelle, juridique, fiscal et comptable.

Nous nous concentrerons sur le droit des sociétés qui réglemente les fusions transfrontalières et rend ainsi leur réalisation juridiquement possible. Au niveau communautaire, le droit des sociétés a subi une évolution importante, notamment à travers la directive 2005/56 CE réglementant les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, obligeant ainsi les Etats-membres à autoriser les fusions transfrontalières et à les réglementer. Toutefois cette réglementation peut varier entre les Etats-membres, la directive liant Ç tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyensÈ (art 288 du Traité sur le fonctionnement du l'Union Européenne). Il peut être intéressant d'étudier ainsi les différences de transposition entre la France et l'Allemagne. Mais d'autres évolutions peuvent être constatées. Ainsi une nouvelle directive 2009/65/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) a été adoptée le 13 juillet 2009 permettant la réalisation de fusions transfrontalières d'OPCVM.

Malgré l'importance du droit des sociétés pour la réalisation des fusions transfrontalières, il ne peut être fait totalement abstraction du droit du travail et du droit de la concurrence, ainsi que du droit fiscal et du droit comptable. Tout d'abord, de simples règles juridiques ne suffisent pas à la réalisation de fusions transfrontalières. Concrètement, la réalisation de telles fusions ne peut être effective sans une réglementation fiscale favorable. On peut prendre pour exemple la dissolution de la société absorbée. En effet, la dissolution d'une société déclenche toute une série d'impositions liées à la cessation d'activités, comme l'imposition du bénéfice de l'exercice en cours, l'imposition des provisions non encore taxées, l'imposition immédiate des plus-values sur les éléments d'actif, etc. Si le régime de droit commun était applicable à de telles opérations, toute fusion transfrontalière serait alors impossible. Les dirigeants des entreprises ne prennent des décisions que si elles ont un avantage fiscal. Mais la Ç vocation de la fiscalité n'est pas d'entraver la nécessaire adaptation des entreprises È. ¹⁹ C'est pourquoi un régime de faveur a été mis en place, bien plus tTMt que

¹⁸ E. Cohen, Fusionner, c'est acquérir de la croissance, extrait de Fusions, acquisitions : les voies du capital, Sciences humaines, n°29, juin-juillet-aoüt 2000.

¹⁹ M. Cozian / J-P. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, Litec fiscal, 2006.

l'harmonisation communautaire rendant possible les fusions transfrontalières, avec la directive 90/434 dite <<fusions >> du 23 juillet 1990. Le régime fiscal prévu par cette directive se veut un régime de neutralité fiscale. Il <<repose sur l'idée que ces opérations doivent être traitées du point fiscal comme des opérations intercalaires >>. ²⁰

de vue Il s'agit d'un report

d'imposition de la société absorbée sur la société absorbante. Il peut être intéressant de voir dans quelle mesure la fiscalité a été harmonisée, sachant que l'Allemagne a longtemps refusé de transposer la directive, puisqu'elle n'admettait pas les fusions transfrontalières.

Mais bien que cette directive ait été une avancée considérable, les fusions transfrontalières étant devenues fiscalement praticables, celles-ci n'étaient pas techniquement réalisables, puisque les législations des Etats-membres divergeaient, certains Etats comme l'Allemagne refusant même d'autoriser les fusions transfrontalières. Ainsi, les aspects juridiques devaient eux aussi faire l'objet d'une réglementation au niveau communautaire, bien que les professionnels aient trouvé des astuces pour contourner les difficultés et réaliser tout de même des fusions. Par exemple, une fusion a pu être réalisée dans le secteur bancaire en 1993 par l'absorption par la société de droit anglais Barclays Bank PLC de la Barclays Bank SA, sa filiale francaise à 100 %. ²¹ Malgré la divergence profonde des droits nationaux en présence, << l'un, le droit francais, admettant la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute, l'autre, le droit anglais, l'ignorant >>²², la fusion a pu s'effectuer par une répartition essentiellement distributive des règles francaises et anglaises sans donner lieu ni à l'échange de titres ni à une augmentation de capital.

La réalisation des fusions transfrontalières suppose aussi l'intervention de la comptabilité. Certes, une fusion entra»ne la transmission universelle du patrimoine de l'absorbée à l'absorbante et la dissolution sans liquidation de la société absorbée, mais elle suppose aussi l'échange des droits sociaux, c'est à dire que les associés de la société absorbée recoivent, en échange de leurs actions, des actions de la société absorbante. Cette opération d'échange repose sur la parité qui doit être calculée, et la valeur des apports sert pour l'enregistrement comptable des apports de l'absorbée chez l'absorbante.²³

Lors de l'étude de la réglementation des fusions transfrontalières, ces éléments doivent être pris en compte, tout comme le droit du travail en ce qui concerne les salariés des sociétés participantes à l'opération. Ce point est très délicat car il est l'objet de divergences profondes

²⁰ G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-décembre 1990 >>, RTDE 1991, Chroniques p 92.

21 JCP E 1993, I, 288, p492, obs C Gavalda et A Viandier.

²² M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008.

²³ M. Cozian / J-P. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, Litec Fiscal, 2006, § 728.

entre la France et l'Allemagne. Jusqu'à la directive 2005/56/CE, l'Allemagne a systématiquement refusé une harmonisation européenne quant aux fusions transfrontalières, en raison de la peur de la fuite des entreprises afin d'échapper au régime de cogestion allemand, c'est à dire à la participation des salariés dans les organes d'administration. De plus l'Allemagne refuse de renoncer à ce régime très protecteur. Il sera alors intéressant d'étudier la solution apportée par la Commission Européenne pour contourner cet obstacle.

Le contrôle des concentrations joue un rôle important dans les choix stratégiques des dirigeants pour éviter toute interdiction du projet de fusion, mais celui-ci n'intervient pas directement dans la réalisation méme de la fusion transfrontalière suite à l'application des règles de droit. Il ne fera donc pas l'objet d'un développement particulier.

Le but des fusions est la restructuration d'une société. Les fusions de sociétés sont un outil permettant d'assurer la croissance de l'entreprise (on parle alors de Çcroissance

24

externe È), mais aussi la restructuration d'un groupe de sociétés. Par la fusion, les sociétés peuvent changer d'activité, acquérir de nouveaux moyens, profiter de la célébrité d'une marque, augmenter leur part de marché,É Les fusions transfrontalières font partie intégrante de la vie des sociétés.

Dans quelle mesure l'opération de fusions transfrontalières a-t-elle fait l'objet d'une harmonisation au niveau communautaire? Et dans quelle mesure les divergences persistantes entre les différentes législations entravent la mise en Ïuvre de la procédure résultant de cette harmonisation?

La nécessité de permettre la réalisation de fusions entre sociétés ayant leur siège dans des Etats-membres différents, a été affirmée par le traité de Rome instituant la Communauté Economique Européenne dans son article 220 qui prévoit que Ç les Etats membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d'assurer en faveur de leurs ressortissants la possibilité de fusions de sociétés relevant de législations nationales différentes È.²⁵ Ceci supposait une harmonisation des règles au niveau communautaire. Cependant une telle harmonisation s'est révélée longue et difficile, en raison des divergences importantes sur le sujet entre les droits des différents Etats-membres. Mais surtout, l'Allemagne a posé beaucoup de difficultés, à cause de son régime de cogestion, qu'elle se

²⁴ M. Chadefaux, Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal, groupe revue fiduciaire, 6^ème éd, 2008.

²⁵ J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113 s, §2.

refusait à abandonner et que d'autres Etats refusaient d'adopter. D'oü il en résulte un blocage

26

depuis plus de 30 ans.

Malgré les craintes et les divergences entre les législations des Etats-membres, l'harmonisation du droit communautaire concernant les fusions transfrontalières s'est finalement révélée possible. Celles-ci sont désormais possibles au niveau communautaire (I), et leur réalisation est soumise à une procédure, représentant un grand chantier pour les entreprises (II).

I. LES FUSIONS TRANSFRONTALIERES DESORMAIS POSSIBLES AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE

Les fusions transfrontalières de sociétés ont fait l'objet d'une harmonisation au niveau communautaire (A). Lors de son harmonisation, la Commission a pris en compte les différentes législations des Etats membres (B).

A. Une harmonisation des règles au niveau communautaire

L'existence de règles juridiques communes à tous les Etats membres de l'Union européenne s'est révélée nécessaire à la réalisation de fusions transfrontalières (1). Un long travail d'harmonisation des règles juridiques a donc été entrepris pour donner jour à la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux (2). Malgré tout, cette harmonisation conna»t des limites (3).

1. L'existence de règles juridiques communes: une nécessité

La mise en Ïuvre des fusions transfrontalières exige l'accord des lois des Etats de toutes les sociétés participantes, ce qui signifie que les Etats doivent reconna»tre la technique en cause.²⁷ Or tous les Etats de l'Union européenne n'autorisaient pas, jusqu'à la transposition de la directive 2005/56/CE, les fusions transfrontalières. Certes, en France, les fusions

²⁶ J. Boucourechliev, Les voies de l'Europe des Sociétés, JCP E 1996, 560.

²⁷ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 313.

transfrontalières étaient théoriquement possibles, aucune disposition n'ayant jamais interdit,

28

directement ou in directement, les fusions transfrontalières,mais Ç seule une fusion au profit

29

d'une société nationale pouvait en pratique se réaliser ».De plus, en Allemagne, le courant

30

dominant de la doctrine interdisait les fusions transfrontalières, ce qui les rendait en pratique irréalisables. Cette interdiction a été réaffirmée par la décision du tribunal allemand de Neuwied, chargé de la tenue du registre de commerce, qui avait refusé l'inscription de la fusion par absorption de la société absorbée luxembourgeoise Security Vision Concept SA avec la société absorbante allemande Sevic Systems AG, empêchant ainsi la réalisation de la fusion transfrontalière (CJCE, 13 décembre 2005, aff. C-411/03, Sevic). Le tribunal s'était fondé sur l'article 1 al 1 Nr 1 de la loi allemande sur les transformations dont les termes exacts ne désignent que la fusion entre sociétés ayant leur siège en Allemagne, et non les fusions transfrontalières. Le tribunal avait ainsi opté pour une interprétation littérale de l'article, suivant le courant doctrinal majoritaire, bien qu'une partie de la doctrine plus libérale estimait que les fusions transfrontalières devaient être autorisées, l'article 1 reposant sur la théorie du siège selon partie ait son Allem agne. ³¹

laquelle il suffisait qu'une siège en

La France comme l'Allemagne avaient certes transposé la directive 78/855/CEE, adoptée par le Conseil le 9 octobre 1978, mais celle-ci n'harmonisait que les règles portant sur fusions internes, et ne faisait nullement allusion aux fusions transfrontalières. Or chaque Etat est libre dans l'élaboration de ses règles. Seule l'intervention d'une règle au niveau communautaire pouvait harmoniser le régime des fusions transfrontalières.

On peut bien sür noter que les opérations de fusions transfrontalières pouvaient être

32

réalisées par l'application des règles de conflits de lois du droit international privé.Mais l'application de règles de conflit suppose une reconnaissance réciproque dans la législation des Etats membres des sociétés participant à la f usion, et l'absence de dispositions hostiles aux fusions transfrontalières.³³ L'Allemagne s'opposant à de telles fusions, elles ne pouvaient alors pas être réalisées en pratique par l'application des règles de conflits de lois. Cependant,

²⁸ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

²⁹ M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

³⁰ S. Kulenlamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S51 ; Kindler in: M·nch Komm BGB, IntGesR Rn 878.

³¹ S. Kulenlamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S51 ; Kallmeyer in: Kallmeyer, UmwG, §1 Rn 13.

³² J-J. Caussain, Des fusions transfrontalières dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p113s, §42.

³³ J-J. Caussain, Des fusions transfrontalières dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p 113 s, §43.

lÕinterdiction allemande de réaliser des fusions transfrontalières pouvait etre contournée gr%oce à dÕautres mécanismes, comme les financial merger par lesquelles, suite à lÕéchange des actions, le cercle des actionnaires des deux sociétés était regroupé autour de la société mere. Ce mécanisme conduisait à un résultat comparable à celui dÕune fusion. On peut prendre

34 35

lÕexemple des concentrations RhTMne -Poulenc/Hoechst et Daimler -Benz/Chrysler .

Malgré lÕexistence dÕautres mécanismes, il devenait nécessaire de remédier à cette situation, Ç les fusions transfrontalieres, en tant que moyen de restructuration, constituant un outil privilégie de regroupement des firmes pour dompter les dimensions du marché unique ».³⁶ En effet, des demandes pressantes des milieux économiques étaient formulées par lÕentremise de lÕUnion des Confederations de lÕIndustrie et des Employeurs dÕEurope et de la Chambre de Commerce et dÕIndustrie de Paris. De plus, la volonté de la Commission européenne de faire avancer le droit des sociétés, et ses actions ciblées sur la restructuration et la mobilité des entreprises,³⁷ ont conduit à un long travail dÕharmonisation qui a abouti à lÕadoption de la directive 2005/56/CE.

2. LÕharmonisation, le reflet dÕun long travail

LÕharmonisation des regles au niveau communautaire en ce qui concerne les fusions transfrontalieres a fait lÕobjet dÕun travail long et minutieux. Tout dÕabord, par la directive 78/855/CEE, adoptée par le Conseil le 9 octobre 1978, la legislation des fusions au niveau interne a été harmonisée. Il sÕagissait Ç dÕintroduire dans tous les Etats-membres lÕinstitution de la fusion È.³⁸ CÕest ainsi quÕune même et unique notion de Ç fusion È a été retenue pour tous les Etats-membres, celle-ci pouvant etre soit réalisée par absorption, soit par constitution. La fusion par absorption est « lÕopération par laquelle une ou plusieurs sociétés transferent à une autre, par suite dÕune dissolution sans liquidation, lÕensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant lÕattribution aux actionnaires de la ou des sociétés absorbées dÕactions de la société absorbante et, éventuellement, dÕune soulte en especes ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable » (article 3 al 1 de ladite directive) ; la fusion par

³⁴ Hoffmann, NZG 1999, 1077 ff

³⁵ Baums, JITE 155 (1999), 119 ff.

³⁶ M. Luby, Liberte d'etablissement des societes et fusion transfrontaliere, Dalloz 2006, n6, p451.

37

M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des societes de capitaux, Droit des societes n 6, Juin 2006, etude 11.

³⁸ J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union europeenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque editeur, p 113 s, 5.

constitution d'une nouvelle société est <<l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une société qu'elles constituent, par suite de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant l'attribution à leurs actionnaires d'actions de la nouvelle société, et éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur

pair comptable >> (article 4 al 1 de ladite directive). Ces deux définitions ont été reprises en France par l'article L236-1 du code de commerce et en Allemagne par le paragraphe (§) 2 de la loi sur les transformations (Umwandlungsgesetz).

Bien que cette directive 78/855/CEE ait posé un cadre juridique pour les fusions au niveau interne, insuffisante. ³⁹

cette harmonisation restait toutefois Certes, la notion de fusion

était identique dans tous les Etats membres. Le principe de reconnaissance s'appliquant, il aurait dü faciliter l'exercice de fusions transfrontalières. Mais ces opérations n'étant pas mentionnées par la directive, la majorité des Etats membres ne les autorisaient pas, car les différences juridiques étaient encore trop importantes sur de nombreux points, com me pour la question de la participation des salariés. De plus, certains Etats membres bien qu'autorisant ces opérations, les soumettaient à des conditions presque impossibles à réunir, comme l'unanimité des actionnaires de la société absorbée. Il fallait donc rendre les fusions transfrontalières licites dans l'ensemble du fiscalement praticables. ⁴⁰

marché intérieur et C'est ainsi qu'un travail de plusieurs années a été entrepris au niveau communautaire pour permettre de telles opérations.

