Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

A.G.E. Assemblée générale extraordinaire

AUSCG Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et G.I.E

C.Cass Cour de cassation

C.Cce Code de commerce

C.E Conseil d'Etat

Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation

Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation

C.S. Capital social

Gaz.Pal. Gazette du palais

GIE Groupement d'intérêt économique

M.P. Ministère public

OHADA Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

RCCM Registre du commerce et du crédit mobilier

Rev.soc Revue des sociétés

S.A Société anonyme

SARL Société à responsabilité limitée

SCS Société en commandite simple

SNC Société en nom collectif

INTRODUCTION GENERALE

« Il n'y a rien d'aussi dégradant que le constant souci des moyens d'existences. L'argent est semblable à un sixième sens sans lequel vous ne pouvez pas faire un usage complet des cinq autres » Somercet Maughan, Esclavage humain.

Cette citation témoigne bien de l'importance de « l'argent » qui, pris dans un sens plus large, regroupe l'ensemble des moyens de subsistance dont une personne « titulaire de la personnalité juridique » a besoin pour vivre.

Ainsi, tout comme les personnes physiques, l'individualisation de la société, personne morale, implique nécessairement celui de son patrimoine ; c'est en ce sens que l'on parle de capital social qui à cet effet est le patrimoine de la société, ses moyens de subsistance.

On peut dès lors dire par analogie à cette citation que le capital social est aussi semblable à un des sens (sans doute pas le sixième !) sans lequel la société ne peut fonctionner.

On peut remarquer en outre que lorsqu'on parle de société, la première idée que l'on se fait c'est d'abord l'aspect superficiel de celle-ci ; c'est-à-dire le local dans lequel celle-ci se trouve de même que l'ensemble du matériel dont elle dispose bref ses infrastructures ; son capital.

L'on ne fait point attention, du moins à première vue, au contrat de société ni aux règles de validités de celui-ci encore moins aux personnes qui sont à l'origine de la création de la société ; ces éléments pour les non juristes, ne sont que des formalités inconnues ne présentant pas de réel intérêt pour la société.

A vrai dire, ce qui participe réellement au fonctionnement de la société c'est surtout son patrimoine ; les apports faits par les associés et qui permettent à la société de mettre en oeuvre l'objet pour lequel elle a été créée ainsi François RABELAIS de rappeler dans Gargantua que « Faute d'argent c'est douleur non pareil » ; c'est aussi le cas d'une société sans capital qui ne pourrait, entre autre, atteindre une dimension consistante, preuve de son succès.

Il va sans dire que l'intérêt d'un tel sujet se dessine clairement au regard de ce qui précède.

Il convient dès lors de faire un bref rappel historique de cette notion qui a su marquer le droit des sociétés commerciales en général et qui est prise en compte dans un certain nombre de disciplines et pas les moindre.

Ainsi, on peut dire qu'historiquement le capital social est une notion née au cours du 19^e siècle.

Très vite son importance s'est affichée dans le champ de diverses disciplines telles que la science

politique, la sociologie, la science juridique, l'économie, la finance^1(*), la comptabilité, et même l'histoire^2(*).

De prime abord, le capital social a été une notion juridique avant d'être utilisée dans les autres disciplines^3(*).

Du point de vue juridique, il était conçu comme un moyen de substitution de la responsabilité personnelle des associés ; cette responsabilité étant limitée aux apports grâce au patrimoine d'affectation qu'il constitue.

A l'heure actuelle, la notion connaît un véritable succès d'estime surtout dans le domaine des sciences sociales.

Dans la pensée économique, la place qu'occupe le capital social est de nos jours incontestée.

Mais l'idée d'admettre le capital social comme un bien économique a soulevé des polémiques.

Pour les économistes, le capital social est difficilement quantifiable de même que les facteurs déterminants de celui-ci car, selon eux, les relations sociales et engagements communautaires susceptibles d'être intégrés dans le capital social, sont multiples, variés et pour beaucoup intangibles ; l'utilisation même du terme est plus courant lorsqu'il s'agit de biens tangibles, durables ou périssables dont l'accumulation peut être estimée^4(*).

