La révision constitutionnelle en science du droit

EPIGRAPHE

« C'est un devoir capital des Professeurs et de ceux qui sont préposez aux examens et au jugement de la capacité des étudiants qui veulent avoir des degrez en quelqu'une des Facultez, de ne les conférer qu'à ceux qui en sont dignes et de les refuser à ceux qui ne le sont point ».

Domat, Le droit public, li. I, ti: XVII, Sect. II, §III, IV, V.

In MEMORIAM

A mon regretté professeur Bonaventure BIBOMBE MWAMBA,

Que la terre de nos ancêtres te soit toujours douce !

DEDICACE

A toi Cédric-Jaymel MAYUBA MOKANGANI,

Pour notre amitié et combat continu nous affranchissant chaque seconde de l'ignorance quiète.

AVANT-PROPOS

Finir le cycle de licence en droit passe évidemment par la rédaction d'un Mémoire sanctionnant la formation.

Le présent travail, portant sur la révision constitutionnelle en science du droit, est loin de ne pas être la preuve de l'exécution de cette obligation académique.

Du reste, nous devons reconnaitre que « les questions traitées étant partout les mêmes, la meilleure méthode pour les étudier est de confronter à leur sujet l'exposé des divers auteurs. Pour comprendre une statue, il faut en faire le tour et la regarder selon plusieurs angles de vue. Cette attitude enrichit la connaissance sans porter atteinte, contrairement à l'opinion commune, à la rapidité de son acquisition^1(*) ».

Aussi devons-nous ici témoigner les contributions de certaines personnes dont la nécessité s'était impérativement présentée.

A cet effet, nous pensons au professeur Dieudonné KALUBA DIBWA qui n'a économisé aucun effort pour la réalisation scientifique de ce travail. En dépit de ces prestigieuses tâches, il a accepté nous conduire au sortir de l'Université de Kinshasa, notre alma mater.

A Papa Jean Léon MUNDA NTUMBA et Maman Christine MASENGO MUKENYI, nous témoignons de notre gratitude aux sacrifices combien énormes que vous avez éprouvés pour nous instruire et nous éduquer. Que Dieu vous soit incessamment reconnaissant!

Nous saluons aussi les encouragements combien affectifs de mes frères et soeur Etienne TSHIMBALANGA MBALABU, Francis MUNDA NTUMBA, Keren KUBIONI MUNDA et bébé NTUMBA Samuel.

Pensons également aux divers efforts fournis entre autres par Maman Déborah NGALULA TSHIMANGA, Papa Malick ILUNGA NTUMBA, Papa Jacques MBIYA et Papa Etienne BOSELA.

C'est aussi le lieu de songer à nos compagnons de lutte. Nous pensons ici à Cédric-Jaymel MAYUBA MOKANGANI, Audrey MPOY YOHARI, Daddy MAGWA KIESE, Pascal TSHIMBALANGA, Landry PONGO WONYA, KABAMBA VANESSA, Josué ILUNGA MUJANAYI, Yannick MPOYI TSHIBANDA, Kelly MUKENDI DISASHI, Jocelyn PELENDA zi MAKONDA, Pierrot SHAMA BUSHA PONGO, Helga MASAMBA ANGOYI, Serge TINTA, Samuel LOKOLO DIKEDI et Gustave KABASELE WETUNGANI.

Enfin, nous adressons aussi nos remerciements à tous ceux qui ne sont pas cités. Qu'ils trouvent ici l'expression de notre souci de complétude.

Kinshasa, le 16 août 2011

MUYA MPASU Jean Paul

LISTE DES ABREVIATIONS ET SIGLES

§ A.C.T. : Acte constitutionnel de la transition

§ Al. : alinéa

§ C.C. : Conseil constitutionnel

§ D.C. : Décision constitutionnelle

§ D.C.C. : Décision du Conseil constitutionnel

§ Dir. : Sous la direction de

§ E.U.A. : Editions Universitaires Africaines

§ Et al. : Et amis

§ J.O.R.D.C. : Journal Officiel de la République Démocratique du Congo

§ J.O.R.F : Journal officiel de la République française

§ J.O.R.Z. : Journal Officiel de la République du Zaïre

§ L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

§ N° : Numéro

§ Op.cit. : Opum citatum (oeuvre citée)

§ P. : Page

§ P.N.U.D. : Programme des Nations-Unies pour le Développement

§ P.P. : Pages

§ P.U.F. : Presses Universitaires de France

§ R.C.A.D.I. : Recueil des Cours de l'Académie de Droit International

§ R.S.C.J. : Revue Semestrielle du Café Juridique

§ R/Const. : Rôle constitutionnel

§ S. : Suivants

§ T. : Tome

§ Trad. : Traduit

§ TSR : Toutes sections réunies

§ Vol. : Volume

INTRODUCTION

1. Problématique

Les discours des intellectuels sur la révision constitutionnelle sont divers et souvent syncrétiques.

Les auteurs abordent généralement cette question soit pour justifier les normes, soit pour créer des normes.

C'est ainsi par exemple, Félix Vunduawe n'accepte pas des limitations matérielles au pouvoir de révision du peuple; il découvre en outre une contradiction entre ces limitations et les principes démocratiques^2(*). L'auteur ne décrit ni ces principes démocratiques ni la normativité de ceux-ci.

A côté, il existe aussi une autre frange d'auteurs qui se sont consacrés à débattre sur des fraudes en droit constitutionnel sans démontrer l'assise normative de ces fraudes^3(*).

Pour sa part, Auguste Mampuya déclare inopportune certaines des initiatives de révision constitutionnelle sur fondement des considérations moralistes^4(*). Malheureusement, l'auteur ne décrit pas clairement la norme juridique qui prescrit dans ce sens.

Jean-Michel Kumbu, Bob Kabamba et Jean-Louis Esambo interdisent la révision de l'article 220 de la Constitution ; ils postulent en outre le contrôle de la constitutionnalité de normes révisant la constitution^5(*) sans, par ailleurs, démontrer l'existence matérielle^6(*) de leur discours.

Récemment, Joseph Kazadi brandit sa curiosité de constater la célérité de révision constitutionnelle qui, selon l'auteur, ne cadre pas avec le commandement du bon sens^7(*). Du reste, l'auteur ne situe pas la portée de son affirmation alors qu'il précise que c'est la double approche, à la fois politique et juridique, qui conduit ses considérations critiques sur la révision constitutionnelle du 20 janvier 2011. Donc, il y a du mal à situer ce discours.

De cette revue de la littérature, on peut se poser déjà constater l'existence des problèmes épistémologiques. Est-ce scientifique de présenter ce qui est donné de cette manière ? Y a-t-il lieu de décrire objectivement ces opinions personnelles des auteurs ? N'étant pas souvent confirmées par le droit positif, doit-on pour ce faire réviser le droit positif alors qu'il est évident, écrit Kemal Gözler, que lorsqu'une thèse doctrinale n'est pas confirmée par le droit positif, ce qui doit être révisée, c'est la thèse doctrinale, non pas le droit positif^8(*) ?

Nous pensons qu'il existe une voie objective qui permet de connaitre la révision constitutionnelle et, nous évitant de tomber dans des jugements des valeurs : c'est la science du droit.

De ce fait, notre problématique se lance à la description scientifique de la révision constitutionnelle qui ne va pas sans répondre aux questions ci-dessus :

- Qu'est-ce que la science du droit, son objet, son but et sa méthode ?

- Comment la théorie générale du droit appréhende la notion de révision constitutionnelle ?

- Quel est le droit de révision constitutionnelle et en droit positif qu'en histoire constitutionnelle et droit comparé suivant les exigences de science du droit ?

- Enfin, quels sont des cas concrets des normes révisant la constitution tant en droit positif qu'en histoire constitutionnelle et droit comparé ?

Du reste, l'étude s'évertue de ne pas critiquer les normes juridiques, s'il y en a, car si la critique est par ailleurs nécessaire ou possible, elle n'en est pas moins une activité extra juridique.^9(*)

Cependant aussi devons-nous rappeler que ces impératifs de recherche imposent que l'existence de la science du droit de révision constitutionnelle soit mise en hypothèse, condition essentielle nous permettant à poursuivre une telle étude.

2. Hypothèse de recherche

Nous sommes d'avis qu'il y a la voie de science du droit qui permet d'étudier la révision constitutionnelle.

Cet avis réfute celui présenté autrefois par Hermann Bekaert selon lequel la science du droit n'est pas une science d'observation, mais le produit des facultés créatrices humaines^10(*). Car, en tant que science, « la science du droit doit formuler seulement des jugements de réalité, tandis que l'établissement des règles de droit postule des jugements de valeur^11(*)» qui, suivant les critiques humiennes du statut gnoséologique de la valeur, ne peuvent pas faire l'objet d'une connaissance^12(*).

Le juriste devra ainsi étudier le droit de révision constitutionnelle telle que prescrite par les normes constitutionnelles qui, étant une oeuvre humaine, sont soumises aux mutations (...)^13(*).

3. Intérêt de l'étude

L'intérêt d'une telle démarche scientifique n'est plus à démontrer ; l'étude, sous un aspect théorique, remet la révision constitutionnelle au centre des débats des scientifiques du droit.

L'étude démontre pratiquement l'application des exigences de la science du droit à une question réelle : la révision constitutionnelle.

Au demeurant, une telle entreprise ne peut aboutir que suivant une méthode de recherche.

4. Méthode de recherche

Le travail est de positivisme juridique dont la méthode essentielle consiste à l'exposé de droit positif, c'est-à-dire décrire et analyser les normes juridiques^14(*).

En dépit de la méthode juridique, les approches historique et comparatiste des normes de révision constitutionnelle nous intéresse aussi en raison de l'intérêt qu'il y à connaitre les anciennes institutions juridiques et les expériences des ordres juridiques voisins. C'est d'ailleurs aussi le lieu de délimiter l'étude.

5. Délimitation de l'étude

Dans le temps, c'est le droit positif congolais qui est suffisamment étudié avec incursions et en histoire constitutionnelle et en droit comparé.

Dans l'espace, C'est l'étendue de la République Démocratique du Congo qui est essentiellement ciblée. En raison du droit comparé, celle (l'étendue) des Etats-Unis, de la France, du Sénégal et du Bénin nous a aussi intéressé afin d'élaboré le plan sommaire qui suit.

6. Plan sommaire

Deux chapitres sont consacrés à cette étude :

- Le premier porte sur la science du droit ;

- Le second sur le droit de révision constitutionnelle, sa source, ses normes et sa pratique.

Le présent chapitre consacré à la science du droit comprend deux sections. La première présente des considérations générales sur la science du droit et la seconde traite de la différence entre science du droit, doctrine et art du droit.

Section I : Généralités sur la science du droit

D'entrée de jeu, souligne et opine Karl Jaspers, « La science est la connaissance méthodique dont le contenu, d'une manière contraignante est à la fois certain et universellement valable. Cette définition très large permet à de nombreuses branches du savoir de revendiquer le titre de science. Les juristes parlent de science [du droit] ^15(*)».

Aussi devons-nous renforcer avec Bénoît Frydman -faisant référence à René Descartes-que la [Science] est la seule susceptible de produire la vérité et la certitude^16(*), c'est pourquoi il a été affirmé que la science est une discipline qui consiste uniquement à observer et constater des faits^17(*).

Cependant, Herman Bekaert opine que [la science du droit] n'est pas une science d'observation, mais le produit des facultés créatives humaines^18(*).

En dépit des considérations bekaertiennes, nous affirmons la scientificité du droit, car « la mise en ordre constitue le souci premier et la fâche principale des juristes modernes [et] conditionne ce caractère scientifique de l'étude du droit^19(*) ».

C'est ainsi qu'en tant que science, la science du droit doit formulé seulement des jugements de réalité, tandis que l'établissement de règles de droit postule des jugements de valeur : il faut [sur ce dernier point] parler l'impératif, alors que la science ne parle jamais qu'à l'indicatif^20(*).

Du reste, la présente section aborde la notion de science du droit (§1), analyse le droit ou l'ordre juridique (objet de la science du droit) (§2).

§1. Notion de science du droit

La définition (A), l'objet (B), le but (C) et la méthode (D) de la science du droit fait l'objet du présent paragraphe.

A. Définition de la science du droit

Présentée comme activité cognitive visant à donner une représentation du phénomène juridique conforme au paradigme scientifique adopté, la science du droit, opine François Ost, est à la fois un corpus théorique et une pratique sociale^21(*).

Comme corpus théorique, « la science du droit se présente sous la forme d'un ensemble de propositions articulés en système impliquant la mise en oeuvre d'une méthodologie conséquente et supposant l'obtention de connaissances à la fois communicables et susceptibles, sinon de vérification, du moins d'assentiment rationnel^22(*).

Comme pratique sociale, la science du droit suppose un système institutionnel de recherche et d'enseignement et traduit, de façon implicite et explicite, totale ou partielle, son interaction avec les intérêts, valeurs et idéologies dominantes dans la communauté scientifique d'abord, dans la société globale ensuite^23(*).

Nous ne portons suffrage qu'à la première conception car les intérêts, valeurs et idéologies ne sont susceptibles que d'opinions personnelles ; la science fait toujours recours à la neutralité axiologique. De plus, comme chacun ne peut qu'estimer ce qui lui est intérêts, valeurs ou idéologies, la logique juridique ne peut se concilier avec ce qui est équivoque ; une question ne peut avoir qu'une seule réponse^24(*).

Sous un autre angle, l'idée qu'il peut y avoir une science du droit est ancienne et ambigüe^25(*). Il faut noter que Michel Alliot exprimait déjà la difficulté de définir les conditions de l'élaboration d'une science du droit^26(*). Dans le même ordre d'idées, certains concluent à l'impossibilité d'une science du droit en raison, par exemple, de l'impossibilité d'isoler des données purement empiriques dans le champ juridique, ou encore de l'impossibilité d'aboutir à une formalisation de son langage et une axiomatisation de ses règles^27(*).

Par contre, comme théorie de la science du droit, la théorie pure de Kelsen [...] énonce les conditions de constitution d'une véritable science du droit, analogie aux sciences empiriques. Cette science doit être constituée de propositions susceptibles d'être vraies ou fausses, le « proposition de droit ». Elle doit, à la différence des doctrines du droit naturel, se borner à décrire son objet et s'abstenir de tout jugement de valeur, être « pure » de toute idéologie. Le seul objet susceptible d'être ainsi décrit est le droit positif^28(*).

Du reste, les frères Mazeaud et François Chabas illustrent mieux la scientifique du droit. Ils écrivent :

« Si le droit est l'ensemble des règles juridiques, il est aussi le produit et l'instrument de diverses activités humaines et comme tout phénomène social, il est l'objet d'études scientifiques ^29(*)».

Dans un sens très large, [la science du droit] désigne simplement la pratique des juristes et elle est synonyme de dogmatique juridique^30(*). Selon cette conception, le droit n'est pas l'objet d'une science, mais il est lui-même une science.

Dans un sens plus restreint, on ne parle de science du droit que lorsqu'on veut distinguer entre le droit et la science du droit^31(*). C'est l'opposition de ces deux significations qui permet de distinguer entre deux concepts de la science du droit, ou deux épistémologies juridiques, l'épistémologie du droit et l'épistémologie de la science du droit, d'inspiration positiviste^32(*).

C'est le sens restreint qui retient notre attention car, « la science est une activité cognitive et en même temps le produit de cette activité, un savoir, un discours indicatif et non prescriptif ; elle a pour fonction de décrire un objet qui lui est extérieur et qu'elle ne crée, ni ne modifie^33(*).

Or, le droit, comme on le verra plus tard, est prescriptif et son objet est les normes. Donc, il ne peut être science du moment que son objet ne lui est pas extérieur.

La distinction du droit et de la science du droit [ ... ] exprime le fait que la science du droit porte sur un droit ayant une existence objective indépendante de la science elle - même, et qu'elle ne produit pas ce droit, mais se borne à le connaître, c'est - à - dire à le décrire^34(*). C'est donc écrire que « la science du droit doit être caractérisée comme une science normative, dont l'objet est profondément différent de celui des sciences de la nature, mais aussi des autres sciences sociales qui, elles, décrivent non le devoir être, mais l'être^35(*).

De ce moment où nous avons démontré la scientificité du droit, nous pouvons définir la science du droit, dans sons sens le plus étroit, comme la première étape dans la connaissance des phénomènes juridiques [...]. Elle n'épuise pas la connaissance juridique. Elle permet trois ordres de recherches : sociologiques, critiques et philosophiques^36(*).

Aussi Henri Lévy - Bruhl, la (science du droit) nomme-t-il « Juristique ». Le terme utilisé dans un petit livre de vulgarisation (sociologie du droit), est passé dans quelques études, sans grand succès toutefois^37(*).

Somme toute, « la science du droit peut se définir, écrit Olivier Corten, comme une activité cognitive visant à donner une représentation du phénomène juridique conforme au paradigme adopté »^38(*).

La science du droit définie dans toute extension, notre discours peut être axé dès lors sur la détermination de son objet.

B. Détermination de l'objet de la science du droit

La science du droit étudie exclusivement, les normes juridiques en vigueur dans une société donnée. Elle n'a pas à tenir compte de normes qui pourraient où qui devraient être reconnues comme normes juridiques au nom d'une idéologie quelconque^39(*).

Elle porte sur la connaissance positive des faits juridiques [qui] est un suffisant objet de science. La science du droit étudie les sujets de droit et leurs compétences, les normes juridiques, leurs liaisons et leurs combinaisons, les ordres juridiques, leurs structures^40(*).

De même elle comprend l'étude des règles de droit et de leur interprétation, le classement systématique des règles et l'analyse des concepts juridiques^41(*). Donc son objet, c'est le droit. Présentons ensuite son but avant d'exposer sa méthode.

C. Le but de la science du droit

Hans Kelsen disait que « le seul but de la science du droit est de connaître le droit, non pas de le faire »^42(*).

Kemal Gözler renchérit en écrivant qu'« il n'appartient pas à la science du droit de faire des conclusions sur un pur fait^43(*). Aussi n'appartient-il pas à la science du droit de justifier telle ou telle doctrine sur telle ou telle institution [...]. La tâche de la science du droit, comme celle de toute les autres sciences est seulement de décrire non pas de prescrire^44(*).

C'est pourquoi les positivités, soulignent Georges Burdeau, Françis Hamon et Michel Troper, soutiennent que « La justesse d'une conception ne se mesure pas à la force des justifications qu'elle fonde. Encore faut-il qu'elle repose sur des idées vraies et qu'on prouve, ce qui est impossible, que les principes du droit naturel existent réellement »^45(*).

C'est aussi de cette façon que Hans Kelsen affirma qu'«une science doit décrire son objet tel qu'il est, et non pas prescrire ce qu'il devrait être ou ne devrait pas être du point de vue d'un certain jugement de valeur »^46(*). 

Tout de même, on doit être d'accord qu'on ne pourra atteindre ce but que suivant une méthode propre à la science du droit.

D. La méthode de la science du droit

Roger Pinto et Madeleine Grawitz^47(*) pensent que par ses méthodes, la science du droit est essentiellement descriptive et analytique. Elle opine la synthèse des faits juridiques constantes en catégories et en institutions. Elle fait une place importante à la méthode déductive.

D'un principe posé par le droit en rigueur, elle tire, par voie de raisonnement déductif, toutes les conséquences qu'il implique. Elle utilise le raisonnement par analogie, le raisonnement a contrario, et même la démonstration par l'absurde. Notons par ailleurs que la méthode d'observation trouve son plein emploi dans la recherche du droit jurisprudentiel^48(*).

Toutefois, nous devons souligner avec Hans Kelsen que « la question de savoir si le raisonnement analogique a seulement sa place dans la logique est disputée. La raisonnement analogique est un raisonnement de probabilité, c'est-à-dire que la proposition qu'on présente comme étant la conclusion ne peut prétendre à la stricte vérité, mais seulement à un degré de probabilité plus ou moins grand ^49(*)».

Par cette observation ou ce constat, l'étude particulière du droit, ordre juridique, s'avère impérieuse.

§2. Droit ou ordre juridique, objet de la science du droit.

Le concept de droit ainsi que celui d'ordre juridique n'est qu'un. C'est dans la réflexion sur la notion de droit en général que l'on trouve étudiés les sujets couverts par la notion d'ordre juridique^50(*). Aussi, poursuit Charles Leben, la preuve la plus simple en et fournie dans les titres des ouvrages de Kelsen et de Herbert Lionel Aldophus Hart, les deux auteurs majeurs du 20^è siècle sur les questions de l'ordre juridique^51(*).

Cependant, en raison des spécificités d'approche que présente chaque de ces concepts, il sera étudié en premier lieu le concept de droit (A) et dans un second, le concept d'ordre juridique (B).

A. Le concept de droit

L'entrée de jeu, la vérité irréversible est que le droit ne se définit pas lui-même. Nombres sont des définitions stipulatives^52(*) sur la question auxquelles nous devrons exposer et apprécier (a), ensuite présenter les différent sens (b), ses différentes conceptions (c), ses éléments (d) et enfin, ses sources (e).

a) Exposé et appréciations des différentes définitions du droit

Nous exposons (1°) d'abord les différentes définitions avant de les apprécier (2°).

1° Exposé

Auguste Mampuya, dans un entretien au journal Le Phare postule qu'il ne faut pas prendre ce qui raconte dans la rue pour en faire du droit (...)^53(*). Constat fait, l'auteur ne dit pas ce qu'est du droit.

Edouard Mpongo définit le droit comme « l'ensemble des règles sociales établies par l'autorité publique et relationnels par elle^54(*) ».

Vincent Kangulumba, à son tour, opine que « le droit peut être défini comme un ensemble de règles de portée générale et abstraite de conduite obligatoire qui régissent, une société et qui sont en principe sanctionnées par l'autorité publique »^55(*).

Ihering, lecteur de Darwin, voit [...] dans le droit la résultante d'une lutte des forces : Kampf um recht : « la force crée le droit », selon la formule bismarchienne. Le droit, poursuit-il, est le produit d'un combat entre des débuts antagonistes (Zweck im recht)^56(*).

Hermann Bekaert, pour sa part, définit le droit comme « l'expression normative, des exigences d'une société déterminée, formulées suivant une technique institutionnelle et mises en oeuvre par des rouages appropriés^57(*) ».

Plus étymologiste, Claude Du Pasquier affirme que « le mot `'droit'', comme `'diritto, recht, right`', vient du bas latin `'directum`'. On y trouve la même racine que dans `'regere'' (gouverner), `' rex `' (roi) `'regnum `' (le règne) "regula". Il est donc lié à l'idée d'autorité^58(*) ». Aussi précise -t-il, du mot « droit » n'est formé aucun adjectif. Cette lacune est comblée par le mot « juridique »^59(*).

La conception jusnaturaliste, à laquelle nous ne portons pas suffrage^60(*), emploie le mot « droit » comme représentant l'idée de justice [...] pour le gonfler d'aspirations morales ; on l'oriente vers le droit naturel^61(*).

Tout compte fait, nous pouvons apprécier ces différentes définitions.

2. Appréciation

A la définition postulée par Edouard Mpongo, il faut souligner qu'il n'intègre pas totalement l'aspect normatif du droit du moment qu'il existe des normes n'ayant pas de caractère général mais plutôt individuel^62(*).

Par ailleurs, fidèle à l'idée Kelsénienne-suivant laquelle « le droit constitue un simple acte de volonté qu'acquiert du « sens » juridique dans la mesure où l'on y insère le contrôle^63(*)-Edouard Mpongo omet aussi l'idée défendue par Paul Amselek selon laquelle certains actes [juridiques] (...) sont simplement « déclaratifs »^64(*).

De ce qui concerne la définition de Vincent Kangulumba, les mêmes observations faites au départ sont transposables à quelques exceptions près. Il ne distingue pas dans la composition du droit des règles des normes, celles-ci étant aussi susceptibles d'être individualisées.

A Ihering, nous lui répliquons, de choeur avec François Rigaux, que « le droit se fonde lui-même^65(*).

De plus, partir du fait que quelque chose à lieu effectivement en règle générale pour indifférer que cela doit également avoir lieu est un sophisme. On ne peut pas logiquement inférer un devoir-être d'un être. L'être et le devoir-être sont mutuellement dans un rapport de dualisme irréductible^66(*).

Trouvant dans le droit l'expression normative des exigences d'une société, Hermann Bekaert n'est pas loin de ceux découvrent des valeurs à la base du droit. Or nous partons du principe que le droit règle sa propre création^67(*).

Pour notre part, il n'ya pas d'univocité entre les auteurs sur la définition du droit. Or dans la logique juridique, une question ne peut avoir qu'une réponse^68(*). De même, il est évident qui seulement l'une de ces réponses à la valeur juridique, les autres ne sont que des opinions personnelles. Il faut alors tout d'abord choisir la réponse authentique, c'est-à-dire, la réponse qui ne peut être juridiquement contestée et qui est la seule à laquelle le droit positif attache des conséquences juridiques.

Devant une telle gymnastique intellectuelle, le juriste ne pourra que chercher la situation dans le droit. Comme on le sait, celui-ci ne se définit. On ne peut pas choisir une définition qui soit authentique car, « il n'appartient pas à la science du droit d'inventer les solutions, lorsqu'elles n'existent pas positivement^69(*) ». On peut dès lors présenter les différents sens du droit.

b) Différents sens du mot de droit

Dans le dictionnaire de droit international public dirigé par Jeans Salmon, il est souligné noir sur blanc que « le terme droit est utilisé dans des sens divers »^70(*). Sans déterminer le critère de classification en principal, le dictionnaire rend principale la distinction entre droit objectif et droit subjectif^71(*).

De manière notoire, l'auteur omet d'autre sens beaucoup plus l'important du fait qu'ils fondent même des conceptions sur le droit : c'est le sens positif et le sens naturel.

C'est pourquoi dans les lignes qui suivent, il sera présenté l'une après l'autre le couple droit objectif-droit subjectif (1°) et celui droit positif-droit naturel (2°).

1°) Droit objectif - droit subjectif

Le droit objectif n'est autre chose que le droit positif ; mais il est dit, ici, « objectif » parce qu'on, l'oppose non plus à l'ordre naturel », mais à une « qualité » ou à une « faculté » inhérente à l'individu^72(*).

En effet, « la distinction principale entre le droit entendu dans un sens objectif et le droit et entendu dans le sens subjectif est admise généralement. Dans le premier cas le terme droit équivaut au terme ordre juridique, dans le second cas il désigne au contraire, la faculté juridique d'une personne qui découle de l'ordre juridique^73(*) » et non inhérente à l'individu comme l'opine Michel Villey^74(*).

Aussi Gilbert Pindi, dans la même logique, définit-il le droit objectif comme « l'ensemble des règles de conduites en vigueur dans une société donnée, à un moment donné et envisagées indépendamment des personnes qui en sont bénéficiaires. Et par droit subjectif, il entend des prérogative reconnues à une personne ou a un sujet déterminé d'accomplir un acte juridique donné ou d'exiger, à son bénéfice, une certaine prestation éventuellement sanctionné par a l'appel à l'autorité publique^75(*)».

Cependant, il faut noter l'hostilité que Léon Duguit manifesta à l'en droit du sens subjectif du droit. Cet auteur nia son existence, car selon lui seul le droit objectif existe et émane du fait que le milieu social où l'homme vit secrète spontanément une certaine idée de ce que doit être le droit^76(*). De cette approche, il ne distingue que le droit objectif du droit naturel par son caractère essentiellement variable en fonction de l'état de développement de sociétés humaines^77(*).

Par contre, force est de relever que « l'école positiviste, au XXe siècle, apporte un démenti intelligent aux thèses duguistes : elle y critique cette résurrection du droit naturel et de l'idéalisme sous les couleurs du sociologisme. Or si l'on veut établir une véritable science du droit, il faut en faire la théorie pure^78(*) ».

D'ailleurs, connue on a pu le constater, ne s'y tromperont pas non plus les tenants du mandarinat traditionnel qui désespérément pendant la première moitié du XX^e siècle tenteront de s'opposer à l'envahissement des études juridiques par la sociologie et la science politique, traitant Léon Duguit de socialiste, voir d'anarchiste^79(*). Cette qualification se cristallisera lorsque Fidel Castro invoquera Duguit au cours de sa fameuse plaidoirie, L'histoire m'acquittera, pour justifier l'insurrection cubaine^80(*).

Clairement, on voit dans Duguit des réflexions teintées d'arrières pensées politiques. D'ici, le regard se porte sur la distinction droit positif-droit naturel.

2°) Droit positif - Droit naturel

Consciemment, il faut reconnaître que « la meilleure définition de la positivité du droit est sans doute négative » : n'appartenant pas au droit positif, ni le droit du passé, ni celui de l'avenir, ni le droit en vigueur en d'autres espaces territoriaux, tel le droit étranger^81(*). De toute façon, les auteurs ne s'y taisent pas.

Hans Kelsen définit le droit positif en ces termes: « le droit positif est un ordre coercitifs, dont les normes sont créées par les actes de volonté d'être humain, c'est-à-dire créées par voie législative, judicaire, administrative, ou par des coutumes constituées par des actes d'êtres humains^82(*) ».

Plus strict, Edouard Mpongo écrit : « le droit positif ou le droit tout court, c'est le droit effectivement appliqué dans une société donnée, à un moment donné, celui qui est contenu dans les codes, les constitutions, les lois, les règlements, les coutumes, la jurisprudence, les conventions conclues entre les particuliers, etc^83(*) ».

Le souci de dépasser le formel et de tendre à l'idéalisme, mieux au finalisme, conduit Jean Dabin à définir le droit positif comme « l'ensemble des règles de conduite édictées d'avance par l'autorité publique sous la sanction d'une contrainte extérieure prévue et organisée par l'autorité elle-même en vue de réaliser dans les rapports humains un certain ordre, ordre le plus favorable au bien commun^84(*)».

Pour ce qui concerne le droit naturel lequel nous n'acceptons pas pour des paradigmes bien connus^85(*), il est l'ensemble des lois divines révélées^86(*), lois morales tirées de la nature^87(*) ou des règles rationnelles fondées sur la raison pure^88(*) ou encore des règles de définition de la nature^89(*) des choses ou d'organismes sociaux^90(*)».

Plus clair, « sont « naturelles » les règles que la raison reconnaît a priori, même en l'absence de toute législation extérieure (...)^91(*) ». Donc, le droit positif est le droit posé, créé par une volonté par opposition au droit naturel, qui ne serait pas créé, mais découvert^92(*).