Tout d'abord fallait-il que de telles opérations soient attrayantes pour les entreprises elles-mémes. C'est ainsi qu'un régime fiscal commun favorable pour les fusions transfrontalières a été adopté avec la directive 90/434 du 23 juillet 1990, dite <<directive Fusions >>, afin que les opérations de fusions transfrontalières ne soient pas entravées par des considérations fiscales. Le principe de ce régime fiscal commun <<consiste à rendre la fusion fiscalement neutre >>.⁴¹ C'est ainsi que <<les plus-values ne sont pas taxées au moment de la réalisation de l'opération de fusion transfrontalière, mais seulement lorsque celles-ci sont effectivement réalisées >>.⁴² L'idée est que les fusions transfrontalières sont des opérations << intercalaires >>. Il y a un report d'imposition. La société nouvelle continue des droits et

³⁹ J-J. Caussain, Les fusions transfrontalieres dans l'Union Européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p113s, § 13.

⁴⁰ G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-décembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p 79.

⁴¹ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, domat droit privé, Montchrestien, 2008, §317.

⁴² J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p113s, §36.

obligations fiscaux de la société apporteuse⁴³. De plus, lÕattribution à un actionnaire de la société apporteuse de titres de la société absorbante ne donne pas lieu non plus à imposition tant que titres nÕont pas valeur plus élevée fusion. ⁴⁴

ces une quÕavant la Les Etats ont

cependant la possibilité, par le jeu de la clause de sauvegarde prévue à lÕarticle 11-1 de la directive, de ne pas appliquer ces regles fiscales, lorsque lÕopération Ç a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou lÕévasion fiscale È.

Cette directive nÕa cependant fait lÕobjet que dÕune transposition restrictive en Allemagne, le législateur allemand arguant de lÕimpossibilité, selon le droit national, de réaliser des fusions transfrontalieres⁴⁵ et de lÕabsence de reglementation communautaire à ce sujet. Il a fallu attendre que lÕAllemagne autorise les fusions transfrontalieres suite à lÕadoption du reglement 2157/2001/CE du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne puis à lÕarrêt Sevic de la Cour de justice des communautés européennes pour que le législateur allemand se decide à transposer la directive Ç Fusions È. La loi de transposition portant sur les mesures fiscales pour lÕintroduction de la société européenne et pour la modification dÕautres dispositions fiscales a européanisé le droit fiscal applicable aux

46

transformations et élargi le régime fiscal de faveur aux fusions transfrontalières.

Au contraire, en France, la directive Ç Fusions È a été transposée des 1991, et le législateur est allé au-delà de la directive en ce quÕil a institué des regles fiscales uniformes, applicables aux différentes formes des fusions, quÕelles soient internes, intracommunautaires ou extracommunautaires.⁴⁷ Mais une telle transposition nÕa présenté un interest que lorsque les fusions transfrontalieres étaient juridiquement réalisables.

En définitive, bien que cette directive 90/434 ait pour objectif de faciliter les fusions transfrontalieres en supprimant tout obstacle dÕordre fiscal, une telle démarche ne présente quÕun interêt limité, tant quÕen raison de lÕabsence de regles juridiques communes les fusions transfrontalieres ne sont pas réalisables. Le travail dÕharmonisation des regles juridiques sÕest donc avéré nécessaire.

⁴³ G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-decembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p 92.

44

J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union europeenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque editeur, p113s, 39.

⁴⁵ CJCE 13 dec 2005, aff Sevic System AG, C 411/03, JCP ; D 2006, p 451, note M. Luby ; JCP G 2006, II 10077, note R. Dammann.

⁴⁶ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S45.

⁴⁷ M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilite racontee aux juristes, Litec Fiscal, 2006, 758.

Avec le reglement 2157/2001/CE du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, les fusions transfrontalières sont devenues réalisables, tant qu'il s'agissait de fonder une société européenne. En effet, une des quatre possibilités pour la constitution d'une société européenne, consiste en la fusion de deux ou plusieurs sociétés de capitaux, constituées selon le droit d'un Etat membre et ayant leur siege statutaire et leur administration centrale dans la communauté, à la condition que deux d'entre elles au moins relevent du droit d'Etats membres différents (article 2 al 1 dudit reglement). Ce reglement reprend les définitions retenues par la directive 78/855/CEE concernant les fusions, la fusion pouvant ainsi etre réalisée par absorption ou par constitution.

Ce reglement répondait à la préoccupation de l'Union européenne de la constitution au niveau européen de sociétés de dimension suffisamment importante pour pouvoir faire face à la concurrence mondiale et faciliter ainsi l'intégration de l'économie européenne par l'intégration des entreprises.⁴⁸ Pourtant, il s'est avéré etre un outil précieux pour l'adoption de la directive 2005/56/CE. En effet, ce reglement posait un cadre juridique aux fusions transfrontalieres dont les législateurs européens se sont largement inspirés pour la rédaction de la directive 2005/56/CE portant sur les fusions transfrontalieres de sociétés de capitaux, tant du point de vue du régime de participation des salariés que de celui purement technique de l'opération de fusion.⁴⁹

La directive n° 2005/56/CE adoptée le 26 octobre 2005 par le Parlement européen et le Conseil leve les obstacles des techniques juridiques à la réalisation d'opérations transfrontalieres.⁵⁰ Elle reprend en premier lieu les définitions établies aux articles 3 et 4 de la directive 78/855/CE concernant les fusions. Mais aux fusions par constitution et par absorption, la directive 2005/56/CE ajoute une troisieme forme de fusions, la fusion simplifiée, lorsque la société absorbante détient 100% des titres représentatifs du capital de la société absorbée. Pour cette fusion, la procédure applicable est simplifiée. De plus, cette directive apporte une autre variante en ce qu'elle s'applique aussi lorsque le droit d'un Etat membre concerné permet le paiement d'une soulte en espece supérieure à 10% de la valeur nominale ou à défaut du pair comptable.⁵¹ Cette modalité a été introduite dans le droit francais à l'article L236 -26 du Code de commerce, ce qui suppose une modification de l'article 210-0 A du Code général des Impôts pour que la fusion avec soulte supérieure à 10% bénéficie de la neutralité fiscale applicable aux opérations de fusions aux sens de ce texte fiscal.

⁴⁸ J. Boucourechliev, Les voies de lÕEurope des Societes, JCP E, 1996, 560.

⁴⁹ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §322.

⁵⁰ M. Menjucq, Les fusions transfrontalieres de societes de capitaux , rev Lamy dr. Aff. Mai 2006, p10.

⁵¹ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §325.

Ç Au delà de la directive 2005/56/CE, résolvant les difficultés relatives à lÕobjet et aux méthodes de la fusion transfrontaliére, cette operation a été consacrée dans son principe par la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans un arrest Sevic du 13 décembre 2005, affaire C411/03, comme une modalité de la liberté dÕétablissement communautaire, ce qui interdit dorénavant aux Etats membres de sÕopposer à lÕimmatriculation dÕune société issue dÕune fusion transfrontaliére È.⁵² Toute discrimination entre les fusions nationales et transfrontaliéres est contraire à lÕarticle 49 du traité sur le fonctionnement de lÕUnion européenne⁵³. Par cet arrest, la cour européenne applique pour la première

fois la jurisprudence

54

portant sur la liberté dÕétablissement aux fusions transfrontalières.

Suite à lÕarrêt Sevic de la cour de justice des communautés eur opéennes, la directive 2005/56/CE peut sembler superficielle et sans grand interest, puisque cet arrest interdit les Etats membres de sÕopposer aux fusions transfrontaliéres. Mais cet arrest ne pose quÕun principe. Sans la directive 2005/56/CE qui établit une procedure pour la réalisation

des fusions

transfrontaliéres, celles-ci ne seraient certes pas impossibles, mais difficilement réalisables.⁵⁵

3. Les limites à lÕharmonisation

Cette harmonisation est effectuée au niveau communautaire et ne concerne par consequent que les situations intracommunautaires, et non internationales, cÕest-à-dire les fusions entre sociétés constituées en conformité avec la legislation dÕun Etat membre et qui ont leur siege statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement dans un Etat membre de lÕUnion Européenne. De plus, pour quÕexiste une dimension transfrontaliére, deux sociétés au moins doivent relever dÕEtats membres différents. ⁵⁶ Ce travail dÕharmonisation, bien que limité à un cadre regional, pourra toutefois servir de modéle au niveau international, ou même encourager certaines Etats à aligner leur législation sur celle de lÕUnion européenne.

⁵² M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit prive, Montchrestien, 2008, 323.

⁵³ A. Weng, Zulssigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 89.

⁵⁴ M. Doralt, Sevic : Traum und Wirklichkeit - die grenzüberschreitende Verschmelzung ist Realitt, IPRax 2006, Heft 6, 572.

⁵⁵ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S113.

⁵⁶ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit prive, Montchrestien, 2008, 324.

La directive 2005/56/CE a certes résolu bon nombres de difficultés concernant la réalisation des fusions transfrontalières, mais elle s'est limitée à l'opération de fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Selon l'article 2 b de la directive, les sociétés de capitaux sont: Ç toute société, dotée de la personnalité juridique, ayant un capital social et un patrimoine séparé, qui est soumise par sa législation nationale aux conditions de garantie des

57

intérêts des associés et des tiers prévues par la directive 68/151/CEE È.Pour la France et l'Allemagne, il s'agit de la société anonyme, de la société en comman dite par actions et de la société à responsabilité limitée, ainsi que de la société par action simplifiée en France. Mais au regard du dernier critère donné par l'article 2 b de la directive, cette liste n'est pas exhaustive et de nouvelles formes de sociétés de capitaux peuvent être concernées. Ainsi, bien que la société européenne ne soit pas expressément nommée par la directive, elle ne peut être exclue de son champ d'application. En effet, selon les articles 9 et 10 du règlement 2157/2001/CE, la société européenne doit être traitée dans chaque Etat membre comme une société anonyme et donc être soumise aux dispositions de la loi des Etats membres qui s'appliqueraient à une société anonyme. De plus, toute discrimination est interdite, et l'interdiction pour une société européenne d'être partie à une fusion transfrontalière serait une discrimination non justifiable.⁵⁸ C'est ainsi que la société européenne doit pouvoir être partie à une fusion transfrontalière. Bien que le droit allemand ne nomme pas expressément la société européenne comme une société de capitaux pouvant participer à une fusion transfrontalière, le droit allemand ne peut s'y opposer. D'autant plus que le législateur allemand a affirmé, dans le document explicatif accompagnant la loi de transposition, que les dispositions applicables aux fusions internes et transfrontalières sont aussi applicables aux sociétés européennes.⁵⁹ Par contre, en France, l'article L236-25 du Code de commerce francais dispose explicitement que les sociétés France ⁶⁰

européennes im matriculées en

peuvent aussi faire l'objet de fusions transfrontalières. Cette réglementation a levé ainsi toute ambigu
·té, car certains praticiens estimaient qu'une société européenne ne pouvait être partie à une fusion transfrontalière.⁶¹

D'autre part, on peut noter que les formes unipersonnelles francaises de sociétés de capitaux, comme l'entreprise à responsabilité limitée unipersonnelle et la société par action

⁵⁷ M. Menjucq, Des fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Revue Lamy droit des affaires, Mai 2006, n5, p10.

⁵⁸ T. Grambow / R. Stadler, Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung einer Europischen Gesellschaft (SE), BB 2010, 977.

⁵⁹ Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919, S14, zu §122a zu Absatz 2.

⁶⁰ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, § 1407.

⁶¹ T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres: une avancée et des regrets, Europe n 8, Aoüt 2009, étude 8.

simplifiée unipersonnelle, ne sont pas exclues du champ d'application des fusions
transfrontalières, même si elles ne sont pas expressément visées par la directive ni par l'article

62

L236 -25 du Code de commerce francais.Ceci se justifie par le fait que l'entreprise à responsabilité limitée unipersonnelle est une société à responsabilité limitée mais constituée d'un seul associé, de même la société par action simplifiée unipersonnelle est une société par action simplifiée avec un associé unique. En ce qui concerne le droit allemand, on peut supposer que la société d'entrepreneur à responsabilité limitée (Ç haftungsbeschrnkte Unternehmergesellschaft È), créée par la nouvelle loi de modification du droit de la société à responsabilité limitée et combattant les abus du 23 octobre 2008, peut aussi être partie à une fusion transfrontalière. En effet, cette forme de société n'est pas une nouvelle forme juridique, mais est une société à responsabilité allemande, pouvant cependant être constituée sans capital social minimum.

Malgré tout, lors de la transposition de la directive, ni la France ni l'Allemagne n'ont élargi le champ d'application de la directive aux sociétés de personnes, bien que ces deux Etats autorisent les fusions au niveau interne entre tous types de sociétés, de personnes ou de capitaux (article 3 de la loi de transposition allem ande et article L236 -2 du code de commerce francais). Pourtant, les fusions transfrontalières sont possibles entre toutes sociétés, telles que définies à l'article 54 al.2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et bénéficiant de ce fait de la liberté d'établissement. Ces sociétés ne sont pas nécessairement des sociétés de capitaux, mais peuvent aussi être des sociétés de personnes, ainsi que des associations ou fondations⁶³. Une telle affirmation résulte de l'arrêt Sevic de la Cour de Justice des Communautés européennes du 13 décembre 2005 qui interdit ainsi tout Etat membre de s'opposer aux opérations de fusion transfrontalière, même si elles ont lieu entre des sociétés autres que celles visées par la directive 2005/56/CE.⁶⁴

On peut regretter que l'harmonisation des règles juridiques soit limitée aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, car seules les formes de sociétés pouvant fusionner en vertu de la législation des Etats peuvent participer à une fusion transfrontalière.⁶⁵ Toutefois des sociétés de personnes pourront être parties à une fusion transfrontalière. Elles ne pourront seulement pas bénéficier des dispositions applicables aux fusions transnationales. Ainsi, selon

⁶² T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancée et des regrets, Europe n 8, Aoüt 2009, étude 8.

⁶³ A. Weng, Zulssigkeit und Durchf·hrung grenz·berschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 91; Sedemund, BB 2006, 519, 520.

⁶⁴ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 335.

⁶⁵ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §327.

Thomas Mastrullo, elles Çrestent soumises aux règles classiques du droit français, et notamment à la loi de l'unanimité pour les sociétés qui disparaissent à l'issue de la fusion È.⁶⁶ La même solution peut être retenue en droit allemand.

La directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux a fait l'objet d'une transposition en France par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses applications d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, suivi d'un décret n° 2009-11 du 5 janvier 2009 relatif aux fusions transfrontalières de sociétés ; et en Allemagne par la loi du 25 avril 2007 portant modification de la loi sur les transformations, l'objectif du législateur allemand étant alors de réglementer

67

les fusions transfrontalières dans une procédure o rdonnée.

Toutefois, la transposition de la directive signifie simplement que les Etats membres sont liés quant au résultat à atteindre, mais libres quant à la forme et aux moyens au sens de l'article 288 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Les règles juridiques établies dans chaque Etat membre suites à la transposition de la directive peuvent donc présenter des différences.

B. La prise en compte des caractéristiques des legislations des Etats - membres.

En raison des différences importantes entre les Etats membres quant aux régimes de protection des salariés, des associés des sociétés participant à la fusion ainsi que des créanciers, un régime de protection au niveau communautaire devait être élaboré par la directive 2005/56/CE. En effet, les salariés, associés et créanciers de la société absorbée deviennent, après la réalisation de la fusion, salariés, associés et créanciers de la société issue de la fusion, et sont ainsi soumis à la loi de l'Etat du siège de la société issue de la fusion. Un changement de la loi applicable peut s'avérer préjudiciable si la loi dont relève la société issue de la fusion présente des garanties moindres.⁶⁸ En raison des divergences entre les législations des Etats membres, que ce soit pour les salariés (1), les associés (2) ou les créanciers (3), la

⁶⁶ T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancée et des regrets, Europe n° 8, Aoüt 2009, étude 8.

⁶⁷ M. Brocker, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

⁶⁸ M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

directive 2005/56/CE a proposé un régime de protection, tout en tenant compte de ces différences.

