Le rôle du Commissaire aux Comptes dans l'acte uniforme OHADA

B- Les requis de l'expertise de gestion

Comme toute oeuvre humaine, l'expertise de gestion présente des imperfections qui mériteraient d'être revisitées et vite corrigées, pour que, son application en plus de son effectivité devient efficace.

Il faut préciser la notion d'acte donnant lieu à expertise, (1) et ensuite l'instauration des sanctions pénales encourues en cas d'obstruction de cette opération d'expertise^66(*)(2).

1- La précision de l'acte susceptible de donner lieu à expertise

Le législateur africain a utilisé en son article 159 le terme « opération de gestion »sans avoir pris soin de le définir. Il s'agit par principe des actes accomplis par les dirigeants sociaux et non des actes et décisions émanant des assemblées générales lesquelles ne sont pas des organes de gestion.

La notion de dirigeant peut revêtir plusieurs qualités. Selon le législateur OHADA, on entend par dirigeants sociaux de la société anonyme, le président du conseil d'administration, le président général adjoint ou l'administrateur général.

La notion de dirigeant doit être prise dans son sens large. En l'absence de critères légaux, la notion d'acte de gestion est imprécise. Il serait préférable que le législateur établisse un échantillon d'actes dont l'accomplissement ou le non accomplissement est constitutif de faute de gestion. Pour un auteur, commet une telle faute «celui qui ne se conduit pas comme l'eût fait à sa place un dirigeant diligent et avisé. »^67(*)

Il propose de retenir trois modèles d'actes anormaux de gestion : les fautes volontaires, les fautes par imprudence et les fautes par négligence. Il est regrettable que l'AUDSCGIE n'ait pas organisé l'expertise de gestion sollicitée par un actionnaire de la société mère sur une filiale de celle-ci. En suite le législateur africain ne va pas au-delà si les associés majoritaires maintiennent leur confiance aux dirigeants.^68(*)Il est enfin souhaitable que le rapport produit par l'expertise de gestion soit communiqué aux demandeurs et à tous les autres organes, tels que le ministère public, les différentes bourses de valeurs et les salariés.

Il ne sert à rien de consacrer l'expertise de gestion si on ne consacre pas de sanctions pénales^69(*) à l'encontre des personnes qui entraveraient son aboutissement. A l'image de la législation française^70(*), inspiratrice du droit OHADA, il est plus souhaitable que le législateur OHADA incrimine le comportement tendant à l'obstruction de l'opération d'expertise de gestion.

La victime de cette obstruction peut se prévaloir de l'article 1382 du code civil pour solliciter des dommages et intérêts si leur action ou omission cause un préjudice quelconque à toute personne intéressée. Mais cela ne trouvera juste application qu'en révisant la procédure aboutissant à la décision du juge.

2- La révision de la procédure aboutissant à la décision du juge

De prime abord se pose un problème concernant la place qu'occupe l'expertise de gestion. L'action en justice aux fins d'obtenir la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs questions de gestion est-elle subordonnée à l'échec ou à la non satisfaction d'une réponse donnée par des dirigeants de la société ? Précisément, l'expertise de gestion est-elle un droit à caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens d'informations mises à la disposition des actionnaires ? Une tendance minoritaire^71(*)répondait par l'affirmative, la plupart des auteurs^72(*)s'exprimait en sens contraire. Dorénavant, dans le droit français, la procédure écrite et l'expertise de gestion ne sont plus des procédures indépendantes l'une à l'autre.^73(*) Ce sont deux étapes d'une même procédure, la première indépendante et la seconde subsidiaire^74(*). Un auteur^75(*)a d'ailleurs venté les mérites de cette graduation, en affirmant que cette dernière a réalisé « un équilibre satisfaisant entre les nécessités de l'information des actionnaires minoritaires et celles de la protection de la société contre un harcèlement judiciaire excessif ». Il est souhaitable que le législateur africain adopte la même position.

Par ailleurs, il faut souligner que, c'est bel et bien le président de la juridiction qui est compétent et non le tribunal pour cette expertise. C'est à raison que le tribunal régional hors classe de Dakar s'est déclaré incompétent en date du 21mars 2002 dans une espèce où il (et non le président) fut saisi par un associé d'une société aux fin de : désigner un expert comptable et financier pour évaluer les valeurs des actions émises par la société.

Ensuite, l'expertise de gestion n'est pas une procédure de référé, même si il est statué en la forme de référé. La dernière préoccupation est relative au contenu du pouvoir du juge et l'intérêt de la nécessité de communiquer le rapport au juge.

La communication au juge a une importance, puisque si les actionnaires ne s'entendent pas, et qu'un litige nait, c'est devant ce dernier qu'ils se retrouveront. Et cela aurait permis de limiter le temps en évitant les autres enquêtes nécessaires.

Il y'a lieu de retenir à la fin de cette deuxième partie que l'institution du contrôle par les actionnaires est salutaire, surtout par le mécanisme d'expertise de gestion. Ce contrôle permet aux actionnaires de vérifier la gestion des dirigeants.

* ⁶⁶ A. FOKO, op .cit, p. 189.

* ⁶⁷A.FOKO, op.cit, p.198.

* ⁶⁸ B.Y. MEUKE, op. cit, p. 13.

* ⁶⁹ A. FOKO, op. cit, p.199.

* ⁷⁰ V.art. 458 de la loi du 24 juillet 1966.

* ⁷¹ Y.GUYON,  Les nouveaux aspects de l'expertise de gestion, JCP, éd. E 1985. II spec, 6 in A. FOKO, op. cit, p. 199.

* ⁷² P. le CANNU,  Réflexion sur la nature de l'expertise judiciaire de gestion, Bull, Joly, 1988, 553, 9 in A. FOKO, op .cit, p. 199.

* ⁷³ A. FOKO, op .cit, p. 201.

* ⁷⁴ V.art. L-225-12O, L-223-3 de la Loi NRE du 15 mai 2001.

* ⁷⁵ Y. GUYON, Droit des affaires, droit commercial général et des sociétés, op. cit, p. 480.