Cela les a conduit à associer la notion de capital social à celle de capital humain en privilégiant surtout son aspect socio-économique.

En France relativement à la conception sociale, la notion a été théorisée par Pierre BOURDIEU alors que dans les pays anglo-saxons, ce sont les travaux de Robert PUTMAN qui focalisent les débats et les recherches sur le capital social^5(*).

Dans les études qu'ils ont menés, ces auteurs avaient pour but de comprendre comment l'interaction entre des individus et des institutions pouvait atteindre le plus efficacement et le plus justement possible des objectifs communs.

Partant de ces considérations, ils affirment que le capital peut se définir comme étant « une interaction  nécessaire » entre les hommes et la société ; c'est pourquoi, comme pour les économistes, ils associent la notion de capital social à celle de capital humain.

Cette conception se rapproche quelque peu de celle du droit des sociétés car où que l'on soit, il y a une interaction nécessaire entre des hommes et la société mais aussi une volonté affirmée de rentabiliser l'investissement c'est-à-dire de recherche d'efficacité dans la conduite des affaires sociales.

Ainsi en droit des sociétés, le capital social est constitué par la somme des apports qui peuvent être en nature ou en numéraire.

Dans le même temps, selon la définition de l'article 4 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E "La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, « dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Les associés s'engagent dans le même temps à contribuer aux pertes résultant de l'exercice.

Mais il va sans dire que la recherche de l'efficacité dans l'atteinte d'objectifs communs est le souci de bon nombre de sociétés qu'elles soient commerciales ou non.

Selon certains auteurs, la notion de capital social intègre aussi des formes d'organisation sociale; elle se réfère également à l'ensemble des connaissances et pratiques partagées au sein de l'organisation^6(*).

A ce propos les économistes ont depuis longtemps admis les différentes formes de savoir comme des formes de capital ; mais ces conceptions s'éloignent quelque peu de celle du droit relativement à la notion.

Il parait alors évident qu'elles rendent difficile l'élaboration d'une approche juridique.

Ce qui nous conduit donc à les écarter puisqu' étant trop générales en ce qui concerne notre étude qui a pour ambition d'aborder la notion sous l'angle du droit étant entendu qu'une interaction avec d'autres disciplines comme la comptabilité et même la finance s'avère essentielle pour une meilleure compréhension de la notion.

Sous l'angle du droit des sociétés, le capital social, pour reprendre l'expression du professeur Germain, « est la somme des valeurs d'apports dont le caractère intangible ou la fixité permet de bloquer à l'actif des valeurs d'un montant correspondant »^7(*).

Dans le champ de la comptabilité, le capital social est conçu comme étant une dette que la société contracte envers les associés ; ce qui explique pourquoi il figure au passif du bilan^8(*).

Il correspond donc aux sommes définitivement apportées par les actionnaires et qui ne leur seront restituées en principe qu'à la dissolution de la société après paiement intégral des dettes éventuelles de la société envers les créanciers sociaux car, il faut le souligner, les associés sont des créanciers chirographaires^9(*), de dernier rang.

Du point de vue de la gestion financière, le capital social a pratiquement la même définition que les précédentes : les apports procurent aux apporteurs des actions qui sont des titres de participation conférant à leurs titulaires la qualité d'associé et le droit de participer aux bénéfices par la distribution de dividendes^10(*).

Le capital social ainsi définit apparaît comme un élément fondamental pour la société et sans un minimum d'apport, il ne peut y avoir en principe de société.

Cette mise en commun  d'apport est indispensable à la naissance de la société.

Ces apports que l'on peut définir comme un contrat par lequel chaque associé apporte un bien ou un droit en échange de droit sociaux vont constituer le capital social.

A la naissance de la société, le capital social est un véritable indicateur de sa puissance, de sa capacité financière; c'est pourquoi le législateur a imposé qu'il soit précisé dans les statuts de la société ; il s'agit de montrer la fortune de la société de façon à ce que les tiers contractent en connaissance de cause en la jugeant solvable ou non étant entendu que l'adage selon lequel  « on ne prête qu'aux riches » revêt toute son ampleur dans ce contexte^11(*).