1. La protection des salariés

ème

La proposition de 10 directive s'est heurtée principalement à l'obstacle de la

protection des salariés, c'est à dire au choix du régime de participation des travailleurs. En effet, l'Allemagne conna»t le régime de cogestion qui << confère aux salariés le droit de désigner des représentants siégeant avec voix délibérative dans les organes de direction ou de surveillance de la société concernée, ces représentants pouvant constituer jusqu'à la moitié des membres de l'organe de direction >>,⁶⁹ et refuse de renoncer à ce régime très protecteur. La Commission européenne a fait plusieurs propositions, mais toutes se sont soldées par un échec, l'Allemagne refusant d'admettre comme équivalents les systèmes alternatifs proposés, et les autres Etats membres ne voulant adopter ce régime, comme le Royaume-Uni qui refuse d'intervenir dans les relations entre entreprises et salariés, relevant de la liberté des conventions.⁷⁰ Par cette proposition de directive, l'Allemagne craignait que les fusions transfrontalières deviennent un moyen pour les entreprises d'écarter l'application du régime de cogestion. Il a fallu trouver une solution pour qu'un régime commun concernant les fusions transfrontalières puisse voir le jour.

Tout d'abord, il s'agissait de définir le terme de <<participation des salariés >>. Seule une définition uniforme pouvait permettre l'établissement des règles pour régir les situations transfrontalières. Cette notion a été décrite à l'article 2 k de la directive 2001/86/CE. Il s'agit de << l'influence qu'a l'organe représentant les salariés ou les représentants des salariés sur les affaires d'une société : en exercant leur droit d'élire ou de désigner certains membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société; ou en exercant leur droit de recommander la désignation d'une partie ou de l'ensemble des membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société ou de s'y opposer >>. Ce texte a été repris à l'article L2351-6 du Code du travail francais et à l'article 2 al. 7 de la loi allemande sur la participation des salariés dans les fusions transfrontalières.

Ensuite, la directive 2005/56/CE a posé à l'article 16 les règles régissant la participation des salariés dans les situations de fusions transfrontalières. Ces règles ont fait l'objet d'une transposition en Allemagne par la loi portant sur la cogestion des salariés dans le cadre d'une

⁶⁹ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, domat droit privé, Montchrestien, 2008, §316.

⁷⁰ J. Boucourechliev, Les voies de l'Europe des Sociétés, JCP E 1996, 560.

fusion transfrontalière, adoptée le 21 décembre 2006, et en France par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 et les décrets 2008-1116 et 2008-1117 du 31 octobre 2008 créant les articles L2371-1 et suivants, D2371-1 et suivants et R2372-5 et suivants du code du travail. Ces deux lois ont fait l'objet d'une réglementation séparée de la réglementation portant sur le droit des sociétés.

A la lecture de cet article 16 de la directive, il appara»t clairement que le législateur européen a tenu à respecter la diversité des régimes nationaux, en posant le principe selon lequel la société issue de la fusion, c'est-à-dire la société absorbante ou nouvellement constituée, est Ç soumise aux règles éventuelles relatives à la participation des travailleurs de l'Etat membre oü se situe son siège »⁷¹ (article 16 al. 1 de la directive 2005/56/CE). Ce principe est réaffirmé à l'article 4 de la loi allemande portant sur la participation des salariés dans les fusions transfrontalières, et par déduction à l'article L2371 -1 du Code du travail francais. Selon ce principe, l'implication des salariés n'a pas à être obligatoirement instituée dans la société issue de la fusion transfrontalière.⁷² Mais en droit francais comme en droit allemand, un tel régime existe, malgré des divergences profondes. De plus, ce régime de participation ne fait pas l'objet d'une application systématique. En effet, en France, bien que la participation des salariés soit reconnue, cette participation occupe une place, sinon marginale, du moins relative. Les seules sociétés dans lesquelles une participation des salariés est susceptible d'être exercée sont les sociétés du secteur public ainsi que celles qui relevaient de ce secteur mais qui ont été privatisées; les sociétés anonymes du secteur privé, mais seulement si elles ont introduit dans leur statut une clause - facultative - prévoyant que leur conseil d'administration comprend Ç outre les administrateurs (représentant les actionnaires), des administrateurs élus soit par le personnel de la société, soit par le personnel de la société et celui de ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire francais È ; et les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé dont les salariés détiennent plus de 3% du capital, puisque un ou plusieurs représentants des salariés actionnaires doit être nommé comme membre du conseil d'administration ou de surveillance. De plus, le mécanisme selon lequel Ç dans les sociétés, deux membres du comité d'entreprise [...] assistent avec voix consultative à toutes les séances du conseil d'administration ou du conseil de surveillance È ne relève pas du régime de

⁷¹ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 330.

⁷² M. Menjucq, Des fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Revue Lamy Droit des affaires, Mai 2006, Nr 5, p10.

participation salariés. ⁷³

des Or contrairement au droit français, en Allemagne, tous les salariés

des sociétés de capitaux ont un droit de participation, à partir du moment oü la société de capitaux emploie plus de 500 salariés.

Comme toutes les sociétés, notamment françaises, ne sont pas soumises à un régime d'implication des salariés, et afin d'éviter qu'un régime de participation des salariés soit évincé par la réalisation d'une fusion transfrontalière, le législateur européen a prévu une exception au principe précédent. Ainsi il a posé à l'article 16 al 2 de la directive un nouveau principe, le principe <<avant-après È, instauré par la directive 2001/86/CE du conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs.⁷⁴ Selon ce principe, <<lorsque les salariés ont bénéficié d'un régime de participation avant la fusion transfrontalière, ils doivent pouvoir continuer à en bénéficier après È.⁷⁵ Ce principe ne peut alors être mis en Ïuvre que si au moins une des sociétés qui participent à la fusion emploie pendant la période de six mois précédant la publication du projet de fusion transfrontalière un nombre moyen de travailleurs supérieur à cinq cents et qu'elle est gérée selon un régime de participation des travailleurs au sens de l'article 2 point k) de la directive 2001/86/CE. La deuxième condition alternative, pour que le régime du droit de l'Etat membre où se situe le siège de la société issue de la fusion ne s'applique pas, suppose que la législation nationale applicable à cette société ne prévoit pas au moins le même niveau de participation que celui qui s'applique aux sociétés absorbées, ce niveau étant mesuré par la proportion des représentants des salariés dans les organes d'administration ou de surveillance ou dans le groupe de direction gérant les unités chargées d'atteindre les objectifs en termes de profit dans ces sociétés, à condition qu'il existe dans ce cas une représentation des salariés; la troisième condition alternative étant que le droit de cet Etat ne prévoit pas que les travailleurs des établissements de la société issue de la fusion transfrontalière situés dans d'autres Etats membres puissent exercer les mêmes droits de participation que ceux dont bénéficient les travailleurs employés dans l'Etat membre oü le siège statutaire de la société issue de la fusion transfrontalière est établi.

Ce principe <<avant-aprèsÈ est bien la preuve que la directive respecte les différences entre les Etats, en ce qu'elle n'impose pas un régime de protection uniforme au niveau

⁷³ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

⁷⁴ A-S. Cornette de Saint Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union Européenne, JCP E 2008, 1477.

⁷⁵ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 331.

européen. Au contraire, elle organise l'articulation des différents régimes entre eux. Elle cherche juste à assurer une protection sociale minimum pour les salariés, afin éviter tout << dumping social >>, en permettant aux salariés de pouvoir continuer à bénéficier de la législation de l'Etat dans lequel il travaille. En effet, suite à une fusion, les salariés continuent de travailler dans le méme établissement. Et le risque serait qu'il existe des inégalités sociales à l'intérieur méme d'un Etat membre. Pour l'Union européenne et l'évolution sociale, il est important que la protection des salariés soit tirée vers le haut.

Si le principe <<avant-après>> s'applique, des négociations d'une durée de six mois renouvelables seront ouvertes, parallèlement à la fusion, pour conclure un accord d'implication des salariés. Ce parallélisme des procédures est louable, car il ne rallonge pas la réalisation de la procédure dans le temps, opération déjà très complexe, mais la complexifie. << Ë défaut d'un tel accord, s'appliqueront les dispositions de référence citées en annexe de la

76

directive n° 2001/86 sur l'implication des travailleurs dans la Société européenne >>.

Ce principe <<avant-après>> est applicable aussi bien en France qu'en Allemagne suite aux transpositions respectives. En France, l'article L2371-2 du Code du Travail fait une déduction a contrario de ce principe en prévoyant que <<la société issue de la fusion transfrontalière n'est pas tenue d'instituer des règles relatives à la participation des salariés si, à la date de son immatriculation, aucune société participant à la fusion n'est régie par ces règles >>.⁷⁷ En Allemagne, l'article 5 de la loi sur la participation des salariés dans les fusions transfrontalières reprend textuellement le principe. Cette loi a pour objectif principal le maintien et la sécurité des droits de participation des travailleurs lors de telles opérations.⁷⁸ De ce fait, le principe << avant-après >> appara»t fondamental et non plus comme une exception au principe selon lequel le droit de l'Etat membre de la société issue de la fusion est applicable. Ceci s'explique surtout par la comparaison des niveaux de participation des salariés dans chaque société, car l'Allemagne propose un régime particulièrement protecteur. Ainsi, elle propose un niveau de protection plus élevé qu'en droit francais. En effet, en Allemagne le nombre de représentants de salariés au sein du conseil de surveillance est très important et augmente en fonction du nombre de salariés. Par exemple selon l'article 7 de la loi de participation allemande, si la société emploie jusqu'à 10 000 salariés, les représentants

⁷⁶ M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

⁷⁷ D. Lencou / M. Menjucq, Les fusions transfrontalieres de sociétés de capitaux: enfin une réalité mais des difficultés persistantes !, Dalloz 2009, p886.

⁷⁸ N. Krause / M. Janko, Grenzüberschreitende Verschmelzungen und Arbeitnehmermitbestimmung, BB, Heft 41, 8. Oktober 2007, 2194.

de salariés sont au nombre de 6 minimum ; si elle emploie plus de 20 000 salariés, les représentants de salariés sont au nombre de 10 minimum.

Par conséquent, en pratique, lors d'une fusion transfrontalière, lorsque la société absorbée a son siège en France et que la société issue de la fusion a son siège en Allemagne, le principe <<avant-aprèsÈ ne s'appliquera pas, car en règle générale les sociétés francaises n'appliquent pas de régime de participation des salariés, ou si un régime de participation des salariés leur est applicable, celui-ci est moins favorable que celui prévu pour société allemande. De ce fait, le régime de participation allemand sera applicable. Dans les rares cas oü la société francaise a plus de 500 salariés et a un régime de participation tel que défini à l'article 2 al 7 de la loi allemande, une procédure de négociation est ouverte d'après l'article 5 al. 1 Nr 1 de ladite loi. Cependant de telles négociations sont -elles réellement obligatoires? La société allemande ne peut-elle pas tout simplement appliquer son régime de participation puisque celui-ci est de toute évidence plus favorable ? Une telle solution permettrait d'éviter une complexification de la procédure de fusion

Dans la situation inverse oü la société absorbée a son siège en Allemagne et la société issue de la fusion a son siège en France, comme les règles allemandes prévoient un niveau de protection plus important, le principe <<avant-aprèsÈ sera applicable et une procédure de négociation sera ouverte. La négociation aura lieu entre les dirigeants des sociétés participantes et les représentants des salariés. On peut soulever ici un problème: la négociation ne s'effectuera-t-elle qu'avec les représentants de la société allemande s'il n'y a pas de représentants dans la société francaise ? La négociation ne sera-t-elle pas faussée, puisque les salariés francais ne seront pas représentés ? La fusion ne pourra être effective que si un accord est conclu, ou à défaut d'accord que les dispositions de référence sont mises en Ïuvre. Les dirigeants mettront en place << les modalités de participation des salariés prévues à titre de dispositions de référence par le code du travail dans le chapitre III du titre sur la participation des salariés, imposant la mise en place d'un comité de la société issue de la fusion et de la participation È.⁷⁹

Cependant, les dirigeants des sociétés participant à la fusion peuvent mettre en place unilatéralement et directement des dispositions dites <<de référenceÈ au sens de l'article L2371-3 al 2 du Code du travail francais, c'est à dire celles qui prévoient le <<meilleur niveauÈ de participation des salariés dans l'entité issue de la fusion. La même possibilité est retenue à l'article 23 al 1 Nr 1 de la loi allemande portant sur la participation des salariés dans

⁷⁹ D. Lencou / M. Menjucq, Les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux : enfin une réalité mais des difficultés persistantes !, Dalloz 2009, p886.

transfrontalières. ⁸⁰

les fusions Cette disposition est importante car elle permet d'éviter toute

négociation,⁸¹ et ainsi de ne pas prolonger la procédure de réalisation de la fusion transfrontalière de 6 mois ou plus si aucun accord n'est conclu.

Il convient de souligner en dernier lieu qu'un nouvel article L236-32 a été introduit dans le Code du commerce francais. Selon celui-ci, lorsque la société issue de la fusion doit adopter un régime de participation des salariés, ce qui est le cas lorsque la société absorbée est une société allemande, elle doit <<adopter une forme juridique permettant l'exercice de cette participation >>. Par exemple, comme une société à responsabilité limitée francaise ne peut accueillir un régime de participation des salariés, elle devra faire l'objet d'une transformation⁸². Ceci compliquera la réalisation des fusions transfrontalières, lorsque la société issue de la fusion sera francaise et que la société absorbée sera allemande.

2. La protection des associés et des créanciers

En ce qui concerne la protection des associés et des créanciers, la directive européenne effectue un renvoie aux règles de protection prévues dans les législations des Etats membres. La directive n° 2005/56/CE se borne à autoriser les États membres à accorder une garantie typique aux <<actionnaires minoritaires >> et aux <<créanciers>> << dans le respect des principes de proportionnalité définis par la Cour de justice européennes >>.⁸³

des Communautés Ainsi,

chaque Etat membre con tinue à appliquer en grande partie ses propres règles.

a) La protection des associés

Comme il a été indiqué précédemment, les associés de la société absorbée deviennent automatiquement, après la réalisation de la fusion, associés de la société issue de la fusion. Leur engagement est successives. ⁸⁴

alors soumis à deux lois nationales En effet, par cette

opération, ils perdent le bénéfice de la loi en vertu de laquelle ils se sont engagés et vont être

⁸⁰ C. Schubert, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenz·berschreitender Verschmelzung, RdA 2007, Heft 1, 9.

⁸¹ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

⁸² M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §332.

⁸³ M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

⁸⁴ M. Menjucq, Des fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Revue Lamy droit des affaires, Mai 2006, Nr 5, p10.

soumis à une autre loi, celle du de société te nouvellement constituée. ⁸⁵

siège absorban

la ou

Jusqu'à la transposition de la directive, il était communément retenu en France que ce changement de loi applicable Çfonde l'exigence d'une décision des associés à l'unanimité, ceux-ci ayant un droit individuel au maintien de la loi ayant présidé à la conclusion de leur engagement avec la È.⁸⁶

société Mais cette règle avait l'inconvénient de rendre pratiquement

impossible toute fusion transfrontalière, à moins que la société absorbante ne détienne 100%

87

du capital de la sociét é absorbée.Elle n'a donc pas été retenue, d'autant plus que la

88

réglementation applicable aux fusions nationales s'applique. Or d'après l'article L236-9 du Code de commerce, la fusion est décidée par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à la fusion. Au cours de cette assemblée, les actionnaires décident en France à la majorité des deux tiers.⁸⁹ Par contre, en Allemagne, le droit allemand relatif aux fusions internes est plus strict: la décision est prise à la majorité des trois quarts (articles 50 et 65 de la loi de transposition).

Toutefois, il convient de noter que les sociétés de personnes n'étant pas concernées par la directive 2005/56/CE et pour lesquelles la transposition n'est pas applicable, restent soumises, en France, à la loi de l'unanimité, la fusion entra»nant un changement de loi applicable.⁹⁰ La même solution devrait être retenue pour les sociétés de personnes allemandes.