De cette plume distinctive du droit positif et du droit naturel, nous pouvons examiner les différentes conceptions du droit qu'a engendré cette distinction.

c) Les conceptions du droit

Deux conceptions seront abordées, entre autres le positivisme (1°) et le naturalisme (2°).

1° Le positivisme

Le positivisme juridique est une doctrine qui ne reconnait de valeur qu'aux règles du droit positif. De la tendance étatique ou sociologique, il rejette toute métaphysique et toute idée de droit naturel^93(*).

Le positivisme juridique ne prend pas en considération des normes émanant d'une autorité surhumaine ; C'est pourquoi il exclut du domaine de la science du droit tout droit divin, c'est-à-dire un droit qui est supposé à voir été créé par Dieu ou par une entité de genre divin. Par conséquent, il exclut aussi le soi-disant droit naturel, droit qui, suivant la doctrine de ce droit naturel est immanent dans la nature^94(*).

Hans Kelsen présente mieux cette conception quand il affirme que :

« Si comme le prétend la doctrine du droit naturel, il existe des normes réglant la conduite humaine que l'on peut trouver dans la nature, ce ne pourraient être que des normes créées par la nature en tant que législateur. Ceci signifie : attribuer une volonté à la nature. C'est une superstitution animiste du même genre que la croyance des peuples primitifs que la nature est animée, que toutes les choses ont une âme (...). [D'ailleurs, poursuit-il],l'un des plus grands philosophies, David Hume, dans son célèbre Treatise on Human Nature a démontré que les lois de justice, étant universelles et tout à fait inflexibles, ne peuvent jamais dériver de la nature, ni être le fruit immédiat de quelque motif ou inclinaison naturelle..., ces règles (de justice) sont artificiellement inventées et sont contraires aux principes communs de la nature humaine, lesquels s'accommodent eux-mêmes aux circonstances, ne se définissant pas selon une méthode d'application invariable^95(*)».

Enfin, nous devons rappeler que « [le positivisme] se différencie suivant qu'il gravite autour de l'Etat ou autour de la sociologie. Sous le premier aspect de ces aspects, c'est le positivisme étatiste, légaliste, normativiste ; sous le second, c'est le positivisme sociologique on sociologiste qui suit le sillon tracé par Auguste Comte^96(*).

Notre suffrage porte sur le premier pour des raisons bien précisées. Seulement dans ce positiviste étatiste-appelé juridique par Marcel Waline qui [en] distingue aussi (...) deux positivismes et les caractérise tous deux par «  la réduction du droit au fait »^97(*)- nous appartenons à celui qui ne réduit pas le droit au fait car, de faits on ne peut tirer les règles : c'est la loi de Hume. Passons alors à la conception opposée, le naturalisme.

2° le jusnaturalisme

D'abord, il faut savoir qu' « on compte, parmi les théoriciens et ceux qui recourent au concept droit naturel, aussi bien des représentants brillants de cette Ecole, tels Grotius, Pufendorf, Wolff ou Vattel, que des adversaires déclarés de celle-ci, comme Leibniz, par exemple^98(*) ». En doctrine congolaise, on peut faire grande mention de Raoul Kienge-Kienge^99(*). Pour ces représentants en général, le droit (...) est le reflet de la volonté des dieux^100(*).

On peut, aux fins d'illustration, se souvenir des paroles d'Antigone lorsqu'elle est traduite devant Créon dont elle a enfreint l'édit ordonnant de laisser sans sépulture le corps de son frère :

« Ce ne sont ni Jupiter ni la justice des dieux mânes qui ont promulgué cette défense. Jamais ils ont donné aux hommes de semblables lois... les lois non écrites (...) n'existent ni d'aujourd'hui, ni d'hier : elles sont éternelles ^101(*) ».

On y retrouve aussi des auteurs tels qu'Aristote, Cicéron, Saint Thomas d'Aquin (XVIIe siècle)^102(*). Pour ceux-ci, le respect des règles essentielles du droit existant s'impose à l'Etat non seulement parce que ces règles sont l'oeuvre de Dieu, mais aussi et surtout parce qu'elles consacrent des droits que l'individu tient de sa nature humaine^103(*). Nous ne pouvons adhérer à cette conception pour des raisons suivantes :

1. S'ils sont tous d'accord sur l'existence des normes naturelles, ils ne le sont pas sur ce qui doit être ces normes.

2. Leur désaccord sur l'identification de ces règles naturelles éloigne toute logique, car celle-ci n'appelle qu'une réponse précise, géométrique.

3. Enfin, leurs normes sont privées d'existence matérielle. Ce qui ne se trouve pas dans le contenu des normes juridiques positives- c'est-à-dire contenu dans un document- ne peut pas entrer dans un concept juridique^104(*). Etudions alors les éléments du droit.

d) les éléments de composition du droit

Sont considérées dans cette rubrique comme éléments du droit, c'est-à-dire ses composantes, la règle (1°), la norme (2°), l'acte (3°) et le fait (4°) juridiques.

1° la règle juridique ou règle de droit

Règle de droit et règle juridique sont donc synonymes^105(*). Ceci revient à l'affirmation de l'option choisie par Claude Du Pasquier : « du mot ``droit'' n'est formé aucun adjectif. Cette lacune est comblée par le mot ``juridique'' ». Nous l'emploierons pour désigner tout ce qui appartient au droit^106(*).

En effet, règle de droit ou règle juridique signifie « règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assurée par la puissance publique (^107(*)) ».

Une règle, souligne Raymond Carré de Malberg, a la nature de droit, lorsqu'elle modifie dans une mesure quelconque la situation juridique personnelle des gouvernés soit dans leurs relations réciproques, soit dans leurs rapports avec l'Etat et ses organes ou agents, en créant à leur profit ou à leur charge de nouveaux droits ou obligations, ou encore en accroissant, diminuant ou éteignant des obligations ou droits anciens^108(*). Comme on peut le souligner avec les trois frères Mazeaud et François Chabas^109(*), la règle de droit a des caractères ci-dessous :

- Elle est obligatoire ;

- Elle est générale et abstraite ;

- Elle est permanant ;

- Enfin, elle est sanctionnée par une autorité publique.

A l'inverse principalement de sa généralité et de son abstraction, l'élément norme embrasse parfois l'idée d'individuelle et de concret.

2° la norme juridique

Souvent confondue et assimilée à la règle juridique^110(*), la norme juridique n'est pas du tout une règle de droit.

Plus clair, c'est le maître de vienne, Hans Kelsen, qui définit le mot norme en ces termes :

« Le mot ` norme' vient du latin norma, et a pris dans la langue allemande le caractère d'un mot d'emprunt par lequel on désigne -quoique non exclusivement, mais en premier lieu- un commandement, un ordre, une prescription^111(*) ».

Ne désignant pas exclusivement prescription, c'est peut-être la raison qui conduit Evariste Boshab à découvrir des normes non-prescriptives dans sa thèse de doctorat^112(*).

Du reste, force est de noter avec précision que la norme juridique, c'est celle qui appartient au système juridique^113(*).

Aussi faut-il savoir que « la norme est la signification d'une volonté, d'un acte de volonté^114(*) ». Néanmoins, une norme peut être créée non seulement par un acte de volonté consciemment orienté vers sa création, mais aussi par la coutume, c'est à dire par le fait que les personnes ont effectivement l'habitude de se comporter d'une manière déterminée^115(*).

C'est de cette nuance -suivant que la norme est un acte de volonté- que la norme s'oppose ainsi à la phrase par laquelle on indique que quelque chose est^116(*).

De ce fait, expression de la volonté, la norme ne peut être ni vraie ni fausse, on dit cependant qu'elle est valide. Dire d'une norme qu'elle est valide, signifie qu'elle est en vigueur et qu'on doit se comporter conformément à ce qu'elle prescrit^117(*).

Il faut tout aussi remarquer que la validité n'est pas une propriété de la norme équivalant à la vérité de la proposition. Une proposition dépourvue de vérité reste néanmoins une proposition, tandis qu'une norme dépourvue de validité n'est pas une norme du tout^118(*).

Ainsi dans la doctrine, il existe plusieurs sortes des normes : normes générale, norme individuelle, norme d'habilitation, norme hypothétique fondamentale, norme impérative, norme indérogeable, norme dérogeable, nome permissive, norme prescriptive, norme primaire, norme secondaire, norme prohibitive, norme supplétive, norme non prescriptive^119(*).

De son rapport avec la règle de droit, doit-on affirmer que c'est surtout son caractère individuel qui la différencie d'une règle juridique : une norme a un caractère individuel si elle pose comme obligatoire un comportement déterminé pour un individu dans une circonstance particulière et unique^120(*). Par exemple : la sentence judiciaire selon laquelle Dupont, le voleur, doit être emprisonné pendant un an. Donc, ici elle manquera non seulement de généralité mais aussi d'abstraction et de permanence. Dès lors l'analyse de l'acte juridique s'amène important.

3° L'acte juridique

L'acte juridique est donc toute manifestation de volonté faite par une ou plusieurs personnes avec l'intention de créer, de modifier ou d'éteindre un droit^121(*).

En tant que toute manifestation de la volonté humaine, il englobe et contient la règle et la norme de droit à la seule différence qu'il s'écarte de cette dernière en raison des normes non formulées, telle la coutume. Ils (actes juridiques) sont classifiés^122(*) de la manière suivante :

- En s'attachant à leur objet, Duguit et ses disciples distinguent les actes ayant pour objet une disposition générale (acte-règle), une situation juridique individuelle (acte subjectif, dont le type est le contrat) ou l'application à un cas individuel d'un statut général (acte-condition), ainsi nommé parce qu'il conditionne l'application de ce statut au cas particulier, le type étant la nomination d'un fonctionnaire ;

Par ailleurs, soulignons que Demogue (...) appelle l'acte-règle « la loi privée » ^123(*) suivant la conception privatiste des conventions légalement formées entre parties.

Le point de vue le plus généralement admis s'attache non à l'objet, mais à la formulation de l'acte : on distingue l'acte unilatéral, qui est l'oeuvre d'une seule volonté soit individuelle ou collective (délibération d'une assemblée) et l'acte bi ou pluri latéral, qui se forme par la rencontre de deux ou plusieurs volontés : le type en est le contrat^124(*).

Portons alors regard sur le fait juridique dont l'acte juridique en est aussi l'illustration subjective.

4° le fait juridique

Le fait juridique est un événement qui modifie une situation juridique, mais sans que ce résultat ait été voulu. Il est d'ailleurs nécessaire de préciser que la volonté peut n'être pas absente dans la réalisation d'un fait juridique^125(*). En revanche, souligne Sophie Duffrin-Bricca, il produit des effets juridiques non désirés par son auteur^126(*).

Ainsi on distingue généralement les faits juridiques intentionnels des faits juridiques non intentionnels^127(*).

Les premiers sont des comportements dont l'auteur, tout en agissant volontairement pour réaliser une fin bien déterminée, n'entend pas produire les effets que le droit objectif donne à son acte^128(*).

Les seconds sont des événements naturels, psychologiques, fortuits on accidentels, auxquels l'homme est intéressé mais dont les conséquences juridiques, si elles sont acceptées d'avance dans certaines cas, ne sont jamais une fin humaine^129(*). Passons dès à présent aux sources du droit.

e) les sources du droit

Il sera d'abord traité la question en théorie générale (1°) et enfin en droit positif de la République Démocratique du Congo (2°).

1° la théorie générale des sources du droit

Le débat sur le concept de « sources du droit » commence sur l'intitulé même, mieux la dénomination du concept.

Olivier Jouanjan écrit à ce sujet : « les sources  du droit communément admises [...] sont en vérité des modes de révélation (offenbarung) du droit positif^130(*). Ainsi affirme-t-il que  la source véritable du droit, c'est le fondement d'où il nait, son Enstehungsgrund (...). Ce fondement est l'esprit du peuple qui vit et agit dans tous les individus en tant que communauté^131(*) ».

La même observation est faite par Etienne Cerexhe qui affirme que « les divers modes d'expression de la règle de droit forment ce qu'on appelle communément les sources formelles du droit^132(*) ».

Par-delà ce débat, Claude Du Pasquier estime que « le terme de source crée une métaphore assez juste, car remonter à la source d'un fleure, c'est rechercher l'endroit où ses eaux sortent de terre ; de même, s'enquérir de la source d'une règle juridique, c'est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaitre à la surface du droit. Ainsi on dira par exemple que l'obligation du service militaire a sa source dans la Constitution (...)^133(*).

D'ici, on peut définir le mot « sources du droit » comme « terme générique, souvent employé, désignant l'ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un moment donné^134(*)».

Cependant, il est généralement distingué les sources matérielles des sources formelles du droit.

Les premières sont définies par Bonnecase comme « des formes obligées et prédéterminées que doivent inéluctablement emprunter des préceptes de conduite extérieure pour s'imposer socialement sous le couvert de la puissance coercitive^135(*).

Ce terme désigne à la fois, souligne Etienne Cerexhe, les règles non formulées et les règles formulées, les premières ne suscitant aucune procédure formelle d'élaboration telle la coutume, les principes généraux du droit et l'équité^136(*)».

Les secondes, sources matérielles ou réelles, sont « l'ensemble des phénomènes sociaux qui contribuent à former la substance, la matière du droit (mouvements idéologiques, besoins pratiques, etc.)^137(*) ». Pour notre part, nous n'adhérons pas à ce concept, car la conception positiviste à laquelle nous faisons partie estime que seules les sources formelles du droit sont les seules par lesquelles des normes accèdent au droit positif^138(*) ; elles sont seules à exister matériellement^139(*).

Au demeurant, Gibert Pindi et Jean-Louis Esambo distinguent d'autres catégories des sources du droit :

- Le premier souligne les sources documentaires qui sont des documents officiels où se trouvent rapportées les règles de droit^140(*);

- Le second écrit qu' « en droit constitutionnel, on relève que l'évolution de la pensée a ouvert à la notion de source d'autres fenêtres exerçant sur la classification traditionnelle des influences aussi diverses que variées. La conception plus large de source (...) fait appel aussi bien aux sources traditionnelles écrites [....] que les sources nouvelles (avis des experts, suggestions ou recommandations des organisations de la société civile ou des conventions constitutionnelles verbales^141(*) ».

Les deux découvertes n'emportent pas notre suffrage pour deux raisons :

- Le premier ne fait qu'une théorie du langage. En réalité, quand il traite des sources documentaires, il traire des sources formelles, car « formelles » signifie aussi documents ;

- Le second faisant allusion au droit constitutionnel, ne peut nous convaincre du fait de notre conception positiviste du droit constitutionnel qui soutient que le droit constitutionnel présuppose toujours une constitution en vigueur^142(*). Le juriste doit avoir pour source du droit constitutionnel que la constitution ainsi que ses dépendances et non les événements antérieurs à celles-ci. On peut dès lors identifier positivement les sources du droit en République Démocratique du Congo.

2° les sources du droit positif congolais

Le droit positif congolais remonte au 18 février 2006, date de la promulgation de la constitution par le Président de la république.

L'exercice intellectuel à effectuer dans cette rubrique est moins celui de définir les sources, car le droit positif ne les définit pas. Néanmoins après avoir identifié ces sources (a), nous pourrons succinctement recourir aux opinions des auteurs pour les définir (b).

a. Identification des sources du droit positif congolais

La constitution du 18 février 2006, première source du droit positif congolais ne prescrit pas expressis verbis les sources du droit positif. Rejoignant la doctrine réaliste du droit, nous pouvons trouver ces sources dans des dispositions constitutionnelles imposant des normes aux Cours et Tribunaux, car la fonction de dire le droit leur revient.

Ainsi donc l'article 150 de la constitution prescrit dans son alinéa 2 que les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'a l'autorité de la loi^143(*)».

D'ici devons nous déjà identifier la loi comme source du droit positif congolais. Mais est-elle l'unique ? La lecture de l'article 153, alinéa 4 présente d'autres pistes de réflexion: « les Cours et Tribunaux civils et militaires, appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu'ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs^144(*)». Comme on peut le constater « la constitution du 18 février 2006, source des sources du droit positif congolais, organisent d'autres sources que la loi.

Mais une question qui peut se poser ici est celle de la hiérarchie entre ces sources sachant que « la hiérarchie juridique est celle qui est définie par la relation de validité entre les normes hiérarchisées les unes par rapport aux autres^145(*) ».

A cette question on peut répondre que la constitution du 18 février 2006 doit d'abord elle-même être considérée comme hiérarchiquement supérieure aux autres sources. Car toute les autres sources sont valables que parce qu'elles sont créées conformément à la constitution^146(*). Aussi l'article 168 de la même constitution ne prescrit-il pas la nullité de plein droit à tout acte déclaré non conforme à elle.

Cependant l'article 153, alinéa 4 soumet les actes réglementaires aux coutumes. C'est dire qu'ils doivent être conformes aux lois. Par conséquent, ils sont inférieurs à celles-ci^147(*). La coutume à son tour ne doit pas être contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs^148(*).

De ce fait, trois hiérarchies sont possibles :

- La constitution rapport à toutes les sources créées par elle ;

- Les lois par rapport aux actes réglementaires ;

- L'ordre public et les bonnes moeurs par rapport à la coutume^149(*).

Quelle relation alors entre les traités et les lois ainsi que entre celles-ci et les sources autres que les actes réglementaires ?

- A la première question l'article 215 de la constitution nous fournit la réponse authentique : « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l'autre partie^150(*)».

- A la seconde, la solution semble être trouvée à l'article 155, alinéa 1^er de la constitution qui habilite le conseil d'Etat dans la connaissance des recours pour violation de la loi, formés contre les actes ... (^151(*)) ». Or le mot « acte » nécessite la manifestation de volonté humaine^152(*). Donc, il faut exclure de cette perspective la coutume, l'ordre public, les bonnes moeurs ainsi que les principes généraux du droit qui n'émanent pas d'une volonté humaine.

Ainsi à l'article 207 de la constitution, alinéa 2, nous devons donc affirmer l'infériorité de la coutume à la loi^153(*). Du reste, les rapports entre les lois, l'ordre public, les bonnes moeurs ainsi que ces deux derniers et les actes réglementaires ne sont pas clairement définis. Et comme il n'appartient pas à la science du droit d'inventer des solutions lorsque les lois positives ne les prévoient point, on se refuse des postulats.

Reste la question de savoir si les sources ci-haut décrites sont les seules et que la constitution est l'unique source qui organise les sources du droit positif congolais.

Une autre source du droit positif congolais, connu en théorie générale par le terme « jurisprudence » se trouve consacrée à l'article 168 de la constitution : « les arrêts de la cour constitutionnelle [....] sont obligatoires et s'imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, civiles et militaires ainsi qu'aux particuliers^154(*) ».

De manière générale, on peut aussi considérer comme prescription, des sources jurisprudentielles du droit positif congolais suivant l'article 149, alinéa 3 de la constitution : « les arrêts et les jugements des cours et Tribunaux sont exécutés au nom du Président de la République^155(*) ».

En outre, notons que l'ordonnance de l'administrateur général au Congo du 14 mai 1886 relative aux principes à suivre dans les décisions judiciaires (^156(*)), dans son article 1^er, prescrit que « quand la matière n'est pas prévue par un décret, un arrêté ou une ordonnance déjà promulgués, les contestations qui sont de la compétence des tribunaux du Congo seront jugées d'après les coutumes locales, les principes généraux du droit et l'équité ».

On découvre ici d'autres sources dont les principes généraux du droit et l'équité qui ne sont pas aussi hiérarchisés.

En raison de cette discontinuité dans la hiérarchie des sources du droit positif congolais, nous ne pouvons établir une quelconque hiérarchie car, la science du droit a uniquement pour but de connaître le droit et non le faire^157(*) ».

Présentons dès lors les différentes définitions doctrinales des sources du droit positif congolais.

b. Définition des sources du droit positif congolais

Rappelons que le droit positif congolais du 18 février 2006 ne les définit pas. Les définitions présentées ici ne sont que stipulatives.

b.1. la constitution

Le terme de la « constitution » fait l'objet de deux définitions antagoniques, l'une normative, l'autre l'institutionnelle^158(*).

De façon très majoritaire, sinon hégémonique, la doctrine [....] présente, actuellement, la constitution comme une norme (ou un ensemble des normes juridiques) dont la qualité serait d'être supérieure^159(*). Dans la définition normative de la constitution, ce concept donne lieu à deux modèles différents, l'un descriptif, l'autre axiologique^160(*). Dans le descriptif, l'on retrouve aussi deux définitions, l'une formelle et l'autre matérielle. La constitution formelle est l'expression [qui] désigne alors un document qualifié de constitution, c'est-à-dire une forme susceptible de recevoir n'importe quel contenu^161(*).

Hans Kelsen définit la constitution au sens matériel comme « la norme positive ou les normes positives qui règlent la création des normes juridiques générales^162(*). D'autres par contre remplacent normes juridiques générales par l'organisation et le fonctionnement de l'Etat^163(*). Du reste, il faut insister sur la neutralité axiologique [du] concept de constitution [sous l'angle descriptif] qui doit être distingué [du] modèle axiologique dans lequel, loin d'être réduite à un agencement des compétences, la constitution a une valeur en soi^164(*). Selon cette conception, la constitution tire cette valeur de ce qu'elle contient un ensemble de principes légitimés qui sont la condition des « droit » fondamentaux » des individus et dont nombre de constitutions modernes dressent le catalogue^165(*).

Enfin dans la conception institutionnelle, la constitution est perçue comme un régime politique ou comme un système de gouvernement et qu'on entend disqualifier en la qualifiant de « concept politique de constitution » [....] par opposition- évidemment au « concept juridique de constitution » que représenterait la conception normative^166(*).

Pour notre part, nous définissons la constitution, comme Kemal Gözler^167(*), par le critère formel. Et cela pour deux raisons :

- Premièrement, notons que la définition matérielle de la constitution est une définition assez vague, qui dépend de la conception personnelle des auteurs. Il faut noter que différentes auteurs utilisent diverse autres expressions dans cette définition au lieu de celle d'organes de l'Etat^168(*). Partant toujours du même critère, les divers auteurs donnent des définitions encore plus différentes. Cette différence montre très bien qu'il n'y a pas de critère objectif (...). En conséquence, on peut dire qu'on ne peut pas faire une définition objective de la constitution en partant du critère matériel^169(*). C'est pour cette raison que Georges Vedel écrivit :

« ... ce qui t essentiel du point dans la théorie générale de la constitution, c'est le point vue de formel (...) les problèmes essentiel que (le) point de vue (matériel) pose sont (.....) des problèmes politiques. Au contraire, le point de vue formel pose surtout des problèmes juridiques : Qu'est ce qui distingue la constitution des lois ordinaires, quelle sanction donner à la violation de la constitution, par loi une ordinaire etc. ?^170(*) ».

- Deuxièmement, comme l'approuvait Carré de Malberg^171(*), la notion matérielle de la constitution est dépourvue de valeur du moins au point de vue juridique. En droit, le critérium qui permet de discerner les lois constitutionnelles des lois ordinaires réside uniquement dans un élément de forme : la notion de constitution est purement formelle.

Ainsi donc la constitution au sens formel est « l'ensemble des règles, quelque soit leur objet, qui occupent le rang le plus élevé dans la hiérarchie des normes juridiques^172(*) ». Nous pouvons alors définir les traités ou accords internationaux.

b.2. Le traité

La constitution ne définit pas le traité. Mais comme la République Démocratique du Congo a ratifié la convention de Vienne du 23 mai 1969 relative aux traités, nous recourrons à son article 2, §1.a qui définit le traité comme suit :

« L'expression ``traité'' s'entend d'un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international, qu'il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière^173(*) ». Dans le même ordre d'idées, La cour internationale de justice reconnait que « la terminologie n'est pas un élément déterminant quant au caractère d'un accord ou d'un engagement international^174(*) ». On peut dès lors définir la loi.

b.3. La loi

Félix Vunduawe définit la loi au sens formel ainsi qu'au sens matériel^175(*).

Au sens organique et formel, l'auteur écrit que « la loi désigne, tout acte édicté par le législateur suivant la procédure législative fixée par la constitution »^176(*).

Au sens matériel, il écrit que « le mot ``loi'' est toute règle de droit de caractère général, abstrait et permanent^177(*)».

Cependant la conception matérielle est à critiquer pour deux raisons :

- Premièrement, il faut noter que la loi n'est plus qu'à ce jour général. L'existence des lois individuelles est patente tel l'exemple des lois accordant nationalité et amnistie.

- En deuxième lieu, cette définition ne coïncide pas exactement avec l'idée matérielle de la loi telle que présente aux articles 122 et 123 de la Constitution^178(*).

Soulignons enfin qu'à côté du concept loi tout court, il existe des lois organiques et la loi constitutionnelle.

Pour ce qui des lois organiques qui sont au nombre de vingt trois (23) selon la constitution^179(*), elles sont généralement définies comme celles déclarées telles par la constitution et adoptées suivante la procédure qu'elle prescrit à cet effet^180(*).

Pour ce qui est du terme « loi constitutionnelle », la constitution ne le prévoit pas expressément. Recourant à la théorie réaliste de l'interprétation défendue par Hans Kelsen, Raymond Carré de Malberg et Michel Troper^181(*), le congrès lors de la récente révision constitutionnelle introduit ce concept en droit positif congolais par l'article 3 de la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006^182(*). Toutefois, définir la loi constitutionnelle revient à la doctrine.

C'est ainsi que ladite doctrine définit ledit concept sous deux angles : elle le définit comme loi établissant une nouvelle constitution ou portant révision de la constitution en vigueur^183(*).

Dans le cadre de cette dissertation seul le sens de loi de révision constitutionnelle nous préoccupe, car « il est évident que lorsqu'une thèse doctrinale n'est pas confirmée par le droit positif, ce qui doit être révisée, c'est la thèse doctrinale, non pas le droit positif^184(*)». Définissons alors l'acte réglementaire.

b.4. l'acte réglementaire

Jean -Louis Esambo Kangashe définit l'acte réglementaire par sa finalité de produire des règles juridiques générales et impersonnelles^185(*). Mais il nous surprend quand il considère les décisions de nomination du personnel politique et du personnel d'appoint des cabinets des membres des bureaux des chambres parlementaires ad hoc comme actes réglementaires^186(*).

Toutefois, l'acte réglementaire opposé généralement à l'acte individuel est définit comme celui destiné à produire des effets à portée générale et impersonnelle^187(*). Définissons de même la coutume.

b.5. La coutume

Victor Mboyo distingue la définition classique, qu'il considère impropre et très mauvaise de la coutume, de la véritable définition de la coutume^188(*).

Selon cet auteur, « la coutume est à la fois une institution noble, suprême, sacrée et super dominante, dirigeante pour le mieux être des hommes en rapport avec le cosmos, monde visible et invisible, créature de Dieu et de l'humanité, précédemment l'institutionnel qu'aucun être, qu'aucune puissance ne peut changer. C'est donc une règle d'or permanente, d'origine divino-humaine, semblable à la bible et au coran^189(*)».

Nous ne pouvons porter suffrage à cette définition du fait de la conception positiviste du droit soutenu par nous. Car son auteur en trouve fondement dans des origines divines extérieures à toute connaissance objective.

Par contre, Serge Guinchard et Gabriel Montagnier, assumant la direction du Lexique des termes juridiques, postulent que « la coutume est la règle qui n'est édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics, mais qui est issue d'un usage général et prolongé (répétition) et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'inobservation de cet usage (opinion nécessitation)^190(*) ». Comme on peut le constater, la coutume est constituée de deux éléments : la pratique effective et l'opinio juris^191(*).

Il n'est pas moins vrai que le processus coutumier diffère à bien d'égards du processus [de formation d'autres sources du droit] ce qui explique certaine hésitations de la doctrine volontariste :

- La source coutumière ne bénéficie pas de l'expression d'une volonté mais s'appuie sur la conviction qu'une règle existe ;

- Elle ne résulte pas d'un acte juridique mais de comportements émanant des sujets de droit ;

- Le processus est particulièrement « décentralisé », sa chronologie est moins claire que celle du processus [de formation d'autres sources]^192(*).

C'est peut-être ce qui motiva Edouard Lambert à soutenir que « la coutume n'est rien sans la consécration jurisprudentielle, seule capable de lui donner le sceau de l'obligatoire^193(*)».

Bien plus, on notera la clarté avec laquelle Herbert Lionel Adolphus Hart explicitera la question de la coutume. L'auteur écrit ceci :

« La discussion de la question de savoir si la coutume est ``réellement'' du droit a cependant souvent été obscurcie par le fait qu'on n'a pas démêlé deux questions distinctes.

- La 1^ère consiste à savoir si ``la coutume comme telle'' est du droit ou non.

- La seconde question a trait à ce qu'on doit entendre par ``reconnaissance juridique''. En quoi consiste le fait qu'une coutume doit être juridiquement reconnue ? S'agit-il comme l'exige le modèle composé d'ordres contraignants, du fait que quelqu'un, sans doute ``Le souverain'' ou son représentant a ordonné d'obéir à la coutume, de telle façon que son statut juridique serait tributaire d'un élément qui, à cet égard, ressemble à un acte de législation ?

La raison et le bon sens qu'il y a à nier que la coutume constitue comme telle du droit, résident dans le simple fait indiscutable que dans toute société, il existe de nombreuses coutumes qui ne font pas partie de son droit (...). La coutume n'est du choit que si elle appartient à une catégorie de coutumes qui est ``reconnue'' comme étant du droit par un système juridique particulier. Tant que les tribunaux ne les appliquent pas dans des cas particuliers, ces règles sont des simples coutumes, en aucune façon du droit. Lorsque les tribunaux les utilisent et rendent, en conformité avec elles des décisions qui donnent lieu à exécution, ces règles font l'objet pour la première fois d'une reconnaissance juridique^194(*) ».

Nous adhérons à cette doctrine, car elle ne navigue pas à contre courant avec le droit positif tant de l'article 153, alinéa 4 de la constitution que de l'article 1^er de l'ordonnance du 14 mai 1886. Nous considérons coutume droit dès lors qu'elle est appliquée par les cours et Tribunaux.