Ainsi l'article 61 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE affirme que « toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts ».

Cette détermination statutaire du capital social est donc un élément important surtout lorsque la société est à la recherche de financement pour la réalisation de ses objectifs.

Du fait de son intangibilité et de sa fixité, le capital social constitue aussi une garantie pour les tiers à qui le législateur a accordé un droit de gage général sur le patrimoine de la société.

Ainsi c'est en considération de l'existence de garantie suffisante, donc de l'importance du capital social, qu'ils vont accepter ou non d'accorder du crédit à la société.

Cependant l'importance du capital social n'est pas la même selon qu'il s'agisse de sociétés de capitaux ou de sociétés de personnes.

Ainsi, alors qu'il s'avère être un élément fondamental dans les sociétés de capitaux(S.A) et certaines sociétés hybrides (S.A.R.L), dans les sociétés de personnes, il est un élément négligeable; à la limite certaines de ces sociétés peuvent se constituer sans capital social(société en participation, SCS, SNC).

Mais c'est à se demander si ces sociétés pourraient subsister sans lui?

A cette question, une affirmation négative paraît évidente car il est inconcevable qu'une société puisse mener à bien ses activités sans ressources financières.

Le capital social est aussi un véritable outil au service de la gestion de la société^12(*).

Ainsi, dans les trois cycles qui rythment l'activité de cette dernière ; à savoir l'investissement, l'exploitation, et le financement, des opérations sur le capital social sont présentes et indispensables pour le bon fonctionnement de la société (augmentation ; réduction ; mise en réserve; fusion ; scission ; coup d'accordéon etc.).

Cela témoigne de l'importance de la notion en droit des sociétés car, il faut le préciser, le capital social est bien un mode de financement efficace pour la société et une garantie pour les créanciers sociaux du fait de sa fixité ou de son intangibilité (bien qu'il y ait des limites pour cette dernière fonction).

C'est la raison pour laquelle sa constitution est fortement réglementée et bénéficie d'un régime dérogatoire à celui du droit commun relativement à la responsabilité civile en cas de retard dans la libération des apports.

La notion de capital social doit être distinguée d'autres notions voisines telles que les capitaux propres; l'actif social et les quasi-fonds propres.

Relativement à la distinction entre capital social et capitaux propres, il est à noter qu'au jour de la constitution de la société on peut théoriquement envisager que le montant du capital social est égal à celui des capitaux propres.

Au cours de la vie sociale, les bénéfices mis en réserve vont augmenter le montant des capitaux propres alors que les pertes vont les diminuer.

Les capitaux propres modifient ainsi l'équilibre par rapport au capital social qui en principe demeure fixe.

Le capital social de ce fait apparaît comme une référence, un élément permettant de déterminer si la société réalise des bénéfices ou au contraire fait des pertes.

Il faut souligner que le déséquilibre entre capital social et capitaux propres peut avoir une influence sur le sort de la société ; on dit souvent que « la société mange son capital » lorsque les capitaux propres sont inférieurs au capital social.

Ainsi le législateur a prévu que la diminution des capitaux propres à plus de la moitié du capital social, peut entraîner la dissolution de la société.

Relativement à la distinction entre capital social et actif social, il convient de préciser qu'alors que le capital social est une représentation abstraite dont la valeur est inscrite au passif du bilan et

renseigne sur l'origine des ressources de la société, l'actif social est lui placé à gauche du bilan et renseigne sur la composition du patrimoine de la société^13(*).

La notion de capital social et celle de quasi-fonds propres se distinguent par le fait que les quasi-fonds propres sont des dettes externes que la société contracte envers des tiers et ne correspondent donc pas à des apports des associés; ils sont placés en dessous de la ligne des capitaux propres.

Ce sont des ressources stables et la société n'est tenue de les rembourser qu'à son gré parfois à la dissolution de la société.

Ce sont aussi des créances de dernier rang qui améliorent le crédit de la société.