Etant donné que l'unanimité des actionnaires pour approuver le projet de fusion n'est pas requise, une protection des associés minoritaires s'avère nécessaire. Comme précédemment, une large marge de manÏuvre est laissée aux Etats membres sur ce point, le régime des fusions internes s'étendant aux fusions transfrontalières. Mais on peut regretter une telle solution. En effet, la directive 78/855/CEE a été blâmée pour avoir omis une protection spécifique des actionnaires des sociétés parties à la fusion. Ainsi, on relève certes une obligation de rédaction du projet de fusion et d'information préalable à la réunion de l'assemblée générale, mais quid d'un droit de retrait ?91

⁸⁵ M. Menjucq Michel, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §45.

⁸⁶ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §312.

⁸⁷ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

⁸⁸ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, § 1408.

⁸⁹ B. Dondero, Droit des sociétés, Dalloz, Hypercours, §896.

⁹⁰ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

⁹¹ M. Luby, Liberté d'établissement des sociétés et fusion transfrontalière, Dalloz 2006, n6, p451

Il convient de rappeler tout d'abord que toute fusion transfrontaliére donne lieu à un échange de droits sociaux : les associés de la société absorbée recoivent, en échange de leurs actions, des actions de la société absorbante ; sauf exception dans le cas des fusions simplifiées, lorsque l'absorbante détient 100% de l'absorbée. Cette opération d'échange repose sur la parité, calculée à partir des évaluations des deux sociétés.⁹²

Toutefois, ce calcul qui doit être équitable afin qu'aucun actionnaire ne soit lésé ne peut pas toujours faire l'objet d'une révision. Ainsi, contrairement au droit allemand, en France, aucune procédure d'analyse ou de révision de la parité d'échange n'existe, pas plus, au demeurant, qu'un droit de retrait des associés minoritaires qui se seraient déclarés opposés à la réalisation de la fusion.⁹³ Malgré tout, le commissaire à la fusion désigné par le président du tribunal de calcul pa est équitable. ⁹⁴

commerce s'assure le

que de la rité Un tel contrTMle

réalisé au moment du calcul même, rend inutile toute modification ultérieure.

D'autre part, l'article L236-28 du Code de commerce francais dispose que les associés se « prononcent par une résolution spéciale, sur la possibilité de mise en oeuvre de procédures d'analyse et de modification du rapport d'échange des titres ou d'indemnisation des associés minoritaires, lorsque celle-ci est offerte aux associés de l'une des sociétés participant à la fusion par la législation qui lui est applicable ».⁹⁵ L'idée est donc que « de tels droits, qui risquent de modifier la parité d'échange et/ou le cofit de la fusion, ne puissent être mis en oeuvre par leurs bénéficiaires que si les associés de la société qui ne les connaissaient pas les ont expressément acceptés, au terme de résolutions spéciales, à des conditions de majorité qualifiée ».⁹⁶

Dans le cas d'une fusion entre une société francaise et une société allemande, comme les associés de la société allemande ont la possibilité au sens de l'article 122 h de la loi de transposition de modifier la parité d'échange, les associés de la société francaise se prononceront alors, par résolution spéciale, sur la possibilité de mise en oeuvre d'une telle modification. L'examen du rapport d'échange s'effectuera en Allemagne dans le cadre d'une « Spruchverfahren ».⁹⁷

⁹² M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, Litec, 2006, §728.

⁹³ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalieres aprés la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

⁹⁴ M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, Litec, 2006, §728.

⁹⁵ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §328.

⁹⁶ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalieres aprés la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

⁹⁷ S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S341.

Le droit allemand donne une protection supplémentaire aux associés (article 122 i de la loi de transposition), mais seulement à ceux d'une société absorbée ayant son siege en Allemagne, en ce que cette société absorbée doit offrir, aux associés opposés à la fusion,

98

l'acquisition de leurs titres en échange d'une indemnité. Ainsi, lorsque la société absorbée a son siege en France et que la société issue de la fusion a son siege en Allemagne, aucun associé ne pourra se prévaloir des dispositions de l'article 122 i de la loi de transposition allemande.

b) La protection des créanciers

Le risque lors d'une fusion transfrontalière consiste en ce que les créanciers des sociétés participant à la fusion ne soient pas suffisamment protégés ou qu'ils perdent leur protection. Le risque est d'autant plus important lorsqu'une société « en bonne santé » fusionne avec une société « malade ».⁹⁹ Les créanciers peuvent s'inquiéter du fait de la disparition de leur débiteur et de l'augmentation du passif de la société issue de la fusion, nouveau débiteur, résultant de la transmission universelle du patrimoine, ¹⁰⁰ surtout que cette transmission est automatique et n'implique pas l'information individuelle des créanciers. Un régime de protection est nécessaire, mais celui-ci est mis en oeuvre au niveau de chaque Etat membre.

En raison du principe du transfert universel des patrimoines, par lequel « l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée est transféré à la société absorbante », les créanciers bénéficient d'une protection indirecte,¹⁰¹ puisque les créanciers de la société absorbée deviendront créanciers de la société absorbante, et que la directive 2005/56/CE oblige les Etats membres à mettre en place un systeme de protection des intérêts des créanciers, ne pouvant être différent de celui prévu en cas de fusion interne.¹⁰² Cependant cette protection est insuffisante,¹⁰³ et des conflits peuvent survenir lorsque les sociétés participant à la fusion sont soumises à deux régimes de protection différents, l'un a priori, l'autre a posteriori (comme en France). Le système de protection a priori « subordonne la pratique de la fusion au paiement des créanciers, ou à l'obtention par ceux-ci de garanties » ;

⁹⁸ S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU , Nomos, 2009, S353.

⁹⁹ S. Kalss, Glubigerschutz bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, ZGR 2009, 74-125.

¹⁰⁰ M. Cozian / A. Vivandier / L. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, § 1393.

101

M. Luby, Impromptu sur la directive n 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

¹⁰² J-J. Caussain, Des fusions transfrontalières dans lÕunion européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p113 s, § 20.

¹⁰³ M. Luby, Liberté dÕétablissement des sociétés et fusion transfrontaliere, Dalloz 2006, n°6, p451.

le systeme de protection a posteriori « permet aux créanciers de faire opposition à la fusion pour qu'elle leur soit inopposable ». Une telle situation peut conduire à un blocage (ou du moins à un alourdissement de la procédure). Il s'agit à la fois de satisfaire aux demandes en amont et de lever l'opposition en aval.¹⁰⁴

En France, on peut noter que les créanciers bénéficient d'une protection a posteriori, en ce qu'ils ont un droit d'opposition à la fusion. En effet, les créanciers non obligataires des sociétés participant à l'opération de fusion et dont la créance est antérieure à la publication du projet de fusion peuvent faire opposition dans un délai de 30 jours (article R236-8 du Code de Commerce)¹⁰⁵. Le tribunal peut alors ordonner le remboursement immédiat de la créance, la constitution de garanties supplémentaires si elles sont proposées par l'absorbante et jugées suffisantes, ou rejeter l'opposition. Cette opposition, rarement mise en Ïuvre en pratique,

106

n'interdit pas de mener à bien les opérations de fusion. Par contre, les créanciers

obligataires de la société absorbée sont consultés sur le projet de fusion, à moins que la société émettrice ne leur offre le remboursement des titres sur simple demande de leur part. Si la voie de consultation est choisie, ils peuvent alors s'opposer au projet de fusion, le conflit sera tranché par le tribunal de commerce (article L236-13 et L228-72 du code de commerce).¹⁰⁷

Au contraire, en Allemagne, les créanciers de la société absorbée ont le droit de demander l'obtention de garanties de protection, si un paiement n'est pas possible, d'apres l'article 122 j de la loi de transformation.¹⁰⁸ Il s'agit ici d'une protection a priori. Mais aucun conflit ne devrait na»tre lors d'une fusion franco-allemande, puisque les créanciers de la société absorbée qui a son siege en Allemagne seront déjà satisfaits en amont de la fusion transfrontaliere.

La législation des opérations de fusions transfrontalieres a certes fait l'objet au niveau communautaire d'une harmonisation. Toutefois, le législateur européen a laissé les Etats membres libres quant à la protection des différents acteurs. Ceci démontre une certaine volonté d'unification tout en respectant la diversité qui caractérise l'Union Européenne.

104

M. Luby, Impromptu sur la directive n 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

¹⁰⁵ A.S. Cornette de Saint Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des operations de fusions au sein de lÕUnion européenne, JCP E 2008, 1477.

¹⁰⁶ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, § 1393.

¹⁰⁷ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, § 1398.

¹⁰⁸ S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S316.

Les fusions transfrontalieres ainsi rendues possibles, ne prennent effet que suite à lÕaboutissement dÕune longue procedure.

II. LA PROCEDURE DES FUSIONS TRANSFRONTALIERES, UN GRAND CHANTIER POUR LES ENTREPRISES

La directive 2005/56/CE du 15 décembre 2005 transposée par le législateur allemand le 25 avril 2007 et par le législateur francais le 4 aofit 2008 a permis la realisation de fusions transfrontalieres entre sociétés de capitaux, gr%oce à la réglementation de la procedure (A). A cette procedure, il peut etre déroge lorsquÕil sÕagit dÕune fusion entre sociétés appartenant à un même groupe ou entre organismes de placement collectif en valeurs mobilieres OPCVM (B).

A. La procedure « normale » issue de la directive 2005/56/CE

Pour la realisation de fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, la directive 2005/56/CE a établie une procédure. Ces regles de procedure rendent les fusions transfrontalieres désormais réalisables en pratique, bien quÕil sera intéressant de voir quels problemes pourraient se reveler. Toutefois, ces règles de procédure ne sont applicables ni en France ni en Allemagne, comme il a été étudié précédemment concernant le champ dÕapplication de la directive, aux fusions de sociétés de personnes.

Cette directive établit des regles matérielles pour tous les elements de la procedure de fusion concernant lÕensemble des sociétés participant à la fusion. Mais étant donné que la directive ne pose quÕun cadre juridique compose de 21 articles, pour tous les points plus précis non prévus par la directive, il sera fait une application cumulative des lois en presence. Le cumul des legislations peut conduire à lÕapplication des regles plus contraignantes. 109

les

En revanche, pour toutes les modalités pouvant etre réalisées distinctement par chaque société, il est fait une application distributive des lois nationales en presence, qui régissent les fusions internes entre sociétés. Le regime des fusions internes est ainsi étendu partiellement au regime des fusions transfrontalieres.¹¹⁰ La fusion transfrontaliere appelle ainsi une

109 M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des societes de capitaux, Droit des societes n 6, Juin 2006, etude 11.

¹¹⁰ M. Menjucq, Droit international et européen des societes, Domat, Montchrestien, 2008, 326.

application tantôt cumulative, tantôt distributive des lois en présence. On peut se demander dans quelle mesure tout conflit dans l'application des lois est évincé. Les étapes de la procédure des fusions transfrontalières sont le décalque des dispositions du règlement 2157/2001/CE. 111

La mise en Ïuvre de la procédure pour la réalisation d'une fusion transfrontalière est un véritable chantier pour les entreprises, celles-ci devant faire appel à des professionnels en raison de la complexité de l'opération. Il conviendra de présenter un aperçu par l'exemple d'une fusion entre une société allemande et une société française, afin d'éclaircir les étapes de la fusion et d'apprécier les difficultés pouvant résulter de l'application des règles de procédure, en raison des divergences entre les deux législations.

1. Le projet de fusion

Le projet de fusion est la base

pour la réalisation de toute fusion transfrontalière. Il s'agit d'un projet commun à toutes les sociétés participant à la fusion, en ce qu'il est établi par les organes ou d'administration des respectives. 112

de direct ion sociétés En France, il

s'agit du conseil d'administration pour les sociétés anonymes à conseil d'administration, du
directoire pour les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, ou des gérants

_;113

pour les sociétés à responsabilité limitée en Allemagne, le directoire pour les sociétés

anonymes et les associés pour les sociétés à responsabilité limitée. Toutefois les sociétés qui sont visées pour l'établissement du projet de fusion ne sont que les sociétés absorbées et absorbantes, et non les sociétés constituées suite à la fusion par constitution. En effet, n'étant pas existantes, elles ne sont pas parties au contrat. 114

Le contenu du projet de fusion doit être identique pour toutes les sociétés parti cipant à la fusion, qu'il s'agisse des mentions obligatoires ou facultatives. ¹¹⁵ Les mentions obligatoires sont celles établies à l'article 5 de la directive 2005/56/CE, repris à l'article 122 c de la loi de transformation allemande. A cette liste, d'autres mentions peuvent se révéler obligatoires par l'application d'autres lois allemandes. Ainsi, lorsque la société absorbée a son siège en Allemagne, l'offre d'indemnité prévue à l'article 122 i de la loi de transformation doit figurer

111 M. Menjucq, Des fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Revue Lamy droit des affaires, Mai 2006, Nr 5, p10.

112 S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S158.

113 M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec 2009, §1366.

114 Klner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122c UmwG

115 H. Kallmeyer, Der gemeinsame Verschmelzungsplan für grenzüberschreitende Verschmelzungen, AG 13- 1 4/2 007 .

dans le plan. En France, les mentions obligatoires figurent à l'article R236-1 du Code de commerce. Les mentions figurant à l'article 5 de la directive sont reprises, mais il ajoute une nouvelle mention obligatoire: les Ç motifs, buts et conditions de la fusion È. Ceci peut se justifier en raison de l'obligation d'information des associés ou actionnaires. Etant donné que ce sont les associés qui décident par leur vote de la réalisation de la fusion, il est nécessaire qu'ils soient suffisamment informés, de facon à ce qu'ils prennent leur décision en connaissance de la situation et de l'avantage d'une telle opération.

On peut relever qu'alors en principe seul le droit de la société issue de la fusion est applicable au projet de fusion, le droit allemand prévoit au contraire que son droit est applicable partiellement dans tous les cas, même lorsque seule la société absorbée a son siège en Allemagne. ¹¹⁶ Mais ceci ne devrait pas poser d'importantes difficultés puisque le droit allemand n'ajoute pas beaucoup plus de mentions obligatoires à celles prévues par la directive.

Le projet de fusion doit être commun à toutes les sociétés, mais il ne faut pas oublier qu'elles ont leur siège dans des Etats membres différents et qu'alors le problème de la loi applicable se pose. Il ne peut être choisi l'alternative de l'anglais lors d'une fusion entre une société francaise et une société allemande. En effet, le notaire allemand doit authentifier le projet de fusion (article 122 c al 4 de la loi de transformation) et il ne peut le faire que si celui-ci est rédigé en langue allemande allemande sur l'authentification). 117

(article 5 de la loi

Ainsi pour la société ayant son siège en Allemagne, le projet de fusion devra être rédigé en langue allemande, ou être une traduction conforme de la rédaction francaise. Si seule la société nouvellement constituée a son siège en Allemagne, on peut se demander si une rédaction en langue allemande est obligatoire, car une authentification de l'acte n'aura pas lieu. Toutefois une rédaction en langue allemande ne serait que trop recommandée dans la mesure oü le projet de fusion doit être enregistré au registre du commerce (article 122 d loi de transformation).¹¹⁸

En France, on peut supposer qu'une rédaction en langue francaise ou du moins une traduction sera de rigueur. En effet, le notaire ou le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée est chargé, comme le tribunal allemand chargé de la tenue du registre, de vérifier la conformité entre la traduction et l'acte. Une alternative

116 H. Kallmeyer, Der gemeinsame Verschmelzungsplan für grenzüberschreitende Verschmelzungen, AG 13- 1 4/2 007 .

117 Klner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122c UmwG.

118 M. Brocker, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

peut consister rédaction du commun directement en plusieurs langues. 119

en la projet Mais si

plusieurs projets communs sont établis, il est recommandé que chaque projet soit cosigné par un représentant de chaque société participante, afin de s'assurer qu'ils soient bien rédigés dans les mêmes termes.¹²⁰

On vient de soulever le fait que le projet de fusion doit être authentifié par un notaire en droit allemand. Or comme cela n'est pas le cas en France, le projet de fusion ne fera l'objet que d'une authentification par le notaire allemand dans toutes les fusions

par absorption, que

la société ayant son siege en Allemagne soit absorbée ou absorbante.

