Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

Section 2 : Les vices de constitution du capital social

Les vices affectant la constitution du capital social sont nombreux allant du caractère fictif des apports aux déclarations mensongères faites à l'occasion de leurs libérations.

Quoi qu'il en soit, les vices de constitution affectant cet élément indispensable, auront une influence sur la société (Parag1er) mais aussi sur les associés responsables de ce vice (parag2).

Parag.1er : Les conséquences sur la société

Sans capital social ou même avec un capital social irrégulièrement constitué en ce qui concerne les sociétés de capitaux et les S.A.R.L, la constitution de la société est irrégulière (A) et le législateur, dans une perspective de réduction du champ de nullité des sociétés, a admis une régularisation qui doit être faite sous certaines conditions (B).

A) L'irrégularité de constitution de la société:

L'acte uniforme précise que toute société doit avoir un capital social.

L'absence d'apport ou l'existence d'apports fictifs sont des vices pouvant affecter la constitution du capital social et dans le même temps rendre irrégulière la constitution de la société.

En réalité, le défaut d'apport ne se rencontre guère à l'état pur ; on rencontre en revanche des apports fictifs qui sont des apports dénués de toute valeur et de toute utilité^41(*).

D'après un arrêt de la cour d'appel de Paris du 1^er décembre 1990, «  ne rien apporter équivaut à apporter quelque chose qui ne sert à rien ou qui ne vaut rien ».

Il va sans dire que le défaut d'apport ou même un vice affectant la constitution du capital social peut entraîner la nullité de la société.

L'action en nullité peut être intentée par toute personne justifiant d'un intérêt légitime et se prescrit par cinq ans (il s'agit nécessairement d'une nullité absolue).

Mais il faut souligner que les effets de la nullité en droit des sociétés ne sont pas rétroactifs.

Il en résulte que pour le passé, il sera considéré que la société a existé en tant que société de fait ; la nullité produit alors l'effet d'une dissolution.

Ni la société, ni les associés ne pourront se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi qui ont une option entre la validité de la société et sa nullité.

Il est important de noter que le vice de constitution du capital social aura un impact beaucoup plus grand sur les associés que sur la société elle-même qui d'ailleurs peut être considérée comme ayant existé en tant que société de fait.

La raison en est que l'annulation d'une société n'est pas sans conséquences graves aussi bien sur le plan économique que juridique car ce sont des milliers de salariés, si l'on en juge par la dimension des sociétés anonymes, qui risquent de se retrouver au chômage et l'impact économique, à cette occasion, s'en fera ressentir.

Ainsi, le législateur OHADA a posé un ensemble de règles visant à empêcher le prononcer effectif de la nullité de la société en admettant notamment une régularisation.

* ⁴¹ Mme H. LABITEY, Maître de conférence (Université Gaston Berger de Saint-louis) (Apport d'un brevet périmé ; d'une créance sur un débiteur insolvable etc.)