Le banquier et la modernisation des systèmes de paiement, le cas de la carte bancaire.

SECTION II : LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

La banque est une personne morale. Doté de la personne morale, pourrait-on parler de la responsabilité pénale de celle-ci ? Le principe de notre système juridique est celui de l'irresponsabilité des personnes morales^92(*). « La jurisprudence française n'admet pas qu'une personne morale puisse être pénalement responsable : les poursuites sont donc dirigée contre les membres de la personne morale individuellement, et les peines sont prononcées contre chacun des coupables. On estime que la responsabilité des personnes morales présente l'inconvénient d'atteindre, en réalité, des individus qui n'ont pas commis d'infraction, et qui parfois même n'avaient aucun moyen de l'empêcher: les actionnaires d'une société, par exemple, ont rarement la possibilité de s'opposer à la commission de l'infraction, et ils subiraient pourtant indirectement, en définitive, la sanction patrimoniale frappant la personne morale »^93(*). La responsabilité pénale des groupements constitue un écran utilisé pour masquer les responsabilités personnelles^94(*). Mais on constate une évolution quant à la responsabilité pénale des personnes morales. Nous nous consacrerons uniquement à la responsabilité du personnel de la banque à savoir le banquier. Le comportement du banquier n'est pas susceptible d'engager seulement sa responsabilité civile. Pour ses agissements les plus graves, c'est une responsabilité pénale qu'il encourt (PARAGRAPHE I), il faut ajouter à celle-ci la responsabilité disciplinaire (PARAGRAPHE II). Ces deux paragraphes exploreront les responsabilités susnommées en cas de d'incident ou de dysfonctionnement du système par carte.

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER

Qu'est- ce que tout d'abord que la responsabilité pénale ? On peut dire que la personne responsable est celle qui est punissable. La responsabilité pénale est ainsi l'obligation pour une personne impliquée dans une infraction d'en assumer les conséquences pénales, c'est-à-dire de subir la sanction attachée à cette infraction, cette sanction étant punitive et préventive^95(*). Et elle doit être distinguée de la responsabilité civile qui est l'obligation « l'obligation, mise par la loi à la charge d'une personne, de réparer un dommage subi par une autre »^96(*).

La responsabilité pénale du banquier peut résulter de l'accomplissement des délits qui ont un rapport plus particulier avec l'activité financière ; mais, le plus souvent, le banquier ou ses proposés sont poursuivis beaucoup plus en qualité de complice de leurs clients que comme auteurs principaux. Toute responsabilité pénale exige la réunion d'un élément matériel et d'un élément intentionnel, et celle du banquier n'échappe évidemment pas à cette condition. Ce n'est donc que lorsque le banquier aura eu conscience du caractère délictuel des opérations qu'il mène, ou auxquelles il a apporté son concourt, que sa responsabilité pénale pourra être engagée^97(*). Quels sont donc les délits commis par le banquier et qui peuvent engager sa responsabilité  dans le cas stricte des cartes bancaires?

A- LES DELITS BANCAIRES

Nombreux sont les délits dont peuvent être responsables les banquiers dans l'exercice de leur fonction. On cite la banqueroute, les délits relatifs à la provision du chèque, le délit d'usure, le blanchiment des capitaux. C'est en effet ce dernier délit, nous croyons, qui pourrait être constaté avec le système de la carte bancaire. Au sens de la directive N°07/2002/CM/UEMOA, le blanchiment des capitaux est défini comme l'infraction constitué par un ou plusieurs des agissements énumérés ci-après, commis intentionnellement, à savoir :

-la conversion, le transfert ou la manipulation de biens, dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des Etats membres ou d'une participation à ce crime ou délit, dans le but de dissimuler ou de déguiser l'origine illicite desdits biens ou d'aider toute personne impliquée dans la commission de ce crime ou délit à échapper aux conséquences judiciaires de ses actes ;

-la dissimulation, le déguisement de la nature, de l'origine, de l'emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réels de biens ou de droits y relatifs dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des Etats membres ou d'une participation à ce crime ou délit;

-l'acquisition, la détention ou l'utilisation de biens dont l'auteur sait, au moment de la réception desdits biens, qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des Etats membres ou d'une participation à ce crime ou délit.