Une fois le projet commun établi, il doit faire l'objet d'une publicité dans chaque Etat membre oil une des sociétés participant à la fusion a son siege. En France, il sera déposé au greffe du tribunal de commerce du siege de la société francaise. Il fera l'objet d'un avis qui devra être inséré dans un journal d'annonces légales du département du siege social. Cet avis doit comporter les mentions énumérées à l'article R236-2 du Code de commerce. La société allemande quant à elle doit enregistrer au registre du commerce allemand le projet commun (article 122 d de la loi de transformation). Dans les deux cas, l'enregistrement ou le dépTMt pour publicité doit avoir lieu au moins un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur la fusion.

Il convient de souligner qu'une fois encore ces regles de publication ne concernent pas la société nouvellement constituée, mais uniquement les sociétés absorbées de fusions par absorption ou par constitution et les sociétés absorbantes.¹²¹

2. L'établissement de rapports

Suite à l'établissement du projet de fusion, des rapports émanant de différents organes doivent être établis. Ces rapports sont destinés soit aux associés des sociétés participant à la fusion (a), soit aux représentants des salariés (b)

a) Les rapports destines aux associés

D'apres l'article 8 de la directive 2005/56/CE, un ou plusieurs experts indépendants sont désignés sur demande conjointe effectuée par chacune des sociétés qui fusionnent aupres

¹¹⁹ Klner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122c UmwG.

¹²⁰ M. Brocker, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

¹²¹ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 329.

d'une autorité judiciaire ou administrative de l'Etat membre dont relève l'une des sociétés qui fusionnent ou la société issue de la fusion. Il s'agit d'une obligation pour toutes les sociétés, quelle que soit leur forme. Les associés peuvent seulement renoncer à l'unanimité

à la

122

désignation d'un expert.

En France, l'expert est dénommé commissaire à la fusion selon l'article L236-10 du Code de commerce. Ce commissaire à la fusion est à distinguer des commissaires aux comptes qui agissent pour le compte de chaque société concernée. Il est désigné par le tribunal de commerce.¹²³ En Allemagne, aucune règle n'indique la procédure de désignation de l'expert, mais l'article 319 du code de commerce allemand établit une liste des personnes pouvant être nommées expert.

En France, aucune règle n'indique si les experts peuvent être désignés individuellement par chaque société et si un

seul peut être désigné pour toutes les sociétés participant à la fusion. En Allemagne, les deux possibilités sont prévues. Lorsqu'un expert est désigné pour la société allemande, la loi allemande sera applicable; lorsqu'un seul expert est désigné pour toutes les sociétés, on peut déduire de l'interprétation de la directive que la loi allemande sera

124

applicable si les sociétés ont formulé leur demande en Allemagne. Cette solution permet d'éviter tout conflit de loi, à la condition que les différentes sociétés tombent d'accord.

Ces experts indépendants ont pour mission d'établir un rapport unique destiné à l'ensemble des associés.¹²⁵ L'article L236-10 al 1 du code de commerce francais précise que ce rapport porte sur les modalités de la fusion que le commissaire à la fusion vérifie notamment Çque les valeurs relatives attribuées aux actions de sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable È. Il veille ainsi à ce que la parité d'échange ne lèse aucune des parties en présence.¹²⁶ On peut supposer que le terme Ç les modalités de la fusion È, désigné par le code de commerce, signifie qu'il s'agit d'un examen du projet de fusion, tel qu'en est évoquée la possibilité à l'article 8 al 2 de la directive. En Allemagne, l'expert a pour mission d'examiner le projet de fusion.¹²⁷

122 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

123 M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1377.

124 Kölner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122f UmwG.

125 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

126 M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1377.

127 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S236.

Ce rapport doit ensuite être mis à la disposition des associés ou actionnaires des sociétés participantes.¹²⁸

Parallèlement au rapport portant sur l'examen du projet de fusion, les organes d'administration ou de direction doivent établir un rapport à destination des associés sur les aspects juridiques, économiques et sociaux de la fusion. Ce rapport a pour objectif d'expliquer les différents aspects de la fusion, ainsi que les conséquences de l'opération sur les associés, les créanciers et les salariés.¹²⁹ Ce rapport sera soumis aux règles de l'article L236-27 du code de commerce pour la société participante ayant son siège en France. Un autre rapport sera rédigé et soumis aux règles de l'article 122 e de la loi allemande de transformation pour la société ayant son siège en Allemagne. Aucune problème particulier ne se pose.

b) Le rapport destiné aux représentants des salariés

Le rapport établi par les organes d'administration ou de direction et à destination des associés sur les aspects juridiques, économiques et sociaux de la fusion, est aussi à transmettre aux représentants des salariés, et à défaut aux salariés eux-mêmes. Ce rapport a pour objectif de protéger les salariés. De ce fait, les associés des sociétés participantes ne

130

peuvent pas r enoncer à l'établissement de ce rapport.

Ce droit s'ajoute au droit national des salariés des sociétés francaises d'être informés et consultés sur le projet de fusion (article L2323-19 du Code du travail) et de transmettre leur avis à l'assemblée. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, consultés sur le projet de fusion peuvent exiger que leur avis soit annexé au rapport des dirigeants sur la

131

fusion, si ce rapport a été transmis dans les délais (article L236 -27 du Code de commerce). On peut toutefois s'interroger sur l'influence que pourra exercer l'avis du comité d'entreprise sur le vote des actionnaires.

Toutefois, il s'agit d'une grande avancée, non prévue par le droit allemand qui, bien que prévoyant la transmission du rapport au conseil d'entreprise allemand (Ç Betriebsrat È),

128 H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

129 S. Kulenkamp, Die grenzüberschreite nde Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S221.

130 T. Lutz, Hinweise für den Vertragsgestalter bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter dem besonderen Gesichtspunkt der Hinausverschmelzung, BWNotZ 2010, 23.

131 H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

n'octroie aucune valeur à toute prise de position du conseil d'entreprise, celle-ci ne pouvant pas avoir la moindre influence sur la procédure.¹³²

3. Le contrôle de la légalité de la fusion

Toute fusion tran sfrontalière fait l'objet d'un double contrôle : un contrôle préalable à la fusion par une autorité compétente pour la partie de la procédure relative à chacune des sociétés participantes et un contrôle de la légalité pour la réalisation de la fusion dans son ensemble.

Tout d'abord un contrôle va être effectué dans chaque Etat membre, pour la partie de la procédure relative à chacune des sociétés absorbées et qui relève de sa législation nationale. Ce contrôle est effectué en France par le greffier du trib unal dans le ressort duquel la société participant L236 de commerce), 133

à la fusion est immatriculée (article -29 du Code et en

Allemagne, par le tribunal tenu du registre du commerce (article 122 k de la loi de transformation). Suite à ce contrôle, un certificat est délivré attestant l'accomplissement correct des actes et des formalités préalables à la fusion.

Ensuite a lieu un contrôle au niveau de la société issue de la fusion. Ainsi, seul le droit du siège de la société issue de la fusion sera applicable. Lorsque la société issue de la fusion a son siège en France, le contrôle de la légalité de la fusion est effectué dans son ensemble, d'après l'article L236-30 du Code de commerce, soit par un notaire, soit par un greffier du tribunal dans le ressort duquel est immatriculée la société issue de la fusion, selon le choix des participants à l'opération. A l'issue de ces contrôles, un certificat est délivré attestant de la régularité de la procédure, la fusion transfrontalière ne pouvant prendre effet qu'après ces contrôles, à une date déterminée par la législation de l'Etat membre dont relève la société issue de la fusion (art L236-31 du Code de commerce).¹³⁴ Si la société issue de la fusion a son siège en Allemagne, la fusion transfrontalière doit être inscrite au registre du commerce. Le tribunal tenu du registre du commerce effectue alors le contrôle (article 122l de la loi de transformation).

132 Kölner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122e UmwG.

133 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

134 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat, Montchrestien, 2008, §327.

4. La prise d'effet de la fusion

Déterminer la date d'effet de la fusion est important car elle indique << le moment oü s'accomplit l'union entre les sociétés concernées, oü se confondent leurs actifs et leurs passifs, salariés, et dirigeants >>.¹³⁵

leurs leurs associés leurs Selon l'article 12 de la directive

2005/56/CE, la date d'effet de la fusion dépend de la législation de l'Etat oü la société issue
de la fusion a son siège. En Allemagne, la fusion prendra effet au jour de l'inscription de la

136

société issue de la fusion au registre du commerce (articles 122a et 20, 36 de la loi de transposition). Par contre, les règles francaises sont plus complexes. En cas de fusion par création d'une société nouvelle, la date de prise d'effet sera celle de l'immatriculation de la société nouvelle. Mais la solution retenue les fusions par absorption n'est pas claire. 137

pour

En effet, l'article L236-31 du Code de commerce dispose que <<la prise d'effet ne peut être antérieure au contrôle de la légalité prévu à l'article L236-30 >>. Or l'article L236-4 du Code de commerce prévoit pour les fusions internes que en principe, la date de prise d'effet de la fusion est celle de la fusion. 138

dernière assemblée ayant approuvé la Seulement, cette

assemblée est nécessairement antérieure, dans une fusion transfrontalière, au contrôle de légalité. Ainsi la date d'effet ne peut qu'être reportée à la date de la production du certificat de légalité.¹³⁹ On peut encore se demander si les parties peuvent, comme pour les fusions internes, conclure une clause de rétroactivité par laquelle elles entendent reporter les effets de la fusion à une date antérieure à celle de son approbation (article L236-4 du Code de commerce).¹⁴⁰

B. Les régimes dérogatoires

Cette procédure peut être simplifiée lorsqu'il s'agit de fusions internes (1). De plus, les opérations de placement collectif en valeurs mobilières sont exclues du champ d'application de la directive 2005/56/CE. Ces opérations ont fait l'objet d'une réglementation dans une nouvelle directive (2).

135 M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1388.

136 A. Weng, Zulssigkeit und Durchf·hrung grenz·berschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S274.

137 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

138 M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1388.

139 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

140 M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1388.

1. Procédure simplifiée : les fusions au sein d'un groupe de sociétés

Lorsque qu'une société absorbante qui détient la totalité du capital d'une autre société veut fusionner avec elle, c'est à dire que la société mere veut absorber sa filiale qu'elle détient à 100%, en lui TMtant sa personnalité juridique, elle réalise une fusion simplifiée au sens de l'article 2 c de la directive 2005/56/CE.

La procédure d'une fusion simplifiée est allégée par rapport à la procédure étudiée précédemment et fait l'objet d'une réglementation particuliére dans la directive 2005/56/CE, à l'article 15. Une telle simplification de la procédure se justifie par l'absence d'actionnaires minoritaires.¹⁴¹

Depuis la transposition de cette directive en France à l'article L236-11 du Code de commerce, une telle fusion ne requiert ni la réunion d'une assemblée de la société absorbée pour approbation de la fusion, ni l'i ntervention d'un commissaire à la fusion, ni un rapport de l'organe de direction.¹⁴² La décision de fusion reléve alors de la seule assemblée générale de

143

l'absorbante, sans qu'il lui soit nécessaire de désigner un commissaire aux apports et ainsi de statuer sur l'évolution des apports en nature, suite à la suppression de la derniére phrase de l'article L236-11 du code de commerce.¹⁴⁴ Cependant il existe une exception oil la présence d'un commissaire aux apports est obligatoire, lorsque la société appelée à dispara»tre a émis des valeurs mobiliéres donnant accés au capital (article L228-101 du Code de commerce).¹⁴⁵

En Allemagne, cette procédure simplifiée a été transposée aux articles 122 c al 3 et 122 g al 2 de la loi sur les transformations. De même que nous l'avons vu en droit francais, ni un examen de la fusion par un commissaire, ni un rapport, ni la réunion d'une assemblée de la société absorbée ne sont requis. D'autre part, selon l'article 122 c al 3, il n'est pas procédé à l'échange des parts ou actions.¹⁴⁶ Ce qui a pour conséquence que le capital social de la société issue de la fusion n'a pas à être augmenté (articles 54 et 68 de la loi sur les transformations). On peut noter que cette solution est également retenue en France à l'article L236-3 al 2 du Code de commerce consacrant la pratique de fusion-renonciation, par laquelle l'absorbante renoncait à émettre les actions lui revenant. Une telle solution résulte du fait que la société

¹⁴¹ M. Cauzian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1378.

¹⁴² M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, 2006, § 759.

¹⁴³ M. Cauzian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1378.

144

H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalieres apres la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

¹⁴⁵ A. Guengant, Aménagements du régime juridique des opérations nationales de fusions et scissions Loi n°2008-649 du 3 juillet 2008, JCP E 2008, n°1977.

146

A. Weng, Zulssigkeit und Durf·hrung grenz·berschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 346.

issue de la fusion devient actionnaire ou associée d'elle-même au titre de sa qualité

d'associée

147

dans l'absorbée.

Toutefois, le droit allemand diverge quelque peu du droit francais. Tout d'abord, selon l'article 122 c al 3 de la loi de transformation allemande, les éléments du projet de fusion figurant à l'article 122 c al 2 Nr 2, 3 et 5 de la loi de transformation sont inutiles. De plus, il présente une particularité en ce que l'article 62 de la loi allemande de transformation est

148

applicable aux opérations de fusions transfrontalières. Selon cet article, l'accord des

actionnaires de la société absorbante pour la fusion n'est pas requis, tant que ceux-ci ne l'exigent. Ainsi, la fusion transfrontalière peut avoir lieu, sans qu'aucune assemblée des actionnaires ou associés, que ce soit dans la société absorbée ou absorbante ne soit nécessaire, mais seulement lorsque la société absorbante a son siège en Allemagne et la société absorbée a son siège en France.

L'article 15 al 2 de la directive prévoit une procédure simplifiée notamment lorsqu'il s'agit d'une fusion par absorption réalisée par une société qui détient au moins 90% mais pas la totalité des parts et des autres titres. Dans ce cas, sont exigés un droit de vote des assemblées générales des sociétés absorbées, les rapports d'un expert indépendant et les documents nécessaires pour le contrôle, seulement s'ils sont requis par la législation nationale dont relèvent la société absorbante ou la ou les sociétés absorbées. Le droit allemand ne prévoit aucune de ces simplifications de procédure, de même que le droit francais. Ainsi, la procédure ÇnormaleÈ applicable aux fusions transfrontalières sera applicable lors d'une fusion franco-allemande. Le seul allégement prévu est la possibilité de l'absence d'accord des associés ou actionnaires de la société absorbante, prévue à l'article 62 de la loi sur les transformations,¹⁴⁹ à la seule condition que la société absorbante ait son siège en Allemagne.

