Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

§1- Mesures conservatoires directement prononcées par les arbitres

Plusieurs arguments d'ordre juridique et pratique permettent de justifier la compétence des arbitres pour rendre des sentences autorisant la mise en oeuvre des mesures conservatoires dans l'arbitrage commercial international (A). Au demeurant, se pose avec pertinence la question de l'efficacité réelle de ces mesures prononcées par les sentences arbitrales (B).

A - Justification de la compétence des arbitres

La compétence des arbitres dans l'autorisation des mesures conservatoires au moyen des sentences trouve son fondement juridique dans la plupart des sources du droit de l'arbitrage commercial international. L'article 17 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international par exemple dispose que : « (sauf convention contraire des parties), le tribunal arbitral peut à la demande d'une partie ordonner à toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du différend »^135(*). Les législations qui autorisent les arbitres à ordonner ces mesures leur laissent un large pouvoir d'appréciation. Certaines n'en fixent même pas les conditions laissant aux arbitres cette prérogative. Les conditions généralement observées dans la pratique arbitrale sont relatives à l'urgence, l'imminence d'un dommage irréparable, aux chances d'un succès au fond, et à la constitution de sûretés^136(*).

Dans certaines législations, cette compétence de l'arbitre n'est pas expressément consacrée mais elle peut être déduite implicitement de l'interprétation au sens large de certaines dispositions. Tel est le cas dans l'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit l'arbitrage où les pouvoirs de l'arbitre pour ordonner les mesures conservatoires au moyen de sentences partielles se dégagent tacitement des articles 13 al.4 et 23. Ces textes sont relatifs à la compétence des juges d'ordonner des mesures conservatoires en marge de la procédure arbitrale et à l'autorité de chose jugée conférée à la sentence. Le droit français présente également un cas d'admission implicite du pouvoir de l'arbitre d'autoriser la prise de mesures conservatoires au moyen de sentences partielles. Bien que les dispositions du nouveau Code de procédure civile relatives à l'arbitrage international ne prévoient pas expressément la compétence de l'arbitre, celle-ci peut se concevoir indirectement par analogie avec l'article 1479 du même code qui étend aux sentences arbitrales ses règles sur l'exécution des jugements.

Certains auteurs ont ouvertement manifesté leur hostilité à cette interprétation extensive des textes permettant d'établir une justification légale à la compétence des arbitres de prononcer des mesures conservatoires^137(*). Cette position d'ailleurs minoritaire en doctrine ne nous parait pas conforme aux pratiques actuelles de l'arbitrage commercial international. Ainsi qu'a pu l'observer à juste titre un autre auteur, elle « parait trop étroitement légaliste (et semble ignorer) à la fois l'effet utile des textes et le large consensus sur (...) la compétence des arbitres pour ordonner des mesures conservatoires»^138(*).

En outre, le pouvoir d'ordonner les mesures conservatoires semble inhérent au pouvoir de juger de l'arbitre^139(*). S'il fallait opérer un rattachement du pouvoir d'ordonner les mesures conservatoires on ne pourrait le rattacher qu'au  pouvoir de juger de l'arbitre. Or, ce pouvoir de juger lui est conféré par la convention d'arbitrage. Du moment où l'efficacité de la convention d'arbitrage fait l'objet d'une reconnaissance universelle aujourd'hui^140(*), la compétence des arbitres d'ordonner des mesures conservatoires ne devrait plus être contestée.

La jurisprudence arbitrale de la CCI a plusieurs fois affirmé avec constance la compétence des arbitres de prononcer des mesures conservatoires en précisant que celle-ci résulte directement de la convention d'arbitrage^141(*). A la limite, seule une interdiction expressément édictée dans un ordre juridique étatique devrait pouvoir dénier à l'arbitre la compétence d'ordonner des mesures conservatoires^142(*).