Que dire de l'ordre public et des bonnes moeurs ?

b.6. l'ordre public et les bonnes moeurs

Il sera succinctement abordé l'une après l'autre les questions de l'ordre public (b.6.1) et de bonnes meurs (b.6.2).

b.6.1. l'ordre public

La constitution du 18 février 2006 ne sonnet pas que la coutume à l'ordre publié^195(*) mais aussi l'exercice de certains droits et libertés des citoyens^196(*).

Elle charge, en outre, la police nationale du maintien et du rétablissement de l'ordre public^197(*). Il y a même des infractions contre l'ordre public^198(*).

Cependant, pas dans une seule disposition, elle (la constitution) laisse entendre ce que c'est l'ordre public.

Par-delà cette absence de définition juridique ou constitutionnelle, nous recourons au possible juridique, c'est-à-dire à l'interprétation possible du droit que la doctrine nous livre.

Sur ce, le Lexique des termes juridiques^199(*) nous renseigne que le concept d'ordre public est une « vaste conception d'ensemble de la vie en commun sur le plan (...) juridique. Son contenu varie évidemment du tout au tout selon les régimes ».

Au demeurant, le même lexique précise qu' « [à] l'ordre public s'opposent, d'un point de vue dialectique, les libertés individuelles dites publiques ou fondamentales^200(*)... ». Ainsi nous devons souligner avec force que la notion telle que présentée par ledit lexique ne s'écarte pas totalement du droit positif congolais à partir du moment que les articles de la constitution, qui règlent des libertés, ne cessent de soumettre l'exercice de celles-ci à l'ordre public^201(*). C'est autant affirmer que la notion est proche du réel juridique congolais. C'est presque dans les mêmes termes que les bonnes moeurs sont à apprécier

b.6.2. Les bonnes moeurs

Comme l'ordre public, les bonnes moeurs ne sont pas que prescrites dans le sens de soumettre la coutume à elles. Elles restreignent aussi les libertés des citoyens^202(*).

Il ya même dans la catégorie des infractions contre l'ordre des familles, l'infraction d'outrages publics aux bonnes moeurs^203(*).

Au demeurant, aucune de ces normes juridiques ne définissent les bonnes moeurs.

Par ailleurs, le recours au Lexique des termes juridiques révèle que les bonnes moeurs sont des « règles imposées par la morale sociale à une époque donnée et dont la violation, éventuellement constitutive d'infractions pénales, est susceptible de provoquer l'annulation d'une convention^204(*).

Nous n'adhérons pas à cette définition qui constate que les bonnes moeurs sont des règles imposées par la morale sociale à une époque donnée, car elle s'écarte du cadre juridique.

Premièrement, ni la constitution ni les autres normes juridiques inférieures à elle ne prescrivent que les bonnes moeurs sont des règles de morale^205(*).

Et deuxièmement, il faut constater avec Raymond Carré de Malberg^206(*) que « s'il n'est pas possible de contester l'existence de préceptes de morale ou de justice supérieures aux lois positives, il est certain aussi que ces préceptes ne sauraient, par leur seul vertu ou supériorité -encore que celle-ci soit transcendante- constituer des règles de droit. Car, le droit au sens propre du mot n'est pas autre chose que l'ensemble des règles imposées aux hommes sur un territoire déterminé par une autorité supérieure, capable de commander avec une puissance effective de domination et de contrainte irrésistible ».

Pour notre part, nous ne pouvons pas donner de solution à cette question ; il n'appartient pas à la science du droit de donner des solutions là où les lois positives n'ont rien prévu^207(*). Qu'en est-il alors des principes généraux du droit et de l'équité.

b.7. Les principes généraux du droit et l'équité

b.7.1. Les principes généraux du droit

Brièvement, « on entend principes généraux du droit l'ensemble des maximes non écrits de portée générale auxquels font recours les juges dans l'exercice de leur fonction en cas du silence de la législation^208(*) ».

Sans d'autres cieux, ils constituent la principale source non écrite du droit administratif et, en droit international en vertu de l'article 38 du statut de la Cour internationale de justice, ils sont aussi sources du droit auxquelles cette cour est habilitée à faire application^209(*).

b.7.2. L'équité

L'équité, source du droit congolais, est non seulement régie par l'ordonnance du 14 mai 1886 mai aussi elle est cette source principale à laquelle le Conseil d'Etat devra recourir dans le cas où il n'existe pas d'autres juridictions compétentes en matière de demandes d'indemnités relatives à la répartition d'un dommage exceptionnel matériel ou moral résultant d'une mesure prise ou ordonnée par les autorités de la République^210(*).

Le concept de droit analysé, décrivons alors le concept d'ordre juridique.

B. Le concept d'ordre juridique

On appelle ordre juridique « l'ensemble structuré en système de tous les éléments entant dans la constitution d'un droit régissant l'existence et le fonctionnement d'une communauté humaine^211(*)».

Pour les normativistes, « l'ordre juridique comprend l'ensemble des normes juridiques générales et individuelles qui déterminent les compétences du sujet de droit et qui naissent de son activité^212(*). Ce courant ne voit dans l'ordre juridique des normes qui « ne [peuvent] être considérée[s] indépendamment de l'ordre juridique auquel elles se rattachent (...)^213(*)»

D'ici la question qui se pose est de savoir si quel est le caractère constitutif [d'un] ordre juridique ? Est-il seulement normatif comme l'approuvent Kelsen, Adolf Merkl, Hart, Bobbio, etc. ?

La réponse à cette question n'est pas unanime ; chaque auteur suivant son paradigme de recherche répond de sa manière.

En 1917, le juriste italien Santi Romano publia son Ordinamento giuridico, première étude exclusivement consacrée à la notion d'ordre (ou plutôt d'ordonnancement) juridique. La thèse défendue par cet auteur est qu'il est impossible de définir un ordre juridique simplement comme un ensemble des normes^214(*)».

A contrario, Norbert Bobbio manifesta une forte réplique à cette thèse quand il pense que « cette présentation du droit s'expliquait par l'état déficient de la théorie juridique au moment où Santi Romano écrivit son ouvrage, en 1917^215(*)». Mais par quels moyens, poursuit-il (Bobbio) « la société [institution] peut-elle être structurée et ordonnée de façon à constituer une institution si ce n'est par des normes ? seulement ces normes ne sont pas (...) de conduite (normes primaires) mais des normes qui ont trait à la production, à la modification et à l'application de celles-ci^216(*) ».

Bien plus tard, une idée contraire à celle de Bobbio surgira dans les travaux de Paul Amselek qui, analysant les actes juridiques, montre qu'ils ne sont pas tous porteurs de normes au sens strict du terme. En effet estime-t-il, certains actes établissent des directives que le sujet est libre de suivre ou non et d'autres actes sont simplement « déclaratifs »^217(*). De même Jean Combacau considère qu' « [u]n système juridique ne saurait être réduit à un système des normes^218(*) ».

Cependant, à l'occasion de célèbres travaux d'Evariste Boshab, celui-ci découvre des normes nos-prescriptives qu'il voit à la suite de la contractualisation du droit de la fonction publique : « ces normes juridiques [...] ne prescrivent [pas] une conduite précise dont la violation donnerait lieu à une sanction mais plutôt celles-ci orientent, suggèrent, indiquent plus une direction qu'elles ne fixent une règle^219(*)». Constatons alors qu'Evariste Boshab présente une nouvelle catégorie des normes juridiques qui, non seulement normativise l'ordre juridique tout entier, mais concilie les différentes tendances en présence sur la composition de l'ordre juridique.

Du reste, le débat demeure ouvert puisque de l'autre coté de la méditerranée, la doctrine anglaise réserve l'expression norme juridique (legal norms) aux règles d'un système qui imposent des obligations ou confèrent des pouvoirs (duty imposing and power-conferring rules). Et à côté des normes, affirme Joseph Raz (The concept of legal system, 1970) , il existe plusieurs autres types de règles (laws) qui ne sont pas des normes. Il cite, par exemple, les règles de qualification (categorizing rules) qui permettent de traduire des actions, des événements et d'autres faits en catégories juridiques^220(*).

Examinons alors la section deuxième qui aborde la différence entre la science du droit, la doctrine et l'art du droit.

Section 2 : Différence entre science du droit, doctrine du droit et art du droit

Dans un premier point, il sera succinctement différencié la science du droit de la doctrine (§1) avant d'en faire autant entre la science du droit et l'art du droit (§2).

§1. Science du droit et doctrine du droit

Olivier Beaud, après démontré que la doctrine n'était pas une source du droit à quelques exceptions près du droit international et du droit suisse^221(*), présente une célèbre étude de différenciation entre la doctrine et la science du droit.

En effet, à propos de la différence entre doctrine et science du droit, l'auteur note que : «  de synonymes, les deux termes sont devenus antagoniques. Doctrine ou [.....] science du droit ? Voici un conflit qui porte sur la connaissance du droit et qu'on peut résumer ainsi : la science du droit, malgré un rapport à son objet initialement assez ambigu, entend se placer en dehors du droit, tandis que] la doctrine] entend au contraire s'impliquer délibérément en lui^222(*) ».

Selon la conception « scientifique » (on épistémologique) du droit, la science du droit, par opposition à la doctrine, admet qu'elle crée de la connaissance sur le droit, mais, elle refuse délibérément de participer à l'élaboration du droit^223(*).

La science décrit ce que le droit prescrit, tel est le leitmotiv de cette philosophie que Kelsen répète dans sa Théorie générale des normes, et qui se fonde sur un idéal d'objectivité scientifique largement emprunté au modèle épistémologique des sciences de la nature^224(*).

La doctrine ne revendique pas l'extériorité de sa position comme étant un élément nécessaire d'un jugement scientifique^225(*) ; elle se lance ainsi très souvent dans des critiques du droit^226(*) alors que « la critique du droit en vigueur et de la société politique ne peut donc se faire exclusivement au nom d'une connaissance scientifique positive ; elle implique des jugements de valeur, dont les composantes sont infiniment variées. Ces jugements de valeur s'expriment sous formes de doctrines, d'une axiologie juridique et politique^227(*) ».

Qu'en est-il alors de la différence entre science du droit et l'art du droit ?

§2 Science du droit et art du droit

Javier Hervada, suivant une approche historique, démontre à suffisance que l'art du droit -au moment où les juristes romains obtinrent les ius redigere in artem- est le savoir-faire, , un besoin de pratique prétorienne : « savoir rendre à chaque homme ce qui lui appartient, c'est-à-dire ce qui revenait à chacun dans le cadre des relations humaines, dans lesquelles on met en jeu une série de biens^228(*)».

Comme on peut le constater, l'art est « une discipline qui consiste dans une création de l'esprit, dégagée, au moins partiellement, de l'observation scientifique^229(*).

Par contre, la science révèle le donnée, c'est-à-dire ce qui est (on parle encore de source « réelles » du droit). L'art crée le construit, c'est-à-dire ce qui dans l'oeuvre humaine traduit l'aspiration à un idéal (ou source « formelles » du droit)^230(*).

C'est le lieu de distinguer par exemple le législateur du juriste, le juge ou l'avocat du juriste. De part et d'autre, le législateur élabore les lois que les juristes doivent connaître ; le juge et l'avocat convergent à l'idéal de justice, chacun pour sa part, alors que le juriste doit converger à la connaissance du droit, objet de sa science.

Du reste, qu'en est-il du droit de révision constitutionnelle suivant les exigences dès lors démontrées de la science du droit ?

Ce chapitre, à la différence du premier, a trois sections : la première est relative à la source du droit de révision constitutionnelle, la seconde au droit de révision constitutionnelle et la troisième à la pratique de ce droit. Cette dernière a l'avantage de ne pas étudier des faits concourant à la révision constitutionnelle ; mais elle étudie des normes juridiques-type révisant les constitutions tout en mettant, à partir de l'approche comparée, un accent spécifique sur des cas de révision constitutionnelle suscitant l'intervention du juge.

Section I : De la source du droit de révision constitutionnelle

Il n'est pas fait ici recours à la théorie générale des constitutions, l'analyse étant de droit posé. Tout l'exercice est d'identifier la source du droit de révision constitutionnelle et de présenter l'historique de cette norme en droit congolais (§I). Enfin, il sera posé la problématique de l'élaboration de la constitution en droit congolais, n'allant pas sans celle de sa normativité de la constitution ainsi que de la garantie de cette normativité (§2).

§1. Identification de la source du droit de révision constitutionnelle et historique du concept de constitution

A. Identification de la source du droit de révision constitutionnelle

Nous avons étudié au premier chapitre la question des sources du droit positif congolais que sont la constitution, les traités et accords internationaux, les lois, les actes réglementaires, la coutume, l'ordre public, les bonnes moeurs, les principes généraux du droit et l'équité. Il revient alors dans ce point à identifier la source du droit de révision constitutionnelle.

En effet, l'examen de diverses sources contenues dans l'ordre juridique congolais confirme le discours selon lequel la Constitution du 18 février 2006- dans ses articles 125, alinéa 2, 216, 218, 219 et 220- prescrit la révision constitutionnelle si bien que, à quelques expressions près, l'article 125 utilise le terme « amendement constitutionnel » et l'article 216, la révision de la constitution^231(*).

Ainsi avant de pouvoir étudier ce droit de révision constitutionnelle, l'étude de l'histoire du concept constitution en droit congolais retient l'attention en raison du débat qu'il suscite.

B. L'historique du concept de constitution en droit congolais

Deux questions se posent très souvent : celle du nombre de constitutions qu'a connu l'Etat congolais (1°) et celle de la dénomination de diverses normes constituantes qui régirent la République depuis 1960(2°).

1° Le nombre de constitutions en droit congolais

La doctrine congolaise de droit constitutionnel à toujours déploré, la production de normes constitutionnelles en République Démocratique du Congo^232(*) ; elle juge mal qu'un Etat qui n'a que cinquante ans ait aussi un nombre important de constitutions qui se soient suivies. Cette inquiétude a suscité le débat sur le nombre de constitutions que Jean-Louis Esambo présente de la manière la plus claire^233(*).

Cependant en dépit de différentes opinions personnelles des doctrines n'ayant aucun effet juridique et ne se classant dans aucune catégorie juridique^234(*), nous sommes d'avis avec Jean-Louis Esambo^235(*) qui retient le critère authentique pour fixer ledit nombre. Il écrit : « on retient (...) la publication [au Journal Officiel] de huit constitutions (...)^236(*) ».

Au demeurant, aucun de ces doctrinaires ne se pose la question de la dénomination de ces normes constituantes. Est-ce toute ces normes portent-elles la dénomination de constitution ? Celles qui ne le portent pas ne sont-elles pas constitution pour ces différents ordres juridiques ? C'est à cette frange des questions que nous répondons.

2° La dénomination des normes juridiques constitutionnelles en droit congolais

Le droit congolais voit le jour le 19 mai 1960 avec la Loi fondamentale relative aux structures du Congo^237(*), accompagnée de la Loi fondamentale du 17 juin 1960 relative aux libertés publiques^238(*).

Force est de relever que les deux lois fondamentales^239(*) n'avaient au-dessus d'elles aucune norme de droit positif. Dès lors, elles ont été considérées « constitution » si bien que la dénomination, comme on peut le constater, demeurait « loi fondamentale ».

Le 1^er Août 1964, l'on note l'entrée en scène du concept de constitution en droit congolais avec la constitution du 1^er août 1964^240(*).

Le mot de constitution se poursuivra jusqu'au 1^er avril 1993 avec la Loi n°93-001 du 02 avril 1993 portant Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de transition^241(*). A cette époque, le droit congolais eut pour norme suprême une loi.

Une année après, ce sera la mutation du concept loi au concept acte constitutionnel ^242(*)de la transition du 9 avril 1994^243(*).

Bien après, soit le 27 mai 1997, la norme juridique constituante sera dénommée décret-loi constitutionnel^244(*) avant de revenir à sa dénonciation de 1964 et 1967 : constitution en 2003^245(*).

De cette rétrospective, l'on comprend nettement que les normes constituantes de l'Etat congolais n'ont pas toujours eu pour dénomination « constitution » si bien qu'elles eurent pour fonction de constituer les ordres juridiques.

Le concept fait son apparition en 1964 avec rupture en 1993 pour réapparaître en 2003. Ceci décrit, posons alors la problématique de l'élaboration de la constitution du 18 février 2006, sa normativité ainsi que la garantie de sa suprématie.

§2 L'élaboration de la Constitution du 18 février 2006, sa normativité et la garantie de sa suprématie

A. L'élaboration de la Constitution du 18 février 2006

Suivant une perspective de science politique, Edouard Mpongo présente les techniques et procédures d'élaboration de la Constitution^246(*). Aussi poursuit-il que « l'élaboration de la constitution du 18 février 2006 n'est pas un véritable référendum, l'approbation populaire ayant débouché sur un plébiscite constituant ^247(*)».

A côté de cet auteur, Jean - Louis Esambo consacre la majeure partie de sa thèse de Doctorat à cette question suivant qu'il fut parmi les artistes de la présente constitution ; il postule que « du point de vue normatif, l'élaboration de la constitution impose à ses autres, le respect des règles de la légistique fondé sur l'idée qu'une bonne constitution est celle qui est rédigée par les hommes de l'art^248(*) ».

On peut constater que l'auteur souligne que la rédaction d'une constitution n'intéresse que les hommes de l'art. C'est pourquoi nous pensons que l'élaboration d'une constitution ne peut réellement intéresser le juriste (le scientifique) car, il n'existe pas des normes de droit positif qui s'appliquent à l'élaboration de la constitution^249(*) du 18 février 2006 et, selon la théorie positiviste, il n'appartient pas à la science du droit de justifier telle ou telle doctrine sur telle ou telle institution. La science du droit a pour objet les normes juridiques. La tâche de la science du droit, comme celle de toutes les autres sciences est seulement de décrire, non pas de prescrire^250(*).

D'ailleurs, dans sa claire distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé, Raymond Carré de Malberg soutenait l'idée que le premier type de pouvoir constituant^251(*) s'exerce « en dehors du droit établi par la constitution en vigueur. L'auteur estime en outre qu'il faut donc laisser de côté cette (...) hypothèse (...). Car, il n'y a point de place dans la science du droit public pour un chapitre consacré à la théorie juridique des coups d'Etat ou des révolutions et de leurs effets (...). Le droit constitutionnel présuppose toujours une constitution en vigueur. Par droit constitutionnel il faut entendre non pas un droit qui aurait pour objet de constituer l'Etat, mais un droit qui n'existe que dans l'Etat déjà constitué et pourvu d'organes réguliers ^252(*)».

Le juriste congolais qui veut, à tout le moins, connaître l'autorité approbatrice de la Constitution du 18 février 2006 ou celles de proposition, d'adoption et de promulgation ne peut que les identifier dans la Constitution sans aller ailleurs. Le Sénat l'avait proposée, l'Assemblée Nationale adopta, le peuple Congolais l'approuva avant que le Président de la République le promulgue le 18 février^253(*). Ce sont les quatre autorités qui, après, référendum du 18 et 19 décembre 2005, ont concouru à l'élaboration de cette constitution. Du reste, ce qui précède est plus factuel que normatif. C'est d'ailleurs le désintérêt de l'étudier à fond si ce n'est que de l'identifier.

B. La normativité de la Constitution du 18 février 2006 et la garantie de sa suprématie

La normativité de la constitution du 18 février 2006(1°), sera traitée avant la question de la garantie de sa suprématie (2°).

1° La normativité de la constitution du 18 février 2006

Il s'agit de répondre à la question de savoir si la constitution du 18 février 2006 est une norme, quelle serait alors la norme qui fonde sa validité si l'on répond par la positive ? Car, une norme n'est valide que dans la mesure où elle est prise en conformité avec une norme supérieure^254(*).

Sur cette problématique, Georges Burdeau opinait que « le pouvoir constituant originaire pose (...) des problèmes qui comptent parmi les plus importantes de la science politique^255(*). Parmi, l'auteur soulevait aussi celle de la juridicité de son oeuvre constitutionnelle^256(*).

Pour sa part, Paul Martens affirmera que « c'est [Kelsen] qui nous a débarrassés de toute quête d'un fondement métaphysique du droit. Rechercher le fondement d'une norme, c'est toujours faire appel à ne norme supérieure laquelle doit elle-même reposer sur une norme plus élevée ^257(*)». aussi poursuit-il, « Arrêtons donc cette quête qui peut se poursuivre à l'infini, arrêtons - nous à la norme que l'on suppose dernière et suprême. La norme fondamentale ne peut être que supposée (Kelsen, H., Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, Trad. Ch. Eisenmann, 1962, p.257)^258(*)».

Il a été très difficilement accepté cette conception du moment que « du point de vue du positivisme [...] juridique, n'entrent en considération, comme objets de connaissance que les normes positives, c'est-à-dire posées par des actes de volonté et plus précisément par actes de volonté humaine ^259(*)». C'est comme ça que la théorie de la norme fondamentale a rencontrée des critiques très vives et a été maintes fois réfutée en raison entre autres de l'existence d[u] pouvoir d'interprétation et de l'extériorité de sa norme fondamentale considérée comme variante du droit naturel^260(*). Sayeman Bula Bula est de même avis^261(*) ; il croit que Kelsen échafaude sa pyramide des normes et qu'il est inutile de préciser que c'est de la science fiction comme son produit.

En réplique, Hans Kelsen réaffirmera sa théorie qui ne donne, selon lui, aucune réponse catégorique mais seulement hypothétique, c'est-à-dire conditionnelle : « avec la norme fondamentale, la théorie pure du droit détermine uniquement le fondement de validité, et non le contenu du droit positif^262(*) ».

Ainsi, l'affirmation selon laquelle au-dessus de la constitution du 18 février 2006, il n'existe aucune norme^263(*) est confirmée en droit positif congolais.

Cependant, si l'on considère en science du droit que la constitution est malgré tout une norme et qu'elle est ainsi apte à fonder la validité de la loi (...) c'est simplement qu'on présuppose qu'elle est valide^264(*). C'est ainsi que d'aucuns^265(*) estiment que ce problème ne peut recevoir que trois types de solutions :

- Admettre que la constitution est une norme, parce qu'on désir soit l'appliquer, soit l'étudier comme une norme et présupposer une norme antérieure ou supérieure qui lui confère la validité (théorie du contrat social ou théorie de la norme fondamentale) ;

- Admettre qu'elle est une norme, simplement parce qu'elle est appliquée ou interprétée comme norme par les pouvoirs publics et tribunaux (théorie réaliste) ;

- Admettre que la constitution n'est pas une norme mais un fait, une organisation.

Nous portons suffrage à la première solution parce qu'on à désiré la constitution comme norme juridique. Du reste, il faut remarquer à ce propos que la validité dont il est question ici est la validité formelle. En revanche la norme fondamentale ne permet en aucune façon de justifier le fond des normes. Cette fonction revient à l'idéologie ou, selon la terminologie de Georges BURDEAU, à l'idée de droit, c'est-à-dire à la représentation de l'ordre social désirable^266(*). Etant une norme de droit positif congolais, nous pouvons alors chercher à connaitre si sa normativité est garantie par le droit.

2° La garantie de la suprématie de la Constitution du 18 février 2006

La question à résoudre dans cette rubrique est celle de la connaissance de différentes normes juridiques qui garantissent la suprématie de la Constitution du 18 février 2006.

Suivant cette base logique, la Constitution du 18 février 2006 prescrit l'existence de trois autorités pouvant garantir la norme constitutionnelle contre d'autres normes tant juridiques qu'extra-juridiques^267(*). Il s'agit de tout congolais (a), du Président de la République (b) et la Cour constitutionnelle (c). Nous ajoutons à cette étude la question de la fraude fortement débattue en doctrine (d) en raison de son lien avec la question de garantie.

a. Du tout congolais

« Tout congolais a le devoir de faire échec à tout individu ou groupe d'individus qui prend le pouvoir par la force ou qui l'exerce en violation des dispositions de la constitution ^268(*)». C'est la dernière partie de cette norme qui nous intéresse.

«  Tout congolais à le devoir de faire échec à tout individu ou groupe d'individus (...) qui (...) exerce [le pouvoir] en violation des dispositions de la constitution ». Ceci ne va pas sans démontrer l'habilitation constitutionnelle de tout congolais à protéger les dispositions constitutionnelles relatives au pouvoir quand un individu ou un groupe d'individus l'exerce en violation de dispositions constitutionnelles. Par ailleurs, la constitution inscrit toute tentative de son renversement en une infraction imprescriptible contre la nation, punie conformément à la loi^269(*).

b. Du Président de la République

En ce qui concerne la protection de la constitution par le Président de la République, c'est l'article 69, alinéa 2 qui réglemente la question : « [Le Président de la République] veille au respect de la constitution ^270(*)». Donc, le Président de la République compte parmi les autorités habilitées à garantir le respect de la constitution du 18 février 2006.

c. La Cour constitutionnelle

L'article 160 de la constitution^271(*) charge nettement la Cour constitutionnelle du contrôle de la constitutionalité des lois et des actes ayant force de loi. La même prescription soumet aussi les lois organiques, avant leur promulgation, et les règlements intérieurs des chambres parlementaires et du congrès, de la Commission Electorale Nationale Indépendante ainsi que du Conseil Supérieur de l'audiovisuel et de la communication, avant leur mise en application, au contrôle de la constitutionnalité^272(*).

Du reste, d'autres actes susceptibles de contrôle de la constitutionnalité sont à trouver à l'article 162, alinéa 2 de la constitution : l'acte législatif^273(*) et l'acte réglementaire. Au niveau de la Loi n° 08/012 du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces, la même Cour est compétente à connaître de la constitutionnalité des édits^274(*). En outre, La même cour peut contrôler la constitutionnalité d'un traité ou accord international^275(*).

En termes de sanction, tout acte déclaré non conforme à la constitution est nul de plein droit^276(*). Mais pour les traités ou accords internationaux, la ratification ou l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la constitution^277(*). C'est l'unique cas constitutionnel attaché de la conséquence de révision de la constitution.

En fin, reste la question du contrôle de la constitutionnalité d'une loi de révision constitutionnelle. A cette question, souligne Cédric-Jaymel Mayuba, « on aurait pu penser que Jean-Louis Esambo répondrait par la négative, parce qu'il semble avoir admis le caractère illimité de la ``révisitation''- révision de la constitution ^278(*) ; mais dans sa thèse de doctorat, il finira par écrire que de nature constitutionnelle, (...) la loi est toujours soumise au contrôle du juge^279(*) ».

Jean-Louis Esambo est soutenu dans des termes identiques par Dieudonné Kaluba qui trouve le fondement à ce contrôle dans le prescrit des articles 219 et 220 de constitution installant des limites matérielles et temporelles au pouvoir de révision après avoir écrit, souligne Cédric-Jaymel Mayuba , que « souverain , le pouvoir de révision était le seul pouvoir auquel ne  s'imposent pas les décisions du juge constitutionnel^280(*) ».

Paul-Gaspard Ngondankoy Nkoy ea-Loongya estime qu'à son avis, « la réponse à la question posée doit pouvoir recevoir une réponse en principe positive, et ce pour un groupe des raisons très simples^281(*). Par syllogisme, il pense que si la révision constitutionnelle doit donc intervenir par voie législative, (...) les lois de révision constitutionnelle sont des lois ordinaires et susceptibles de contrôle constitutionnel(?)^282(*). Sur base de ce raisonnement, l'auteur habilite le juge à vérifier, à cette occasion, non le bien fondé de la révision elle-même -ceci relevant de la souveraine appréciation du pouvoir constituant dérivé- mais le respect par celui-ci des limites matérielles et formelles posées par la constitution, c'est-à-dire le pouvoir constituant originaire^283(*) ».

Pour leur part, Jean-Michel Kumbu et al. estiment que «  le caractère très général de la disposition prévoyant la possibilité de soulever une exception d'inconstitutionnalité contre n'importe quel acte permet également à la Cour constitutionnelle, saisie dans le cadre d'un litige pendant devant une juridiction, d'assurer le respect de règles de révision constitutionnelle^284(*) ».

Yannick Mpoyi, à son tour, opine que « l'on ne peut contrôler la régularité de la révision constitutionnelle que dans le cadre du contrôle de la constitutionnalité de la loi constitutionnelle (...)^285(*)».

Pour notre part, nous affirmons d'abord qu'il est vrai qu'il n'y a ici qu'une question à résoudre : le contrôle de la constitutionnalité de la loi constitutionnelle est-il possible ?

Cependant, cette unique question a reçu plusieurs réponses dans la doctrine selon que nous venons de le présenter. Mais dans la logique juridique, avons-nous décrit, une question ne peut avoir qu'une réponse. Dans le cas contraire, il serait presque impossible qu'une norme lie les sujets. Du reste, aucune norme constitutionnelle ne règle la question afin de nous permettre à avoir une réponse authentique. En outre, la Cour constitutionnelle ne s'est pas encore prononcée là-dessus. Sur ce, la question n'est pas de droit positif.

Devant une telle impasse, doit-on croire en la fraude lorsqu'aucune garantie n'est expressément prescrite pour ce qui est de la loi constitutionnelle ? La réponse au point suivant.

d. La question de fraude à la constitution

En termes de considérations générales, retenons que la fraude consiste à éluder une règle obligatoire par l'emploi à dessein d'un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif^286(*). B. Audit est d'avis que la fraude est expressément prévue et sanctionnée par un certain nombre de textes^287(*).

C'est ainsi que l'on retrouve la fraude à la loi en droit international privé^288(*), la fraude fiscale^289(*), la fraude paulienne^290(*), la fraude électorale^291(*) et même pénale^292(*).

L'exploitation scientifique de l'ordre juridique congolais ne démontre pas que la fraude à a constitution est une question de droit constitutionnel.

Cependant en marge du droit positif, beaucoup d'auteurs doctrinaires congolais^293(*), à la suite des auteurs français^294(*), affirment et positivent la fraude en droit constitutionnel tantôt sous le vocable de fraude à la constitution tantôt sous celui de fraude constitutionnelle^295(*).

Pour notre part, nous affirmons d'abord qu'en tant que discipline académique, le droit constitutionnel (....) ne suppose en lui-même, ni la liberté politique, ni la démocratie (un régime autoritaire possède lui aussi son droit constitutionnel^296(*). A l'inverse, nous constatons combien ces différents auteurs dotent le droit des considérations axiologiques, voire ils créent du droit. Ce genre des thèses recoure  à des postulats éthiques ou politiques, affirme Marie-Françoise Rigaux^297(*).