En France, on peut se questionner sur l'intérêt d'une fusion simplifiée, puisque la société absorbante pourrait recourir à une autre technique, la dissolution par confusion de patrimoine, plus simple et plus rapide et aboutissant, pour l'essentiel, au même résultat. En effet, la décision de dissolution donne lieu simplement à une déclaration de l'associé unique au greffe du tribunal oü la société confondue est immatriculée. L'article 1844-5 al3 du Code

147 M. Cauzian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1391.

148 A. Weng, Zulssigkeit und Durf·hrung grenz·berschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 346.

¹⁴⁹A. Weng, Zulssigkeit und Durf·hrung grenz·berschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 350.

civil prévoit que <<la dissolution entra»ne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation È.¹⁵⁰ La fusion simplifiée semble alors seulement avantageuse lorsque les actifs immobiliers sont importants, car le transfert des droits immobiliers rend exigible la perception de la taxe de publicité foncière au taux de 0,70%.¹⁵¹

Malgré cette impression, la nouvelle procédure allégée établie par la directive 2005/56/CE constitue une nouveauté par rapport à la procédure qui s'appliquait alors en droit interne, en ce qu'il n'est plus nécessaire de recourir à la nomination d'un commissaire aux apportx. Cette procédure devrait être maintenant plus attractive que les opérations de dissolution-confusion.¹⁵² D'autre part, la technique de dissolution-confusion est une technique purement francaise. Certes, l'article 2 c de la directive 2005/56/CE définit la fusion simplifiée en des termes tellement larges que cette définition serait susceptible de recouvrir la technique de dissolution confusion. Mais étant une particularité franco-francaise, on peut en déduire que le législateur européen n'a pas entendu comprendre la dissolution confusion comme une forme de fusion simplifiée, surtout qu'il ne s'agit pas d'une fusion véritable au sens juridique et technique du terme,¹⁵³ bien que la loi française étende à cette opération le régime de faveur dont bénéficient les fusions.¹⁵⁴ Une dissolution confusion ne pourrait

donc avoir un effet

transfrontalier que si la société dissoute est francaise. De plus,

elle ne serait soumise qu'au régime de l'article 1844-5 du code civil. Mais comme le droit allemand ne prévoit pas une telle technique, on peut difficilement imaginer sa mise en Ïuvre entre une société française et une société allemande.

De facon à ce que les fusions entre société mère et filiales relevant d'Etats membres différents bénéficient d'une imposition aussi favorable que si elles étaient situées dans un même Etat, une directive 90/435 du 23 juillet 1990 prévoit la mise en place d'un régime fiscal commun comme il en existe un pour les fusions transfrontalières classiques. Cette directive règle le problème de la fiscalité des dividendes recus par la société mère et ceux versés par la filiale. <<L'Etat de la société mère a le choix entre deux systèmes: soit il n'impose pas ces bénéfices, soit il les impose en prévoyant l'imputation sur l'impôt correspondant de la

150 M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, 2006, § 759.

151 M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilité racontée aux juristes, 2006, § 759.

152 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCPE 2008, n1477.

153 H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

154 M. Cauzian, A. Vivandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1378.

fraction de lÕimpTMt payé par la filiale sur ces bénéfices, ainsi que éventuellement de la retenue à la source quÕà titre dérogatoire lÕEtat de la filiale aurait perçue sur le paiement des dividendes. LÕEtat de la filiale doit normalement exempter cette distribution de toute retenue à la source. »155

2. Le régime dérogatoire des OPCVM

La directive 2005/56/CE ne sÕapplique pas aux fusions dÕorganismes de placement collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) (article 3 al 3 de ladite directive). Cette exclusion a

156

été reprise à lÕarticle 2 de la loi de transposition fra nçaise du 3 juillet 2008 en ce qui

concerne les sociétés dÕinvestissement à capital variable (SICAV) et sociétés de placement à prépondérance immobiliére à capital variable (SPICAV)¹⁵⁷et elle est formulée aux articles L214-18 et L214-125 du Code monétaire et financier francais. De meme, les organismes de placement collectifs allemands tels que définis à lÕarticle 6 de la loi allemande sur lÕinvestissement ne peuvent bénéficier de la réglementation des fusions transfrontaliéres de sociétés de capitaux selon l Nr2 de la allemande de transformation. 158

'article 122 al

b 2 loi

Cette exclusion découle de lÕabsence dÕaccord au sein du conseil de lÕUnion européenne sur la question spécifique de la fusion de ces organismes de placement collectif. Selon le rapporteur de la commission des lois constitutionnelles au Sénat (rapport, p 56), l'un des projets du gouvernement pour la présidence française de l'union européenne (qui a débuté le 1er juillet 2008) sera de « proposer un régime communautaire spécifique pour ces operations de fusion à l'occasion de la revision de la directive n 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobiliéres È.¹⁵⁹

Ce nÕest que le 13 juillet 2009 quÕun régime minutieux de fusions transfrontalières des OPCVM a été établi suite à lÕadoption de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobiliéres.

¹⁵⁵ G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-decembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p 92.

156 T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancee et des regrets , Europe n° 8, Aout 2009, etude 8.

¹⁵⁷ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalieres apres la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des societes 2008 p. 493.

158 A. Spahlinger / G. Wegen, Deutsche Gesellschaften in grenzüberschreitenden Umwandlungen nach Ç Sevic » und der Verschmelzungsrichtlinie in der Praxis, NZG 19/2006, 721.

¹⁵⁹ H. Le Nabasque, Les fusions transfrontalieres apres la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des societes 2008 p. 493.

Il s'agit d'un régime dérogatoire (article 38 de ladite directive), en ce qu'il repose essentiellement sur deux éléments : << la soumission de la fusion au droit du pays de l'OPCVM absorbé et l'autorisation préalable de l'opération par l'autorité compétente du pays d'origine de l'OPCVM absorbé È. Ce régime dérogatoire trouve son fondement dans l'impératif de

160

protection des investisseurs.

Malgré cette divergence profonde avec le régime de fusion transfrontalière résultant de la directive 2005/56/CE, on retrouve une structure commune. Ainsi, l'OPCVM absorbé et l'OPCVM absorbeur doivent rédiger un projet commun de fusion selon l'article 40 de la directive 2009/65/CE ; ce projet commun doit faire l'objet d'un double contrôle : un contrôle de conformité par les dépositaires des OPCVM, et un contrôle effectué par un dépositaire ou contrôleur légal des comptes (article 42), contrôle particulier fusions transfrontalières d'OPCVM; les porteurs de parts peuvent exiger le rachat ou le remboursement de leurs parts (article 45). De plus, une fusion transfrontalière entre OPCVM produit les mémes effets qu'une fusion transfrontalière entre sociétés de capitaux telle que définie par la directive 2005/56/CE, en ce que tout l'actif et tout le passif de l'OPCVM absorbé est transféré à l'OPCVM absorbeur, et que les porteurs de parts de l'OPCVM absorbé deviennent porteurs de parts de l'OPCVM absorbeur (article 48).

La directive 2009/56/CE présente toutefois quelques particularités. La première consiste en ce qu'elle ajoute aux deux formes de fusions étudiées précédemment, la fusion par absorption et la fusion par constitution, une nouvelle forme de fusion, la fusion par amalgamation ou concentration d'OPCVM. Selon cette technique, <<un (ou plusieurs) OPCVM (ou compartiments), dénommé(s) OPCVM absorbé(s), qui continue d'exister jusqu'à ce que le passif ait été apuré, transfère(nt) son actif net à un OPCVM (ou à au autre compartiment du méme OPCVM) qu'il constitue ou à un autre OPCVM existant (ou à un compartiment), dénommé <<OPCVM absorbeurÈ (absorbant) È. Cette technique, ayant son origine dans les pays de la Common law, n'existe pas en droit français et en droit allemand. Cependant, ces deux Etats auront pour seule obligation de reconna»tre les transferts d'actifs qui en résultent, et non d'introduire cette technique dans leur droit national.¹⁶¹ Les OPCVM

160 A. Boujeka, Répertoire de droit des sociétés, Marchés financiers (Union Européenne), juin 2010, §54.

161 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

ne pourront recourir à d'autres techniques, mais seulement dans un cadre strictement national.¹⁶²

Une autre particularité est la subordination de la fusion à une autorisation préalable délivrée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine de l'OPCVM absorbé, au sens de l'article 39 de ladite directive. Ainsi, la fusion est autorisée si elle est conforme à la directive 2009/65/CE, si <l'OPCVM absorbant a fait l'objet d'une notification, pour la commercialisation de ses parts sur une base transfrontalière, dans tous les États membres oü l'OPCVM absorbé est autorisé ou a fait l 'objet d'une notification pour la commercialisation de ses parts et, enfin, si les autorités des États de l'OPCVM absorbé et absorbant considèrent comme satisfaisantes les informations qu'il est proposé de fournir aux porteurs de parts, ou en l'absence d'indication d'insatisfaction de la part de l'autorité de l'État de l' OPCVM absorbant (art. 39 § 4). Cette dernière exigence témoigne de ce que l'autorité de l'État de l'absorbant a le droit de refuser l'opération È.¹⁶³

Cette harmonisation résultant de la directive 2009/65/CE reste partielle car <les droits

164

nationaux conservent une grande part du pouvoir normatif È.Par exemple, l'Etat membre est libre d'exiger ou non l'approbation des fusions entre OPCVM par les porteurs de parts (article 44 de ladite directive). On peut se demander si en France et en Allemagne l'approbation par assemblée générale des porteurs de parts sera exigée, sachant que la réunion d'une assemblée générale des actionnaires ou associés est obligatoire pour les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux.

Par ailleurs, cette harmonisation ne concerne que certains types d'OPCVM, dits < coordonnés È. Une liste d'exclusion est établie à l'article 3 de la directive 2009/65/CE. < Concrètement, les OPCVM régis par le droit de l'Union européenne se présentent comme les organismes dont l'objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières ou dans

er

d'autres actifs financiers liquides visés à l'article 50, paragraphe 1 , des capitaux recueillis auprès du public, et dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition de risque et dont les parts sont, à la demande des porteurs, achetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de ces organismes È.¹⁶⁵ Ainsi, les Etats membres sont totalement libres quant à la réglementation des autres OCPVM dits < dérogatoires È. Cette

162 M. Storck, Reglementation financière. Directive OPCVM IV., RTD Com. 2010 p. 167.

163 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

164 A. Boujeka, Répertoire de droit des sociétés, Marchés financiers (Union Européenne), juin 2010, §47.

165 A. Boujeka, Répertoire de droit des sociétés, Marchés financiers (Union Européenne), juin 2010, §48.

exclusion va créer une inégalité de traitement, surtout qu'il est peu probable que la France et l'Allemagne élargissent le régime à ces OPCVM Çdérogatoires >>, puisque déjà lors de la transposition de la directive 2005/56/CE la France et l'Allemagne n'ont pas élargie le champ d'application aux sociétés de personnes.

er

En attendant la transposition de la directive qui devra avoir lieu au 1juillet 2011 au plus tard, les fusions transfrontalières de deux OPCVM, réglées bilatéralement entre les autorités concernées, ne sont possibles que si le droit national ne les interdit pas, et si ces droits sont compatibles entre eux. De plus, ces fusions sont appréciées au cas par cas par les autorités nationales concernées qui malheureusement Çne voient pas très favorablement la disparition d'un ou plusieurs OPCVM, et par conséquent, la diminution du montant des actifs

166

domiciliés dans leur Etat au profit d'un >>.

autre

En ce qui concerne le droit francais, les fusions transfrontalières de SICAV sont certes visées par l'article L214 -18 al 2 du Code monétaire et financier, mais cet article précise qu'elles ne sont pas régies par des dispositions du Code de commerce relatives aux fusions transfrontalières et ne détermine pas leur régime.¹⁶⁷ D'autre part, en droit allemand, de telles fusions ne sont pas réglementées. Ainsi, jusqu'à la transposition de la directive, il sera impossible de réaliser des fusions entre des OPCVM relevant du droit francais et d'au tres relevant du droit allemand.

Bien que cette directive 2009/65/CE pose une nouvelle avancée pour les fusions transfrontalières d'OPCVM, de telles opérations se trouveront malheureusement encore confrontés à de nombreuses difficultés car les dispositions fiscales diffèrent d'un Etat membre à un autre.¹⁶⁸

CONCLUSION

Les opérations de fusion transfrontalière sont désormais réalisables au niveau communautaire. Et ceci gr%oce aux travaux effectués au niveau communautaire et ayant permis

166 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

167 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

168 I. Riassetto, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

lÕadoption de différentes directives portant sur la fiscalité des operations de fusions, et réglementant la réalisation de telles operations. Par ce travail dÕharmonisation, la Commission européenne a établi des régles communes tout en respectant la diversité des legislations nationales.

Un bémol est toutefois à apporter concernant les sociétés de personnes. On peut reprocher à la réglementation française, mais aussi à la réglementation allemande, d'être trop fidéles au texte communautaire et de ne pas avoir su profiter du silence de ce dernier pour innover.¹⁶⁹ Ce manque dÕélargissement de la reglementation aux fusions transfrontaliéres entre sociétés de personnes constitue un obstacle à la réalisation de telles fusions. La Cour de justice des communautés européennes a en effet pose seulement un principe, empêchant ainsi toute interdiction de fusions transfrontaliéres de sociétés. Mais ceci nÕest pas suffisant.

La legislation portant sur les fusions transfrontaliéres est encore trés récente. On peut se demander comment la procé dure sera mise en Ïuvre. Seule la pratique nous révélera les lacunes de la reglementation. Une première tentative de réalisation dÕune fusion transfrontaliére a eu lieu en 2009 avec le projet dÕabsorption de Ciments francais par Italcementi,¹⁷⁰ mettant en application la loi du 3 juillet 2008. Mais les deux sociétés ont dil renoncer à réaliser lÕopération en raison de lÕhostilité de créanciers américains. Ceci démontre bien la crainte des créanciers fasse à de telles operations, mais aussi le pouvoir, souvent estimés, que peuvent avoir les créanciers. Ainsi des difficultés pratiques persistent, malgré les grands progrés déjà entamés.

169 T. Mastrullo, La transposition en droitfrancais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancee et des regrets, Europe n 8, Aoitt 2009, etude 8

¹⁷⁰ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des Societes, Litec, 2009.

SYNTHESE

Die grenzüberschreitenden

Verschmelzungen von Gesellschaften:

Beschäftigung mit europäischem Recht und

Vergleichsstudie des deutschen und französischen Rechtes

SYNTHESE

Das Bedürfnis, Gesellschaften grenzüberschreitend verschmelzen zu können, ist vor dem Hintergrund einer stetig zunehmenden Globalisierung und eines stark wachsenden EU- Binnenmarkts stets grö§er geworden«.¹⁷¹ Die Gründe zur Verschmelzung sind vielfältig. Es kann sich um strategische Motive handeln, um die Geschäftstätigkeit auszuweiten, aber auch um steuerliche Gründe oder Wettbewerbsgründe, damit die Gesellschaften wettbewerbsfähig bleiben.

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung ist eine zwischen zwei oder mehrere Gesellschaften durchgeführte Verschmelzung, die ihren Sitz in verschieden Mitgliedsstaaten haben. Die Verschmelzung ist ein juristischer Vorgang, durch den zwei oder mehrere Gesellschaften ihr Vermögen zusammenstellen, um eine einzige Gesellschaft zu bilden. Die betreffende Gesellschaften (sog. übertragende Gesellschaft) übertragen im Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihres gesamten Aktiv- und Passivvermögen auf eine besteh ende (die übernehmende Gesellschaft) oder eine dadurch gegründete neue Gesellschaft (sog. hervorgehende Gesellschaft) gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden oder neuen Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaften«.¹⁷²

Die Verschmelzung kann durch Aufnahme oder Neugründung erfolgen. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme übernimmt ein bereits existierender Rechtsträger (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Anteilen das Vermögen mindestens eines Rechtsträgers (übertragende Gesellschaft), was zum liquidationslosen Erlöschen des Letzteren führt¹⁷³«. Die übernehmende Gesellschaft ist dann die Gesellschaft, die den Vorgang überlebt. Bei der Verschmelzung durch Neugründung wird das Gesamtvermögen mindestens zweier Gesellschaften (übertragende Rechtsträger) gegen Gewährung von Anteilen unter liquidationslosem Erlöschen dieser Rechtsträger auf eine neue Gesellschaft

¹⁷¹ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S37.

172 A. Weng, Zulässigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 32.

¹⁷³ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S40.

übertragen.«¹⁷⁴ Praktischerweise wird die Verschmelzung durch Aufnahme gebräuchlicher, weil sie leichter zu verwirklichen ist. In der Tat, bei einer Verschmelzung durch Neugründung sind die Regelungen zur Neugründung zu berücksichtigen und anzuwenden.

