Le rôle du Commissaire aux Comptes dans l'acte uniforme OHADA

INTRODUCTION GENERALE

A l'heure de la mondialisation et de la modernisation de l'économie, l'Afrique doit relever d'énormes défis tant sur le plan politique qu'économique, pour remonter à grande vitesse la distance qui le sépare des pays développés. Dans la plupart des pays, c'est le droit hérité de la colonisation qui continue à s'appliquer.^1(*) Or ce droit est source d'incertitude et d'insécurité. L'incertitude se justifiant par le fait que les lois organisant les activités économiques épousent la politique de chaque pays ; et l'insécurité elle, s'analyse tant sur le plan juridique que judiciaire. Juridiquement, il ya une multitude des textes parfois contradictoires qui organisent les activités commerciales. Et judiciairement, se pose le problème des décisions rendues devant les juridictions. Ce malheureux constat impropre au bon développement de l'activité commerciale, a poussé le législateur OHADA^2(*), comme son homologue européen à unifier les législations nationales dans des Actes uniformes pour, entrer de plein pied dans la modernisation du droit des affaires. Le pas a été franchi le 1^er janvier 1998 avec l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Cet acte s'applique à toutes les sociétés commerciales par leur forme ou par leur objet conformément à ses articles 6 et 2. Le dessein primordial du législateur OHADA est de favoriser l'investissement. On sait que le moyen le plus approprié pour le réaliser est la société commerciale^3(*). Or, la société commerciale qu'il s'agisse de la société de personnes ou de la société des capitaux, dans sa constitution, repose sur des intérêts diversifiés, dont les plus déterminants sont en toute logique financière^4(*). Le développement de ces sociétés dépasse le cadre individuel. Philippe MERLE remarque dans ce sens que, si l'activité et les ressources d'un seul individu peuvent suffire pour créer une entreprise ne nécessitant pas au départ de gros investissements, son développement lui, passe nécessairement par une augmentation des sommes engagées.^5(*)La société anonyme est un cadre qui répond parfaitement à cette préoccupation du développement. Elle est le moyen de réunir des capitaux et d'associer des épargnants à la réalisation d'une activité individuelle et commerciale, sans leur faire courir un risque illimité.^6(*) La Société Anonyme(S.A.) est devenue un meilleur instrument du capitalisme^7(*) que le législateur OHADA a adopté aux exigences fonctionnelles et structurelles dictées par la mondialisation de l'économie^8(*). Il faut déjà dire qu'avec la suppression de la société en commandite par action, la société anonyme est devenue l'unique société des capitaux qui puisse être constituée dans les Etats membres de l'OHADA^9(*). Le législateur OHADA a consacré la société Anonyme Unipersonnelle et celle Pluripersonnelle.

La première, est celle qui est créée par un seul actionnaire ou associé ; et la seconde, c'est celle qui est créée par plusieurs actionnaires. La société anonyme est définie d'après l'article 385 aliéna 1^er de l'AUDSCGIE comme une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'a concurrence de leur apport et dont les droits sont représentés par des actions. A la question de savoir de quel type de société anonyme s'agit-il ? Certains auteurs pensent qu'il en ait celles qui sont régies spécialement par d'autres dispositions. C'est notamment le cas des sociétés d'assurances.^10(*)

Le législateur OHADA a fait preuve d'originalité en améliorant les règles de constitution, d'organisation et de fonctionnement de la société anonyme^11(*). Il impose un capital social minimum de dix millions de francs (10 000 000), qui est divisé en action, le montant minimal ne peut être inferieur à dix millions de francs CFA. Lorsque la société fait appel à l'épargne publique, ou lorsque ses titres sont inscrits à la bourse des valeurs, le capital minimum est de cent millions de francs CFA (100 000 000). Les dispositions de l'acte uniforme sont d'ordre public, toute chose qui permet de la rendre plus efficace. Les irrégularités de constitution ou des actes sociaux échappent autant que possible à la nullité. La préférence du législateur est alors d'encourager la régularisation des vices qui entachent la société.^12(*)Dans une autre optique, le fonctionnement de la société anonyme est mieux clarifié. Plusieurs situations étaient jusqu'ici peu saisies par le droit. On était dans le mal droit que dans le non-droit.^13(*)

Une certaine flexibilité est laissée quant au mode de son administration ; on peut opter pour une société anonyme avec un conseil d'administration, dirigée soit par un président directeur général, ou pour une société anonyme avec un administrateur général unique. Pour l'essentiel, la constitution de cette société passe par cinq phases : l'établissement du bulletin de souscription, le dépôt de fonds et la déclaration notariée de souscription et du versement, l'établissement des statuts, l'immatriculation au R.C.C.M.,^14(*)et enfin le retrait des fonds. Cette forme de société va pouvoir être utilisée par toutes sortes d'entreprises, de la petite ou moyenne entreprise (PME) familiale à la grande multinationale.