C'est non sans raison que Guy Héraud remarque à juste titre que « dès que l'on se détache de la lettre du texte pour spéculer d'une façon abstraite sur l'éprit de la législation, on aborde un terrain périlleux, et la diversité des appréciations montre le caractère trop subjectif des telles spéculations poussées à l'excès^298(*) ».

En outre, toutes ces thèses ne remplissent aucune condition liée à la validité juridique, la notion de la fraude n'ayant aucune existence matérielle^299(*). Par conséquent, nous excluons de notre débat la question de fraude en droit constitutionnel.

C'est par cette réponse que nous pouvons chercher à connaître le droit de révision constitutionnelle en droit positif congolais, sous réserve de considérations théoriques, historiques et de droit comparé.

Section II : Du droit de révision constitutionnelle

La section présente aborde le droit de révision constitutionnelle en théorie générale^300(*) d'abord, et en droit congolais ensuite.

§1. Théorie générale du droit de révision constitutionnelle

La théorie générale du droit est généralement conçue comme une science positive du droit qui se veut objective et a-normative qui étudie, du point de vue externe, les problèmes qui sont communs à tous (ou la plupart des) les systèmes de droit, en utilisant une méthode pluri ou interdisciplinaire^301(*).

En clair, à travers la théorie générale du droit de révision constitutionnelle, le présent paragraphe démontre les problèmes qui sont communs à la plupart des systèmes juridiques en matière de révision constitutionnelle.

Il sera question de présenter la notion de révision constitutionnelle (A) avant d'en faire autant pour ce qui est de la procédure de révision constitutionnelle (B).

A. Notion de révision constitutionnelle

D'entrée de jeu, soulignons qu'aucun système juridique au monde ne définit ce que c'est la révision constitutionnelle si bien que les autorités habilitées à réviser l'entendent selon leur propre génie.

En dépit de ce silence, nous nous efforçons dans les lignes qui suivent de définir la révision constitutionnelle (1°) avant de présenter des termes qui lui sont synonymes et voisins (2°).

1° Définition de la révision constitutionnelle

Georges Vedel entend par révision constitutionnelle : « la modification d'une constitution, c'est-à-dire l'abrogation de certaines de ses règles (ou de leur ensemble) et leur remplacement par d'autres règles^302(*)». 

Gérard Cornu, sous une perspective finaliste, définit dans son Vocabulaire juridique la révision, à l'instar de la révision constitutionnelle, comme un «  réexamen d'un corps de règles en vue de son amélioration^303(*)».

Olivier Beaud, pour sa part, définit la révision constitutionnelle  sous deux aspects : «  formellement, la révision de la constitution est une technique juridique par laquelle les pouvoirs publics modifient expressément le texte de la constitution (selon des modalités d'ailleurs diverses), après avoir suivi une procédure spéciale qu'on appelle la procédure de révision. Définie matériellement, la révision de la constitution est le résultat de cette procédure dans la mesure où elle décrit l'objet de la modification de la constitution^304(*) ».

Le Lexique des termes juridiques, sous la direction de Serge Guinchard et de Gabriel Montagnier, définit la révision constitutionnelle comme un «  procédé de technique juridique par lequel  la constitution est modifiée dans sa forme ou plus fréquemment dans son contenu^305(*) ».

De toutes les définitions postulées ci-haut, nous retenons que la révision constitutionnelle est un procédé de modification partielle ou totale de la constitution.

Passons aux concepts voisins et synonymes à la révision constitutionnelle.

2° Concepts synonymes et voisins à la révision constitutionnelle

Deux concepts sont synonymes à la révision constitutionnelle en droit positif congolais : la révision de la constitution^306(*) et l'amendement de la constitution^307(*).

A côté des synonymes, d'autres sont voisins et non similaires. Il s'agit de la révisitation de la constitution^308(*), du changement constitutionnel^309(*) et des réformes constitutionnelles^310(*). Par ailleurs, il faut noter que ces concepts ne constituent pas des catégories juridiques. Par conséquent, ils ne peuvent faire objet d'étude pour le juriste.

Voyons dès à présent la théorie générale de la procédure de révision constitutionnelle.

B. Théorie générale de la procédure de révision constitutionnelle

Adolphe Bwana N'Sefu estime que « les procédures de révision sont-elles aussi très variées^311(*) ». Les lignes qui suivent abordent l'une après l'autre les questions d'initiative (1°), d'élaboration (2°), d'étendue (3°), de limites (4°), de ratification (5°) et de promulgation (6°). Enfin, nous répondrons aussi à la question de savoir si la révision constitutionnelle peut être engagée dès lors qu'aucune norme juridique ne prévoit sa procédure (7°).

1° L'initiative de révision constitutionnelle

L'initiative de la révision peut être conférée au seul gouvernement ou au parlement exclusivement, ou bien elle peut être partagée entre le gouvernement et le parlement. Elle peut même être accordée au peuple^312(*).

Pour ce dernier cas, la Suisse est le premier Etat à consacrer cette procédure^313(*). Elle sera imitée par quelques de ses pairs, parmi lesquels la République Démocratique du Congo depuis 18 février 20026 fait aussi partie depuis 18 février 2006^314(*). Après l'initiative, vient l'étape de l'élaboration de la révision constitutionnelle.

2° L'élaboration de la révision constitutionnelle

Dans cette deuxième phase de la procédure de révision constitutionnelle, on décide si l'on doit prendre l'initiative en considération et de lui donner suite. Cette décision sera prise tantôt par une assemblée, réunie à cette fin^315(*), tantôt par les assemblées ordinaires. Ce dernier est le cas aussi en République Démocratique du Congo^316(*).

Du reste, il est prévu des procédures solennelles comme la condition de deux délibérations ou de dissolution de l'assemblée^317(*), comme les consistions à la majorité qualifiée (par exemple 2/3)^318(*).

Cette phase d'élaboration peut être dénommée en droit positif congolais : jugement du bien fondé par les deux chambres du parlement^319(*).

Elaborée, la révision de la constitution ou révision constitutionnelle ou encore l'amendement de la constitution connaît de l'étendue.

3° L'étendue de la révision constitutionnelle

Cette question, présente de l'intérêt à l'endroit de l'autorité de révision définitive. Celle-ci doit-elle après élaboration aller outre mesure. C'est autant vouloir savoir si l'organe de révision est lié par l'indication des articles qui ont été visés au moment où fut prise l'initiative d'une modification constitutionnelle^320(*).

A cette question, aucune constitution dans le monde ne réponde. Seuls les postulats doctrinaux sont perceptibles.

Joseph Barthélemy et Paul Duez estiment pour leur part que «  le voeu de révision, lorsqu''il est lui-même limité, limite la compétence de l'autorité de révision^321(*). C'est d'abord une question de loyauté : des membres ont voté le voeu de révision parce qu'ils estimaient que tel point avait besoin d'être corrigé ; aller plus loin, c'est commettre un véritable abus de confiance^322(*)».

Ils sont rejoints par Georges Burdeau, De Bousquet de Florian, Carré de Malberg, Adhémar Esmein, Maurice Hauriou, Reaslob, H. Dupeyroux et Léon Duguit^323(*).

Pour notre part, nous évitons ce terrain périlleux des postulats, car il n'appartient pas à la science du droit d'inventer les solutions, lorsqu'elles n'existent pas positivement^((*)4). Voyons alors des limites à la révision constitutionnelle.

4° Les limites à la révision constitutionnelle

Une poignée d'auteurs se livrent sur cette question à chercher des limites extra-juridiques qu'elles dénomment limites implicites, principes supa constitutionnels. D'autres établissent de la hiérarchie entre les normes constitutionnelles et, entre celles-ci et les normes de droit international suivant qu'ils soutiennent la théorie du monisme avec primauté du droit international^325(*).

De Choeur avec Kemal Gözler^326(*), nous pensons que les limites à la révision constitutionnelle autres que celles inscrites dans les textes constitutionnels ne sont pas valables, car elles sont privées de toute existence matérielle. Ainsi, nous refusons toutes les thèses favorables à l'existence des limites à la révision constitutionnelle qui ne sont pas prévues par la constitution. Pour nous, les limites à la révision constitutionnelle, consistent en celles inscrites dans les textes constitutionnels.

Les limites adoptées sont celles qu'Edouard Mpongo appelle limites expresses^327(*). Elles sont généralement de trois ordres : les limites liées au temps pendant lequel on peut réviser la constitution, les limites liées aux circonstances ne permettant pas une révision constitutionnelle et celles relatives à l'objet ou aux matières ne pouvant subir révision constitutionnelle.

Pour les premières, Edouard Mpongo note que cette limitation se rapporte à l'époque de la révision. Il peut ainsi arriver que la révision ne soit autorisée qu'après une certaine échéance. C'est le cas en France avec la constitution de 1791 qui se borna à refuser aux deux premières législatures le droit de proposer des amendements constitutionnels^327(*). Aux Etats-Unis, la constitution de 1787 prescrit qu' « il ne pourra être fait aucun amendement, de quelque nature que ce soit avant l'année 1808 sur la première et la quatrième clause de la neuvième section du premier article^328(*)». De même au Portugal sous la constitution du 19 mars 1933, il était prescrit qu' « elle sera révisée de dix ans en dix ans et que l'assemblée nationale dont le mandat coïncidera avec l'époque de la révision aura, à cet effet les pouvoirs constituants (art. 134). Toutefois la révision pourrait être anticipée de 5 ans si elle est approuvée par les 2/3 des membres de l'assemblée nationale. Et cette limitation ne s'appliquait pas aux initiatives constituantes du Président de la République (art. 135)^329(*) ». Au Guatemala, la constitution de 1958 dans son article 240 prescrivait que « l'assemblée constituante ne peut être réunie pour connaître de la réforme de certains articles que six mois après que la proposition en a été faite par le congrès^330(*)».

En République Démocratique du Congo, suivant une perspective de science politique, Auguste Mampuya révèle que «  le Sénat avait accepté la proposition faite par les experts à Kisangani et prévu qu'aucune révision n'aurait lieu avant une certaine période après l'entrée en vigueur de la constitution et après qu'une commission technique sous la responsabilité de la Cour Constitutionnelle ait jugé de l'opportunité et de l'objet de la première révision de la nouvelle constitution. L'Assemblée Nationale avait supprimé cette disposition de manière à laisser initier une révision à n'importe quel moment^331(*)». Ces considérations étant factuelles, elles n'emportent pas notre suffrage de positivisme juridique^332(*).

Pour les secondes, Edouard Mpongo démontre que quelques constitutions interdisent leur révision lorsqu'apparaissent certaines circonstances^333(*). Tel le cas en France de l'interdiction de réviser la constitution pendant que l'intégrité du territoire est violée ou qu'il y a vacance présidentielle ou exercice des pouvoirs exceptionnels du Président de la République^334(*). En République Démocratique du Congo, comme on le verra plus tard, l'article 219 de la constitution est aussi favorable à de telles limites^335(*).

Enfin, il est parfois imposé aux constitutions des limitations qui portent sur l'objet ou les matières à ne pas réviser^336(*). C'est le cas aux Etats-Unis d'Amérique où aucun Etat ne peut être privé, sans son consentement, de l'égalité de suffrage au sénat^337(*). En Allemagne, la Loi fondamentale du 23 mai 1949, dans son article 79, alinéa 3, prescrit que « toute révision (...) qui toucherait à l'organisation de Fédération en Länder, au principe de la participation des länder à la législation... est interdite ; toute révision (...) qui toucherait aux principes énoncés aux articles 1 et 20 est interdite^338(*). La France, suivant sa constitution actuelle, ne peut qu'être République^339(*). L'article 139 de la constitution italienne du 27 décembre 1948, souligne Edouard Mpongo^340(*), dispose aussi qu'il ne peut être porté atteinte à la forme républicaine du gouvernement^341(*).

La République Démocratique du Congo prévoit ces limites qui feront objet d'étude dans les approches ultérieures^342(*).

Cependant, demeure la question de la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle que nous devons traiter afin de fixer l'opinion.

Sur cette question, Georges Burdeau expose qu' «on y voit, une manifestation politique, un simple voeu dépourvu de valeur juridique et sans force obligatoire à l'égard des constituants futurs. Aucune disposition constitutionnelle, dit-on, ne peut consacrer l'intangibilité absolue d'une partie de la constitution^343(*)». Aussi poursuit-il : «  Ayant moi-même soutenu une thèse analogue, je crois, après ample réflexion, qu'elle n'est pas fondée. En effet, lorsque la constitution interdit qu'il soit portée atteinte à la forme du régime ou à son esprit général, elle ne proclame nullement l'immutabilité absolue des institutions, ce qui serait un non sens^344(*)».

Huit arguments soutiennent cette thèse: premièrement, une génération ne peut lier les générations futures. Deuxièmement, les dispositions intangibles de la constitution ne sauraient pas empêcher une révolution. Troisièmement, le pouvoir constituant d'aujourd'hui ne peut lier le pouvoir constituant à l'avenir. Quatrièmement, les limites à la révision constitutionnelle sont inconciliables avec la souveraineté du peuple. Cinquièmement, la constitution étant une loi, doit être révisable comme toutes les autres lois. Sixièmement, les fondateurs d'une constitution quelconque n'ont point qualité pour en réglementer les révisions futures. Ensuite, le pouvoir de révision a toujours la possibilité de surmonter ces limites par les révisions successives. Enfin, il n'y a pas de sanction en cas de transgression de ces limites^345(*).

Par contre, Hans Kelsen affirme que « la révision constitutionnelle est un cas, parmi les cas fondés sur le droit positif, de modification rigide d'une norme^346(*) ».

A notre avis, ces limites n'ont aucune différence de valeur juridique. Elles sont prévues par des constitutions. Elles sont des dispositions de la constitution, il n'y a aucune différence de nature juridique entre les dispositions de la constitution^347(*). Selon la théorie positiviste, il n'appartient pas à la science du droit de critiquer les règles trouvant leur source dans les textes positifs^349(*).

D'accord sur l'existence et la valeur juridique de ces limites, nous pouvons étudier la ratification de la révision constitutionnelle.

5° La ratification de la révision constitutionnelle

La ratification a été souvent considérée comme formalité supplémentaire par certains auteurs avec argumentation finaliste^350(*). Les constitutions en général attribuent cette compétence soit à l'autorité qui a élaboré la révision mais sous certaines conditions (Italie 2/3, France 3/5 congrès), soit à un organe spécial (la législature de ¾ des Etats aux Etats-Unis), soit au peuple (art 120 de la constitution suisse)^351(*).

En République Démocratique du Congo, comme on va le voir, deux alternatives sont prescrites, soit le référendum sur convocation du Président de la République, soit au Congrès à la majorité de trois cinquièmes des membres les composant^352(*).

Après que l'acte juridique de révision constitutionnelle soit ratifié, il se pose la question de sa promulgation.

6° La promulgation de l'acte de révision constitutionnelle

La question de la promulgation de l'acte de révision constitutionnelle compte parmi les plus importantes dans la doctrine française de la troisième république où les lois constitutionnelles de 1875 étaient muettes à cet effet^353(*). Chacun des auteurs avait donné son opinion dont la majeure était d'affirmer l'existence la promulgation à partir du moment où les différentes lois de révision le prévoient très souvent elles-mêmes.

En Droit congolais, la promulgation des actes de révision constitutionnelle fut prévue par certaines des normes constituantes antérieures à 2006^354(*).

L'actuelle constitution est muette, mais nous abordons la question de manière claire lors de l'examen de la pratique du droit de révision constitutionnelle. Voyons alors si la révision constitutionnelle est possible à partir du moment où la constitution aucune prescription en la matière.

7° La procédure de révision constitutionnelle au silence de la constitution

Deux sont des constitutions en République Démocratique du Congo qui n'ont pas prescrit la procédure de révision constitutionnelle. Les Lois fondamentales des 19 mai et 17 juin 1960 ainsi que le décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997^354(*). Telle fut la situation aussi pour les chartes françaises de 1814 et de 1830^355(*).

Cependant, ce silence avait suscité réflexion sous d'autres cieux si bien que la doctrine congolaise ne s'y est jamais intéressée de manière particulière.

En ce sens Julien Laferrière notait que « juridiquement, la constitution est une loi. Or de par sa nature, la loi est un acte... modifiable^356(*) ». Aussi poursuit-il : « si une constitution ne comporte aucune disposition sur sa révision, il faut en déduire qu'elle peut être révisée par la mise en oeuvre de la procédure d'adoption des lois ordinaires. Car la constitution est en dernière analyse une loi, et par conséquent elle est révisable comme toutes les autres lois^357(*) ».

Sous un autre aspect, Joseph Barthélemy et Paul Duez estiment qu' « il est des constitutions qui restent muettes quant à leurs révisions. Le silence de la constitution quant à sa révision ne doit pas être interprété comme une consécration de l'immutabilité absolue. La constitution étant susceptible de révision, en dépit de son silence à cet égard, apparaît une deuxième question, plus délicate : quel sera l'organe compétent pour opérer la révision et quelle procédure devra suivie^358(*) ? ». A cet effet, les deux auteurs songent immédiatement à appliquer le principe logique du parallélisme des formes : « la constitution, dira-t-on, va pouvoir être modifiée par l'autorité même qui l'a établie et suivant une procédure analogue à celle qui a présidé à son élaboration^359(*) ».

En droit congolais, la thèse du principe logique de parallélisme des formes telle que songeaient par Barthélemy et Duez est confirmée sous le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997. Nous allons le développer dans les approches ultérieures. Les postulats de Laferrière restent à confirmer.

En somme, il faut dire que ce qui suit constitue l'essentiel de la théorie générale du droit de révision constitutionnelle qu'il faut démontrer en droit positif de révision constitutionnelle.

§.2. Droit de révision constitutionnelle

Le présent paragraphe couvre le droit de révision constitutionnelle en histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo, autrefois République du Zaïre et en droit comparé (A) ainsi que le droit de révision constitutionnelle sous la constitution du 18 février 2006 (B).

A. Le droit de révision constitutionnelle en histoire constitutionnelle et en droit comparé

Il sera d'abord étudié le droit de révision constitutionnelle en histoire congolaise des constitutions (1°) avant de l'étudier en droit comparé (2°), notamment aux Etats-Unis, en France, au Sénégal et au Bénin.

1° Le droit de révision constitutionnelle du 19 mai 1960 au 17 février 2006

a. Le droit de révision constitutionnelle sous les lois fondamentales

Le juriste a pour mission de connaître ce droit et non le faire^360(*). C'est notre paradigme de recherche.

D'emblée, nous devons affirmer que la proposition selon laquelle il y aurait ou devrait y avoir un droit de révision constitutionnelle sous l'empire des lois fondamentales de 1960 est fausse à partir du moment où aucune des normes juridiques de cet ordre juridique ne le prescrivit.

Dès lors, il n'appartient pas à la science du droit de donner des solutions là où les lois positives ne le prévoient pas^361(*). Serait-elle aussi le cas sous la constitution du 1^er août 1964 ?

b. Le droit de révision constitutionnelle sous la constitution du 1er août 1964

Ici, tel n'est pas le cas comme ce fut pour les lois fondamentales : l'article 175 du titre XIII relatif à la révision constitutionnelle^362(*) intéresse le juriste. Il est réglementé : l'initiative de la révision de la constitution (b.1), l'adoption du projet de révision (b.2), des limites de procédure suivant certaines dispositions (b.3) et la promulgation du texte (b.4).

b.1. De l'initiative de la révision de la constitution

L'initiative est concurrente ; elle appartient à la fois au Président de la République, à la Conférence des Gouverneurs, à chaque chambre du Parlement et au quart des assemblées provinciales^363(*).

A la différence de certains modèles présentés dans la théorie générale du droit de révision constitutionnelle, il faut souligner la participation des institutions provinciales à l'initiative de révision constitutionnelle tant au niveau des exécutifs qu'au niveau des organes délibérants. Ainsi après initiative, vient l'adoption du projet révision.

b. 2. De l'adoption du projet de révision

L'article 176 de la constitution sous examen^364(*) nous révèle en premier lieu que l'initiative de révision constitutionnelle doit être prise sous forme de projet par tous les initiateurs^365(*).

En effet, le projet de révision doit être adopté par chacune des chambres à la majorité des deux tiers au moins des membres qui la composent^366(*).

Cependant, pour certaines dispositions, la constitution dont il est question prescrit une procédure de vote particulière.

b.3. Des limites de procédures suivant certaines dispositions constitutionnelles

Huit (8) points sont prescrits comme dispositions constitutionnelles pouvant impliquer deux tiers au moins de touts les assemblées provinciales en termes d'approbation^367(*).

En clair, « le projet de révision doit être approuvé par les deux tiers au moins de toutes les assemblées provinciales s'il tend à modifier les dispositions de la section première du titre premier ; des titres II et III ; des articles 54 à 57, 60, 62, 65 à 70, 71 à 74 (alinéa 21), 76, 78, 90, 92, 95, 97 et 99, du titre V; de la section première du titre VI ; du titre VII ; des articles 142, 143, 145 à 148, 151 à 153, 162 et des titres XI et XIII de la constitution^368(*).

Ce sont là les dispositions impliquant l'approbation du projet de révision par les assemblées provinciales. Ledit vote par des assemblées provinciales porte sur l'ensemble du projet de révision à approuver ou à rejeter par oui ou par non^369(*).

Par ailleurs, force est de noter qu'en cas de rejet d'un projet de révision qui comporte plusieurs articles, l'assemblée nationale est tenue de se prononcer à nouveau article par article^370(*). Egalement, les assemblées provinciales peuvent proposer des amendements qui portent uniquement sur un ou quelques articles du projet. Dans ce cas, les chambres peuvent se limiter à l'examen de ces amendements sans recourir à l'examen nouveau tel que constaté du projet de révision^371(*).

En définitive, le vote est pris dans un cas comme dans un autre, soit suivant la procédure prescrite à l'alinéa 1^er de l'article 176^372(*) ou soit à la majorité absolue de toutes les assemblées^373(*).

Ce n'est qu'après adoption ou approbation que se pose la question de la promulgation.

b.4. De la promulgation

L'alinéa 3 de l'article 176 de la constitution du 1^er août^374(*) prescrit que lorsque les conditions sont remplies, le Président de la République promulgue le texte qui entre en vigueur dans les conditions prévues au même article.

Il faut dès lors déduire que le Président de la République est tenu à ne promulguer que lorsque les conditions sont remplies et suivant la procédure l'article 94 de la même constitution relatif à la promulgation des lois^375(*).

Il se pose maintenant l'écueil de la nature juridique du texte à promulguer du moment que la constitution n'utilise qu'un concept générique (texte). Et comme, il n'y a eu jamais révision constitutionnelle sous cette époque, il est impossible de déterminer cette nature.

Etudions dès lors le droit de révision constitutionnelle sous la constitution du 24 juin 1967 telle que révisée par la loi n°90-002 du 05 juillet 1990 portant révision de certaines dispositions de la constitution.

c. Le droit de révision constitutionnelle sous la constitution du 24 juin 1967

La présente constitution a été révisée 17 fois, constate Ambroise Kamukuny^376(*). De ces dix sept révisions constitutionnelles, d'autres n'ont pas modifié le droit de révision constitutionnelle. Et parmi celles qui en ont modifié, la dernière est celle du 5 juillet 1990 qui préoccupe notre attention en raison de sa position, c'est-à-dire finale.

Sous la loi n°90-002 du 5 juillet 1990 portant révision de certaines dispositions de la constitution, la base juridique du droit de révision constitutionnelle est l'article III^377(*).

Nous étudions l'une après l'autre, les questions d'initiative (c.1), d'adoption (c.2) et de promulgation (c.3) de la révision constitutionnelle.

c.1. De l'initiative de la révision de la constitution

L'initiative de la révision de la constitution appartenait concurremment au Président de la République et à la moitié des membres de l'Assemblée Nationale^378(*).

Deux constats sont remarquables : les institutions provinciales sont exclues de l'initiative et seule la moitié des membres de l'Assemblée Nationale sont habilitées à l'initiative parlementaire de révision constitutionnelle. Il y a mutation des règles. Elles ne sont plus les mêmes comme sous la constitution du 1^er août^379(*).

Qu'en est-il alors de l'adoption ?

c.2. De l'adoption du projet ou de la proposition de révision

L'analyse de cette constitution révèle en premier lieu que la révision constitutionnelle peut aussi être initiée sous forme de proposition sans déterminer l'autorité à qui cette forme est reconnue^380(*).

Ainsi, ce projet ou la proposition de révision est adoptée par l'Assemblée Nationale à la majorité des deux tiers de ses membres^381(*). Après cette formalité, vient le tour de la promulgation.

c.3. De la promulgation du texte adopté

Soulignons de même que pour cette constitution, la nature juridique de l'acte de révision n'est pas clairement définie. Fort heureusement, la pratique du droit de révision, sous cette époque révèle que diverses formes ont été empruntées^382(*). Il s'agissait tantôt d'une Ordonnance-loi, tantôt d'une loi^383(*).

Au demeurant, c'est le Président de la République qui fut habilité à promulguer ce texte conformément par l'article 89 de la même constitution^384(*).

Dès lors nous pouvons étudier le droit de révision constitutionnelle sous le Loi n°93-001 du 2 avril 1993 portant Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de transition.

d. Le droit de révision constitutionnelle sous la Loi n°93-001 du 02 avril 1993

Il est question ici de l'initiative de la révision de cette loi (d.1.) ainsi que de l'adoption du projet ou de la proposition de révision (d.2.).

d.1. De l'initiative de révision

D'entrée de jeu, remarquons que le concept de révision constitutionnelle est remplacé, sous l'empire de cette loi, par celui de révision de la présente loi^385(*).

Du reste, l'initiative appartenait concurremment au Président de la République et à la moitié des membres de l'Assemblée Nationale^386(*).

Pas une différence entre cette loi et la constitution du 24 juin 1967 telle que révisée au 05 juillet 1990. Examinons l'adoption du projet ou de la proposition de révision.

d.2. de l'adoption du projet ou de proposition de révision

Notons d'abord, comme sous la constitution de 24 juin 1967, qu'il n'y a pas de précision sur l'autorité à qui est reconnue l'initiative de révision par projet ou par proposition.

Cependant, le projet ou la proposition de révision est adopté par l'assemblée nationale à la majorité des deux tiers de ses membres^387(*).

Mais, deux questions sont non résolues : la nature juridique de l'acte de révision et la promulgation de celui-ci. En plus, il n'y a eu aucune pratique de ce droit. Devant un tel silence, il n'appartient pas à la science du droit de créer des normes^388(*). Voyons à présent la situation sous l'Acte constitutionnel de la transition du 9 avril 1994.

e. le droit de révision constitutionnelle sous l'acte constitutionnel de la transition du 9 avril 1994

Sous cette norme juridique, le siège de la matière se trouve prescrit à l'article 116 dudit acte sous le titre VII consacré à la révision de l'acte constitutionnel de la transition^389(*).

Constat premier est que le concept de révision constitutionnelle est remplacé par celui de révision de l'acte constitutionnel de la transition^390(*).

e.1. De l'initiative de révision

Elle appartenait non plus au Président de la République comme toujours ; c'est à la moitié des membres du Haut Conseil de la République-Parlement de Transition et au Gouvernement qu'il revenait la compétence d'initier la révision de l'acte constitutionnel de la transition^391(*).

Après initiative, succède l'étape d'adoption du projet ou de la proposition de révision.

e. 2. De l'adoption du projet ou de la proposition de révision

Le projet ou la proposition de révision est adopté à la majorité des trois quarts des membres composant le Haut Conseil de la République-Parlement de Transition^392(*). L'on constate que le quorum de vote est modifié contrairement à celui prescrit antérieurement^393(*).

Cependant, ce n'est qu'après l'adoption que se pose la question de la promulgation qui ne va pas celle de la nature juridique de l'acte à promulguer.

e.3. De la promulgation du texte adopté

Comme ses précédentes, cet acte ne prescrit pas clairement la nature de l'acte de révision à promulguer. Fort heureusement, sous l'acte constitutionnel, il s'est pratiqué ce droit à travers la Loi n° 95-004 du 6 juillet 1995 portant révision de l'article 117 de l'acte constitutionnel de la transition^394(*). D'où on peut se permettre de déterminer la loi comme nature juridique de l'acte de révision constitutionnelle sous l'acte constitutionnel de la transition.

Du reste, force est de noter c'était le Président de la République qui était habilité à promulguer le texte adopté suivant la procédure de l'article 40 dudit acte^395(*). Ainsi s'ensuivra le tour du décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997.

f. le droit de révision constitutionnel sous le décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997

L'écueil sous le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 revient à dire qu'il ne prescrivait pas la révision. C'est d'ailleurs l'exemple concret de la question posée lors de notre étude de la théorie générale du droit de révision constitutionnelle.

Cependant, force est de noter qu'il a été révisé quatre fois^396(*) dont le premier cas sera abordé dans la 3^ème section. Par ailleurs, Ces cas de révision sont : le décret-loi constitutionnel n° 074 du 25 mai 1998, le décret-loi constitutionnel n° 122 du 21 septembre 1998, le décret-loi constitutionnel n°180 du 10 janvier 1999 et le décret loi constitutionnel 096/2000 du 1^er janvier 2000^397(*).

Passons alors à l'étude du droit de révision constitutionnelle sous la constitution de la transition du 4 avril 2003.

g. le droit de révision constitutionnel sous la constitution de la transition du 4 avril 2003

Ici, c'est l'article 201 de cette constitution qui constitue le siège de la matière^398(*).

Trois questions sont alors de mise : l'initiative de la révision de la constitution de la transition, l'adoption du projet ou de la proposition de révision et promulgation du texte adopté.

g.1. De l initiative de la révision de la constitution

L'initiative de la révision constitution de la transition appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Gouvernement et à la moitie des députes ou des sénateurs^399(*).

Deux constats sont à noter : le Président de la République revient en scène du moins sur plan formel, mais avec compétence liée à la proposition du gouvernement.

Après l'initiative vient l'étape de l'adoption.

g.2. De l'adoption du projet ou de la proposition de révision

En prélude, l'on remarque comme jadis que l'attribution selon laquelle telle autorité initie la révision suivant telle forme n'est pas toujours déterminée.

Du reste, notons que l'adoption dans les mêmes termes par l'assemblées national et le sénat du projet ou de la proposition se fait pas consensus^400(*), la constitution n'ayant pas défini ce que c'est le consensus^401(*).