Au delà des arguments juridiques précédemment exposés, d'autres considérations d'ordre pratique semblent justifier la compétence de l'arbitre dans l'autorisation des mesures conservatoires. En effet, dans le contexte actuel de la pratique du commerce international marquée par la célérité, le besoin de souplesse, d'efficacité et d'indépendance, les juridictions étatiques et leurs règles de procédure ont montré leur limite dans la satisfaction des besoins des justiciables du commerce international. Les juridictions anglaises ont par exemple dans trois situations remarquables manqué de répondre aux sollicitations des mesures conservatoires venant des parties à un arbitrage commercial international. Tout d'abord, dans l'affaire Bank Mellat/ Helsinki Techniki S. A., bien que le lieu de l'arbitrage fût Londres, les juges avaient estimé qu'il ne créait pas de connexion suffisante avec l'Angleterre pour qu'ils puissent se déclarer compétents pour ordonner des mesures conservatoires^143(*). Ensuite dans l'affaire du tunnel sous la Manche les juges anglais ont décliné leur compétence au profit des tribunaux du lieu de l'arbitrage situé à Bruxelles^144(*). Enfin ce refus a été réédité dans l'affaire Ken Ren où la Court of appeal refusa de prendre une mesure conservatoire en matière de dépôt de garantie en l'absence de facteur liant la cause de manière suffisante à l'Angleterre bien que le lieu de l'arbitrage fût Londres^145(*).

Néanmoins les prérogatives de l'arbitre semblent souffrir d'un sérieux handicap résultant du fait qu'il est dépourvu contrairement au juge de pouvoir de coercition. Il y a donc lieu de s'interroger sur l'efficacité de ces mesures provenant de l'arbitre.

B - L'efficacité limitée des mesures prononcées par les arbitres

Les mesures conservatoires de l'arbitre dépourvu de tout pouvoir de coercition par la force publique peuvent-elles se révéler efficaces dans la procédure d'arbitrage international ? Bien que l'absence d'imperium de l'arbitre prive ses mesures d'effet contraignant et l'oblige à requérir l'assistance du juge en cas de besoin (2), il semble que la justice arbitrale particulièrement en matière commerciale internationale se satisfasse parfois de procédés d'efficacité qui relèvent plutôt de la persuasion ou de la dissuasion que de la contrainte par la force publique (1).

1°) Efficacité spontanée des mesures conservatoires de l'arbitre

Les mesures conservatoires de l'arbitre semblent recéler en pratique une force de persuasion capable de leur assurer une réelle efficacité en dépit de leur caractère intrinsèquement non exécutoire^146(*).

Certains auteurs expliquent l'obéissance volontaire des parties aux mesures conservatoires des arbitres par leur crainte d'indisposer le tribunal arbitral et de se voir condamner dans la sentence finale réglant l'intégralité du litige^147(*). Selon M. Andreas REINER, l'exécution spontanée des mesures conservatoires ordonnées par les arbitres serait plutôt due « à la qualité et au bien fondé des décisions prises et à l'autorité des arbitres qui en résulte »^148(*).

Il est certes probable que la crainte d'une condamnation future puisse justifier l'obéissance spontanée des parties aux mesures conservatoires, si l'on se réfère aux dispositions de l'Arbitration act anglais de 1996. Ce texte autorise en effet en son article 41 (7) b l'arbitre à « tirer de la défaillance de la partie concernée toutes les conséquences à son encontre qui justifient les circonstances ».

Mais l'exécution spontanée des mesures conservatoires ordonnées peut à notre sens également s'expliquer par le souci des parties de ne pas faire entrave à la bonne administration de la justice arbitrale à laquelle elles se sont conjointement soumises par la convention d'arbitrage. Par ailleurs, lorsque les mesures conservatoires sont prévues dans la convention d'arbitrage, celle-ci donne son autorité à ces mesures.

La mise en oeuvre spontanée des mesures conservatoires présente de réels avantages à la procédure d'arbitrage commercial international. Utilisée comme un moyen de contrainte en faveur du requérant elle peut servir d'indicateur probable sur le dénouement du litige et favoriser la négociation et les transactions. Elle permet de faire l'économie d'une procédure relativement longue au fond, du temps et de l'argent. A l'inverse elle peut facilement servir à détourner la procédure de son objectif d'efficacité et de célérité faute de vigilance de l'arbitre. Un praticien a pu à juste titre observer à ce propos que ces mesures peuvent « devenir un moyen dilatoire mis à la disposition d'une partie très peu soucieuse de rapidité »^149(*).

Néanmoins il faut reconnaître qu'à côté des mesures emportant une exécution spontanée du fait de l'obéissance volontaire des parties et des mesures ne nécessitant aucun moyen de coercition^150(*), il existe des mesures conservatoires dont la mise en oeuvre nécessite le recours à la force publique. Et puis, il peut arriver qu'on soit obligé de recourir à la force lorsque les parties résistent à la mise en oeuvre des mesures prononcées. Dans les deux cas il faut recourir au juge étatique.

2°) L'efficacité subordonnée à l'intervention du juge

La question de l'intervention du juge étatique pour assurer l'efficacité des mesures conservatoires de l'arbitre se pose à deux niveaux précis.