En résumé on peut retenir que trois fonctions essentielles sont assignées au capital social.

Ainsi, il exerce une fonction de garantie, une fonction de financement de la société lors de sa constitution et même de son fonctionnement mais aussi une fonction politique car il est la clé de la répartition des prérogatives des associés en matière de vote lors des délibérations des assemblées générales mais aussi des pouvoirs financiers lorsqu'il s'agit de partager les bénéfices.

Cependant l'importance du capital social n'est pas admise par une partie de la doctrine.

Aux yeux de certains auteurs c'est une notion dépassée qui ne doit sa survie qu'à son caractère sacré ; ils parlent ainsi d'un mythe du capital social^14(*).

Ainsi des auteurs comme PARLEANI et LE CANNU dénoncent l'hypocrisie de son financement^15(*).

Dans le même temps ils admettent l'importance de la notion relativement à la fonction de financement à savoir son faible coût et sa permanence ; cependant ils soutiennent que l'importance du capital social se retrouve dans d'autres modes de financement comme les réserves qui n'ont une réelle importance que lorsque la société est florissante au cours de son cycle d'exploitation et non lors de sa création ; ce qui réduit donc son importance dans le financement initial de la société.

Le Doyen STOUFFLET défend tout de même la notion avec beaucoup de convictions et soutient son rôle prépondérant pour la société^16(*)

Le professeur Guyon garde quant à lui une position médiane et se demande si l'on pourrait se passer du capital social en tant que mode de garantie pour les tiers et de financement pour la société ?

A cette question, il affirme que le capital social pourrait disparaître sans aucun doute si l'on trouve un gage équivalent^17(*).

Mais le fait de devoir remplacer le système du capital social par un autre ne fait-il pas préjuger d'une importance flagrante de celui-ci puisque pour le voir disparaître il faut trouver une autre technique ?telle est la question (qui emmène sans doute à ne pas douter de l'importance de la notion) que pose le professeur Guyon.

Il va sans dire que la mise en commun d'apports permet d'éviter les constitutions de sociétés menacées d'une disparition prématurée.

De même, la libération du capital social permet d'assurer à la société l'équilibre financier dont elle a besoin lors de sa constitution mais aussi lors de son activité.

Dès lors, bien que pour une partie de la doctrine le capital social soit une notion dont on peut se passer si l'on trouve un autre mécanisme de financement des sociétés et une garantie pour les tiers, de nos jours la notion est incontestablement importante du fait de son rôle dans toute la vie de la société et permet aussi de voir la responsabilité des associés limitée aux apports puisqu'il s'agit là d'affecter un patrimoine à une nouvelle structure dotée d'une personnalité propre.

Ainsi, en attendant de trouver un mécanisme de remplacement, le capital social gardera toujours son importance pour la société.

Comme l'affirme jean THALLER « le capital est une ligne d'arrêt toute idéale tracée dans l'actif, sans identifier des valeurs précises, autour du cercle de la valeur primitive des apports. Dans l'intérieur de ce cercle, la société prend l'engagement de ne pas retirer cet actif et elle le rend indisponible au regard des créanciers ; tout ce qui déborde de ce cercle demeure disponible, les associés gardant la faculté d'en faire la distribution entre eux »^18(*).

Cela témoigne bien de l'importance du mécanisme consécutif à la constitution même du capital social le faisant ainsi apparaître comme une véritable source de protection des créanciers et un « outil » efficace permettant le bon fonctionnement de la société.

Cela paraît évident si l'on se pose la question de savoir comment serait-il possible que toutes les conséquences qui sont attachées à la constitution du capital social soient prises en compte par un mécanisme autre que lui ?

Il n'est à point douter que l'élaboration d'un système de remplacement serait une tâche fort ardue.