Le consensus est cette donne nouvelle de mode d'adoption de révision constitutionnelle qu'introduisit la constitution de la transition.

Au-delà de l'adoption par consensus, vient l'étape de la promulgation du texte adopté dont la nature juridique n'est pas prescrite. Et, il n'y a pas moyen de chercher la solution dans la pratique du droit du moment qu'elle ne fut pas au rendez-vous.

g.3. De la promulgation du texte adopté

C'est le Président de la République qui promulgue le texte adopté conformément à l'article 129 de la constitution de la transition^402(*).

Fini avec le point présent voyons le droit de révision constitutionnelle en droit comparé.

2°. Le droit de révision constitutionnelle en droit comparé

Quatre ordres juridiques sont présentés comme exemple d'existence du droit de révision constitutionnelle en droit comparé.

Il s'agit des Etats Unis d'Amérique (a), de la France (b), du Sénégal (c) et du Bénin (d).

a. Le droit révision constitutionnelle en droit positif des Etats-Unis d'Amérique

Aux Etats Unis, la procédure de la révision constitutionnelle est réglementée par l'article 5 de la constitution du 17 septembre 1787^403(*).

A cet effet, il est prescrit ceci :

« Article 5. Le Congrès, toutes les fois que les deux chambres l'estimeraient nécessaire, proposera des amendements à cette constitution ou bien, si les législatures des deux tiers des Etats en font la demande, convoquera une convention pour proposer des amendements ; ces amendements, dans un cas comme dans l'autre, seront validés à tous égards et en tout point, comme partie intégrante de cette constitution, quand ils auront été ratifiés par législature des trois quarts des Etats, ou par les trois quart des conventions réunies à cet effet dans chacun des Etats, selon que l'un ou l'autre mode de ratification aura été proposé par le Congrès. Toutefois, il ne pourra être fait aucun amendement, de quelque nature que ce soit, avant l'année 1808 sur la première et la quatrième clause de la neuvième section du premier article, et aucun Etat ne pourra être privé, sans son consentement, de l'égalité de suffrage au sénat^404(*) ».

D'abord, il faut constater que le terme révision constitutionnelle est remplacé par amendement à la constitution^405(*).

Il est proposé par le Congrès américain. C'est la première alternative d'initiative.

Outre la proposition d'amendement par le Congrès, les deux tiers des législatures des Etats peuvent aussi initier la révision constitutionnelle par voie de demande au Congrès qui convoquera une convention pour proposer ces amendements.

Dans tous les cas, la ratification est de la compétence des trois quarts des législatures des Etas ou des trois quarts des conventions réunies à cet effet dans chacun des Etats selon que l'un ou l'autre mode de ratification aura été proposé par le Congrès^406(*).

Comme dans l'histoire constitutionnelle de la République démocratique du Congo^407(*), il faut souligner que le peuple américain n'est pas associé directement à la procédure de révision constitutionnelle.

Cependant la constitution des Etats-Unis prescrit deux limites à la révision constitutionnelle : la limite quant au temps suivant laquelle il ne pourrait être fait aucun amendement, de quelque nature que ce soit, avant l'année 1080 sur la première et la quatrième clause de la neuvième section du premier article. La seconde est la non privation de l'égalité de suffrage au sénat d'un Etat sans consentement^408(*). Voyons la situation en France.

b. Le droit de révision constitutionnelle en droit positif de la France

Suivant la constitution française du 04 octobre 1958 telle que révisée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, la base juridique du droit de la révision constitutionnelle est non seulement l'article 89 mais aussi les articles 7^409(*), 11^410(*) et 16^411(*) de la constitution.

Cependant, l'initiative de la révision de la constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du premier ministre ainsi qu'aux membres du Parlement^412(*).

Au-delà l'initiative de révision vient l'examen et le vote du projet ou de la proposition de révision par les deux assemblées dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42^413(*). C'est en réalité l'étape de l'élaboration de la révision constitutionnelle.

En suite de l'élaboration, c'est l'approbation ou en d'autres termes la ratification de la révision qui le rend définitive par référendum^414(*) ou bien -pour ce qui est de projet de révision si le Président de la République en décide de le soumettre au Parlement convoqué en congrès- par l'approbation au trois cinquièmes des suffrages exprimés, le bureau étant celui de l'assemble nationale.

Notons par ailleurs qu'en termes de limites, deux sont prescrites aux alinéas 4 et 5 de la constitution française : « aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire (limite de circonstance). La forme république du gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision (limite matérielle)^415(*) ».

Du reste, précisons que les articles 7 et 11 intéressent les questions d'interdiction de réviser la constitution pendant la vacante présidentielle et de révision constitutionnelle sans recours aucun au Parlement^416(*).

Allons dès lors à l'étude du droit positif de révision constitutionnelle au Sénégal.

c. Le droit de révision constitutionnelle en droite positif sénégalais.

L'ordre juridique sénégalais est coiffé par la Constitution de la République du Sénégal du 7 janvier 2001^417(*).

De manière principale, c'est le titre XII de la constitution sénégalaise relatif à la révision qui réglemente la matière^418(*).

Ainsi l'initiative de la révision de la constitution appartient concurremment au Président de la République et aux députés^419(*). En outre, le premier ministre peut proposer au Président de la République une révision de la constitution^420(*).

A propos de l'adoption du projet ou de la proposition de révision de la constitution, c'est l'assemblée nationale qui est compétente^421(*). Mais la constitution ne détermine pas expressément le mode d'adoption.

Après adoption, la révision est définitive après avoir été approuvée par référendum avec exception que l'approbation peut être soumise à la seule assemble nationale, avec majorité de 3/5, lorsque le Président de la République en décide^422(*).

Pour les limites les articles 65 et 77 de la constitution du Sénégal -relatif respectivement aux délégations de compétence législative aux commissions parlementaires et au Président de la République- ne sont pas applicables aux lois constitutionnelles^423(*). Donc, ces procédures ne sont pas permises pour la révision constitutionnelle. En outre, la forme républicaine de l'Etat ne peut faire l'objet d'une révision^424(*).

Cependant, on peut noter aussi que d'autres dispositions constitutionnelles prescrivent la révision de la constitution au Sénégal. Il s'agit de l'article 27, alinéa 2 qui prescrit que la disposition relative à la durée du mandat du président de la République et à son nombre ne peut être révisée que par une loi référendaire^425(*) ; de l'article 51 relatif à la compétence du Président de la République à soumettre directement au référendum tout projet de loi constitutionnelle^426(*)et enfin, l'article 52 interdisant au Président de la République de procéder à une révision constitutionnelle pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels^427(*).

On peut dès lors parcourir la question du droit de révision constitutionnelle en droit positif béninois.

d. Le droit de révision constitutionnelle en droit positif du Bénin.

L'ordre juridique béninois est coiffé par la constitution du 11 décembre 1990^428(*).

C'est le titre XI contenant trois articles^429(*) qui réglemente la révision de la constitution au Bénin.

En effet, c'est concurremment au Président de la République, après décision prise en conseil des ministres, et aux membres de l'Assemblée nationale qu'appartiennent l'initiative de la révision de la constitution^430(*).

Il s'ensuit que pour être pris en considération, le projet ou la proposition de révision doit être voté à la majorité des trois quarts des membres composant l'assemblée nationale^431(*) .

Au demeurant, l'acquisition de la révision n'est possible qu'après approbation par référendum, sauf si le projet ou la proposition en cause a été approuvé à la majorité des quatre cinquièmes des membres composant l'assemblée nationale^432(*).

Enfin, retenons qu' « aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivre lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. Aussi la forme république et la laïcité de l'Etat ne peuvent pas faire l'objet d'une révision^433(*) ». Ce sont là des limites tant de circonstance que matérielles.

Remarquons en outre que la constitution béninoise nuance entre l'engagement et la poursuite de révision constitutionnelle lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. Ce qui signifierait deux situations : que ce soit avant toute initiative de révision ou pendant que la procédure était déjà initiée, l'on ne peut plus ou pas, selon le cas, réviser la constitution lorsque l'intégrité est en atteinte. Qu'en est-il, après tout du droit positif congolais de révision constitutionnelle ?

B. Droit positif congolais de révision constitutionnelle.

Comme nous l'avons vu, la constitution du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour est la source du droit de révision constitutionnelle en droit positif de la République Démocratique du Congo^434(*).

Tenant compte aussi des dispositions particulières de révision constitutionnelle, l'étude du droit positif de révision constitutionnelle intéresse les articles 119 (1°), 125 (2°) ainsi que les 216 (3°), 218, 219, et 220 (4°).

1°. Le droit positif de révision constitutionnelle prescrit par l'article 119 de la constitution

L'article 119 prescrit des cas à l'occasion desquels les deux chambres du Parlement se réunissent en Congrès^435(*).

Il ya quatre cas suivant cet article, parmi lesquels la procédure de révision constitutionnelle, conformément aux articles 218 à 220 de la constitution, est réglementée^436(*).

C'est une habilitation qui devra, en outre, se référer aux articles 218 à 220 qui constituent le droit commun de révision constitutionnelle que nous étudions plus tard afin de connaître réellement à quelle étape le Congrès peut intervenir à la révision constitutionnelle .

2° Le droit positif de révision constitutionnelle prescrit par l'article 125 de la constitution.

Le présent article réglemente en principe la procédure législative de priorité en faveur d'un projet ou d'une proposition de loi déclaré urgent par le Gouvernement^437(*).

En exception, l'alinéa 2 du même article interdit aux chambres parlementaires de recourir à cette procédure pour des propositions ou des projets de loi portant amendement de la constitution^438(*). C'est la procédure normale qu'il faut suivre par ce cas. Il ressort par ailleurs, de cette disposition, que les projets et propositions de révision constitutionnelle doivent être initiés sous forme de projet on proposition de loi, les pétitions de révision n'étant pas concernées par cette réglementation.

3° le droit positif de révision constitutionnelle prescrit par l'article 216 de la constitution

Il s'agit ici de la révision-condition. En effet, la révision constitutionnelle est prescrite comme condition suivant laquelle un traité ou accord international qui comporte une clause contraire à la constitution ne peut être ratifié ou approuvé^439(*).

En somme, la révision de la constitution apparaît dans ce cas comme un mode de règlement des conflits entre la constitution et un traité ou accord international. Qu'en est-il alors du droit commun de révision constitutionnelle contenu au titre VII de la constitution, consacré spécialement à la révision constitutionnelle.

4° Le droit positif commun de révision constitutionnelle

Ce sont les articles 218, 219 et 220 qui prescrivent la matière^440(*). Il sera étudié, à tour de rôle, l'initiative de révision constitutionnelle (a), la décision du bien fondé du projet, de la proposition ou de la pétition de révision (b), l'approbation du projet, de la proposition ou de la pétition de révision (c) ainsi que les limites à la révision constitutionnelle (d).

a. L'initiative de révision constitutionnelle.

Elle appartient concurremment au Président de la République, au Gouvernement après délibération en conseil des ministres, à chacune des chambres du Parlement à l'initiative des ses membres et, à une fraction du peuple congolais, en l'occurrence 100.000 personnes, s'exprimant par une pétition adressée à l'une des chambres^441(*).

Deux constats sont remarqués : l'association du peuple congolais à l'initiative de révision^442(*) et la précision de pétition comme forme de l'acte d'initiative populaire. Les autres organes n'ont aucune forme d'initiative précise si bien que la pratique démontre que les deux chambres du Parlement ont initié la révision de certains articles par proposition. Après l'initiative, vient l'étape de la décision par l'assemble nationale et le sénat du bien fondé du projet, de la proposition ou de la pétition de révision.

b. La décision du bien fondé du projet, de la proposition ou de la pétition de révision.

C'est l'assemblée nationale et le sénat qui décident à la majorité absolue de chaque chambre du bien fondé du projet, de la proposition ou de la pétition de révision^443(*) . Il ressort de cette disposition que chaque chambre doit voter dans son coin suivant le quorum prescrit : c'est du vote séparé.

Mais, quel serait la solution en cas des votes non identiques, c'est-à-dire des votes qui ne ressemblent pas dans les termes du projet, de la proposition ou de la Pétion de révision ? A cette question, la constitution est muette ; il n'appartient pas dès lors à nous de donner des solutions lorsqu'aucune norme juridique ne le prévoit^444(*).

c. L'approbation du projet, de la proposition ou de la pétition de révision

L'approbation a deux phases alternatives et non cumulatives : le référendum ou le congrès à la majorité des trois cinquièmes des membres les comparant^445(*). Les deux dotent la révision du caractère définitif. Le référendum, convoqué par le Président de la République^446(*) est l'alternatif de principe et le congrès, d'exception.

Au demeurant, il faut noter que la constitution ne règlemente pas que la procédure, mais aussi elle réglemente des limites à la révision constitutionnelle.

d. Les limites à la révision constitutionnelle

Elles sont de deux ordres suivant qu'il s'agit de certaines circonstances, de l'objet de révision constitutionnelle ou d'effet occasionné par la révision constitutionnelle^447(*).

En matière de circonstance, « aucune révision ne peut intervenir, pendant l'état de guerre, l'état d'urgence ou l'état de siège ni pendant l'intérim à la présidence de la république ni lorsque l'assemblée nationale et le sénat se trouvent empêchés de se réunir librement^448(*) ». Contrairement au droit comparé étudié qui ne limite qu'en rapport avec l'atteinte de l'intégrité du territoire^449(*), la constitution de la République Démocratique du Congo est beaucoup plus large.

Quant à l'objet, « la forme république de l'état, le principe du suffrage universel, la forme représentative du gouvernement, le nombre et la durée des mandats du Président de la République, l'indépendance du pouvoir judiciaire, le pluralisme politique et syndical ainsi que toute révisons constitutionnelle ayant pour objet de réduire les droits et libertés de la personne ou de réduire les prérogatives des provinces et des entités territoriales décentralisées sont interdits du champs de révision constitutionnelle^450(*) ».

Il est formellement interdit toute révision constitutionnelle ayant (...) pour effet de réduire les droits et libertés de la personne ou de réduire les prérogatives des provinces et des entités territoriales décentralisées^451(*). Ici, les limites sont prescrites suivant les effets et non l'objet.

Cependant à propos de ces dispositions limitatrices, il est de doctrine finaliste et justificatrice^452(*) qui pense qu'elles ne peuvent être elles mêmes révisées.

Pour notre part, nous inscrivons en faux ces pétitions de principe du moment que ces différentes propositions de droit manquent de validité juridique en raison de l'absence d'existence matérielle^453(*) de leurs arguments. Notre suffrage ne porte qu'aux limites expressément constitutionnelles.

Pour finir avec ce point, notons que le droit positif de révision constitutionnelle ne réglemente expressément ni la nature juridique de l'acte de révision constitutionnelle, ni la promulgation de celui-ci : seule la pratique de ce droit nous révèle plus.

Section 3 : Pratique du droit de révision constitutionnelle

La présente section étudie la pratique du droit de révision constitutionnelle, c'est-à-dire elle décrit succinctement quelques normes juridiques révisant les constitutions.

A cet effet, la pratique du droit de révision constitutionnelle, comme le droit de révision constitutionnelle étudié précédemment, intéresse le droit comparé et histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo (§₁) ainsi que le droit positif (§₂).

§1. La pratique du droit de révision constitutionnelle en droit comparé et en histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo

Deux points sont observés scientifiquement dans ce paragraphe. La pratique du droit de révision constitutionnelle en droit comparé (A) et en histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo (B).

A. La pratique du droit de révision constitutionnelle droit comparé

L'étude de la pratique du droit de révision constitutionnelle, au-delà de nos frontières, retient pour critère d'étude les révisions constitutionnelles ayant suscité l'intervention du juge de la constitutionnalité.

Aussi donc, nous abordons la question aux Etats Unis (1°) en France (2°), au Sénégal (3°) et au bénin (4°).

1° La pratique du droit de révision constitutionnelle aux Etats-Unis

Les amendements à la constitution américaine du 17 septembre 1987 sont une vingtaine^454(*).

En dépit de ces amendements, huit seulement ont pu passer à la censure du juge américain^455(*). Il s'agit notamment des affaires ci-après : Hollingsworth V. Virginia (1798)^456(*) ; Myers v. Anderson (1915)^457(*) ; national prohibition cases (1920)^458(*) ; Hawke v. Smith (1920)^459(*) ; Dillon v. Gloss (1921)^460(*) ; Leser v. Garnet (1922)^461(*) ; United states v. Sprague (1931)^462(*) et Coleman v. Miller (1939)^463(*).

Du reste, seule l'affaire Hollingsworth v. Virginia nous préoccupe sur base des raisons historiques, car « aux Etats Unis le contrôle de constitutionnalité des amendements constitutionnels a une riche histoire^464(*) ». Walter Dellinger constate que « le contrôle juridictionnel du processus d'amendement est, dans un sens, plus ancien que le contrôle juridictionnel lui même^465(*) ».

En effet, cette affaire est relative à l`onzième amendement^466(*). Cet amendement avait exclu le droit d'intenter des recours devant les cours fédérales contre l'un des Etats par les citoyens d'un autre Etat ou par les citoyens ou sujets d'un Etat étranger^467(*).

Le procès de Hollingsworth contre la Virginie à été suspendu devant la Cour suprême, et sur la base de l'amendement, la Virginie a demandé le rejet de cette affaire^468(*).

Hollingsworth a répondu que l'amendement n'a pas été correctement adopté parce que la résolution du congrès proposant cet amendement n'a pas été coumise au président des Etats Unis pour sa signature (approbation ou veto) comme le prévoit l'article 1^er de la constitution^469(*)

La Cour suprême avait rejeté cet argument en affirmant que le veto du Président s'applique seulement à la législation ordinaire^470(*) .

Par conséquent la Cour suprême a dit expressément que l'amendement a été « constitutionnellement adopté ^471(*) ». Donc aux Etats Unis, le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des amendements constitutionnels est possible^472(*). Etudions à présent un cas de ce genre en France.

2° La pratique du droit de révision constitutionnelle en France

En raison du critère de justiciabilité retenue par nous, deux révisions constitutionnelles en France ont eu l'occasion de passer entre les mains du Conseil constitutionnel français.

Il s'agit de la décision n° 62-20 DC du 06 novembre 1962 relative à la loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962^473(*) et de la décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003 relative à la loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République^474(*).

Quant à la première pratique, force est de retenir que les articles 6 et 7 de la constitution de 1958 ont été révisés par la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relatives à l'élection du Président de la République au suffrage universel^475(*). Cette loi a été adoptée par le référendum du 28 octobre 1962 suivant la procédure de l'article 11. Le Conseil constitutionnel fut saisi le 3 novembre 1962 par le Président du sénat sur la base de l'article 61, alinéa 2 de la constitution, du texte de loi aux fins d'appréciation de sa conformité à la constitution^476(*).

Le conseil constitutionnel avait décidé à l'article 1^er qu'il « n'a pas compétence pour se prononcer sur la demande susvisée du président du sénat^477(*) ». Cependant, dans la doctrine du droit constitutionnel français, on a observé de vives critiques contre cette décision^478(*). 

A notre avis, rejoignant Kemal Gözler, «  l'interprétation donnée à la constitution par le conseil constitutionnel est authentique, car les décisions du conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles (art. 62, al 2 de la constituions de (1958)^479(*). En d'autres termes, nul ne pourrait contester juridiquement à l'interprétation donnée par le conseil constitutionnel à une disposition, parce que, d'une part, il n'existe pas d'interprétation standard à laquelle on pourrait la confirmer, d'autre part, parce qu'elle n'est pas annulable et produit des effets juridiques quel soit son contenu^480(*).

Au demeurant, reste pendant le cas de la loi constitutionnelle de 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République. C'est une question très importante, car elle a opposé plusieurs doctrinaires^481(*) au point que Kemal Gözler, à la suite de Favoreu, affirmait que « la réponse à cette question n'était pas claire en l'état passé de la jurisprudence^482(*) ».

Voilà que la décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003 viendra répondre à la question selon laquelle le conseil constitutionnel peut-il contrôler la constitutionnalité des lois constitutionnelles votées par les congrès du parlement ?^483(*)

En, effet, le conseil constitutionnel a été saisi -le 19 mars 2003 de la loi constitutionnelle relative à loi organisation décentralisée de la République, approuvée par le parlement réuni en congrès le 17 mars 2003- par 61 sénateurs^484(*) aux fins de la constitutionnalité de cette loi.

En réponse authentique, le conseil constitutionnel, à l'article 1^er de cette décision, a déclaré n'avoir par compétence pour se prononcer sur la demande susvisée^485(*).

En conclusion, le juge français ne contrôle pas la constitutionnalité d'un acte de révision constitutionnelle. Ainsi, comme l'avise Gözler, « une loi constitutionnelle peut être conforme (...) selon x, mais contraire selon y. Seule la réponse de l'organe compétent est authentique. Les autres ne sont que des opinions subjectives^486(*) ».

Qu'en est-il alors de la pratique du droit de révision constitutionnelle au Sénégal ?

3° La pratique du droit de révision constitutionnelle au Sénégal

Un cas de révision constitutionnelle attire notre attention en raison du critère de justiciabilité retenue par l'étude de la pratique du droit de révision constitutionnelle.

C'est la loi constitutionnelle n°29/2005, prorogeant le mandat des députés élus à l'issue des élections du 29 avril 2001, votée par l'assemblée nationale le 16 décembre 2005^487(*).

A cette occasion, 15 députés saisirent le conseil constitutionnel afin qu'il se déclare compétent et décide que la loi déférée est contraire à la constitution, car elle est une fausse loi constitutionnelle et viole la procédure de l'article 103 de la constitution^488(*).

En réponse authentique, le conseil constitutionnel, à l'article 1^er de sa décision, déclara n'avoir pas compétence pour statuer sur la demande susvisée^489(*).

Par ailleurs, Luc Sindjoun constate, suivant une approche comparatiste, que « le conseil constitutionnel sénégalais, conforme à la tradition jurisprudentielle établie en France, refuse de contrôle la constitutionnalité d'une loi constitutionnel^490(*) ».

A contrario, la même matière se posa la même année au Bénin avec décision différente.

4° La pratique du droit de révision constitutionnelle au Bénin

Au Bénin, c'est la décision DCC 06-074 du conseil constitutionnel béninois du 8 juillet 2006 qui préoccupe notre étude de pratique du droit de révision constitutionnelle^491(*). Il s'agit de la loi constitutionnelle n°2006-13 portant révision de l'article 80 de la constitution béninoise relative au mandat des députés qui est en cause^492(*).

En effet, cette loi prorogeait le mandat des députés d'une année. En conséquence, 24 recours furent formés contre cette loi parmi lesquels le conseil a décidé 17 irrecevables^493(*).

Et en termes de réponse aux recours reçus sollicitant invalidation de la loi constitutionnelle, le conseil constitutionnel béninois déclara, à l'article 7 de sa décision, que « toutes les dispositions de la loi constitutionnelle n°2006-13 portant révision de l'article 80 de la constitution du 11 décembre 1990 votée par l'assemblée nationale le 23 juin 2006 sont contraires à la constitution^494(*) ».

Cette décision fait remarqué à Luc Sindjoun que « le contrôle de la constitutionalité d'une loi constitutionnelle n'est pas constant dans les juridictions constitutionnelles francophones^495(*) ». aussi poursuit-il, « dans cette perspective, le pouvoir constituant dérivé n'est pas souverain, mieux sa souveraine est limitée. Il en est de même au Mali, où la cour constitutionnelle contrôle la constitutionnalité des lois constitutionnelles comme il ressort de la jurisprudence inaugurée par l'arrêt n° 01-128 de 12 décembre 2001 ^496(*)».

Fini avec l'étude la pratique du droit de révision constitutionnelle en droit comparé, voyons le cas en histoire constitutionnelle congolaise.

B. la pratique du droit de révision constitutionnelle en histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo

La révision constitutionnelle en République Démocratique du Congo s'est pratiquée 22 fois^497(*). Seules deux retiennent notre attention en raison des débats qu'elles livrent. Il s'agit de la loi n° 74 -020 du 15 Août 1974 portant révision de la constitution 1967 et du Décret-loi constitutionnel n°074 du 25 mai 1998 portant révision des dispositions du Chapitre II du Décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République Démocratique du Congo.

L'étude ne retient pas ici le critère de justiciabilité d'une révision constitutionnelle, car aucune décision de justice n'est intervenue dans ce sens depuis 1960 ; nous n'exposerons que les règles révisant, voir leur fondement pour le second cas.

1° la pratique du droit de révision constitutionnelle par la loi n° 74/020 du 15/08/1974

En prélude, notons que c'est un cas vivement critiqué par la doctrine congolaise qui dénonce la fraude de l'organe de révision constitutionnelle^498(*). Cependant notons qu'en fidèle disciple de l'école positiviste^499(*) , nous avons appris ce qui suit de cette révision :

- Que le projet de révision a été initié par le Président de la République, chef du gouvernement

- Que l'assemblée nationale avait adopté le projet par la loi n°74/020 portant révision de la constitution.

Par conséquent, il faut affirmer que -l'organe de révision de 1974 n'ayant que des limites de procédure et qu'aucun juge ne fut appelé à se prononcer quant à ce- une étude de fraude est sans valeur et validité juridiques ; les limites à la révision constitutionnelle autres que celles inscrites dans les textes constitutionnels ne sont pas valables car, elles sont privées de toute existence matérielle^500(*). D'ailleurs, Guy Héraud arguait qu'« à l'extrême, toute loi nouvelle (...) modifie tant soit peu l'esprit d'un régime^501(*) ». Le changement intégral du régime politique ou constitutionnel n'est pas un argument juridique pouvant démontrer l'existence matérielle du concept de fraude en droit congolais.

Comme la science du droit n'épuise pas la connaissance juridique et qu'elle permet trois ordres de recherche : sociologiques, pratiques et philosophiques^502(*), nous pensons que les tenants de la fraude peuvent orienter leur débat hors du droit, le juriste ayant pour mission de connaître le droit et non le faire^503(*).

Examinons alors la pratique du droit de révision constitutionnelle sous le décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997.

2° La pratique du droit de révision constitutionnelle sous le décret-loi constitutionnel n°074 du 25 mai 1998

La révision constitutionnelle sous l'empire de cet ordre juridique est un exemple de la révision constitutionnelle au silence de la constitution. C'est un problème que nous avons déjà traité en théorie générale de révision constitutionnelle.

En effet, quatre révisions sont perceptibles sous cette norme juridique constitutionnelle^504(*). Seul le premier cas nous sert d'échantillon d'étude : le décret-loi constitutionnel du 25 mai 1998.

Ainsi aucune norme juridique, sous cet ordre juridique, ne prescrivait le révision constitutionnelle mais, surprise en est que le décret-loi constitutionnel se fondant fictivement sur des textes qui ne prescrivent pas expressément la révision constitutionnelle ainsi que sur la nécessité et l'urgence^505(*). Doit-on affirmer des lors que la nécessité et l'urgence constituaient des normes de référence en matière de révision constitutionnelle ?

A notre avis, il n'y a pas de réponse positive du moment que les contenus de ces concepts ne pont pas connus.

En dépit de cette impasse rationnelle nous pensons dans le même sens que Joseph Barthélemy et Paul Durez qui songeaient, quant à cette question, immédiatement à appliquer, le principe logique du parallélisme des formes, impliquant la révision de la constitution par l'autorité même qu'il l'a établie et suivant une procédure analogue à celle qui a présidé à son élaboration^506(*).

Cette thèse doctrinale est confirmée par le droit le droit positif de cette époque, car c'était le Président de la République, autorité d'établissement, qui avait révisé ledit décret-loi constitutionnel suivant la même forme^507(*).

Nous pouvons à présent passer à l'étude de la pratique du droit de révision constitutionnelle en droit positif congolais.

§2 La pratique du droit de révision constitutionnelle en droit positif congolais

La révision constitutionnelle, sous la Constitution du 18 février 2006 a suscité de grands débats politiques. Marcel Wetsh'Okonda dénonçait déjà l'échec de l'initiative de révision constitutionnelle du 5 novembre 2007^508(*).

Dans un entretien au journal Le Phare, Auguste Mampuya envisageait la question tant au regard de son opportunité qu'a celui son contenu^509(*) . L'auteur finit par dire que « si cette révision est décidée, il faudra affirmer une bonne fois pour toutes que le Congo n'a pas besoin de constitution, parce qu'elle va sauter morceau par marceau, la prochaine étape étant d'atteindre les autres de l'article 220. Il affirme que ce n'est pas d'une urgence qui commanderait la révision de la constitution hic et nunc^510(*).

Pour sa part Joseph Kabila, alors Président de la République Démocratique du Congo, estime dans son discours sur l'état de la nation du 6 décembre 2007^511(*) que « la loi fondamentale d'un pays ne devrait être modifiée qu'en cas d'extrême nécessité^512(*) et uniquement dans l'intérêt supérieur de la nation ».

En dépit de ces différentes opinions personnelles sur les opportunités de révision constitutionnelle, question non juridique, il s'est pratiqué la révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011^513(*).

Tout le problème demeure celui de la description des articles en question parmi lesquels on cite les articles 71, 110, 126, 149, 197, 198, 218 et 226 (A) et de notre avis en rapport avec certaines questions suscitées par cette révision (B).

A. La description des articles révisés le 20 janvier 2011

Primo, le Président de la République est élu à la majorité simple des suffrages exprimés. La majorité absolue des suffrages exprimés telle que prescrite n'est plus une norme juridique en matière de l'élection du Président de la République. C'est la révision de l'article 71 de la Constitution.

Secundo, lorsqu'un député national ou un sénateur est nommé à une fonction politique incompatible avec l'exercice de son mandat parlementaire, celui-ci peut reprendre de plein droit son mandat parlementaire après la cessation de cette fonction politique incompatible^514(*). En outre, il y a interversion des numéros entre les points 8 et 9 de l'article 110 de la constitution, la condamnation irrévocable à une peine de servitude principale pour infraction intentionnelle remontant au point 8 et l'acceptation d'une fonction incomptable avec le mandat de député ou de sénateur au point 9^515(*). Notons de même que le député ou le sénateur ne seront plus seulement remplacés, en cas de fin ou de suspension de mandat, par le premier suppléant^516(*); mais aussi, à défaut du premier suppléant, par le second et, en cas de carence de suppléant, par le nouveau député ou sénateur élu^517(*). Le même article répute aussi le suppléant d'avoir renoncé à la suppléance obtenue dans le cadre d'un parti s'il quitte délibérément ce parti durant la législature^518(*). En fin, l'intitulé du paragraphe 5 de la section 2 du chapitre 1^er du titre III de la constitution, relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir, est révisé comme suit : Paragraphe 5 : de la fin et de la suspension du mandat de député national on de sénateur ^519(*).