Le premier cas de figure concerne la solution appropriée à appliquer à la difficulté résultant des cas de refus d'exécution volontaire des mesures prononcées par les arbitres. A ce sujet, la question de l'opportunité d'une procédure d'exequatur spécifique aux mesures conservatoires des arbitres se pose avec pertinence, particulièrement dans l'arbitrage commercial international.

Intervenant sur cette question, certains auteurs marquent leur opposition à l'exécution des sentences ordonnant des mesures conservatoires. Selon eux, ces sentences seraient dépourvues de caractère définitif et n'auraient donc pas l'autorité de chose jugée pouvant justifier leur exécution. Ils préconisent plutôt une mesure d'assistance du juge d'appui qui ne nécessite pas l'application de la procédure d'exequatur de la Convention de New York^151(*).

Cette argumentation ne nous parait pas convaincante car elle répond à une conception excessivement restrictive de la sentence qui la dénature. Soutenir qu'une sentence prononçant une mesure conservatoire n'est pas définitive revient à assimiler les caractères « définitif » et « final » de la sentence. Or l'inexactitude de cette confusion apparaît manifestement dans la définition des deux caractères. Une sentence définitive est celle qui règle complètement les questions concernant une partie du litige ou le litige dans son ensemble. La sentence finale est celle qui règle l'intégralité du litige à l'opposé d'une sentence partielle qui n'en règle qu'une partie. Au regard de ces définitions, il apparaît clairement qu'une sentence partielle peut être définitive du moment où elle règle complètement les questions concernant la partie du litige sur laquelle elle porte. Tel est justement le cas des sentences arbitrales prononçant les mesures conservatoires qui, bien qu'étant partielles et provisoires, ont tout de même un caractère définitif dans la durée de leur existence. Sur la base de l'autorité de chose jugée qui leur est conférée, elles peuvent valablement faire l'objet d'une exécution forcée.

En ce qui concerne la solution alternative d'une mesure d'assistance du juge d'appui proposée par les auteurs opposés à l'exequatur, il faut reconnaître qu'elle peut être efficace à partir du moment où la législation des Etats où cette assistance est requise l'autorise. Le droit suisse en l'occurrence, présente une situation favorable à l'application de cette solution. La Loi sur le droit international privé (LDIP) de ce pays, par exemple en son article 183 al.2 autorise le tribunal arbitral à requérir le concours du juge étatique si « la partie concernée (par les mesures conservatoires) ne s'y soumet pas volontairement ».

Mais la solution de l'assistance du juge d'appui, en raison du fait qu'elle n'est pas admise nécessairement dans tous Etats, risque de connaître une application très limitée, ce qui en réduirait considérablement la portée. L'exequatur au contraire eu égard à la portée universelle de la Convention de New York serait d'une plus grande efficacité dans la mesure où la mise en oeuvre des mesures conservatoires dans le cas particulier de l'arbitrage commercial international peut être sollicitée dans des pays différents en dehors de celui du lieu de l'arbitrage. C'est ce souci d'efficacité qui justifie certainement l'institution de l'exequatur immédiat en cas de nécessité pour l'exécution des sentences provisoires ou conservatoires dans le règlement d'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA^152(*). A ce propos, dans le sillage du règlement de la CCJA, le groupe de travail de la CNUDCI^153(*) pour la reforme de loi type sur l'arbitrage commercial international a préparé un projet d'article 17bis sur l'exécution des mesures provisoires ou conservatoires des arbitres, en cours d'adoption. Ce texte dispose  qu' « une mesure provisoire ou conservatoire prononcée par un tribunal arbitral est reconnue comme s'imposant aux parties et sauf indication contraire du tribunal arbitral est mise à exécution sur demande auprès de la juridiction étatique compétente quel que soit le pays où elle a été prononcée sous réserve des dispositions du présent article [...] »^154(*).

Le second cas de figure nécessitant l'intervention du juge pour assurer l'efficacité des mesures conservatoires concerne les mesures dont la mise en oeuvre implique nécessairement le recours à la force publique et qui de ce fait échappent à la compétence des arbitres.

Pour la mise en oeuvre de cette catégorie de mesures conservatoires, les parties sont naturellement obligées de s'adresser aux juges. C'est le cas par exemple des saisies conservatoires dont la mise en oeuvre peut être obtenue du juge, sur présentation de la sentence lui en conférant le droit, par la partie bénéficiaire^155(*). La collaboration entre l'arbitre et le juge qui est ainsi expressément instituée par l'ensemble des textes régissant l'arbitrage commercial international^156(*) s'inscrit dans le souci d'assurer l'efficacité de l'institution arbitrale^157(*).