Ainsi, dans le cadre de notre étude, nous essayerons de montrer dans une première partie que le capital social est important lors de la naissance de la société et ceci s'affiche clairement au regard de la réglementation dont sa constitution fait l'objet ; et dans une seconde partie, nous essayerons de montrer aussi son importance lors du fonctionnement de la société en permettant notamment l'essor de celle-ci dans le domaine des affaires grâce aux éventuelles augmentations dont le capital peut faire l'objet et, de nos jours, nombreuses sont les sociétés qui sont cotées en bourse du fait de l'importance du montant de leurs capital.

* ¹ Bertrand JACQUILLAT Professeur des Universités, Professeur à l'Institut d'Études Politiques de Paris et Associé du Cabinet «Associés en Finance», La signification du capital dans la théorie financière.

* ² Voir à cet effet les remarques faites par M.COZIAN et A.VIANDIER, « C'est une notion qui relève à la fois du droit des sociétés et du droit comptable, sans compter la gestion financière » Droit des sociétés 4^e édition page 95

* ³ 'Historiquement, l'expression capital social a tout d'abord eu un sens juridique, comptable et économique ( capital d'une société par actions par exemple).

Le 'capital social fit ensuite référence- en sociologie et psychologie sociale, à la valeur collective de toutes les normes et relations sociales permettant la coordination d'actions en vue d'atteindre des objectifs communs (James Coleman) ou à un ensemble d'attitudes et de dispositions mentales favorisant la coopération dans la vie sociale (Patrick HUNOUT). Le terme de capital social est d'ailleurs dans ce cas utilisé par analogie avec d'autres formes de capital économique. Il renvoie alors directement à celui de cohésion sociale.

Le capital social peut enfin, au sens institutionnel, se référer à l'organisation de la société civile (associations, ONG), en dehors des institutions étatiques proprement dites.

* ⁴ Joëlle FOPOUSSI In. Capital social et performances économiques : Une analyse basée sur le fonctionnement d'une économie informelle

* ⁵ Marie Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS, Le capital social (monjuriste.com)

* ⁶ Joëlle FOPOUSSI In. Capital social et performances économiques : Une analyse basée sur le fonctionnement d'une économie informelle

* ⁷ M.GERMAIN, Droit fiscal des affaires, 3^e vol., 3^e éd., LGDJ, 1994

* ⁸ Mémento Francis LEFEBRE, 2005(signification de la notion en comptabilité).

* ⁹ D'après l'expression de Marie Hélène GUILLEMIN, il s'agit de créanciers sous chirographaires (www.monjuriste.com), parce qu'ils ne seront payés qu'après le désintéressement de la totalité des créanciers bénéficiaires ou non de sûreté ; ils sont à ce titre des créanciers de dernier rang puisqu'ils viendront après les créanciers chirographaires d'où l'expression «  sous chirographaire ».

* ¹⁰ BOLNIK, Gestion financière, 6e édition, 2002 ; Une pareille définition est en partie reprise par l'AUSCG relativement aux droits financiers des associés

* ¹¹ Nous voulons souligner ici le fait que, faute d'avoir un capital assez important, donc en présence d'une insuffisance de garantie pour les banques ou établissements financiers, il sera difficile à la société de recourir à l'emprunt

* ¹² BOLNIK, Gestion financière, 6e édition, 2002.

* ¹³ V.G.LANGLOIS et M.FRIEDERICH, Introduction à la comptabilité, édition Fouchet

* ¹⁴ En ce sens Quel avenir pour le capital social ? 28 Octobre 2003,Colloque au Centre de Recherche en Droit Financier Dalloz,C'M'S Bureau Francis LEFEBRE, présidé par Mr Pierre BÉZARD, président honoraire de la chambre commerciale de la cour de cassation

V.également LE CANNU et PARLEANI, Le financement du capital, Rev.soc., 2005.

* ¹⁵ Les rides du capital social, Paul Le Cannu professeur à l'université de Paris1

* ¹⁶ GAVALDA et STOUFFLET, Droit du crédit, LITEC, Paris

* ¹⁷ Yves GUYON, Droit des affaires, tome1, 6^e édition, Page 107

* ¹⁸ J. THALLER, « De l'augmentation du capital par transformation en actions soit du passif, soit des réserves de la société », Annales de droit commercial, 1907, p.194