Tertio, l'article 126 de la constitution s'est vue introduire un nouvel alinéa ^520(*) selon lequel si le projet de loi de finances voté en temps utile par le Parlement et transmis pour promulgation avant l'ouverture du nouvel exercice budgétaire fait l'objet d'un renvoi au parlement par le Président de la République, le Gouvernement demande à l'Assemblée nationale et au Sénat l'ouverture des crédits provisoires^521(*)».

Quarto, vient ensuite le retrait de la dévolution du pouvoir judiciaire aux parquets rattachés aux juridictions dont le pouvoir judiciaire est dévolu^522(*).

Quinquio, c'est la révision constitutionnelle des articles 197 et 198 de la constitution relatifs aux institutions politiques des provinces. Celles-ci peuvent, lorsqu'une crise politique grave et persistante menace d'interrompre le fonctionnement régulier des institutions provinciales, être dissoutes ou relever de leurs fonctions selon qu'il s'agit d'une assemblée provinciale ou d'un gouverneur de province^523(*).

En outre, les députés provinciaux sont été dotés des immunités constitutionnellement.

Et aussi, la révision constitutionnelle du 20 janvier 2006 habilite le Président de la République à l'article 218, alinéa 3 de la compétence de convoquer le référendum approbatif de la révision constitutionnelle^524(*).

Enfin, l'installation des provinces ne suivra plus l'échéance des 36 mois qui suivront l'installation effective des institutions politiques^525(*). La Loi n° 11/002 du janvier 2011 rend compétente une loi de programmation afin qu'elle détermine les modalités d'installation de nouvelles provinces citées à l'article 2 de la constitution^526(*).

Donnons notre avis en rapport avec quelques pratiques que pose cette révision constitutionnelle.

B. Avis sur la révision constitutionnelle du 20 janvier 2006

Quatre questions nous préoccupent, aux quelles nous devons répondre. Il s'agit de la légitimité du Président de la République élu à tour unique (1°), de l'immoralité de la révision constitutionnelle de l'article 110 (2°), de l'indépendance du pouvoir judiciaire (3°) et des prérogatives des provinces (4°).

1° De la légitimité du Président de la République élu à tour unique.

D'entrée de jeu, force est de constater que la notion de légitimité est purement sociologique. « Le sociologue Max Weber a distingué trois (3) types de légitimité selon que le pouvoir est traditionnel, charismatique ou rationnel^527(*)».

Dès lors, n'étant pas une catégorie juridique^528(*), la question de légitimité ne peut se poser en droit positif congolais pour ce qui est de l'élection du Président de la République à tour unique.

Plus poussé, l'avis de Joseph Kazadi va jusqu'à rendre conforme la révision de l'article 71 en se référant à la volonté du constituant et selon la constitution formelle^529(*). Qu'en est-il alors de la question de l'immoralité introduit par la révision constitutionnelle de l'article 110 de la constitution.

2° De la problématique de l'immoralité prescrite par la révision de l'article 110

Par une exclamation, Auguste Mampuya écrit, alors en 2007, ceci : « On voudrait que le suppléant qui avait ainsi remplacé le député concerné, conformément à la constitution, soit chassé afin que le député reprenne son siège ! C'est une conception marquée de plusieurs immoralités^530(*) ». Il soulève l'immoralité liée à la cupidité des élus et à la notoriété des suppléants qui a peut-être permis l'élection du député^531(*).

L'argument d'Auguste Mampuya n'emporte pas suffrage dans la science du droit qui « doit être composée de propositions vérifiables ou réfutables selon des procédures analogues à celles admises dans les sciences de la nature ^532(*)». Après vérification, le discours de l'auteur est faux et teinté des jugements de valeur. Or selon notre démarche, « (...) le juriste doit se borner à connaître [l'] objet [de sa science] sans chercher à porter sur lui des jugements de valeur (postulat de la Wertfreiheit)^533(*) ».

D'ailleurs, suivant une approche justificatrice des normes à laquelle nous n'adhérons pas, Joseph Kazadi -qualifiant cette révision de mineure- constate que [cette] révision ou innovation mineure est nécessaire et recueille une grande convergence. Il prend position de ne pas discuter cette révision à l'aune de l'article 220, lequel n'a pas été concerné. L'opportunité de cette modification apparait du reste évidente^534(*).

Pour notre part, nous ne soulignons aucun jugement de valeur car celle-ci, comme le soutenaient David Hume et Max Weber, ne peuvent pas faire l'objet d'une connaissance objective^535(*). Il s'ensuit de ce débat, la question de l'indépendance du pouvoir judiciaire.

3° La révision de l'article 149 et l'indépendance du pouvoir judiciaire.

Il est connu que l'article 220 de la constitution interdit la révision de l'indépendance du pouvoir judiciaire^536(*). Est-ce l'exclusion des parquets à la dévolution du pouvoir judiciaire viole-t-elle l'article 220 ?

A cette question, nous répondons par la négative du moment que l'article 149 tel que révisé de la constitution^537(*), dans son alinéa 1^er, prescrit que « le pouvoir judicaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif ^538(*)».

Enfin, répondons à la question de l'état des prérogatives des provinces.

4° Des prérogatives des provinces

La question est de savoir si la révision des articles 197 et 198 a-t-elle réduit les prérogatives des provinces ou eu pour effet de les réduire.

Nous savons que la révision en la matière ne porta que sur le fonctionnement organique des institutions provinciales.

En rapport avec les prérogatives des provinces, on ne sait rien dire.

CONCLUSION

La présente étude a remis la révision constitutionnelle au centre des débats des scientifiques du droit qui sont totalement différents de ceux des doctrinaires du droit et des artistes du droit.

Cette entreprise ne pouvait aboutir que par l'explication de ce que c'est la science du droit, sa définition, son objet, son but et sa méthode.

En dépit de résoudre les questions sus évoquées, le droit, objet de la science du droit a été expliqué ; nous avons mis notre attention notamment sur les différents sens du mot droit, ses conceptions scientifiques, ses éléments de composition ainsi que ses sources.

Aussi, l'analyse spécifique du concept d'ordre juridique nous a été obligatoire afin de dégager sa composition.

Il s'en est suivi la description du droit de révision constitutionnelle, objet réel de notre recherche.

Celui-ci a été décrit suivant sa source, ses prescriptions constitutionnelles tant du droit positif que du droit comparé et d'histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo ainsi que sa pratique, c'est -à- dire des normes juridiques-type révisant les constitutions tant du droit positif congolais que du droit comparé et d'histoire constitutionnelle de la République de Démocratique du Congo. C'est aussi affirmer que l'étude a aussi démontré combien le droit révision constitutionnelle a une existence matérielle, c'est-à-dire contenu dans une norme concrète.

L'analyse positiviste du droit de révision constitutionnelle a eu de l'avantage à prouver réellement l'existence des normes de révision constitutionnelle au lieu de spéculer.

Du reste, le souhait est que tout celui, qui se réclame scientifique du droit, se fasse obligation de suivre les paradigmes de recherche que la science du droit impose dans la connaissance de son objet qu'est le droit. Vive le renouveau de la science du droit !

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21. LIET_VEAUX, G., « La `fraude à la Constitution' : essai d'une analyse juridique des révolutions communautaires récentes », in Revue de droit public, 1943, p.116-150

22. LWAMBA KATANSI, « Le pygmée injurié dans son village ou la relation conflictuelle entre entreprises minières et occupants du sol en République Démocratique du Congo », in Bakandeja, G.et al. (dir.), Participation et responsabilité des acteurs dans un contexte d'émergence démocratique en République Démocratique du Congo. Actes des journées scientifiques de la faculté de droit de l'Université de Kinshasa, 18-19 juin 2007

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24. MAYUBA, C.-J., « La constitution congolaise du 18 février 2006 et le contrôle de constitutionnalité de la loi constitutionnelle » in R.S.C.J., n°001- juillet-décembre - 2011

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29. OWEN, B., « Les fraudes électorales », in www.revue-pouvoirs.fr n°12, 2006, pp. 134 consulté le 23 novembre 2010

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32. WALINE, M., « Positivisme philosophique, juridique et sociologique », in Mélanges Carré de Malberg, pp.519

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I.V. TEXTES OFFICIELS ET SITES WEB

1. C.C, décision n° 62-20 DC du 6 novembre, (loi référendaire), Rec, 196², p. 27. In www.consel-constitutionnel.fr consulté le 25 juin 2011.

2. CONSTITUTION BENINOISE du 11 décembre 1991.

3. CONSTITUTION DU CAMEROUN du 2 juin 1972 telle que révisée par la Loi n°96-06 du 18 janvier 1996.

4. CONSTITUTION FRANÇAISE du 04 octobre 1958.

5. DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS n°92-312 DC du 2 septembre 1992 in www.conseil-constitutionnel.fr consulté le 20 janvier 2009 

6. DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL SENEGALAIS du 18 janvier 2006 enregistrée sous le numéro 3/c/2005

7. DECISION n°2003-469 DC du 26 Mars 2003 in www.conseil-constitutionnel.fr

8. IYELEZA MOJU-MBEY et al, Recueil des textes constitutionnels de la République du Zaïre. Du 19 mai 1960 au 28 avril 1991 avec, en annexe, la charte coloniale du 18 octobre 1908, Kinshasa, édition Ise-consult, 1991,

9. J.O.R.D.C, 44^e année, numéro spécial, 5 avril, 2003, p.47

10. J.O.R.D.C., 39^e année, numéro spécial, Mai 1998

11. J.O.R.D.C., 44^e année, numéro spécial, 5 avril 2003

12. J.O.R.D.C., 47^e année, numéro spécial, Kinshasa, 18 février 2006

13. J.O.R.D.C., 49^è année, Première partie, numéro spécial, Kinshasa - 31 juillet 2008, p. 16

14. J.O.R.Z., 35^e année, numéro spécial, Avril, 1994

15. J.O.R.Z., 34^e année, numéro spécial, avril, 1993

16. LES CODES LARCIER-R.D.C., Tome I : droit civil et judiciaire, Bruxelles,  Larcier, 2003

17. LOI n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 in J.O.R.D.C., 52^e année, Première partie, n°3, Kinshasa - 1^er février 2011

18. R. CONST. 51/TSR du 31 juillet 2007

19. www.accpug.org consulté le 27 juillet 2011.

20. www.conseil-constitutionnel.fr consulté le 07 mars 2011

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE 1

In MEMORIAM 2

DEDICACE 3

AVANT-PROPOS 4

LISTE DES ABREVIATIONS ET SIGLES 5

INTRODUCTION 6

1. Problématique 6

2. Hypothèse de recherche 8

3. Intérêt de l'étude 8

4. Méthode de recherche 8

5. Délimitation de l'étude 9

6. Plan sommaire 9

Chapitre I : LA REVSION CONSTITUTIONNELLE....................................10 Section I : Généralités sur la science du droit 11

§1. Notion de science du droit 12

A. Définition de la science du droit 12

B. Détermination de l'objet de la science du droit 15

C. Le but de la science du droit 16

D. La méthode de la science du droit 17

§2. Droit ou ordre juridique, objet de la science du droit. 18

A. Le concept de droit 18

a) Exposé et appréciations des différentes définitions du droit 18

1° Exposé 19

2. Appréciation 20

b) Différents sens du mot de droit 21

1°) Droit objectif - droit subjectif 22

2°) Droit positif - Droit naturel 23

c) Les conceptions du droit 25

1° Le positivisme 25

2° le jusnaturalisme 26

d) les éléments de composition du droit 28

1° la règle juridique ou règle de droit 28

2° la norme juridique 29

3° L'acte juridique 30

4° le fait juridique 31

e) les sources du droit 32

1° la théorie générale des sources du droit 32

2° les sources du droit positif congolais 35

a. Identification des sources du droit positif congolais 35

b. Définition des sources du droit positif congolais 38

b.1. la constitution 38

b.2. Le traité 41

b.3. La loi 41

b.4. l'acte réglementaire 43

b.5. La coutume 43

b.6. l'ordre public et les bonnes moeurs 45

b.6.1. l'ordre public 45

b.6.2. Les bonnes moeurs 46

b.7. Les principes généraux du droit et l'équité 48

b.7.1. Les principes généraux du droit 48

b.7.2. L'équité 48

B. Le concept d'ordre juridique 48

Section 2 : Différence entre science du droit, doctrine du droit et art du droit 51

§1. Science du droit et doctrine du droit 51

§2 Science du droit et art du droit 52

Chapitre II : DU DROIT DE REVISION CONSTITUTIONNELLE : Source, Normes et Pratique.......................................................................................54 Section I : De la source du droit de révision constitutionnelle 55

A. Identification de la source du droit de révision constitutionnelle 55

B. L'historique du concept de constitution en droit congolais 56

1° Le nombre de constitutions en droit congolais 56

2° La dénomination des normes juridiques constitutionnelles en droit congolais 57

§2 L'élaboration de la Constitution du 18 février 2006, sa normativité et la garantie de sa suprématie 58

A. L'élaboration de la Constitution du 18 février 2006 58

B. La normativité de la Constitution du 18 février 2006 et la garantie de sa suprématie 60

1° La normativité de la constitution du 18 février 2006 60

2° La garantie de la suprématie de la Constitution du 18 février 2006 62

a. Du tout congolais 63

b. Du Président de la République 63

c. La Cour constitutionnelle 64

d. La question de fraude à la constitution 66

Section II : Du droit de révision constitutionnelle 68

§1. Théorie générale du droit de révision constitutionnelle 69

A. Notion de révision constitutionnelle 69

1° Définition de la révision constitutionnelle 70

2° Concepts synonymes et voisins à la révision constitutionnelle 71

B. Théorie générale de la procédure de révision constitutionnelle 71

1° L'initiative de révision constitutionnelle 72

2° L'élaboration de la révision constitutionnelle 72

3° L'étendue de la révision constitutionnelle 73

4° Les limites à la révision constitutionnelle 74

5° La ratification de la révision constitutionnelle 78

6° La promulgation de l'acte de révision constitutionnelle 79

7° La procédure de révision constitutionnelle au silence de la constitution 79

§.2. Droit de révision constitutionnelle 81

A. Le droit de révision constitutionnelle en histoire constitutionnelle et en droit comparé 81

1° Le droit de révision constitutionnelle du 19 mai 1960 au 17 février 2006 81

a. Le droit de révision constitutionnelle sous les lois fondamentales 81

b. Le droit de révision constitutionnelle sous la constitution du 1^er août 1964 82

b.1. De l'initiative de la révision de la constitution 82

b. 2. De l'adoption du projet de révision 82

b.3. Des limites de procédures suivant certaines dispositions constitutionnelles 83

b.4. De la promulgation 84

c. Le droit de révision constitutionnelle sous la constitution du 24 juin 1967 85

c.1. De l'initiative de la révision de la constitution 85

c.2. De l'adoption du projet ou de la proposition de révision 86

c.3. De la promulgation du texte adopté 86

d. Le droit de révision constitutionnelle sous la Loi n°93-001 du 02 avril 1993 87

d.1. De l'initiative de révision 87

d.2. de l'adoption du projet ou de proposition de révision 87

e. le droit de révision constitutionnelle sous l'acte constitutionnel de la transition du 9 avril 1994 88

e.1. De l'initiative de révision 88

e. 2. De l'adoption du projet ou de la proposition de révision 88

e.3. De la promulgation du texte adopté 89

f. le droit de révision constitutionnel sous le décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997 89

g. le droit de révision constitutionnel sous la constitution de la transition du 4 avril 2003 90

g.1. De l initiative de la révision de la constitution 90

g.2. De l'adoption du projet ou de la proposition de révision 90

g.3. De la promulgation du texte adopté 91

2°. Le droit de révision constitutionnelle en droit comparé 91

a. Le droit révision constitutionnelle en droit positif des Etats-Unis d'Amérique 91

b. Le droit de révision constitutionnelle en droit positif de la France 93

c. Le droit de révision constitutionnelle en droite positif sénégalais. 94

d. Le droit de révision constitutionnelle en droit positif du Bénin. 95

B. Droit positif congolais de révision constitutionnelle. 96

1°. Le droit positif de révision constitutionnelle prescrit par l'article 119 de la constitution 97

2° Le droit positif de révision constitutionnelle prescrit par l'article 125 de la constitution. 97

3° le droit positif de révision constitutionnelle prescrit par l'article 216 de la constitution 98

4° Le droit positif commun de révision constitutionnelle 98

a. L'initiative de révision constitutionnelle. 98

b. La décision du bien fondé du projet, de la proposition ou de la pétition de révision. 99

c. L'approbation du projet, de la proposition ou de la pétition de révision 99

d. Les limites à la révision constitutionnelle 99

Section 3 : Pratique du droit de révision constitutionnelle 102

§1. La pratique du droit de révision constitutionnelle en droit comparé et en histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo 102

A. La pratique du droit de révision constitutionnelle droit comparé 102

1° La pratique du droit de révision constitutionnelle aux Etats-Unis 102

2° La pratique du droit de révision constitutionnelle en France 104

3° La pratique du droit de révision constitutionnelle au Sénégal 106

4° La pratique du droit de révision constitutionnelle au Bénin 107

B. la pratique du droit de révision constitutionnelle en histoire constitutionnelle de la République Démocratique du Congo 108

1° la pratique du droit de révision constitutionnelle par la loi n° 74/020 du 15/08/1974 109

2° La pratique du droit de révision constitutionnelle sous le décret-loi constitutionnel n°074 du 25 mai 1998 110

§2 La pratique du droit de révision constitutionnelle en droit positif congolais 111

A. La description des articles révisés le 20 janvier 2011 112

B. Avis sur la révision constitutionnelle du 20 janvier 2006 114

1° De la légitimité du Président de la République élu à tour unique. 114

2° De la problématique de l'immoralité prescrite par la révision de l'article 110 115

3° La révision de l'article 149 et l'indépendance du pouvoir judiciaire. 116

4° Des prérogatives des provinces 116

CONCLUSION 117

BIBLIOGRAPHIE 118

* ¹ Voir Burdeau, G., Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 21^e édition, 1988, p.12.

* ² Vunduawe, F., Traité de droit administratif, Bruxelles, Larcier, 2007, p.222.

* ³ A ce sujet, on pense à Ambroise Kamukuny, Edouard Mpongo, Alphonse Daniel Ntumba-Luaba, Jacques Djoli et Evariste Boshab. [Voir Mpongo, E., Institutions politiques et droit constitutionnel, Kinshasa, E.U.A., 2001, p.101 ; Kamukuny, A., Contribution à la notion de fraude en droit constitutionnel congolais, Thèse de doctorat, Université de Kinshasa, 2007 ; Ntumba-Luaba, A.D., Droit constitutionnel général, Kinshasa, E.U.A., réimpression 2007, pp. 160 et s. ; Djoli, J., Droit constitutionnel : Principes structuraux, T.1., Kinshasa, E.U.A., 2009, pp.149 et s.].

* ⁴ Mampuya, A., « La Constitution : La révision n'est pas une urgence », in www.la-constitution-en-afrique.org consulté le 20 novembre 2010

* ⁵ KUMBU, J.-M. et al, « La constitution de la République Démocratique du Congo » In PNUD, Mandats, rôles et fonctions des pouvoirs constitués dans le nouveau système politique de la République Démocratique du Congo. Journées d'information et de formation organisées à l'intention des députés provinciaux et de hauts cadres de l'administration, Kinshasa, février-Juin, 2007, p.27

* ⁶ Sur la notion d'existence matérielle, voir infra.

* ⁷ Kazadi, J., « La révision constitutionnelle congolaise du 20 janvier 2011 : considérations critiques d'un citoyen (juriste) », in www.la-constitution-en-afrique.org consulté le 21 juillet 2011, pp.3-4.

* ⁸ Gözler, K., Le pouvoir de révision constitutionnelle, Villeneuve d'Ascq, Presses Universitaires du Septentrion, 1997, 2 Volumes, 774pages ( www.anayasa.gen.tr/these.htm), p.186.

* ⁹ Lire Châtelet, F. et Pisier-Kouchner, E., Les conceptions politiques du XXe siècle, Paris, P.U.F., 1981, p.655.

* ¹⁰ Bekaert, H., Introduction à l'étude du droit, Bruxelles, Bruylant, 3^e édition, 1969, p.101.

* ¹¹ Roubier, Cité par Mazeaud, H., Mazeaud, J., Mazeaud, L. et Chabas, F., Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, T.1, Vol.1., 9^e édition, 1987, p.43

* ¹² Voir Maulin, E., « Positvisme », in Alland, D. et Rials, St. (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, P.U.F., 1^ère édition, 2003, pp.1173-1174.

* ¹³ Voir Kazadi, J., op.cit., p.3.

* ¹⁴ Lire à cet effet, Pinto, R. et Grawitz, M., Méthodes des sciences sociales, Paris, Dalloz, 2^e édition, 1967, p.124.

* ¹⁵ Karl Jaspers, Cité par Grawitz, M., Méthodes des sciences sociales, Paris, Dalloz, II^è édition, 2001, p. 23

* ¹⁶ Frydman, B., Le sens des lois, Bruxelles, Paris, Bruylant, L.G.D.J., 2^ème édition, p. 230 ; voir aussi Platon, Le Théétète, 200^e - 201b.

* ¹⁷ Lire à ce sujet Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op. cit., p. 41.

* ¹⁸ Bekaert, H., op.cit, p. 101

* ¹⁹ Frydman, B., op. cit, p. 259.

* ²⁰ Roubier, Cité par Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit., p. 43. Contra : Les trois Mazeaud et Chabas (p. 41) estiment que le juriste à une autre mission bien plus haute, et sans laquelle il ne saurait y avoir de vocation juridique. Cette mission est de créer la rège de droit, de la créer telle qu'elle se rapproche le plus possible de l'idéal de justice. Nous ne pouvons pas porter, suffrage à ce postulat puis qu'il n'aspire point à l'objectivité ; les valeurs ne sont jamais susceptibles de connaissance objective. D'ailleurs, Michel Troper opine que « celui qui énoncerait des jugements de valeur et qui prétendrait le faire en vertu de ses compétences scientifiques commettrait tout simplement une escroquerie intellectuelle. [Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 26^ème édition, 1999, p.26].

* ²¹ Ost, F., « Science du droit », in Arnaud, A.-J. (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2^ème édition corrigée et augmentée, 1993, p. 540.

* ²² Idem.

* ²³ Ibidem.

* ²⁴ Lire à ce propos Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit., p.454.

* ²⁵ Lire Alland, D. et Rials, St. (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, P.U.F., 1^ère édition, 2003, p. 1391.

* ²⁶ Alliot, M., Le droit et le service public au miroir de l'anthropologie, Paris, Editions Karthala, 2003, p.283.

* ²⁷ Ost, F., op.cit, p. 541.

* ²⁸ Arnaud, A. - J. (dir.), op. cit, p. 397. Contra : Druffin - Bricca, S., L'essentiel de l'introduction générale au droit, Paris, Gualino éditeur, 4^ème édition, 2006, p.21 estime que « les sciences du droit visent [...] aussi [l'étude] des sciences dites auxiliaires, qui l'éclairent en analysant la règle de droit, en le replaçant dans son contexte historique, culturel et économique.

* ²⁹ Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.40.

* ³⁰ Alland, D. et Rials, St (dir.), op.cit, p. 1391

* ³¹ Idem.

* ³² Ibidem.

* ³³ Alland, D. et Rials, St (dir.), op.cit, p. 1392.

* ³⁴ Idem, p. 1393 ; voir aussi Atias, C., Epistémologie juridique, Paris, Dalloz, 1^ère édition, 2002, p.139.

* ³⁵ Ibidem.

* ³⁶ Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit, p. 120.

* ³⁷ Arnaud, A.- J (dir.), op.cit., p.327

* ³⁸ Corten, O., Méthode du droit international public, Bruxelles, Edition de l'Université de Bruxelles, 2009, p.22, note 4. Soulignons que l'auteur s'exprime dans les mêmes termes qu'Arnaud, A. - J (dir), op. cit, p.363 ; lire aussi Cornu, G., Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 4^è édition, 2003, p.815.

* ³⁹ Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit, p.121

* ⁴⁰Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit, p.121. Contra : François Rigaux présente sa vision prescriptive de l'objet de la science du droit : « Le premier objet de la science du droit est de restaurer les connexions entre les règles appliquées par ses praticiens et les situations juridiques vécues par tous les hommes [Rigaux, F., Introduction à la science du droit, Bruxelles, Editions vie ouvrière, 1974, p. 7]

* ⁴¹ Lire Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., Op. cit., p.40 ; Druffin-Bricca, S., op. cit., p. 21

* ⁴² Kelsen, H., General Theory of law and state, trad. Par Anders Welberg, Cambridge, Massachussetts, Harvard university press, 1946, p. xiii, Cité par Gözler, K., Pouvoir constituant, Bursa (Turquie), éditions Ekin Kitabevi, 1999, 120 pages (www.anayasa.gen.tr/pconstituand.htm;www20.uludag.edu.tr/gözler/pconstutuant.htm;20.04.2004), p.69 et s.

* ⁴³ Idem.

* ⁴⁴ Ibidem.

* ⁴⁵ Burdeau, G., Hamon, F. et Troper, M., op.cit., 26^e édition, p.50.

* ⁴⁶ Kelsen, H., op.cit, pp.xiii-xiv. De même Jean Louis Esambo Kangashe estime que «la science juridique ne se construit pas sous le coup de l'émotion mais avec rigueur dans l'analyse des faits en rapport avec le droit». [Esambo Kangashe, J-L, « La démission du premier ministre Gizenga : Question constitutionnelle ou querelle politique », in www.la-constitution-en-afrique.org. consulté le 26 novembre 2010, p.3].

* ⁴⁷ Pinto,R et Grawitz, M., op.cit., p.124

* ⁴⁸ Idem.

* ⁴⁹ Kelsen,H., Théorie générale des normes, Trad. De l'allemand par Olivier Beaud et Fabrice Malkani, Paris, P.U.F., 1996, p.359.

* ⁵⁰ Lire Leben, Ch., « Ordre juridique » In Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, pp. 1113-1114.

* ⁵¹ Leben, Ch., op.cit.

* ⁵² Sur ce concept, lire Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.171

* ⁵³ Voir Mampuya, A., « Constitution : La révision n'est pas une urgence » in www.la-constitution-en-afrique.org, publié mardi 27 novembre 2007, p.3

* ⁵⁴ Mpongo, E., Institutions politiques et droit constitutionnel, Kinshasa, E.U.A, T.I., 2001, p.170

* ⁵⁵ Kangulumba, V., « Les couples `force-droit 99 et droit-force' : `union de fait' ou 'union de droit'. Application aux droits subjectifs patrimoniaux » in Bula Bula, S. (dir.), Pour l'épanouissement de la pensée juridique congolaise. Liber amicorum Marcel Lihau, Bruxelles, Kinshasa, Academia Bruylant, P.U.K., 2006, p.443

* ⁵⁶ Ihering, Cité par Villey, M., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, II, les moyens du droit, 2^e édition, 1984, p.107

* ⁵⁷ Bekaert, H., op.cit, p.101

* ⁵⁸ Du Pasquier, Cl., Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchâtel, Paris, Delchaux, Niestlé, 2^e édition, 1942, p.9

* ⁵⁹ Idem

* ⁶⁰ Voir supra

* ⁶¹ Du Pasquier, Cl., op.cit, p.11

* ⁶² Voir infra

* ⁶³ Voir à ce propos Kelsen, H., Cité par Ollero-Tassara, A., Droit « positif » et droits de l'homme, Espagne, Edition Bière, 1997, p.17

* ⁶⁴ Leben, Ch., op.cit, p.1115

* ⁶⁵ Rigaux, F., op.cit., p.369 ; voir aussi Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.121, Aussi Boshab renchérit-il quant il écrit : « la logique juridique a toujours voulu qu'en étudiant un phénomène, un juriste trouvât son fondement, soit dans une norme juridique supérieure, constitution, loi, décret... soit dans la jurisprudence, soit enfin avec beaucoup de prudence, et de réserve, dans l'équité. [Boshab E., La contractualisation du droit de la fonction publique. Une étude de droit comparé Belgique-Congo, Bruxelles, Academia - Bruylant, 1998, p.27

* ⁶⁶ Kelsen, H., Théorie générale des normes, op.cit, pp.5 et 79

* ⁶⁷ Voir supra. La même observation est faite pour le reste des postulats.

* ⁶⁸ Voir supra

* ⁶⁹ Lire à ce sujet Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit, pp.456 et 462

* ⁷⁰ Salmon, J. (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p.367

* ⁷¹ Idem

* ⁷² Villey M., Cité par Arnaud, A-J. (dir.), op.cit., p. 193

* ⁷³ Salmon, I (dir), op.cit, p.367

* ⁷⁴ Voir supra

* ⁷⁵ Pindi, G., introduction à l'étude du droit, cours polycopié, 1^er Graduat droit, Université de Kinshasa, 2005-2006,p. 10 ; Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 16^ème édition, 2007, p.250.

* ⁷⁶ Lire Chantebout, B., Droit constitutionnel et science politique, Paris, Armand colin, 9^e édition, 1989, pp. 11 - 12 ; voir aussi Du Pasquier, Cl., op.cit, p. 285.