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung kann nur zwischen Gesellschaften erfolgen. Diese sind juristische Personen. Ein Einzelkaufmann ist keine Gesellschaft und kann deswegen nicht verschmelzen. Grundsätzlich können die Kapital- und Personengesellschaften grenzüberschreitend verschmelzen. Der Grundsatz der Freiheit zur grenzüberschreitenden Verschmelzung wurde auf der Grundlage der Niederlassungsfreiheit in der Sevic- Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 12.12.2005 verankert. Kein Mitglied kann eine grenzüberschreitende Verschmelzung verbieten noch beschränken, au§er wenn mit der legitimes verfolgt ist. 175

Beschr änkung ein Ziel Deswegen sind die

Personengesellschaften grenzüberschreitend verschmelzungsfähig. Jedoch muss noch ein gro§er Schritte überwindet werden. In der Tat betrifft die Richtlinie 2005/56/EG vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten nur die grenzüberschreitende Verschmelzung zwischen Kapitalgesellschaften. Au§erdem haben die deutschen und französischen Gesetzgeber den Anwendungsbereich dieser Richtlinie nach der Umsetzung nicht erweitert. Die Regelungen zum Verfahren einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, die sich in Artikel L236-25 ff des französischen Handelsgesetzbuches und in §§122a ff des deutschen Umwandlungsgesetzes befinden, sind dann nur an den Kapitalgesellschaften anwendbar. Es fehlt eine Regelung für die Verwirklichung der grenzüberschreitenden Verschmelzungen von Personengesellschaften, was ein Problem für die Praxis ist.

Die von der Richtlinie 2005/56/EG bezeichneten Kapitalgesellschaften sind die Aktiengesellschaften, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Aber diese Liste ist nicht erschöpfend. Deswegen gehören die europäischen Gesellschaften zu diesen Kapitalgesellschaften. Dies wurde von dem deutschen Gesetzgeber gewollt¹⁷⁶ und befindet sich deutlich im Artikel 236-25 des französischen Handelsgesetzbuchs. Eine solche Lösung ergibt sich aus den Artikel 9 und 10 der Verordnung 2157/2001/EG vom 8. Oktober 2001, nach deren die europäische Gesellschaft wie eine Aktiengesellschaft behandelt werden muss und unter die gleichen Vorschriften fällt.

174 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S41.

175 Dr. M. Doralt, Sevic: Traum und Wirklichkeit - die grenz·berschreitende Verschmelzung ist Realitt, IPRax 2006, Heft 6, 572.

176 Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919, S 14, zu §122 a zu Absatz 2

Au§erdem wäre das Verbot einer europäischen Gesellschaft zur Teilnahme einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine unberechtigte Diskriminierung¹⁷⁷.

Die grenzüberschreitenden Verschmelzungen sind zwischen mindestens zwei Gesellschaften durchzuführen. Diese Gesellschaften haben nicht unbedingt die gleiche Rechtsform. In der Tat kann zum Beispiel eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft verschmelzen.

Eine Harmonisierung der Regelungen zur Verwirklichung grenzüberschreitender Verschmelzungen war erforderlich. Damit eine grenzüberschreitende Verschmelzung

178

verwirklicht werden kann, muss dieser Begriff schon bei jedem Staat anerkannt werden . Jedoch waren die grenzüberschreitenden Verschmelzungen in Deutschland verboten. Ein Beispiel ergibt sich aus der Sevic-Entscheidung. Es handelt sich um die Verschmelzung der Luxemburgischem Security Vision Concept SA mit Sitz in Luxemburg auf die Deutsche Sevic Systems Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland. Das Registergericht hatte die Eintragung der Verschmelzung in das nationale Handelsregister mit der Begründung verweigert, dass _ãnach §1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (Umwandlungsgesetz) nur Rechtsträger mit Sitz im Inland Gegenstand einer Umwandlung durch Verschmelzung sein könnten und das Umwandlungsgesetz demzufolge nicht für Umwandlungen gelte, die das Ergebnis

179

grenzüberschreitender Verschmelzungen seien«. Dagegen waren in Frankreich die

grenzüberschreitende Verschmelzungen zwar nicht verboten, aber nur eine Verschmelzung zugunsten einer inländischen Gesellschaft könnte verwirklicht werden. 180

praktischerweise

Eine Harmonisierung schien dringend. Aber bis zu der mit der Richtlinie

2005/56/EG Harmonisierung war der Weg lang. Zuerst mit der Richtlinie 78/855 vom 9. Oktober 1978 wurde die Rechtsordnung betreffend der inländischen Verschmelzungen harmonisiert. Ein einziger Begriff der Verschmelzung wurde in jeden Mitgliedsstaat aufgenommen, in Deutschland in §2 UmwG und in Frankreich in Artikel 236-1 HGB (Handelsgesetzbuch). Diese Verschmelzung kann dann durch Aufnahme oder Neugründung erfolgen. Als die Verschmelzung in jedem Mitgliedstaat anerkannt war, sollten sich aufgrund des Anerkennungsgrundsatzes die grenzüberschreitenden Verschmelzungen erleichtern. Das war

177 T. Grambow / R. Stadler, grenz·berschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung einer Europischen Gesellschaft, BB 2010, 977.

178 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §313.

179 C.R. Beul, Sevic : grenz·berschreitende Verschmelzung schon ohne Verschmelzungsrichtlinie, IStR 1/2006, 32.

180 M. Luby, Impromptu sur la directive n°2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n6, Juin 2006, étude 11.

aber nicht der Fall. Alle Mitgliedsstaaten erlaubten nicht die grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Ein Eingreifen der europäischen Gesetzgeber oder europäischen Gerichtshofs war erforderlich.

Mehrmals versuchten die europäischen Gesetzgeber eine neue Richtlinie neu zu fassen, um die grenzüberschreitenden Verschmelzungen zu ermöglichen. Au§erdem kamen aufdringliche Forderungen aus dem Wirtschaftskreis, weil die grenzüberschreitenden

181

Verschmelzungen ein M ittel zur Restrukturierung sind. Jedoch konnte eine solche

Richtlinie erst verabschiedet werden, wenn die Hindernisse beseitigt sind.

Für die Verabschiedung der Richtlinie 2005/56/EG stand der europäische Gesetzgeber vor dem Hindernis der Arbeitnehmermitbestimmung, das hei§t der Schutz der Arbeitnehmer. Jeder Vorschlag der Europäischen Kommission für eine neue Richtlinie wurde ein Scheitern. Deutschland verweigerte, die anderen Mitbestimmungssysteme als gleichwertig anzuerkennen, und die anderen Mitgliedsstaaten verweigerten, das deutsche Mitbestimmungssystem anzunehmen. Das war besonders der Fall von England, die in die

182

Beziehungen zwischen den Gesellschaften und den Arbeitnehmern nicht eingreift. Deutschland hat ein hohes Mitbestimmungsniveau und befürchtet, dass die grenzüberschreitenden Verschmelzungen von den Gesellschaften benutzt werden, um das deutsche Mitbestimmungsrecht nicht anzuwenden müssen. Deswegen wendete es sich immer gegen einer Richtlinie bezüglich der grenzüberschreitenden Verschmelzungen.

Als drei§ig Jahre vergingen bis zur Verabschiedung der Richtlinie 2005/56/EG, gab es inzwischen andere €nderungen. Die grenzüberschreitenden Verschmelzungen sind nur attraktiv, wenn sie steuerlich interessant sind. Deswegen wurde eine gemeinsame steu erliche Ordnung mit der Richtlinie 90/434 vom 23. Juli 1990 verabschiedet, damit die Verwirklichung grenzüberschreitender Verschmelzungen wegen steuerlichen Betrachtungen

183

nicht verhindert wird. Diese Richtlinie macht die Verschmelzung steuerlich neutral. Die Verschmelzung wird ein _ãTrennblattgeschäft«. Es gibt ein Steueraufschub auf die hervorgehende Gesellschaft.¹⁸⁴ Diese Richtlinie wurde in Frankreich umgesetzt, aber in Deutschland nur partiell umgesetzt. Der deutsche Gesetzgeber machte geltend, dass die grenzüberschreitenden Verschmelzungen in Deutschland unmöglich sind. Erst mit der

181 M. Luby, Impromptu sur la directive n°2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n6, Juin 2006, étude 11.

182 J. Boucourechliev, Les voies de l'Europe des sociétés, JCP E 1996, 560.

183 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, domat droit privé, Montchrestien, 2008, §317.

184 G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-décembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p79.

Verordnung 2157/2001/EG über die europäische Gesellschaft und der Sevic-Entscheidung wurde die Richtlinie 90/434 in Deutschland umgesetzt. Denn solange es an den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen für grenzüberschreitende Verschmelzungen mangelte, schien auch die Regelung der Steuerfolgen nicht erforderlich sein. 185

zu

Die Verordnung 2157/2001/EG regelt die Gründung europäischer Gesellschaften. Eine Gründungsmglichkeit besteht aus der Verschmelzung von zwei Gesellschaften, die ihren Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedsstaaten haben. Deswegen stellt diese Verordnung Regelungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen durch Neugründung einer europäischer Gesellschaft. Diese Regelungen wurden sehr hilfreich für die Verabschiedung der Richtlinie 2005/56/EG. Der europäische Gesetzgeber hat sich an dieser Verordnung orientiert.¹⁸⁶

Die Richtlinie Nr 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten ist auf den SE-Regelungen aufgebaut, obwohl sie diese in einigen Bereichen modifiziert. Sie regelt die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften unterschiedlichen Rechts und unterschiedlicher Rechtsform. Sie enthält gesellschaftsrechtliche Grundregeln über Verfahren, Wirksamwerden und Rechtsfolgen einer solchen Verschmelzung.

Zuerst schützt die Richtlinie die Arbeitnehmer, die Gesellschafter oder Aktionäre und die Gläubiger. Ein solcher Schutz ist erforderlich, weil die Arbeitnehmer, Aktionäre oder Gesellschafter und die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft Arbeitnehmer, Aktionäre oder Gesellschafter und Gläubiger der hervorgehenden Gesellschaft nach der Verschmelzung werden. Sie werden dann unter der Rechtsordnung des Staats, wo die hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat, fallen. Wegen der wichtigen Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, sollte die Richtlinie dies berücksichtigen, um einen Schutz zu organisieren.

Betreffend des Schutzes der Arbeitnehmer ist der Grundsatz, dass die Arbeitnehmermitbestimmungsvorschriften des Staates, wo die hervorgehende Gesellschaft

185 Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und FDP, BT-Drucks. 12/1108, S36.

186 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §322.

ihren Sitz hat, anzuwenden sind. Die Mitbestimmung ist nicht zwingend. ¹⁸⁷ Jedoch besteht eine Ausnahme, das Vorher-nachher« Prinzip, um eine Flucht vor der Mitbestimmungspflicht zu verhindern. Nach diesem Grundsatz da die Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft von der Mitbestimmung profitieren, müssen sie nach der Verschmelzung noch profitieren dürfen. 188

davon Das vorher-nachher Prinzip ist anzuwenden,

wenn die Bedingungen, die in Artikel 16 der Richtlinie gestellt ist, bestehen. In diesem Fall wird dann ein besonderes Verhandlungsgremium gebildet, welches von Arbeitnehmervertreter von jeder Gesellschaft gebildet ist. Danach obliegt es in einem ersten Schritt den Arbeitgebern und einem aus Arbeitnehmern der beteiligten Gesellschaften gebildeten besonderen Verhandlungsgremium, über die Modalitäten und den Umfang der Mitbestimmung beim übernehmenden Rechtsträger einvernehmlich zu entscheiden.¹⁸⁹ Mangels eines Abschlusses sind die gesetzlichen Vorschriften anzuwenden. Diese Regelungen beweisen, dass die Richtlinie die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen in Rücksicht nimmt. Und sie organisiert einen logischen †bergang zwischen allen Rechtsordnungen.

Dagegen verweist sie zu den nationalen Vorschriften zur Organisierung des Schutzes der Gesellschafter/Aktionären und Gläubiger.

Da die Gesellschafter oder Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Aktionäre oder Gesellschafter der hervorgehende Gesellschaft werden und deswegen

der Rechtsordnung des Staats, wo die hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat, unterliegen, müssen sie den Verschmelzungsbeschluss zustimmen. Die grenzüberschreitende Verschmelzung wird dann nur verwirklicht, wenn zwei Dritteln der französischen Anteilsinhaber¹⁹⁰ und drei Vierteln der deutschen Anteilsinhaber (§50, 65 UmwG) der Verschmelzung zustimmen. Aber da die Einstimmigkeit nicht mehr erforderlich ist, müssen noch die Minderheitsgesellschafter geschützt werden. Die Schutzvorschriften dürfen für solche Anteilsinhaber erlassen werden, die die Verschmelzung abgelehnt haben«.¹⁹¹ Die nationalen Rechtsordnungen finden Anwendung.

Im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung wird ein Umtauschverhältnis stattfinden: die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft bekommen gegen ihre Anteile,

187 M. Menjucq, Des fusions transfrontalieres des societes de capitaux, Revue Lamy Droit des affaires, Mai 2006, Nr 5, p10.

¹⁸⁸ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat droit prive, Montchrestien, 2008, §331.

¹⁸⁹ M. Brocker, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

¹⁹⁰ B. Dondero, Droit des societes, Dalloz, Hypercours, §896.

¹⁹¹ S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S333.

Anteile der hervorgehenden Gesellschaft. Dieses Verhältnis wird bemessen. In Frankreich überzeugt sich der Prüfer von der Gerechtigkeit der Bemessung. Eine solche Kontrolle, die während der Bemessung stattfindet, macht eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses unnötig. Dagegen ist in Deutschland eine Verbesserung nach §122h UmwG möglich. Au§erdem ist die deutsche übertragende Gesellschaft verpflichtet, die Anteilsinhaber, die die Verschmelzung verweigern, den Erwerb ihrer Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (§122 i UmwG).

Wie die Anteilsinhaber bedürfen die Gläubiger geschützt zu werden. Aufgrund des Vermögensübertragungsgrundsatzes, durch den das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die hervorgehende Gesellschaft übertragen ist, bekommen die Anteilsinhaber einen mittelbaren Schutz. Jedoch reicht dieser Schutz nicht. Probleme können sich aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zwischen einer deutschen und einer französischen Gesellschaft ergeben, weil die Gläubiger der deutschen Gesellschaft bekommen einen a priori Schutz und die Gläubiger der französischen Gesellschaft einen a posteriori Schutz.

Die Gesetzgebung der grenzüberschreitenden Verschmelzungen wurde Gegenstand einer Harmonisierung. Trotz dieser Harmonisierung hat der europäische Gesetzgeber seinen Wille gezeigt, die europäische Vielfalt zu gewahren.

Mit dieser Harmonisierung sind die grenzüberschreitenden Verschmelzungen endlich möglich. Sie treten aber in Kraft am Ende des Verfahrens.

Für die grenzüberschreitende Verschmelzung durch Aufnahme und durch Neugründung stellt die Richtlinie 2005/56/EG ein Verfahren. Diese Richtlinie enthält jedoch nur einen Rahmen von 21 Artikeln. Sie verweist auf das nationale Recht. Für jede Gesellschaft, die an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt ist, sind die Regeln des Staates ihres Sitzes anzuwenden. Aber Konflikte zwischen zwei Gesetze können sich offenbaren.

Die Richtlinie wurde in Deutschland durch das Gesetz vom 25. April 2007 zur Modifizierung des Umwandlungsgesetzes und in Frankreich durch das Gesetz 2008-649 vom 3. Juli 2008 umgesetzt. Wenn diese Vorschriften bestimmte Punkte nicht betreffen, sind die Vorschriften für inländische Verschmelzungen anzuwenden.

Dieses Verfahren stellt eine wichtige Arbeit für die betreffenden Gesellschaften vor. Die folgenden Verfahrensschritte müssen durchgeführt werden.