L'organisation de la société anonyme comprend nécessairement une assemblée générale des actionnaires qui nomme des organes de représentation. Enfin, sont également nommés des organes de surveillance et de contrôle. Le législateur africain à tiré à son profit le débat qui animait à un moment donné la doctrine française sur le caractère démocratique ou non de la société anonyme.^15(*) C'est pour cette raison qu'il a distingué et reparti les différents pouvoirs. Lato sensu, il s'agit des organes de direction, de gestion et certainement celui du contrôle ; tout ceci dans le but de dissocier la direction et le contrôle de la société anonyme.

Le terme contrôle donne généralement lieu à plusieurs interprétations. Dans le petit Larousse,^16(*)ce mot a deux sens : « action de contrôler quelqu'un ou quelque chose », ce qui renvoie au contrôle-surveillance ; et action ou fait d'avoir un pouvoir ou une maîtrise sur quelqu'un ou quelque chose. Cet aspect renvoie au contrôle-maîtrise. Ces divers aspects trouvent à s'appliquer en droit. En effet dans le vocabulaire du doyen CORNU^17(*) il y'a trois appréhensions du mot contrôle: la vérification, la maitrise et la surveillance. A cet effet il faut noter que le contrôle-maitrise est détenu par des associés majoritaires, c'est-à-dire par les organes qu'ils désignent. Et le contrôle-surveillance est généralement détenu par les élus ou les mandataires de l'assemblée générale.^18(*)Le contrôle s'il n'assure pas une sécurité absolue, évite certains abus, et dans sa fonction moderne, il prévient de certains risques en anticipant sur les difficultés de l'entreprise. Le souci de promouvoir l'entreprise sociétaire supposait dès lors que le législateur accorde la plus grande attention au contrôle en faisant de ce dernier l'un des aspects essentiels de la vie sociale, et surtout un dispositif particulièrement destiné à favoriser la réhabilitation et l'essor des sociétés commerciales.^19(*)Le problème évident que pose le contrôle de la société anonyme en droit OHADA est celui de la vérification des informations fournies par les dirigeants sociaux.

A ce niveau nous posons nous la question de savoir comment est organisé le contrôle de la société anonyme en droit OHADA ? Autrement dit, ce contrôle est-il efficace ? Mieux encore, permet-il d'assurer la transparence des informations fournies par les dirigeants sociaux? Permet-il de répondre aux attentes multiples du législateur africain ?

Ce sujet est d'un intérêt juridico-économique immense ; il permet non seulement de connaitre le régime juridique du contrôle et la condition juridique des contrôleurs d'une part ; mais aussi, permet d'assurer d'autre part, le développement des sociétés anonymes en protégeant les investissements. Le législateur OHADA a procédé à l'amélioration des mécanismes de contrôle en premier lieu (Ière partie) ; ce qui a entrainé le renforcement des sanctions issues directement de ce contrôle en second lieu (IIème partie).

* ¹ V. Loi du 24 juillet 1867 portant sur les Sociétés des capitaux.

* ² Le traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique a été signé à Port Louis, capitale de l'île Maurice le 17 octobre 1993.

* ³ P. G. POUGOUE, L'impact de l'acte uniforme OHADA relatif aux droits des sociétés commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des entreprises locales, Juridis- périodique, n° 66, avril-mai-juin 2006, p. 107.

* ⁴ D.T. BOMBA, Le contrôle de gestion des sociétés commerciales dans l'espace OHADA, Revue Juridique de la Faculté No 2, à paraitre, p. 1.

* ⁵ Ph. MERLE, Droit commercial, sociétés commerciales, Paris, 9^e éd, D., 2003, p.494.

* ⁶ L. BRUNOUW, L'exercice du contrôle dans les sociétés anonymes, mémoire de DEA, université de Lille II, 2003, p. 01.

* ⁷ G. RIPERT, in L. BRUNOUW, op. cit p.4.

* ⁸ F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P. G .POUGOUE, et autres, OHADA sociétés commerciales et GIE, Bruylant ,p. 191.

* ⁹ F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P. G. POUGOUE, et autres, op. cit, ibid.

* ¹⁰ V.art.301 du CODE CIMA.

* ¹¹ F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU TOUKAM, P. G. POUGOUE, Le droit des sociétés commerciales et du GIE, PUA 1998, p. 194.

* ¹² P. G. POUGOUE op. cit, p. 327.

* ¹³ F.ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.327.

* ¹⁴ Registre de Commerce et du Commerce Mobilier.

* ¹⁵ L. BRUNOUW, op .cit, p. 04.

* ¹⁶ Petit Larousse illustré, 1996, voir contrôle p.268-269.

* ¹⁷ G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Capitant, Paris, P, U, F, 3e édition, voir Contrôle, 222.

* ¹⁸ L. BRUNOUW, op. cit, p. 06.

* ¹⁹ F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P. G. POUGOUE, et autres, op .cit, p .107.