On parlera donc de blanchiment des capitaux dans le cas des cartes bancaires, lorsque le porteur de ladite carte, à l'ouverture du compte bancaire et à l'acquisition de la carte avait pour intention de dissimuler ou de déguiser des sommes d'argent gagnées frauduleusement. Cet acte frauduleux peut résulter du fait qu'après le vol d'une carte, l'auteur ayant retiré les fonds avec la carte volée ou perdue, décide d'ouvrir un compte pour dissimuler son infraction. La responsabilité pénale du banquier peut directement être engagée s'il participe activement à l'opération de blanchiment.

La responsabilité pénale du banquier concernant les cartes bancaires n'apparait pas clairement dans les délits bancaires. Ce n'est pas le cas avec les délits généraux.

B- LES DELITS GENERAUX

Ce sont les délits d'escroquerie, d'abus de confiance et de faux et usage de faux.

1) Le délit d'escroquerie

Le délit d'escroquerie, selon Gérard Cornu, est un délit consistant à porter préjudice à autrui en obtenant d'une personne physique ou morale la remise volontaire d'un bien(...) un engagement, une décharge ou une fourniture d'un service par une tromperie caractérisée^98(*). Dans le délit d'escroquerie, l'escroc cherche à faire croire vraie une chose fausse et à obtenir ainsi la remise de ce qu'il convoite. L'escroc, plus rusé, va agir de telle sorte que la victime elle-même lui remettra la chose désirée^99(*). Moyen subtil de s'emparer du bien d'autrui, l'escroquerie, qui appartient bien évidemment au droit pénal commun, n'en constitue pas moins l'une des infractions les plus courantes de la vie des affaires^100(*). Pour que l'infraction soit constituée, il faudrait que l'escroc le fasse en usant de certains moyens, en vue d'un certain résultat, et animé d'un certain état d'esprit. Dans le cas de la carte bancaire, le moyen le plus fréquemment utilisé sont les manoeuvres frauduleuses par mise en scène. Scénarios plus ou moins savamment élaborés, ou manipulation plus ou moins expertes. C'est le cas par exemple du collet marseillais. Le banquier est le plus souvent condamné pour complicité (aide ou assistance qu'il a fournie)^101(*).Le banquier peut être celui qui a fournie des informations sécrètes à l'escroc en vue de faciliter la commission du délit. Selon l'article 30 du code pénal, « tout coauteur ou complice d'un crime, d'un délit ou d'une tentative punissable encourt les mêmes peines et les mêmes mesures de sûreté que l'auteur même du crime, de ce délit ou de la tentative punissable ». Le banquier complice de l'escroquerie aura les mêmes peines l'auteur de l'escroquerie. Le délit d'escroquerie est puni d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de 300000 à 3000000 de francs selon l'article 403 du code pénal.