Ein gemeinsamer Verschmelzungsplan muss durch die Vertretungsorgane der

192

beteiligten Rechtsträger aufgestellt werden. Nach § 122 c Abs. 4 UmwG muss der Verschmelzungsplan notariell beurkundet werden. Das ist eine Besonderheit von Deutschland, wo die Notare

eine wichtige Rolle spielen, im Gegenteil zu Frankreich. Dies gilt sowohl, wenn die deutsche Gesellschaft übertragende oder übernehmende Rechtsträger ist. Verlangt auch das Recht der ausländischen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft notarielle Beurkundung, so ist grundsätzlich eine Doppelbeurkundung durchzuführen. Die beteiligten Gesellschaften können jedoch auch eine eigene Urkunde mit dem Inhalt des

193

gemeinsamen Verschmelzungsplans erstellen. Aber bei einer Verschmelzung durch

Neugründung einer deutschen Gesellschaft ist zweifelhaft, ob es einer notariellen

194

Beurkundung bedarf, wenn keine deutsche Gesellschaft an der Verschmelzung beteiligt ist. Bei einer Verschmelzung zwischen einer deutschen und einer französischen Gesellschaft muss die notarielle Beurkundung nur bei der deutschen Gesellschaft stattfinden.

Der § 122 c Abs. 2 UmwG genauso wie der Artikel R236-1 des französischen Handelsgesetzbuch stellt die Mindestangaben des Verschmelzungsplans. Diese Mindestangaben sind die gleichen, die in der Richtlinie genannt sind. Aber zu diesen Mindestangaben können sich weitere zwingende Angaben aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergeben.

Grundsätzlich ist nur das Recht der hervorgehenden Gesellschaft anzuwenden. Dieser Verschmelzungsplan muss gemeins am für alle beteiligten Gesellschaften sein. Nach Erstellung des Verschmelzungsplans wird dieser bekannt gemacht.

Ein Verschmelzungsbericht ist zu erstatten. Dieser dient der Information der Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften. In der Tat sollen die im Verschmelzungsplan enthaltenen Daten hinaus die Hintergründe der geplanten Verschmelzung erläutert werden. Solche Erläuterungen dienen der Information der Anteilsinhaber. Da sie der Verschmelzungsbeschluss zustimmen müssen, müssen sie die Situation kennen und

195

verstehen. Ferner bezweckt der Verschmelzungsbericht den Schutz der Arbeitnehmer,da er dem Betriebsrat beziehungsweise bei Fehlen eines solchen den einzelnen Arbeitnehmern zugänglich zu machen ist. Aber das deutsche Recht im Gegenteil zu dem französischen Recht sieht nicht vor, dass eine Stellungnahme der Vertreter der Arbeitnehmer dem Bericht

192 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S158.

193 Kölner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §112c UmwG.

194 Kölner Kommenar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, §122c UmwG.

195 S. Kulenkamp, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S221.

anzufiigen ist. ¹⁹⁶ Man kann sich hier fragen, ob es sich um eine L·cke im deutschen Recht handelt.

Eine Kontrolle der Rechtsm§igkeit muss noch durchgef·hrt werden. Die Verschmelzung wird durch einen oder mehrere sachverstndigen Pr·fer sptestens einen Monat vor Beschlussfassung ·ber die Zustimmung zur Verschmelzung gepr·ft werden.

Die Verschmelzungspr·fung und der Pr·fungsbericht sind nur entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Gesellschaften darauf verzichten.

Die Verschmelzung wird dann in Deutschland nach der Eintragung ins Handelsregister in Kraft treten.¹⁹⁷ In Frankreich ist das Datum des Inkrafttretens ungenau.¹⁹⁸

Zu den zwei vorher gesehenen Formen von grenz·berschreitenden Verschmelzungen, die Verschmelzung durch Aufnahme und durch Neugr·ndung, sieht die Richtlinie eine dritte Variante vor, die Konzernverschmelzung einer 100%igen Tochter- auf ihre MutterGesellschaft. F·r diese besondere Form von Verschmelzung sieht die Richtlinie ein vereinfachtes Verfahren neben dem vorher gesehenen ordentlichen Verfahren vor. Diese Vereinfachung findet ihre Rechtfertigung

darin, dass einige der Anforderungen an die Verschmelzungsvorbereitung primr dem Schutz au§enstehender Anteilsinhaber dienen. Im Falle von Konzernverschmelzungen fehlen solche Gesellschafter.¹⁹⁹

Au§erdem gibt es ein besonderes Verfahren f·r die Verschmelzung von Organismen f·r gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), das das in der Richtlinie 2005/56/EG vorgesehene Verfahren umgeht. Dieses Verfahren ist in der Richtlinie 2009/56/EG des Europischen Parlaments und des Rates von 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen f·r gemeinsame Anlagen in Wertpapieren geregelt. Diese Richtlinie lsst die grenz·berschreitenden Verschmelzungen zwischen aller Arten von OGAW von jedem Mitgliedstaat zu. Diese war vorher unmöglich, weil die OGAW nicht unter den Anwendungsbereich der Richt linie 2005/56/EG fielen. Diese Richtlinie muss noch umgesetzt werden.

¹⁹⁶ Klner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag 2009, 122e UmwG.

¹⁹⁷ A. Weng, Zulssigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker und Humblot, 2008, S274.

¹⁹⁸ A.S. Cornette de Saint -Cyr / O. Rault, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

¹⁹⁹ M. Cauzian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, §1378.

Glossaire

GLOSSAIRE

- Ç Verschmelzung > / Ç Fusion> : Ces deux termes allemand sont utilisés de manière synonyme en droit des sociétés au niveau national et international.

Le terme ' Verschmelzung È correspond aux fusions telles que définies au niveau communautaire. Il sera donc traduit par le terme francais <<fusion È. En effet, il s'agit d'une opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour ne constituer plus qu'une seule société, en ce sens qu'une ou plusieurs sociétés fera (feront) l'objet d'une dissolution sans liquidation et que l'ensemble de son (leur) patrimoine sera transféré à la société absorbante ou à la société nouvellement constituée. Aux actionnaires ou associés de cette (ces) société(s) absorbée(s) seront attribués les titres représentatifs du capital social de la société absorbante.

La notion de ' Verschmelzung È relevant du droit des sociétés ne doit pas être confondue avec la notion de ' Fusion È de droit des concentrations. La notion de ' kartellrechtliche Fusion È est plus large. Elle ne désigne pas seulement la fusion ( ' Verschmelzung È), mais toutes les formes de concentration.²⁰⁰

- << Hineinverschmelzung> / Ç Hinausverschmelzung> :

En droit allemand, on distingue deux types de fusions transfrontalières: la ' Hineinverschmelzung È lorsque la société allemande est la société absorbante, et la ' Hinausverschmelzung È lorsque la société allemande est la société absorbée dans le cadre de la fusion.²⁰¹ Dans le premier cas, la fusion a lieu en Allemagne, dans le deuxième cas, la société allemande est dissoute et la fusion se fait au profit d'une société étrangère en dehors de l'Allemagne.

- Ç aufnehmende Gesellschaft> / Ç hervorgehende Gesellschaft>

La société absorbante est désignée par le terme ' aufnehmende Gesellschaft È ou ' übernehmende Gesellschaft È dans le cadre de la loi allemande sur les transformations; et par le terme ' hervorgegangene Gesellschaft È ou ' hervorgehende Gesellschaft È dans le cadre de la loi allemande portant sur le régime de cogestion dans les fusions

200 Kindler in: M·nch Komm BGB, Bd 11, IntGesR Rn 828.

201 Decher, Der Konzern 2006, 805, 809.

transfrontalières.²⁰² Ce terme Çhervorgehende GesellschaftÈ désigne non seulement la société absorbante, mais aussi la société nouvellement créée. Il permet ainsi de désigner les deux types de sociétés survivant à l'opération de fusion transfrontalière. On le traduira par le terme Çsociété issue de la fusion È.

- Ç ·bertragende GesellschaftÈ / Ç beteiligte GesellschaftÈ

La société absorbée est désignée par le terme ' übertragende Gesellschaft dans le cadre de la loi allemande sur les transformations; et par le terme ' beteiligte Gesellschaft dans le cadre de la loi allemande portant sur le régime de cogestion dans les fusions transfrontalières²⁰³.

- Ç AnteilsinhaberÈ

En droit allemand, un seul et unique terme, ' Anteilsinhaber È, est utilisé pour désigner les actionnaires d'une société anonyme, mais aussi les associés d'une à responsabilité limitée.

202 C.Schubert, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Verschmelzung, RdA 2007 Heft 1, S9.

203 C. Schubert, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Verschmelzung, RdA 2007 Heft 1, S9.

Bibliographie

BIBLIOGRAPHIE:

MANUELS ET OUVRAGES GENERAUX:

DROIT FRANAIS

- BERGE Jean-Sylvestre / ROBIN-OLIVIER Sophie, Introduction au droit européen, Puf, Thémis droit, 2008.

- CHADEFAUX M., Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal , groupe revue fiduciaire, 6^ème éd, 2008.

- COZIAN Maurice / GAUDEL Jean-Pierre, La comptabilité racontée aux juristes, Litec fiscal, 2006.

- COZIAN Maurice / VIVANDIER Alain / DEBOISSY Florence, Droit des sociétés, Litec, 2009.

- DONDERO Bruno, Droit des sociétés, Dalloz, Hypercours, 2009.

- MONJAL Pierre-Yves, Termes juridiques européens, Glos saire , Gualino éditeur, 2006.

- MENJUCQ Michel, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2^ème édition, 2008.

- COZIAN Maurice / VIVANDIER Alain / DEBOISSY Florence, Droit des Sociétés, 22^ème éd. Manuel, Litec, 2009.

DROIT ALLEMAND

- HECKSCHEN / SIMON, Umwandlungsrecht, Gestaltungsschwerpunkte der Praxis, Carl Heymanns, Verlag 2002.

- NEYE, LIMMER, FRENZ, HARNACKE, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Verlag f·r die Rechts- und Anwaltspraxis Herne/Berlin, 1996.

OUVRAGES SPECIALISES:

DROIT FRANAIS

- CAUSSIN Jean-Jacques, Des fusions transfrontalières dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque Editeur, p 113 s.

- COHEN E., Fusionner, c'est acquérir de la croissance, extrait de Fusions, acquisitions : les voies du capital, Sciences humaines, n°29, juin-juillet-aoüt 2000.

- STOYE-BENK Christiane, Handbuch Umwandlungsrecht für die rechtsberatende und notarielle Praxis, 2. Auflage, 2008.

DROIT ALLEMAND

- DAUNER-LIEB Barbara / SIMON Stefan, Kölner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns, Verlag 2009.

- KINDLER in : Münch Komm BGB, Bd 11.

- KULENKAMP Sabrina, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, Nomos, 2009.

- SEMLER/STENGEL, Umwandlungsgesetz, 2. Auflage, 2007.

- WENG Andreas, Zulässigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker und Humblot . Berlin, 2008.

- Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919.

ARTICLES:

DROIT FRANAIS :

- BOUCOURECHLIEV Jeanne, Les voies de l'Europe des Sociétés, JCP E 1996, 560.

- BOUJEKA Augustin, Répertoire de droit des sociétés, Marchés financiers (Union Européenne), juin 2010.

- CORNETTE DE SAINT -CYR Anne-Sophie / RAULT Olivia, Aspects juridiques et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union européenne, JCP E 2008, 1477.

- DAMMANN Reinhard , Fusions intra-communautaires, Le principe de la liberté
d'établissement consacré par les articles 43 et 48 CE s'applique aux fusions

transfrontalières intra-communautaires, JCP G, II, 10077, N° 19, 10 mai 2006.

- GUENGANT André, Aménagements du régime juridique des opérations nationales de fusions et scissions, JCP E, 2008, n°1977.

- GUENGANT André, Fusions transfrontalières : Transposition de la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005; Loi n°2008-649 du 3 juillet 2008, JCP E 2008, n°2000.

- LE NABASQUE Hervé, Les fusions transfrontalières après la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, Revue des sociétés 2008 p. 493.

- LENCOU Dominique / MENJUCQ Michel, Les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux : enfin une réalité mais des difficultés persistantes!, Dalloz 2009, p886.

- LUBY Monique, Liberté d'établissement des sociétés et fusion transfrontalière, Dalloz 2006, n°6, p 451.

- LUBY Monique, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

- MASTRULLO Thomas, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalières : une avancée et des regrets, Europe n° 8, Aoüt 2009, étude 8.

- MENJUCQ Michel, Des fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Revue Lamy droit des affaires, Mai 2006, N°5, p10.

- MONTAGNIER Gabriel, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988- décembre 1990, RTDE 1991, Chroniques p 92.

- RIASSETTO Isabelle, Directive OPCVMIV - Fusions à caractère transfrontalier, Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2010, comm. 75.

- STORCK Michel, Reglementation financière. Directive OPCVM IV., RTD Com. 2010 p. 167.

DROIT ALLEMAND:

- BEUL Carsten René, Sevic : grenzüberschreitende Verschmelzung schon ohne Verschmelzungsrichtlinie, IStR 1/2006, 32.

- BROCKER Moritz, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

- DORALT Dr. Maria, Sevic : Traum und Wirklichkeit - die grenzüberschreitende Verschmelzung ist Realität, IPRax 2006, Heft 6, 572.

- HECKSCHEN Dr. Heribert, Die europäische AG aus notarieller Sicht, DNotZ 2003, 251.

- HERRLER Sebastian, Ermglichung grenzüberschreitender Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften durch €nderung des Umwandlungsgesetzes - Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie unter Vernachlässigung derprimärrechtlichen Rahmenbedingungen, EuZW 2007, 295.

- KALLMEYER Dr. Harald, Der gemeinsame Verschmelzungsplan für grenzüberschreitende Verschmelzungen, AG 13-14/2007, 472.

- KALSS Dr. Susanne, Gläubigerschutz bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, ZGR 2009, 74-125.

- KIEM Dr. Roger, Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatuts -
am Beispiel der Verschmelzung durch Aufnahme zwischen AGs, NZG 2001, 680.

- KRAUSE Nils / JANKO Markus, Grenzüberschreitende Verschmelzungen und Arbeitnehmermitbestimmung, BB, Heft 41, 8. Oktober 2007, 2194.

- LUTZ Timo, Hinweise für den Vertragsgestalter bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter dem besonderen Gesichtspunkt der Hinausverschmelzung, BWNotZ 2010, 23.

- SCHUBERT Dr. Claudia, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Verschmelzung, RdA 2007, Heft 1, 9.

- SPAHLINGER Dr. Andreas / WEGEN Dr Gerhard, Deutsche Gesellschaften in grenzüberschreitenden Umwandlungen nach Ç Sevic È und der Verschmelzungsrichtlinie in der Praxis, NZG 19/2006, 721.

- STADLER Ramona / GRAMBOW Tobias, Grenzüberschreitende Verschmelzung unterBeteiligung einer Europäischen Gesellschaft, BB 2010, 977.

- VETTER Dr. Jochen, Die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung im UmwG, AG 17/2006, 613.

JURISPRUDENCE:

DROIT COMMUNAUTAIRE:

- CJCE, 13 décembre 2005, C 411-03, Sevic Systems AG

TEXTES DE LOI :

DROIT COMMUNAUTAIRE:

- Directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes.

- Règlement 2157/2001/CE du Conseil du 8 octobre 2001 sur la société européenne (SE).

- Directive 2001/56/CE du Conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs.

- Directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux.

- Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

- Directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE du Conseil ainsi que la directive 2005/56/CE en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions.

DROIT FRANAIS:

- Loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.

- Décret n° 2008-1116 du 31 octobre 2008 relatif à la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières.

- Décret n°2009-11 du 5 janvier 2009 relatif aux fusions transfrontalières de sociétés.

DROIT ALLEMAND:

- §§ 1 ff UmwG (Umwandlungsgesetz) - §§ 122 a ff UmwG

- Gesetz zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenz·berschreitenden Verschmelzungen (MgVG)