Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

Section2 : La protection du capital social

Bien qu'il ne soit pas direct, on peut dire qu'en sanctionnant l'abus de biens sociaux et la distribution de dividendes ne résultant pas de la réalisation d'un bénéfice par la société, le législateur protège dans le même temps les créanciers sociaux, les actionnaires mais aussi la société notamment en ce qui concerne son patrimoine.

Dés lors on peut retenir pour l'essentiel que la protection du capital social procède d'une part de la sanction du délit de distribution de dividendes fictifs (parag1er) mais aussi de celui de l'abus de biens sociaux (parag2).

Ce sont là les deux points qui à nos yeux permettent de dire que le législateur OHADA attache un intérêt particulier au capital social en assurant sa protection.

Parag.1 : Le délit de distribution de dividendes fictifs

Comme toute infraction, il doit comprendre un certain nombre d'élément tant du point de vue matériel, légal, que moral, pour que la qualification et la sanction puissent être retenues.

Il convient donc de voir dans un premier temps quels sont les éléments constitutifs de l'infraction (A) et dans un second temps la mise en oeuvre de la sanction (B).

A) Les éléments constitutifs du délit de distribution de dividendes fictifs:

Il faut avant tout préciser l'élément légal qui veut qu'une infraction ne soit punissable que lorsqu'elle est prévue par une loi.

Ce principe de légalité est exprimé par l'adage latin « nullum crimen, nulla poena sine lege » selon lequel tout acte constituant un crime ou un délit doit être défini avec précision par la loi ainsi que les peines qui lui sont applicables^123(*).

En faveur de ce principe on peut dire que l'acte uniforme prévoit dans ses dispositions l'incrimination de la distribution de dividendes fictifs, notamment en son article 889 qui dispose « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs. »

D'autre part l'infraction doit avoir un élément matériel.

Cela signifie qu'elle doit nécessairement se matérialiser par un fait extérieur, c'est-à-dire que l'intention coupable ne suffit pas à retenir une telle qualification.

Dans le cadre du délit de distribution de dividendes fictifs, l'élément matériel tient en ce que l'auteur va procéder à la distribution de dividendes qui sont fictifs, c'est-à-dire qui ne résultent pas de la réalisation d'un bénéfice par la société^124(*).

Il n'est donc pas consommé après la décision de répartition prise par l'AG sur proposition des administrateurs^125(*).

Il peut également procéder d'une fraude dans l'établissement du bilan de sorte à y faire figurer un bénéfice apparent ; ce qui constitue dans ce cas des circonstances aggravantes pour son auteur.

Dans un autre point, il doit y avoir aussi une intention coupable qui constitue l'élément moral de l'infraction.

La mauvaise foi de l'auteur doit être constatée ; celle-ci existe dés lors que l'auteur avait eu connaissance des inexactitudes comptables et du caractère fictif du dividende distribué et ceci quel qu'en soit le mobile^126(*).

On peut en résumé dire que le délit de distribution de dividendes fictifs est consommé dés lors qu'il y a un inventaire fictif ou frauduleux, une répartition de dividendes ne résultant pas de la réalisation d'un bénéfice et la mauvaise foi, c'est-à-dire la connaissance tant du caractère fictif des dividendes que de l'inexactitude de l'inventaire, du bilan ou des conditions dans lesquelles la distribution des dividendes a été décidée^127(*).

Certains auteurs affirment que l'élément moral est double du fait que la faute suppose un dol général résultant de l'intention coupable, et un dol spécial caractérisé par un but déterminé^128(*).

Une fois ces éléments réunis, il convient de mettre en oeuvre la sanction.

* ¹²³ Lexique des terme juridiques ; D., 14^e éd.2003

* ¹²⁴Com., 20 dec.1933, 3.soc, 1933,375.

* ¹²⁵ Crim., 14 mars 1936, D.H. 1936, 270 ; 28 mars 1936, Gaz.Pal. ; 1936.2.9, J. soc, 1937)

Voir également G.RIPERT et R. ROBLOT ; traité de droit commercial, tome1, 17^e éd., LGDJ, Page 1399 à 1401 relatifs aux dividendes fictifs.

* ¹²⁶ Crim.31 mars 1933, Gaz. Pal., 1933.1.973).

Voir également Masson, Les dividendes fictifs, bulletin des commissaires, 1938, Page 303 ; Chassaing, Des restitutions irrégulières de capital social, Poitiers, 1907.

* ¹²⁷ Notes sous article 889 AUSCG

* ¹²⁸ Notes sous art.890 AUSCG