2) Le délit de faux et usage de faux ou de contrefaçon

Foi est due au titre, donc. Encore faut-il que cette confiance ne soit pas trompée, en tout cas pas trop souvent, dans les sociétés où l'écrit a tant d'importance et peut mettre en jeu des sommes considérables, alors qu'en réalité la confiance est ici facile à tromper : d'une part parce que, précisément, l'écrit donne généralement confiance, d'autre part parce qu'un faux en écriture est une infraction, souvent relativement aisée à commettre^102(*). Le faux est une infraction spécialement faux en écriture ou faux documentaire consistant en la fabrication ou l'altération frauduleuse d'un document écrit ayant une valeur juridique punie sous toutes ses formes, mais différemment selon qu'il porte sur des écritures publiques ou authentiques, ou sur des écritures privées, de commerce ou de banque^103(*). Le règlement de l'UEMOA emploie plutôt le terme de contrefaçon en son article 143. On peut faire le faux et ne pas s'en servir. Mais le faussaire est punissable même s'il n'utilise pas le document falsifié qu'il a rédigé ou altéré, de même celui qui se sert d'un faux commet une infraction même si ce n'est pas lui qui a établi le document. Ce qui est évident dans le cas du banquier faussaire, c'est qu'il n'utilisera pas la carte bancaire qu'il a lui-même falsifié, de peur d'être ouvertement dévoilé. Etant un professionnel du système et mieux outillé pour concevoir le faux, il pourrait être donc l'instigateur voire auteur principal du faux. Il peut être aussi condamné pour complicité s'il apporte une aide ou une assistance au faussaire, dans le cas par exemple de la méthode humpich employée, le banquier peut être celui qui divulgue les formules mathématiques sécrètes des cartes bancaires. Vu l'article 30 précité et l'article 416 du code pénal, le banquier complice ou le banquier auteur est puni d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 100000 à 1000000 de francs. Le législateur UEMOA dans la rédaction du règlement de l'UEMOA sur les instruments de paiement n'est pas resté silencieux sur ce délit. Dans l'article 143, il affirme que seront punis des peines prévues à l'article 84 de la loi Uniforme sur les instruments de paiement ; ceux qui auront contrefait ou falsifié une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement ; ceux qui, en connaissance de cause, auront fait usage ou tenté de faire usage d'une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement contrefait, falsifié ou obtenu frauduleusement...

3) Le délit d'abus de confiance

Ce délit consistant pour un mandataire, un dépositaire, un emprunteur, un locataire, plus généralement tout détenteur précaire, à détourner ou dissiper les objets, les fonds ou les valeurs qui lui avaient été confié^104(*). Cette infraction suppose la violation de la confiance que la victime a placée dans le délinquant. Ce dernier ne soustrait pas (vol), n'obtient pas (escroquerie), il profite d'une situation contractuelle pour détourner à son profit ou dissiper une chose qui lui avait été légitimement remise. L'auteur de l'abus de confiance n'utilise pas la force, ni la ruse ; il s'approprie une chose qu'il détient ; il trahit la confiance du remettant^105(*). Comme nous l'avons vu dans la partie première du mémoire, le banquier dans le contrat porteur a une fonction de mandataire pour le porteur. Il doit assurer, dans la mesure de la provision au compte, le paiement de toutes les facturettes signées par son client à l'aide de la carte bancaire et qui emportent pour lui un mandat à cette fin. Si par mésaventure le banquier arrivait à détourner ou dissiper les fonds dans le compte du porteur, il sera donc sanctionné pour le délit d'abus de confiance. L'abus de confiance est puni selon l'article 401 du code pénal, d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 300000 à 3000000 de francs.

Quid de la responsabilité disciplinaire  du banquier ?

* ⁹² M. Puech, Droit Pénal Général, éd. Litec, Paris 1998, p. 425

* ⁹³ Ph. Colin, J-P Antona, F ; Lenglart, La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires, éd. D., Paris 1996, p.22.

* ⁹⁴ Les Petites Affiches, n°120, 6 octobre 1993, p.3.

* ⁹⁵ J. PRADEL, Droit Pénal général, 16^e édition 2006/2007, CUJAS, Paris 2006, p.381.

* ⁹⁶ J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, II, Le fait juridique, 10^e éd., Colin, 2003, n°61.

* ⁹⁷ R. Routier, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris 1997, p. 155

* ⁹⁸ G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6^e éd. PUF, Paris 2004, p 807

* ⁹⁹ J. Larguier, Droit pénal des affaires, éd. Armand Colin, Paris, 1970, p.86

* ¹⁰⁰ M. Delmas-Marty, Droit pénal des affaires T2, éd. PUF, Paris 1973, p.10

* ¹⁰¹ Cass. Crim., 24 nov. 1986 (2 arrêts), n°85-94.140 et n°85-94.143.

* ¹⁰² J. Larguier, Droit pénal des affaires, éd. Armand Colin, Paris, 1970, p.203

* ¹⁰³G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6^e éd. PUF, Paris 2004

* ¹⁰⁴ G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6^e éd. PUF, Paris 2004, p6

* ¹⁰⁵ P. Gauthier et B. Lauret, Droit pénal des affaires, 1^er éd., éd. Economica, Paris 1986/1987,p.149