* ⁷⁷ Idem

* ⁷⁸ Châtelet, F. et Pisier-Kouchner, E., op.cit., p.655

* ⁷⁹ Idem

* ⁸⁰ Castro, F., L'histoire m'acquittera, 1953, la Havane, 1964

* ⁸¹ Rigaux, F., op.cit, p.112

* ⁸² Kelsen, H., «  Positivisme juridique et Doctrine du droit naturel », in Mélanges en l'honneur de Jean Dabin, 1. Théorie générale du droit, Bruxelles, Paris, Bruylant, Sirey, 1963, p.141

* ⁸³ Mpongo, E., op.cit, p.169

* ⁸⁴ Dabin, J., Cité par Du Pasquier, Cl., op.cit, p.314, la même définition est épousée par Pindi, G., op.cit., p.16

* ⁸⁵ Notre approche positiviste intègre au positivisme les critiques humiennes du statut gnoséologique de la valeur et admet l'idée selon laquelle les valeurs ne peuvent pas faire l'objet d'une connaissance objective (...). Elle implique, à titre méthodologique, un relativisme éthique dont Max Weber à formulé le principe, en le nommant, dans le dernier des Essais sur la théorie de la science, neutralité axiologique. [Voir Maulin, E., « Positivisme » in Alland, D. et Rials, St (dir.), op.cit, pp. 1173 - 1174]. Nous rejoignons aussi Raymond Carré de Malberg-dans un de ses derniers textes, « Réflexions très simples sur l'objet de la science juridique », publié dans les mélanges en l'honneur de François Gény-où il pense que « le juriste ne participe point, comme tel, à la tâche de la création du droit (...). Le juriste n'à point pour sa part, à pourvoir à la lex ferenda. il opère seulement au service de la lex lata. Il ne lui appartient pas de faire le monde juridique, mais seulement de constater comme ce monde est fait [voir Maulin, E., op. cit, pp. 1173 - 1174 ; voir également Burdeau, G., in Préface Raymond Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Economica, Réimpression, 1984, p. VI].

* ⁸⁶ Soutenue par la doctrine sociale de l'église catholique

* ⁸⁷ Elle a pour partisans : Cicéron, locke, Wolff.

* ⁸⁸ Partisan : Emmanuel Kant

* ⁸⁹ Partisans : Molina, Pufendorf, Reinach.

* ⁹⁰ Lire à ce sujet Arnaud A.-J. (dir.), op.cit., p.198 ; voir aussi Mpongo E., op.cit, pp.174-175

* ⁹¹ Du Pasquier, Cl., op.cit, p.253. Contra : la doctrine de Léon Duguit [...] taxe de métaphysique toute idée de droit naturel, tout principe reconnaissant idée de droit naturel tout principe reconnaissant à l'individu des droits subjectifs originaires. [Lire Du Pasquier, Cl., op.cit., p.p. 280-281]. ; voir aussi Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.257

* ⁹² Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.203 ; Benoit Frydman opine aussi que «ce qui distingue la règle naturelle de la règle positive ne dépend ni de la matière, ni du contenu, ni même de la légitimité de la règle en question, mais de la méthode au moyen de laquelle on parvient à la connaissance de celle-ci : La règle positive est attestée par un texte contraignant ; la règle naturelle est découverte par le moyen de la raison seule [Frydman, B., op. cit, p. 238]. C'est autant dire que la règle naturelle est dépourvue d'existence matérielle.

* ⁹³ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.468 ; Arnaud, A.-J. (dir), op.cit., p.431 ; Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, pp. 10 et 42 ; Druffi-bricca S., op.cit, p.26

* ⁹⁴ Keben, H., « Positivisme... », op.cit, p. 141. Soulignons de plus, avec Francis Hamon et Michel Troper que « le positivisme n'interdit pas tout jugement de valeur, mais seulement celui qui serait énoncé au non de la science » [Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 30^e édition, 2007, pp.27-28.

* ⁹⁵ Kelsen, H, « Positivisme... », op.cit., pp.143-144

* ⁹⁶ Du Pasquier, Cl., Op.cit, p.278

* ⁹⁷ Waline, M., « Positivisme philosophique, juridique et sociologique », in Mélanges Carré de Malberg, pp.519 et s, Cité par Du Pasquier, Cl., op.cit, p.278

* ⁹⁸ Voyez à ce sujet l'ouvrage que René Sève a consacré à cette confrontation : Leibniz et l'école moderne du droit naturel, Paris, P.U.F., 1989, cité par Frydman, B., op.cit, p.236

* ⁹⁹ Lire avec intérêt Kienge-Kienge, R., Famille, droit et société. Enjeux de l'activité législative, Kinshasa, Editions Kazi, 2008.

* ¹⁰⁰ Chantebout, B., op.cit, pp.10 et 5.

* ¹⁰¹ Idem

* ¹⁰² Ibidem

* ¹⁰³ Voir Chantebout, B., op.cit, pp.10 et s.

* ¹⁰⁴ Voir supra

* ¹⁰⁵ Du Pasquier, Cl., op.cit, p.9

* ¹⁰⁶ Idem. C'est nous qui soulignons

* ¹⁰⁷ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.559 ; voir aussi Pindi, G., op.cit, p.13

* ¹⁰⁸ Carré de Malberg, R., Contribution à la théorie générale de l'Etat, Paris, Dalloz, T.2, Réimpression, 2004, p.301. [Par ailleurs, comme on pourra le remarquer, De Malberg présente les fonctions d'une règle de droit dans les mêmes termes pour ce qui touche aux actes juridiques].

* ¹⁰⁹ Voir Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit., p.9

* ¹¹⁰ Voir Alland D. et RIOLS, St. (dir.), op.cit, p.960 ; Cornu, G., op.cit, p.758. D'aucuns voient dans la norme le contenu prescriptif d'une règle de droit. Ce qui n'est pas faux. [Lire à ce sujet De Villiers, M. et Le Divellec, A., Dictionnaire du droit constitutionnel, Paris, Armand colin, 7^e édition, 2009, p.231.

* ¹¹¹ Kelsen, H., Théorie générale des normes, op.cit, p.1 ; voir aussi Salmon, J. (dir.), op.cit., p.752

* ¹¹² Boshab, E., op. cit, p.30.

* ¹¹³ Voir Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, 30^e édition, op.cit, p.13

* ¹¹⁴ Kelsen, H., Théorie générale des normes, op.cit, p.2

* ¹¹⁵ Idem, p.3

* ¹¹⁶ Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, 30^e édition, op.cit, p.10

* ¹¹⁷ Idem, p.10

* ¹¹⁸ Ibidem.

* ¹¹⁹ Approfondir avec Salmon, J. (dir.), op.cit., p.752

* ¹²⁰ Kelsen H., Théorie générale des normes, op.cit., p.9

* ¹²¹ Lire Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.330. Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.4 ; Druffin-Bricca, S., op.cit., p.62 ; Guinchard, S. et Debard, T. (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 18^e édition, 2011, p.19 ; Cornu, G., op.cit, p.16 ; Janet, A., Lexique économie droit, Vannes, Editions Foucher, 2004, p.8 ; Rivero, J., Droit administratif, Paris, Dalloz, 2^e édition, 1987, p.107 ; Du Pasquier, Cl., op.cit, p.94.

* ¹²² Lire Rivero., J., op.cit, pp.107-108

* ¹²³ Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, Rousseau, 1911, 3^e partie, chapitre I, Cité par Du Pasquier, Cl., op.cit., p.96

* ¹²⁴ Rivero J., op.cit, pp.107-108

* ¹²⁵ Voir Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.330 ; Janet, A., op.cit, p.110 ; Guinchard, S. et Debard, T. (dir.), op.cit., p.366 ; Guinchard, S. et Montagnier, G., op.cit., p.301. Cornu, G, op.cit., p.386 ; Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit., p.329 

* ¹²⁶ Druffin-Bricca, S., op.cit., p.62

* ¹²⁷ Voir Bekaert, H., op.cit., p.310

* ¹²⁸ Idem

* ¹²⁹ Ibidem, p.312

* ¹³⁰ Jouanjan, O., « Ecole historique du droit, pandectisme et codification en Allemagne /XIXe siècle » in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.574

* ¹³¹ Idem

* ¹³² Cerexhe, E., Principes généraux et fondement du droit, Namur, Presses universitaires des Namur, 1977, p.272 ; voir aussi Basue, G., Introduction à l'étude du droit. Partie : droit public, Cours polycopié, Université de Kinshasa, p.18

* ¹³³ Du Pasquier, Cl., op.cit., p.36

* ¹³⁴ Voir Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir), op.cit, p.615 ; voir également Rivero, J., op.cit, p.60

* ¹³⁵ Bonnecase, Introduction à l'étude du droit, Paris, sirey, 2^e édition, 1931, p.111

* ¹³⁶ Voir Cerexhe, E., op.cit, p.272 ; voir également Daillier, P. et Pellet, A., Droit international public, Paris, L.G.D.J., 7^e édition, 2002, pp.111-112 ; Bekaert, H., op.cit, p.169 ; Pindi, G., op.cit, pp.60 ; Rigaux, F., op.cit., pp.61-62.

* ¹³⁷ Du Pasquier, Cl., Op.cit, pp.37-38 ; Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, p.112 ; Pindi, G., op.cit, pp.58-59.

* ¹³⁸ Lire Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, p.112

* ¹³⁹ Sur la notion d'existence matérielle, lire supra

* ¹⁴⁰ Pindi, G., op.cit., pp.58-59

* ¹⁴¹ Esambo, J.-L., « La constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 : sources et écriture », in Bakandeja, G.et al. (dir.), Participation et responsabilité des acteurs dans un contexte d'émergence démocratique en République Démocratique du Congo. Actes des journées scientifiques de la faculté de droit de l'Université de Kinshasa, 18-19 juin 2007, p.103

* ¹⁴² Lire carré de Malberg, R., op.cit, p.499

* ¹⁴³ Voir J.O.R.D.C., 47^e année, numéro spécial, Kinshasa, 18 février 2006, p.52

* ¹⁴⁴ In J.O.R.D.C, 47e année, op.cit, p.54

* ¹⁴⁵ Lire Gözler, K., Le pouvoir... op.cit., p.326

* ¹⁴⁶ Sur la validité d'une norme, lire Kelsen, H., Théorie générale des normes, op.cit, pp.3 et s.

* ¹⁴⁷ In J.O. R.D.C, 47e année, op.cit, p.54

* ¹⁴⁸ Idem

* ¹⁴⁹ Ibidem

* ¹⁵⁰ In J.O.R.D.C, 47e année, op.cit, p.73

* ¹⁵¹ Lire à ce sujet Guinchard, S. et Montagnier, G (dir.), op.cit., p.11 ; Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.7

* ¹⁵² In J.O.R.D.C., op.cit, p.71 : « [l'autorité coutumière] est dévolue conformément à la coutume locale, pour autorité que celle-ci ne soit pas contraire [....] à la loi ».

* ¹⁵³ In J.O.R.D.C., op.cit, p.58

* ¹⁵⁴ Idem, p.51

* ¹⁵⁵ Idem, p.51.

* ¹⁵⁶ In Les codes larcier-R.D.C., Tome I : droit civil et judiciaire, Bruxelles,  Larcier, 2003, p.261. Cette disposition rend complet le droit congolais, car un ordre juridique est dit complet lorsque, pour un cas donné, le juge est toujours susceptible de tourner une norme de cet ordre qui s'applique au cas en question. Tel est l'exemple aussi de l'article 1^er, alinéa2 du code civil suisse qui abonde dans le même sens. [Lire avec intérêt Leben, Ch., op.cit, pp.1117-1118] 

* ¹⁵⁷ Voir supra

* ¹⁵⁸ Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit., p.257

* ¹⁵⁹ En rapport avec les défenseurs d'une telle école, Alland D. et R. St -(dir.) op.cit, p.258 citent Elizabeth Zoller, Dominique Rousseau et Michel Troper

* ¹⁶⁰ Brunet, P., « Constitution » in Encyclopédie universalis, 2007 version électronique halshs-00333309, vesrion 1-23 oct.2008, p.4

* ¹⁶¹ Idem, lire également Alland D. et Rials, St (dir.), op.cit, p.258 ; Guinchard S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.172 ; Guinchard, S. et Debard, T. (dir.), op.cit., p.205 ; Cornu, G., op.cit., p.216 ; Kaluba, D., Du contentieux constitutionnel en République et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle, Thèse de doctorat en droit, Université de Kinshasa, 2010, Introduction consulté le 20 uin 2011 in www.memoireonline.com ; Burdeau, G., Traité de science politique, Paris, L.G.D.J., T.IV, 2^e édition, 1969, p.20 ; Bwana, N'sefu, A., Cours de droit constitutionnel et institutions politiques, Université de Kinshasa, 2009-2010, p.68, Gözler, K. , Pouvoir...,op.cit, pp.2 et 5.. ;Mpongo, E., op.cit, p.76, Esambo, J-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve du constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, Thèse de doctorat, Paris I- Panthéon-Sorbonne, 2009, p.2

* ¹⁶² Kelsen H., Théorie pure du droit, p.300, Cité par Gözler, K. Pouvoir ...,  op.cit, pp.4 et 5. Contra : Kazadi, J., op.cit., p.7 [l'auteur présente une autre acception du concept de constitution matérielle qui est considérée comme la traduction d'un rapport de domination tout en étant aussi le produit de marchandages et de compromis négociés entre les acteurs politiques et sociaux].

* ¹⁶³ Voir Mpongo, E., op.cit, p.76 ; Esambo, J.-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve ..., op.cit, pp.2 et5

* ¹⁶⁴ Brunet, P., op.cit, p.4

* ¹⁶⁵ Idem, p.4

* ¹⁶⁶ Voir Alland D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.259 : « les tenants ici sont Maurice Duverger, Georges Burdeau (avant 1984), Marie-Anne Cohendet, Benjamin Constant, Adhémar Esmein, Pierre, Avril, Carl Schimitt, etc. ». Contra : Georges Burdeau après avoir rappeler qu'il fut de ceux qui s'employèrent à affranchir le professeur de droit constitutionnel de la condition d'exégète des constitutions pour faire de lui, un initiateur aux problèmes de la politique, il s'inquiétait des conséquences excessives de ce mouvement qui a conduit à « développer une entreprise de discrédit de la notion de droit et qui l'a grossièrement déformé en le présentant sous la forme d'une réglementation figée. [Burdeau, G., « Du droit à la science politique », Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, NF, 1984, p.164].

* ¹⁶⁷ Gözler, K, Pouvoir..., op.cit, pp. 2 et s.

* ¹⁶⁸ Par exemple Carré de Malberg utilise le terme « pouvoirs publics » (Mpongo Edouard aussi) ; Barthélemy, J. et Duez, P. parlent de l'organisation de l'Etat ; Charles Debbasch, et ses amis de « pouvoir politique » ; Paolo Biscaretti Di Ruffia de « structure essentielle de l'Etat » ; Michel Henri Fabre de « l'organisation politique, sociale, économique de l'Etat ». [Voir Gözler, K., Pouvoir..., op.cit., pp. 3 et s.

* ¹⁶⁹ Gözler, K., Pouvoir..., op.cit., pp.3 et s.

* ¹⁷⁰ Lire Vedel, G., Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Réimpression Dalloz, 2002, p.112.

* ¹⁷¹ Carré de Malberg, R., Contribution..., op.cit, T. II, p.572

* ¹⁷² Voir aussi Gözler, K., Pouvoir..., Op.cit, pp.3 et s.

* ¹⁷³ Lire Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, pp. 119-120

* ¹⁷⁴ Voir l'affaire du sud-ouest africain, exceptions préliminaires, Rec. 1962, pp. 331-332

* ¹⁷⁵ Voir Vunduawe, F., « L'histoire constitutionnelle des actes ayant force de loi au Congo-Zaïre (1885-2005) in Bula Bula, S. (dir), op.cit, p.272. En d'autres termes, le sens organique et formel est appelé sens strict et le sens matériel, sens large [Voir dans ce sens Guinchard, S. et Montagnier, G., op.cit., p.402 ; De Villiers, M. et Le Divellec, op.cit., pp.203-204].

* ¹⁷⁶ Vunduawe, F., « op.cit. », p.272

* ¹⁷⁷ Idem

* ¹⁷⁸ In J.O.R.D.C, 47^e année, op.cit, pp.42-43

* ¹⁷⁹ Voir les articles 2, alinéa 5 ; 3, alinéa 4 ; 8, alinéa 2 ; 10, alinéa 4 ; 49, alinéas 1 et 2 ; 150, alinéa 3 ; 152, alinéa 6 ; 153, alinéa 5 ; 155, alinéa 4 ; 156 ; 169 ; 177 ; 181, alinéa 5 ; 186 ; 191 ; 192, alinéa 3 ; 194 ; 196, alinéa 2 ; 200, alinéa7 ; 210 ; 211, alinéa 3 et 212, alinéa 4.

* ¹⁸⁰ La procédure de leur adoption est prescrit à l'article 142 de la Constitution [in J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit., p.44). La doctrine en la matière est à consulter auprès de : Hauriou, A., Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 1966, p.761 ; Foillard, Ph., Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Editions Paradigmes, 2008-2009, p.319 ; Mpongo, E., op.cit, p.82 ; Ntumba-Luaba, A.D, op.cit, p.128 ; Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.404

* ¹⁸¹ Voir Gözler, K., Le pouvoir ..., op.cit., pp.467-469

* ¹⁸² Ledit article prescrit : « la présente loi constitutionnelle entre en vigueur .....» [in J.O.R.D.C., 52^e année, 1^ère partie, n°3, p.5

* ¹⁸³ Voir De Villiers, M. et Le Divellec, A, op.cit, p.205, Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.) op.cit., p.402 ; Guinchard S. et Debard, T. (dir.), op.cit, p.494

* ¹⁸⁴ Gozler, K., Le pouvoir..., op.cit., p.186

* ¹⁸⁵ Esambo, J.-L, La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve..., op.cit, p.281

* ¹⁸⁶ Idem, p.121 et 287

* ¹⁸⁷ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.14

* ¹⁸⁸ Mboyo, V., Droit financier et Institutions financières, Notes de cours, Faculté de droit, Université de Kinshasa, 1997-1998, pp.28-29

* ¹⁸⁹ Idem, p.29

* ¹⁹⁰ Guinchard, S. et Montagnier G. (dir.), op.cit, p.198

* ¹⁹¹ Lire Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, p.323

* ¹⁹² Idem

* ¹⁹³ Johnson, P., « Coutume » in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.119

* ¹⁹⁴ Voir Hart, H.L.A., Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, pp.64-67

* ¹⁹⁵ Voir supra

* ¹⁹⁶ Lire les articles 6, alinéa3 ; 16, alinéa 2 ; 20 ; 22, alinéa2 ; 23, alinéa 2 ; 24, alinéa 2 ; 25 et 46, alinéa 1 de la Constitution.

* ¹⁹⁷ Article 182 de la Constitution in J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, p.61

* ¹⁹⁸ Il s'agit des infractions prescrites de l'article 133 à l'article 155 quater du Code pénal congolais in Ministère de la justice, Code pénal congolais. Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié jusqu'au 31 décembre 2009 et ses dispositions complémentaires, 2010, pp.31-40.

* ¹⁹⁹ Voir Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.462

* ²⁰⁰ Idem

* ²⁰¹ Voir supra

* ²⁰² Voir les articles 6, alinéa3 ; 16 ; 20 ; 20 ; 22, alinéa 2 ; 23, alinéa ; 22, alinéa 2 ; 23, alinéa 2 ; 26. 2 ; 25 et 46, alinéa 1 de la Constitution.

* ²⁰³ Ministère de la Justice, op.cit., pp.47-48

* ²⁰⁴ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.89

* ²⁰⁵ Aussi devons -nous rappeler qu'il est évident que lorsqu'une théorie doctrinale n'est pas confirmée par le droit positif, ce qui doit être révisée, c'est la thèse doctrinale, non pas le droit positif. [Lire Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit., p.186].

* ²⁰⁶ Carré de Malberg, R., Contribution..., op.cit., T II, p. 490

* ²⁰⁷ Voir nos idées supra

* ²⁰⁸ Cette définition est stipulée par nous dans une perspective de rapprochement avec le droit positif tel que contenu dans l'ordonnance du 14mai 1886 ci-haut citée.

* ²⁰⁹ Lire Guinchard S., et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.515

* ²¹⁰ Lire l'article 155, alinéa 3 de la constitution, in J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, p.54. Cette prescription fait une fois de plus montre de la complétude du droit positif congolais.

* ²¹¹ Leben, Ch, op.cit, pp.1113-1119

* ²¹² Hart, H.L.A., The concept of law, pp.26-48, 78-79, 38-40 , Cité par Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit, p.112 ; Rigaux, F., op.cit, p.38

* ²¹³ Salmon J. (dir), op.cit, p.752 ; Kelsen, H., Théorie pure du droit, p.42, Cité par Leben, Ch., op.cit, p.1114

* ²¹⁴ Leben, Ch, op.cit, p.1115

* ²¹⁵ Idem

* ²¹⁶ Cette thèse est soutenue aussi par Herbert Lionnel Adophus Hart dans sa différenciation entre les règles primaires et les règles secondaires. [Voir Hart, H.L.A., op.cit, p.105]. Contra : aussi faut il noter que la différenciation entre les règles primaires et secondaires ne met pas d'accords tous les auteurs de théorie générale du droit sur le contenu de ces règles. Hans par exemple donne un autre contenu. Kelsen, qualifie de [règle] primaire celle qui s'adresse au juge afin qu'il applique la sanction en cas de violation d'une règle de conduite qui s'impose aux sujets et, la règle secondaire est celle, selon lui, de conduite elle-même. [Voir Salmon, J. (dir.) op.cit., p.752].

* ²¹⁷ Voir Leben, Ch., op.cit., p.1115

* ²¹⁸ Combacau, J. et Sur, S., Droit international public, Paris, Montchrestien, 4^e édition, 1999, pp.18-19.

* ²¹⁹ Voir Boshab, E., op.cit, p.30

* ²²⁰ Voir Leben, Ch., op.cit, p.1115. De notre part, nous éprouvons une difficulté de comprendre qu'il existe des règles qui ne soient obligatoires. Malheureusement, l'auteur ne nous démontre pas cette mutation de caractère.

* ²²¹ Voir Beaud O., « Doctrine », in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit., p. 385

* ²²² Lire Picard, E., « Science du droit ou doctrine juridique » in L'unité du droit. Mélanges en hommage à Roland Drago, Paris, L.G.D.J., 1989, p.123, Cité par Beaud, O., op.cit., p.386.

* ²²³ Beaud, O., op.cit, p.386.

* ²²⁴Voir supra

* ²²⁵ Beaud, O., op.cit, p.386

* ²²⁶ L'entreprise critique de la doctrine est présentée et défendue clairement chez Mazeaud H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit., p.40

* ²²⁷ Lire à ce propos, Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit., p.120

* ²²⁸ Hervada, J., Introduction critique au droit naturel, Espagne, Editions Bière, Trad. Hélène Delvolvé, 1991, p.15.

* ²²⁹ Mazeaud H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.41 

* ²³⁰ Mazeaud H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.41 ; Jestaz, « Pour une définition du droit empruntée à l'ordre des beaux-arts », Revue Trimestrielle de droit civil, 1979, p.480

* ²³¹ Voir le J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, pp. 44 et 74-75

* ²³² Lire à ce sujet Kamukuny, A., «  La constitution de la transition congolaise à l'épreuve du constitutionnalisme» in Bula Bula, S. (dir.), op.cit, p.154 ; Wetsh' okonda, M., « L'échec de l'initiative de révision constitutionnelle du 5 novembre 2007 »in www.la-constitution-en-afrique.org consulté samedi, 20 novembre 2010 ; Esambo, J.-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'preuve ..., op.cit, in « Présentation de la thèse » défendue à Paris I Panthéon-Sorbonne sur le blog www.la-constitution-en- afrique.org consulté vendredi le 26 novembre 2010 ; Tshilombo Munyengayi, «  La septième constitution congolaise, preuve d'une instabilité » in lhttp://www.lepotentiel.com/afficher_article.php?id_edition=&id_article=22284 ;Mbata,A., « Suprématie de la Constitution, indépendance du pouvoir judiciaire et gouvernance démocratique en RDC » in Revue de Droit Africain, n°6, avril 1998, vol II, p. 394 ; Voir aussi Kazadi, J., op.cit, pp.5 et suivants.

* ²³³ Voir Esambo, J.-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve..., op.cit, pp.6 et 5

* ²³⁴ Les catégories juridiques permettent de déterminer quelle règle juridique s'applique à telle ou telle situation [voir Druffin-Bricca, S., op.cit, p.22].

* ²³⁵ Esambo, J.-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve ..., op.cit, p.6

* ²³⁶ Idem

* ²³⁷ Voir Iyeleza Moju-Mbey et al, Recueil des textes constitutionnels de la République du Zaïre. Du 19 mai 1960 au 28 avril 1991 avec, en annexe, la charte coloniale du 18 octobre 1908, Kinshasa, édition Ise-consult, 1991, pp. 1 et 5

* ²³⁸ Idem

* ²³⁹ Le concept loi fondamentale n'est pas propre au droit congolais. L'Allemagne l'a aussi connu depuis 23 mai 1949. [Lire Guinchard, S. et Montagnier, G., op.cit, p.403].

* ²⁴⁰ Voir Iyeleza Moju-Mbey et al, op.cit., pp.33 et s.

* ²⁴¹ Lire le JORZ, 34^e année, numéro spécial, avril, 1993

* ²⁴² Ce concept n'est pas nouveau. La France de Vichy sous le Maréchal pierre Pétain avait aussi des actes constitutionnels [lire Bonnard, R., « Les actes constitutionnels de 1940 » in Revue de Droit Public, 1942, pp.47-910, Cité par Gözler, K., Pouvoir, .., op.cit, pp. 79 et s].

* ²⁴³ Lire J.O.R.Z., 35^e année, numéro spécial, Avril, 1994

* ²⁴⁴ Voir J.O.R.D.C., 39^e année, numéro spécial, Mai 1998

* ²⁴⁵ Voir J.O.R.D.C., 44^e année, numéro spécial, 5 avril 2003

* ²⁴⁶ Voir Mpongo, E., op. cit, pp. 92 - 98.

* ²⁴⁷ Mpongo, E., Cité par Esambo, J. -L., La constitution congolaise du 18février 2006 à l'épreuve..., op.cit., p. 87

* ²⁴⁸ Esambo, J - L, Idem, p. 88.

* ²⁴⁹ Etudier les normes dans ce sens, en droit congolais, ne serait qu'une entreprise d'histoire car la loi fondamentale du 19 mai 1960, le décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997 et la Constitution de la transition sont les seuls ordres juridiques antérieurs qui contenaient des normes d'élaboration constitutionnelle. L'actuel droit positif ne s'y intéresse point.

* ²⁵⁰ Gözler, K., Pouvoir..., op.cit., pp.69 et s.

* ²⁵¹ Il étudie ce type de pouvoir dans le titre « 441. De la constitution primitive qui a donné naissance à l'Etat » (Contribution ..., op.cit, T.II, pp. 489 - 490 et n° 442. « La question de l'origine de cette première constitution n'est pas une question d'ordre juridique » (Contribution ..., op.cit, t. II, pp. 490 - 492).

* ²⁵² Carré de Malberg, R., Contribution, ..., op.cit, T. II, pp. 496 et 499

* ²⁵³ Lire J.O.R.D.C., 47^è année, op.cit, p. 9.

* ²⁵⁴ Voir supra

* ²⁵⁵ Burdeau, G., Hamon, F. et Troper, M., op.cit., 21^è édition, pp. 76 - 77.

* ²⁵⁶ Idem.

* ²⁵⁷ Martens, P., Théories du droit et pensée juridique contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2003, p.14

* ²⁵⁸ Cité par Martens, P., op. cit, p. 14

* ²⁵⁹ Lire Kelsen, H., Théorie générales des normes, op. cit, p. 5

* ²⁶⁰ Lire Chätelet, F. et Pisier Kouchner, E., op cit, pp. 658 - 659.

* ²⁶¹ Bula Bula, S., Droit international public, Bruxelles, Académia - Bruylant, 1ère édition, 2011, pp. 25 et 31.

* ²⁶² Châtelet, F. et Pisier-Kouchner, E., op.cit., pp.658 et 659 ; Hamon, F. et Troper, M., op.cit., 30^e édition, p.12. Notons par ailleurs que « Kelsen a donné à sa norme fondamentale des justifications qui ont évolué : hypothèse nécessaire à la science du droit [Kelsen, H., « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international », in R.C.A.D.I., 1926/IV, p.256], hypothèse logique-transcendantale (Théorie pure du droit, p.269), fiction nécessaire pour comprendre la façon dont les normes se constituent en ordre (Théorie générale des normes, p.314) ; lire aussi Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.398.

* ²⁶³ Hamon, F. et Troper M., Droit Constitutionnel, 30^è édition, op. cit, p. 12

* ²⁶⁴ Idem

* ²⁶⁵ Voir Armand, A - J (dir), op. cit, p. 104

* ²⁶⁶ Voir Hamon, F. et Troper, M., op.cit, 30^è édition, p.12

* ²⁶⁷ Voir les articles 64, 69 et 160 In J.O.R.D.C., 47^è année, op.cit, pp. 26 - 27 et 55.

* ²⁶⁸ In J.O.R.D.C., 47^ème année, op.cit., p. 26

* ²⁶⁹ Voir J.O.R.D.C., 47^è année, op.cit, p. 26. Mais cette infraction n'est pas accompagnée de peine. Dès lors l'on peut faire recours au Décret du 6 Août 1922, B.O., p.817, qui, dans son article 1^er, prescrit que « les contraventions (...) à l'égard des quelles la loi ne détermine pas des de deux peines particulières seront punies d'une servitude pénale de deux mois au maximum et d'une amende n'excédant pas deux milles francs ou d'une de ces peines seulement. [Lire Ministère de la Justice, Code pénal congolais, op.cit, pp183].

* ²⁷⁰ In J.O.R.D.C., 47^ème année, op.cit, p. 183

* ²⁷¹ Idem, p. 55

* ²⁷² Ibidem, pp. 55 - 56

* ²⁷³ L'acte législatif couvre non seulement les lois stricto sensu ou les textes ayant valeur de loi, mais également tout document ou acte émanant ou accompli dans l'exercice du pouvoir législatif à l'instar de la motion de défiance. [Voir R. Const. 51/TSR du 31 juillet 2007, quatrième feuillet]. C'est le droit positif de la notion d'acte législatif en République Démocratique du Congo.

* ²⁷⁴ In J.O.R.D.C., 49^è année, Première partie, numéro spécial, Kinshasa - 31 juillet 2008, p. 16

* ²⁷⁵ In J.O.R.D.C., 47^è année, op.cit, p.74

* ²⁷⁶ Voir l'article 168 de la Constitution.

* ²⁷⁷ Voir l'article 216 de la Constitution In J.O.R.D.C., 47^è année, op. cit, pp.58 et 74

* ²⁷⁸ Esambo, J.-L., Cité par Mayuba, C.-J., « La constitution congolaise du 18 février 2006 et le contrôle de constitutionnalité de la loi constitutionnelle » in R.S.C.J., n°001- juillet-décembre - 2011, p.97

* ²⁷⁹ Esambo, J - L, La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve ..., op.cit, p. 279

* ²⁸⁰ Voir Mayuba, C.-J., op.cit, p.98.

