Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

§2- Efficacité de la sentence dans la mise en oeuvre de la garantie bancaire

La sentence arbitrale peut tenir lieu de document justifiant la mise en oeuvre immédiate d'une garantie documentaire (A). Mais, cette efficacité ne risque-t-elle pas d'être remise en cause à l'issue du recours en annulation entraînant une invalidation de la sentence (B) ?

A - Exécution possible de la garantie sur présentation de la sentence arbitrale

La sentence arbitrale issue d'une procédure d'arbitrage commercial international peut se révéler particulièrement efficace pour la mise en oeuvre de la garantie documentaire stipulée dans les transactions qui se nouent entre des opérateurs du commerce international.

Concrètement, les parties à un contrat de commerce international^179(*) dans laquelle figure une clause compromissoire, peuvent stipuler sur la base de ce contrat une garantie bancaire payable sur présentation de la sentence qui résultera de la procédure arbitrale. La garantie bancaire vise donc à assurer le paiement effectif des sommes auxquelles seraient condamnées le colitigant donneur d'ordre à l'issue de la procédure arbitrale envers le bénéficiaire.

C'est le cas par exemple du contrat de fourniture de matériels d'équipement conclu entre une société française fournisseur (Item S.A) et une société mauritanienne (acquéreur) qui contenait une clause compromissoire destinée à soumettre les différends qui en découleraient à un arbitrage commercial international. Sur la base de ce contrat et en prévision d'une éventuelle condamnation dont elle serait l'objet du fait d'une défectuosité du matériel livré à l'issue de la procédure arbitrale, la société française a pris soin de contracter une garantie bancaire consentie par une banque mauritanienne au profit de la société mauritanienne et contre garantie par le Crédit- Lyonnais. Cette garantie était stipulée payable sur présentation de la sentence arbitrale rendue au détriment de la société française, donneur d'ordre^180(*).

C'est également le cas d'une garantie de bonne exécution stipulée payable sur présentation d'une sentence arbitrale définitive déclarant que le donneur d'ordre n'a pas respecté les conditions du contrat de base. Cette garantie consentie par des banques a été fournie par un consortium de sociétés nord-américaines (donneurs d'ordre) au profit de l'administration irakienne (bénéficiaire) dans le cadre de l'adjudication des marchés confiant au consortium la réalisation du système d'égout de la ville de Bassora^181(*).

La mise en oeuvre immédiate de la garantie est donc possible sur présentation de la sentence rendue conformément aux spécifications de la garantie. A ce propos, des difficultés peuvent survenir dans la mise en oeuvre de la garantie lorsque dans la définition des termes de celle-ci, les caractères que doit présenter la sentence ne sont pas clairement spécifiés. Des précisions sur le dispositif de la sentence et sur son efficacité immédiate en dépit d'un recours en annulation sont nécessaires. Dans ce cas précis, il importe pour les parties de préciser en outre si la sentence rendue en faveur du bénéficiaire doit être assortie d'une exequatur provisoire ou non. Dans l'arrêt de la Cour d'appel de Paris précité (Paris 1^ere ch.10 nov.1988), la cour avait jugé logiquement qu'en cas de silence de la convention de garantie sur la nécessité d'une exequatur ou non, le garant ne pouvait subordonner son paiement à une décision d'exequatur en France.

Dans l'important article qu'il a consacré à cette question, Monsieur LEURENT, insiste avec raison sur la nécessité pour les parties d'apporter le « minimum de précisions » en l'absence duquel « la garantie risquerait d'être d'une liquidité illusoire »^182(*).

Mais l'efficacité de la sentence arbitrale dans le cas spécifique de la mise en oeuvre de la garantie bancaire peut-elle résister à une éventuelle invalidation de la sentence résultant d'un recours en annulation intentée par la partie adverse ?

B - La situation de précarité du créancier bénéficiaire du fait d'une éventuelle invalidation de la sentence

Le colitigant bénéficiaire d'une sentence arbitrale rendue en vue de la mise en oeuvre d'une garantie bancaire stipulée à son profit par la partie adverse, risque tout de même de se retrouver en difficulté au cas où la sentence rendue en sa faveur venait à être invalidée, à l'issue d'un recours en annulation introduite par son adversaire.

Cette situation résulte essentiellement du fait que le droit de créance du bénéficiaire sur son colitigant repose sur la sentence rendue en sa faveur. L'invalidation de celle-ci aurait donc pour effet immédiat d'éteindre la créance du bénéficiaire. L'efficacité de la garantie étant également conditionnée par l'existence de la sentence servant de fondement à la créance du bénéficiaire, cette garantie serait rendue caduque par l'invalidation de la sentence^183(*). Ce retournement de situation qui placerait le bénéficiaire dans une position d'enrichissement sans cause, l'obligerait à restituer le paiement effectué au titre de la garantie au garant.

Au regard des observations qui précèdent, il apparaît clairement que la sentence arbitrale ne saurait être efficace dans la mise en oeuvre d'une garantie bancaire que lorsqu'elle serait de nature à créer un droit définitif et irrévocable au profit du colitigant qui en serait bénéficiaire.

Les parties à l'instance arbitrale qui souhaiteraient prévenir les conséquences pécuniaires qu'engendreraient l'issue de l'instance arbitrale pour elles et constituer des garanties bancaires pour y faire face devraient penser à assurer une efficacité totale à la sentence. Dans la définition des termes de la garantie stipulée payable sur présentation de la sentence rendue en faveur du bénéficiaire, elles pourraient conférer un caractère immédiatement et définitivement exécutoire à la sentence. Cette efficacité pourrait enfin être consolidée par la mention d'une renonciation conjointe des parties à toutes voies de recours contre la sentence, ainsi qu'un engagement réciproque et ferme de l'exécuter convenablement.

A travers l'analyse de l'efficacité immédiate de la sentence arbitrale, nous avons pu nous rendre compte à quel point la sentence pouvait être rapidement mise en oeuvre au moyen des mesures conservatoires ou de l'exécution provisoire. Les arbitres et les juges partageant des compétences complémentaires pour ordonner ces mesures, il est dans l'intérêt des parties de choisir, en tenant compte des circonstances juridiques et factuelles, celles qui pourront leur être plus efficace, en peu de temps et à moindre coût.

Seule une exécution définitive de la sentence semble pouvoir sécuriser la partie qui en est bénéficiaire. Mais encore faut-il que celle-ci soit exempte de difficultés, ce qui n'est pas toujours le cas, comme nous le verrons dans la prochaine et dernière étape de notre étude.

* ¹⁷⁹ Il s'agit le plus souvent d'une vente internationale de marchandises.

* ¹⁸⁰ Cf. C.A. Paris 1^ère ch. 10 nov. 1988 D.1990, Somm. .p. 201,Vasseur.

* ¹⁸¹ Cf. C.A. Paris 15e ch. 17 sept. 1991, D.1992, Som. 241, Vasseur.

* ¹⁸² Bruno LEURENT, « Garanties bancaires et arbitrage », RDAI 1990, p. 404.

* ¹⁸³ Cf. Règles uniformes applicables aux garanties sur demande de 1992 de la CCI ; v. égalm. J. ISSA-SAYEGH et alii, OHADA-Suretés, p. 48 n° 116.