* ²⁸¹ Ngondankoy, P.-G., Le contrôle de la constitutionnalité en République Démocratique du Congo. Etude critique d'un système de justice constitutionnelle dans un Etat à forte tradition autocratique, Thèse de doctorat en droit, U.C.L., 2008, p. 11

* ²⁸² Ngondankoy, P.-G., op.cit, p.181

* ²⁸³ Idem.

* ²⁸⁴ Kumbu, J.-M. et al, « La constitution de la République Démocratique du Congo » In PNUD, Mandats, rôles et fonctions des pouvoirs constitués dans le nouveau système politique de la République Démocratique du Congo. Journées d'information et de formation organisées à l'intention des députés provinciaux et de hauts cadres de l'administration, Kinshasa, février-Juin, 2007, p. 29

* ²⁸⁵ Mpoyi, Y., « De la constitutionnalité de la révision constitutionnelle en droit positif congolais : procédure et fondement de la compétence du juge constitutionnel congolais » In R.S.C.J., op.cit, p. 92.

* ²⁸⁶ Lire Bergel, J.-L., Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 4^è édition, 2003, pp. 277 - 278 ; Dictionnaire Robert, Paris, Tome I : A à L, 1986, p.467 ; Picote, J., Juridictionnaire, Faculté de droit, Université de Moncton, Paris, 2005, pp.1439 et S. ; Cornu, G., op.cit, p. 414

* ²⁸⁷ Audit, B., « Fraude » in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, pp. 775 - 776

* ²⁸⁸ Lire Carbonnier, J., Droit Civil : 4. Les obligations, Paris, P.U.F., 1990, p. 149 ; Loussouarn, Y. et Bourel, P., Droit International privé, Paris, Dalloz, 2^è édition, 1980, p. 363 ; Picote, J., op.cit, p.1440

* ²⁸⁹ Voir principalement les articles 101, 102 et 103 de la Loi n° 004-2003 portant reformes des procédures fiscales du 13 Mars 2003 ; Picote, J., op.cit, pp. 1375 et 1440 ; Duverger, M., Finances publiques, Paris, P.U.F., 5^è édition, 1965, pp. 396-397.

* ²⁹⁰ Voir l'article 65 du Décret du 30 juillet 1888 : « ils (les créanciers) peuvent aussi en leur nom personnel attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits » ; Weil, A. et Terre, F., Droit civil : les obligations, Paris, Dalloz, 4^è édition, 1986, p.872 ; Picote, J., op.cit, p. 1440

* ²⁹¹ Lire l'article 89 de la Loi n° 06 - 006 du 09 mars 2006 portant organisation des élections présidentielle, législatives, provinciales, urbaines, municipales et locales. En Grande Bretagne, on souligne The representation of the people act 1983 -sect. 60, 113, 114, 115. [Voir Owen, B., « Les fraudes électorales », in www.revue-pouvoirs.fr n°12, 2006, pp. 134 consulté le 23 novembre 2010].

* ²⁹² Voir le Code pénal congolais, op.cit, pp. 22 - 26 : il s'agit des infractions de banqueroute, des cas assimilés à la banqueroute, d'abus de confiance, de détournement de main d'oeuvre, d'escroquerie, de tromperie, de recèlement des objets obtenus à l'aide d'une infraction, de cel frauduleux ainsi que le grivèlerie.

* ²⁹³ Voir Mpongo, E., op.cit., p.101 ; Ntumba-Luaba, A.D., op.cit., pp.160-161 ; Boshab, E., « Les dispositions transitoires relatives à la Cour constitutionnelle de la République Démocratique du Congo », Fédéralisme Régionalisme, Volume 7 : 2007 Numéro 1 - Premiers scrutins et contrôle de constitutionnalité en RDC : la mise en oeuvre d'une constitution ``régionaliste'', http://popups.ulg.ac.be/federalisme/document php?id=561, pp.6-7; Djoli, J., op.cit., pp.149-150 ; Kamukuny, A., Contribution, op.cit.

* ²⁹⁴ Liet_Veaux, G., « La `fraude à la Constitution' : essai d'une analyse juridique des révolutions communautaires récentes », in Revue de droit public, 1943, p.116-150. A en croire Kemal Gözler, il est semble-t-il le précurseur de cette notion. [Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit., p.359].

* ²⁹⁵ Seuls Jacques Djoli et Ambroise Kamukuny partagent ce concept suivant des approches multiples.

* ²⁹⁶ Lire De Villiers, M. et Le Divellec, A., op.cit., p.130. Ceci revient à l'idée de neutralité axiologique à laquelle doit aspirer le scientifique du droit.

* ²⁹⁷ Rigaux, M.-F., La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constitutionnelle, Bruxelles, Larcier, 1985, p.102, Cité par Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit., p.361.

* ²⁹⁸ Héraud, G., Cité par Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit., p.362.

* ²⁹⁹ Voir Supra

* ³⁰⁰ Voir supra

* ³⁰¹ Lire Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., pp.610-611

* ³⁰² Vedel, G., op.cit, p.115.

* ³⁰³ Cornu, G., op.cit, p.799.

* ³⁰⁴ Beaud, O., « Les mutations de la Ve République. Ou comment se modifie une constitution écrite », in www.revue_pouvoirs.fr, op.cit., n°99, 2001, p.21.

* ³⁰⁵ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit., p.583.

* ³⁰⁶ In J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, p.74

* ³⁰⁷ Idem, p.44

* ³⁰⁸ Ce concept est utilisé en doctrine congolaise par Jean-Louis Esambo de manière moins appréciable pour désigner la révision constitutionnelle [Voir Esambo, J.-L., «  La Constitution du 18 février 2006 : sources..., op.cit., p.115]. Contra : Lwamba Katansi éclaire que le mot de ``révisitation'' n'est pas du tout juridique. Il n'est même pas dans le dictionnaire français. Il est plutôt un mauvais emprunt au vocabulaire de l'Eglise catholique qui emploie le terme ``visitation'' en l'occurrence, de la vierge Marie à sa cousine Elisabeth, au lieu de visite. Aussi poursuit-il que le terme juridique correct est donc celui de révision [...] et non pas celui de révisitation [Lwamba Katansi, « Le pygmée injurié dans son village ou la relation conflictuelle entre entreprises minières et occupants du sol en République Démocratique du Congo », in Bakandeja, G et al. (dir.), op.cit., pp.411-412].

* ³⁰⁹ Selon Olivier Beaud, c'est le mode informel de modification de la constitution. [Beaud, O., « Les mutations... », op.cit, pp.21 et s.].

* ³¹⁰ Voir Kazadi, J., op.cit, p.6

* ³¹¹ Bwana N'sefu, op.cit, p.74.

* ³¹² Lire à ce sujet Burdeau, G., Traité de science politique, T.IV, Paris, L.G.D.J., 2^e édition, 1969, pp.250-251 ; Ardant, Ph., Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 6^e édition, 1994, p.81 ; Chantebout, B., Droit constitutionnel et science politique, Paris, Armand colin, 11^e édition, 1994, p.42 ; Debbasch, Ch. et al, Droit constitutionnel et Institutions politiques, Paris, Economica, 3^e édition, 1990, p.95 ; Bwana N'sefu, A., op.cit, p.74 ; Mpongo, E., op.cit, p.98.

* ³¹³ Lire Mpongo, E., op.cit, p.98.

* ³¹⁴ Voir l'article 218, alinéa 1^er de la Constitution

* ³¹⁵ Tel est la situation aux Etats-Unis [voir Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit, p.479].

* ³¹⁶ Voir J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, p.74

* ³¹⁷ C'est le cas italien

* ³¹⁸ L'exemple ici est l'article 154 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1991.

* ³¹⁹ L'article 218, alinéa 2 de la Constitution

* ³²⁰ Georges Burdeau se posait une telle question depuis son Traité de science politique, T.IV, op.cit, p.265.

* ³²¹ Barthélemy, J.et Duez, P., Traité de droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., Réimpression Editions Panthéon-Assas, 2004, p.894.

* ³²² Idem.

* ³²³ Lire à ce sujet Burdeau, G., Traité..., op.cit, p.265.

* ³²⁴ Lire utilement Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit, pp.283-368.

* ³²⁵ Idem, p. 368.

* ³²⁶ Mpongo, E., op.cit, p. 99.

* ³²⁷ Voir Burdeau, G., Traité..., Op.cit, pp.254-255.

* ³²⁸ Lire cette disposition chez Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit, p.479 ; voir Burdeau, G., Traité..., op.cit., pp. 254-255 pour d'autres cas similaires.

* ³²⁹ Voir Burdeau, G., Traité..., op.cit, p.255.

* ³³⁰ Idem.

* ³³¹ Mampuya, A., op.cit, p.2.

* ³³² Voir supra

* ³³³ Mpongo, E., op.cit, p. 100.

* ³³⁴ Lire le 19^e Considérant de la Décision du Conseil constitutionnel français n°92-312 DC du 2 septembre 1992 in www.conseil-constitutionnel.fr consulté le 20 janvier 2009 ; voir aussi l'article 156 de la Constitution du Bénin.

* ³³⁵ In J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, p.74.

* ³³⁶ Voir Mpogo, E., op.cit, p.100.

* ³³⁷ Lire Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit, p.479.

* ³³⁸ Idem, p.499.

* ³³⁹ Voir la Constitution du 04 octobre 1958, article 89, alinéa 5.

* ³⁴⁰ Mpongo, E., op.cit, p.100.

* ³⁴¹ Voir de même l'article 64 de la Constitution du Cameroun du 2 juin 1972 telle que révisée par la Loi n°96-06 du 18 janvier 1996.

* ³⁴² Il s'agit de l'article 220 de la Constitution.

* ³⁴³ Burdeau, G., Traité..., op.cit., p.257. S'alignent dans cette logique : Léon Duguit, Joseph Barthélemy, Paul Duez, Maurice Duverger ainsi que Georges Vedel.

* ³⁴⁴ Idem.

* ³⁴⁵ Voir Gözler, K., Pouvoir..., op.cit, pp.60 et s.

* ³⁴⁶ Kelsen, H., Cité par Gözler, K., Pouvoir..., op.cit, pp. 62 et s.

* ³⁴⁷ Voir Gözler, K., Pouvoir..., op.cit, pp. 62 et s.

³⁴⁸ Idem, pp.64 et s.

* ³⁴⁹ Mpongo, E., op.cit, p.103 ; Jeannot, B., Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Dalloz, 8^e édition, 1991, p.95.

* ³⁵⁰ Mpongo, E., op.cit, p.103; Bwana N'sefu, A., op.cit, p.74.

* ³⁵¹ Voir l'article 1er de la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 in J.O.R.D.C., 52^e année, Première partie, n°3, Kinshasa - 1^er février 2011, p.5.

* ³⁵² A ce propos, lire Barthélemy, J. et Duez, P., op.cit, pp. 897-898.

* ³⁵³ Voir les articles 175, 111, 116 et 201 respectivement de la Constitution de 1964, de celle de 1967 telle que révisée le 05 juillet 1990, de l'Acte constitutionnel de la Transition et de la Constitution de la transition.

* ³⁵⁴ Voir Iyeleza Moju-Mbey et al, op.cit., pp.5 et s; J.OR.D.C., 39^e année, op.cit.

* ³⁵⁵ Voir Barthélemy, J. et Duez, P., op.cit., p.236.

* ³⁵⁶ Laferrière, J., Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 2^e édition, 1947, p.288.

* ³⁵⁷ Idem.

* ³⁵⁸ Barthélemy, J. et Duez, P., op.cit., p.236.

* ³⁵⁹ Idem.

* ³⁶⁰ Voir supra

* ³⁶¹ Voir supra

* ³⁶² Iyeleza Moju-Mbey et al, op.cit, p.53

* ³⁶³ Idem.

* ³⁶⁴ Ibidem.

* ³⁶⁵ Idem.

* ³⁶⁶ Ibidem

* ³⁶⁷ Idem, al. 2

* ³⁶⁸ Ibidem

* ³⁶⁹ Article 177, al.1 de la Constitution du 1^er août 1964 in Iyeleza Moju-Mbey et al, op.cit, p.54.

* ³⁷⁰ Idem, al. 2.

* ³⁷¹ Article 177, alinéa 3 de la Constitution du 1^er août 1964

* ³⁷² Voir Supra

* ³⁷³ Article 177, alinéa 5 de la Constitution du 1^er août 1964

* ³⁷⁴ In Iyeleza Moju-Mbey et al, op.cit, p.53

* ³⁷⁵ Idem.

* ³⁷⁶ Lire Kamukuny, A., « La constitution... », op.cit, p.154.

* ³⁷⁷ Yyeleza Moju-Mbey et al, op.cit., p.139.

* ³⁷⁸ Voir l'article 111, alinéa 1^er de la Constitution du 24 juin 1967 telle que révisée le 5 juillet 1990 in Iyeleza Moju-Mbey et al, op.cit., p.139.

* ³⁷⁹ Voir supra

* ³⁸⁰ Voir l'article 111, op.cit.

* ³⁸¹ Idem, al.2.

* ³⁸² Retenons que l'Ordonnance-loi, qui fut la première nature utilisée, était prescrite par les dispositions transitoires de la même constitution.

* ³⁸³ Voir Kamukuny, A., « La Constitution... », Op.cit., p.154.

* ³⁸⁴ Voir l'alinéa 3 de l'article 111 dudit texte.

* ³⁸⁵ Voir l'article 126 de la loi n°93-001 du 02 avril 1993 in J.O.R.Z., 34^e année, numéro spécial, avril 1993, p.60.

* ³⁸⁶ Idem.

* ³⁸⁷ Voir l'alinéa 2 de l'article 126 de la dite loi in J.O.R.Z., 34^e année, op.cit, p.60

* ³⁸⁸ Voir Supra

* ³⁸⁹ Voir l'article 116 de l'A.C.T in J.O.R.Z, 35^e année, numéro spécial, Avril, 1994, p.63

* ³⁹⁰ Voir l'intitulé du titre VII dudit acte in J.O.R.Z, 35^e année, op.cit, p.63

* ³⁹¹ Voir l'alinéa 1^er de l'A.C.T in J.O.R.Z, 35^e année, op.cit, p. 63

* ³⁹² Voir l'alinéa 2 de l'A.C.T, Idem

* ³⁹³ Voir supra.

* ³⁹⁴ Pour plus d'approfondissement, lire Vunduawe, F., Traité..., op.cit, p.200. C'est l'unique cas de révision constitutionnelle de cette période.

* ³⁹⁵ Voir l'alinéa 3 de l'article 116 de l'Acte constitutionnel de la transition, op.cit, p.63.

* ³⁹⁶ La liste est présentée par Kaluba, D, Du contentieux..., op.cit, in www.memoireonline.com consulté sous le titre d'introduction le 25 juin 2011.

* ³⁹⁷ Idem.

* ³⁹⁸ Voir la constitution de la transition, in J.O.R.D.C, 44^e année, numéro spécial, 5 avril, 2003, p.47

* ³⁹⁹ Article 201 de la constitution de la transition, In J.O.R.D.C, 44^e année, op.cit, p. 47

* ⁴⁰⁰ Voir l'alinéa 2 de l'article 201 de la constitution de la transition, op.cit, p.47

* ⁴⁰¹ Généralement soulignons que le consensus est considéré comme méthode d'adoption des décisions consistant dans la recherche d'un accord mutuel sans que l'on procède à un vote formel (ou même pour éviter de recouvrir à un tel vote). [Voir Guinchard, S et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p. 170].

* ⁴⁰² Voir l'alinéa 3 de l'article 201 de ladite constitution ; Voir aussi Paul -Gaspard NgondanKoy Nkoy ea Loongya, « La constitution congolaise de la transition issue de l'accord global et inclusif du 17 décembre 2002 : questions et réflexions d'un citoyen », in Archives Centre Culture et Universitaire Loango, consultées le 20 juin 2011, p.30.

* ⁴⁰³ Voir Gözler, K, Le pouvoir..., Op.cit, p.479

* ⁴⁰⁴ Idem.

* ⁴⁰⁵ Voir Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, p.479

* ⁴⁰⁶ Idem

* ⁴⁰⁷ Voir Supra

* ⁴⁰⁸ Voir Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, p.479

* ⁴⁰⁹ L'article 7 est valide comme norme de révision constitutionnelle en France sur base du 19^e considérant de la décision n° 92-312 du 2 septembre 1992, op.cit.

* ⁴¹⁰ L'article 11 est autant valide sur base du C.C, décision n° 62-20 DC du 6 novembre, (loi référendaire), Rec, 1962, p. 27. In www.consel-constitutionnel.fr consulté le 25 juin 2011.

* ⁴¹¹ Article 89, al. 1 de la constitution française du 04 octobre 1958.

* ⁴¹² Voir J.O.R.F. du 25 juin 2010, p. 14

* ⁴¹³ Idem, p.34

* ⁴¹⁴ Ibidem

* ⁴¹⁵ In J.O.R.F, op.cit, p.34

* ⁴¹⁶ Idem, p.4. En parenthèse, soulignons l'autorisation de ratifier ou d'approuver un engagement international peut provoquer la révision de la constitution. [Voir l'article 54 de la constitution française, in J.O.R.F, op.cit, p. 19].

* ⁴¹⁷ In www.accpug.org consulté le 27 juillet 2011.

* ⁴¹⁸ Idem, p.27

* ⁴¹⁹ Voir l'article 103 de la constitution du Sénégal

* ⁴²⁰ Article 103, al. 2 de la constitution du Sénégal

* ⁴²¹ Article 103, al. 3 de la constitution du Sénégal

* ⁴²² Idem, al 4

* ⁴²³ Ibidem

* ⁴²⁴ Idem

* ⁴²⁵ In www.accpuf.org op.cit, p.8

* ⁴²⁶ Idem, p.13

* ⁴²⁷In www.accpuf.org ,op.cit, p.13

* ⁴²⁸ Voir Fondation Konrad Adenauer, op.cit

* ⁴²⁹ Il s'agit des articles 154, 155 et 156

* ⁴³⁰ Voir l'article 154 in Fondation Konrad Adenauer, op.cit, p.307

* ⁴³¹ Idem

* ⁴³² Ibidem, pp. 307-308

* ⁴³³ Article 156 de la constitution béninoise in Fondation Konrad Adenauer, op.cit, p.308

* ⁴³⁴ Voir supra.

* ⁴³⁵ In J.O.R.D.C, 47^e année, op.cit, p.41

* ⁴³⁶ Article 119.1 de la constitution

* ⁴³⁷Voir l'article 125, alinéa 1^er in J.OR.D.C, 47^e année, op.cit, p.44

* ⁴³⁸ In J.OR.D.C, 47^e année, op.cit, p.44

* ⁴³⁹ Voir l'article 216 de la constitution, in J.OR.D.C, 47^e année, op.cit, p.74

* ⁴⁴⁰Voir J.O.R.D.C, 47^e année, op.cit, p.74-75

* ⁴⁴¹ Voir l'article 218 de la constitution in J.OR.D.C, 47^E année, op.cit, p.74

* ⁴⁴² Ce qui ne s'est jamais fait depuis 1960. Voir supra

* ⁴⁴³ Voir l'article 218, alinéa 2 de la constitution in J.O.R.D.C, 47^e année, op.cit, p.74

* ⁴⁴⁴ Voir supra sur le but de la science du droit

* ⁴⁴⁵ Voir les alinéas 3 et 4 de l'article 218, op.cit

* ⁴⁴⁶ Voir l'article 218 in Article 1^er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011, op.cit, p.5

* ⁴⁴⁷ In J.O.R.D.C, 47^e année, op.cit, pp.74-75

* ⁴⁴⁸ Voir l'article 219 de la constitution in J.O.R.D.C, 47^e année, op.cit, p.74

* ⁴⁴⁹ Voir supra

* ⁴⁵⁰ Article 220 de la constitution, op.cit

* ⁴⁵¹ Alinéa 2 de l'article 220 de la constitution, op.cit

* ⁴⁵² Voir notamment Mpongo, E, op.cit, p.111 ; KUMBU, J.-M. et al, op.cit, p. 29

* ⁴⁵³ A propos de l'existence matérielle qui est l'une des conditions de validité d'un discours sur le droit, voir Gözler, K, Le pouvoir,...op.cit, p.363

* ⁴⁵⁴ Lire Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, pp. 479 et s.

* ⁴⁵⁵ Idem

* ⁴⁵⁶ 3 Dalloz 378; 1L. Ed. 644 (1798)

* ⁴⁵⁷ 238 U.S, 368; 35 sup. Ct. 932

* ⁴⁵⁸ National prohibition cases (1920), 253 U.S. 350 ; 40 sup. Ct 486; 64L. Ed 946

* ⁴⁵⁹ 253 U.S, 221 ; 40 Sup. Ct. 495, 64 L. Ed 871 (1920)

* ⁴⁶⁰ 256 U.S, 368, 41 S, Ct. 510; 65L. Ed. 994 (1921)

* ⁴⁶¹ 258 U.S. 130, 42 S. Ct. 217; 66L, Ed. 505 (1922)

* ⁴⁶² 282 U.S. 716 ; 51S Ct. 972; 83L, Ed. 1835 (1939)

* ⁴⁶³ 307 U.S. 433; 59S. Ct. 972; 83L.Ed. 1835 (1939). Toutes ces décisions sont à trouver in Robert E. Cushman et Robert F. Cushman, Cases in contitutionnal Law, New York, Appleton-century-Crofts, 3^e édition, 1968, pp. 3-19

* ⁴⁶⁴ Voir Gözler, K, Le pourvoir..., op.cit, p. 479

* ⁴⁶⁵ Dellinger, W, « The legitimacy of constitutional change : Rethinking the amendment process », Harvard law review, Vol. 97, 1983, p. 403

* ⁴⁶⁶Dellinger, W, op.cit, p. 403

* ⁴⁶⁷ Gözler, K., Le Pouvoir..., op.cit, p.480.

* ⁴⁶⁸Dellinger, W, op.cit, p.403

* ⁴⁶⁹ Dellinger, W, op.cit, p.403

* ⁴⁷⁰ Idem

* ⁴⁷¹ Ibidem

* ⁴⁷² Tel est aussi le constat fait par Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, p.490

* ⁴⁷³ Voir www.conseil-constitutionnel.fr consulté le 07 mars 2011, pp.1 et 2

* ⁴⁷⁴ Idem, pp, 1 et 2

* ⁴⁷⁵ Journal Officiel du 7 novembre 1962, cité par Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, p. 527

* ⁴⁷⁶ Texte du recours du Président du sénat, in Maus, D., Txtes et documents sur la pratique institutionnelle de la Ve République, Paris, La Documentation française, 2^e édition, 1982, pp.365-367.

* ⁴⁷⁷ In www.conseil-constitutionnel.fr op.cit, p.1

* ⁴⁷⁸ Voir Rousseau, D, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 3^e édition, 1993, p..177 ; Luchaire, F., Le conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1980, p. 128 ; Conac, G., « Article 11 », in Luchaire, F. et Conac, G (dir), La constitution de la République française, Paris, Economica, 2^e édition, 1987, p. 459

* ⁴⁷⁹ Voir Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, p. 539

* ⁴⁸⁰ Idem

* ⁴⁸¹ Voir notamment Lavroff, D.G., Le système politique français : constitution et pratique politique de la Ve République, Paris, Dalloz, 5^e édition, 1991, p. 127 ; Luchaire, F., op.cit, p.125 ; Turpin, D., Contentieux constitutionnel, Paris, P.U.F, 1986, p.97 ; Rousseau, D., op.cit, pp. 173-174

* ⁴⁸² Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, pp.546 et 563

* ⁴⁸³ Idem.

* ⁴⁸⁴ Voir décision n°2003-469 DC du 26 Mars 2003 in www.conseil-constitutionnel.fr op.cit, p.1

* ⁴⁸⁵ Idem, p.2

* ⁴⁸⁶ Gözler, K, Le pouvoir, ..., op.cit, p.545

* ⁴⁸⁷ Voir décision du conseil constitutionnel sénégalais du 18 janvier 2006 enregistrée sous le numéro 3/c/2005, p.1

* ⁴⁸⁸ Idem, p.2

* ⁴⁸⁹ Idem, p.4

* ⁴⁹⁰ Sindjoun, L, Les grandes décisions de la justice constitutionnelle africaine. Droit constitutionnel jurisprudentiel et politiques constitutionnelles au prisme des systèmes politiques africains, Bruxelles, Bruylant, 2009, p.337 et S.

* ⁴⁹¹ Voir Revue du Café Juridique, n°1 juillet 2011, pp. 116 - 133

* ⁴⁹² Idem.

* ⁴⁹³ Article 1^er de ladite décision

* ⁴⁹⁴ In Revue du Café Juridique, op.cit, p.132

* ⁴⁹⁵ Sindjoun, L, op.cit, p. 334

* ⁴⁹⁶ Singjoun, L, op.cit, p. 334. Cependant, Luc Sindjoun postule que «la Cour constitutionnelle béninoise interprète la constitution, crée la `'supra constitution'' et des normes opposables à l'Etat » [Idem, p. 337]. Contra : nous inscrivons en faux cette proposition sindjounienne sur le droit du moment que l'article 7 de la décision en question déclare contraire la loi constitutionnelle n° 2006-13 à la constitution et non à la `supraconstitution''

* ⁴⁹⁷ Voir supra

* ⁴⁹⁸Voir Boshab, E., « Les dispositions... », op.cit, pp6-7, pp.160-161 ; Djoli, J., op.cit, pp.149-150. Kamukuny, A., Contribution..., op.cit, pp.52 et s.

* ⁴⁹⁹ Voir supra.

* ⁵⁰⁰ Gözler , K, Le pouvoir... , op.cit, p.368

* ⁵⁰¹ Voir Héraud, G., L'ordre juridique et pourvoir originaire, Thèse de doctorat, Faculté de droit de Toulouse, Paris, Sirey, 1946, p. 256, Cité par Gözler, K, Le pouvoir..., op.cit, p .362

* ⁵⁰² Voir Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit, p. 120

* ⁵⁰³ Voir supra

* ⁵⁰⁴ Voir supra

* ⁵⁰⁵ Voit J.O.R.D.C, 39^e année, op.cit, p.5

* ⁵⁰⁶ Barthélemy, J. et Duez, P., op.cit, p. 236

* ⁵⁰⁷ Voir J.O.R.D.C, op cit, pp.5 et s

* ⁵⁰⁸ Lire Wetsh'okunda, M., « L'échec... », op.cit, in www.la-constitution-en-afrique.org consulté samedi, 20 novembre 2010

* ⁵⁰⁹ Manpuya, A, op.cit, p.2

* ⁵¹⁰ Idem, pp.3-4.

* ⁵¹¹ Kabila, J., L'état de la nation.2007-2008-2009, Kinshasa, Editions de la Presse présidentielle, 2010, pp. 47 et 98.

* ⁵¹² Cette idée n'est pas loin de fondements de révision constitutionnelle sous le décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997.

* ⁵¹³ In J.O.R.D.C., 52^e année, op.cit, n°3.

* ⁵¹⁴ Voir J.O.R.D.C., 47è année, op.cit, pp. 27 - 28

* ⁵¹⁵ C'est la révision de l'article 110 de la constitution in J.O. R.D.C., 52è année, p.2.

* ⁵¹⁶ Idem.

* ⁵¹⁷ J.O.R.D.C., 52è année, op.cit, p.2.

* ⁵¹⁸ Alinéa 6 de l'article 110 tel que révisé

* ⁵¹⁹ Voir l'article 2 de la loi n° 11/002 du 20 Janvier 2011, op.cit, p.5. Il est à constater que cet intitulé ne s'intéresse par directement à la fin de suppléance du suppléant si bien que celui-ci est concerné par cette disposition constitutionnelle.

* ⁵²⁰ C'est le dixième alinéa in J.O.R.D.C, 52è année, op.cit, p.3.

* ⁵²¹ Notons par ailleurs que les initiateurs de cette révision, dans une perspective de politique juridique, défendent cette modification à la suite des conséquences qu'a occasionnées le renvoi par le Président de la République, pour une nouvelle délibération de la loi budgétaire de l'exercice 2010. Cette loi n'a pas été promulguée à temps. C'est ainsi qu'ils estiment qu'aux fins d'assurer la continuité de l'Etat, il est donc impérieux d'intégrer désormais ce précédent à l'article 126 de la constitution [Voir Proposition de loi portant révision de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, Document authentique, p.3.].

* ⁵²² In J.O.R.D.C., 52^e année, op.cit, p.3.

* ⁵²³ Article 197 et 198 de la Constitution, respectivement les alinéas 7 et 10, telle que révisée à ce jour. [Voir supra].

* ⁵²⁴ Article 1^er de la Loi n° 11/002 du 20 Janvier 2011, op.cit. , p.5.

* ⁵²⁵ Telle était l'ancienne disposition de l'article 226, alinéa 1^ère de la constitution, in J.O.R.D.C, 47è année, op.cit p.76

* ⁵²⁶ Voir J.O.R.DC., 52^è année, op.cit., p.5.

* ⁵²⁷ Voir Weber, M., Economie et société, trad. Française, 1971, T. 1, pp. 36 - 37, Cité par Burdeau, G., Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, 21^è édition, op.cit, p.29 ; voir aussi Bastid, P. et al., « L'idée de légitimité », in Annales de philosophie politique, 1967 ; Kabuya, C., Sociologie politique, cours polycopié, Université de Kinshasa, 2008-2009, pp.114-115.

* ⁵²⁸ A propos de la notion de catégorie juridique, voir supra.

* ⁵²⁹ Kazadi, J., op.cit, p. 15

* ⁵³⁰ Mampuya, A., op.cit, p. 2

* ⁵³¹ Idem.

* ⁵³² Voir Arnaud, A.-J. (dir), op.cit, p. 462

* ⁵³³ Idem.

* ⁵³⁴ Kazadi, J., op.cit, p. 37

* ⁵³⁵ Voir Maulin, E., op.cit, p.1171.

* ⁵³⁶ In J.O.R.D.C., 47^è année, op.cit, p. 75

* ⁵³⁷ Voir l'article 1^er de la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011, op.cit.,p.3

* ⁵³⁸ Idem