Sur la question de savoir s'il était possible à une partie engagée dans une procédure d'arbitrage de s'adresser à l'autorité judiciaire en référé pour procéder à une saisie conservatoire pour rendre indisponible les biens de l'autre partie avant que la sentence finale ne soit rendue, la Cour de cassation française devait dans un arrêt rendu le 20 mars 1989 répondre par l'affirmative, dans la mesure où ces mesures n'obligeaient pas le juge à examiner le fond du litige^158(*).

Mais l'efficacité de telles mesures provenant du juge étatique dépend de la procédure arbitrale à laquelle elle est étroitement liée.

* ¹³⁵ Dans le même sens cf. entre autres, art. 23 RA-CCI , art. 183 al.1 LDIP du 18 déc 1987 en Suisse ; art.39 Arbitration act de 1996 en droit anglais ; art. 1051 Code néerlandais de procédure civ.

* ¹³⁶ Le projet d'art.17 de la loi type de la CNUDCI sur l'arb. com. inter. en cours d'adoption intègre deux de ces conditions puisqu'il dispose que toute demande de mesure doit être fondé sur l'existence de préjudice irréparable et la chance de succès au fond. (cf . uncitral.org ).

* ¹³⁷ J.F. POUDRET, S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, LGDJ, Schulthess, 2002, n°606.

* ¹³⁸ O.CACHARD, « Les mesures conservatoires dans l'arbitrage maritime », DMF n° 646 Mars 2004, p. 228. Dans le même sens cf. A. REINER, «Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international notamment l'arbitrage CCI », JDI 4, 1998 p.866 notes 36 - 37. 

* ¹³⁹ En ce sens, W. L. CRAIG, W. W. PARK et Jan PAULSSON (International Chamber of commerce arbitration, Oceana publications, Inc. , 3rd ed. 2000 sect. 26. 05) pensent qu'il s'agit là d'un pouvoir « inhérent » à la fonction de l'arbitre.

* ¹⁴⁰ Cf. à ce propos l'art. II - 1 et 3 Conv. de New York.

* ¹⁴¹ La sentence CCI n° 6632 rendue en 1993 en anglais en ces termes illustre parfaitement cette position: « The arbitrators have to decide on all procedural, factual or legal aspects that appear necessary for the resolution of the dispute and as such the undoubtedly have the authority to issue the interim orders / awards»; cf. en outre entre autres sentences CCI n° 7544 (1996), n° 7962 (1995), n° 8113 (1996), n° 7047 (1994), Bull. ASA 1995 p. 361...

* ¹⁴² En ce sens cf. dans la législation italienne art. 669 quinquies et article 818.

* ¹⁴³ Court of appeal , 1984, QB. 291 [1983] 3 All ER 428.

* ¹⁴⁴ Court of appeal 22 janv. 1992, 2 All ER 609; Rev. Arb. 1993 p.705.

* ¹⁴⁵ Voest - Alpine/ Ken Ren Chemicals and Fertilisers ltd [1994] 2 All Er 449; Rev. arb. 1995 p.513, note D. Kapelink - Klinger.

* ¹⁴⁶ Dans l'affaire CCI n° 7544 (1996) par exemple, la partie condamnée à un payement provisionnel, au motif que le requérant avait un intérêt légitime à demander ce payement provisionnel sous réserve de la décision finale, s'est exécutée spontanément. Le même cas d'exécution volontaire a été observé dans la sentence n° 9278 rendue en 1997 où les arbitres avaient ordonné le dépôt d'une certaine somme sur un compte bancaire donnant des intérêts (rapporté par A. REINER op. cit. p.889).

* ¹⁴⁷ V. en ce sens O. CACHARD, op. cit. p.228 ; LALIVE/ POUDRET/ REYMOND, Le Droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989 : LDIP, art. 183 n°7 ; P. BERNARDINI, « Les pouvoirs de l'arbitre » in Mesure conservatoire et provisoire en matière d'arbitrage international, Publication CCI n°519, 1993 p. 44 et ANCEL, idem p.115.

* ¹⁴⁸ A. REINER, op.cit. p. 861.

* ¹⁴⁹ Jason FRY, op.cit. p. 375.

* ¹⁵⁰ Par exemple l'autorisation d'un appel en garantie ou l'autorisation d'un maître d'ouvrage à quitter un chantier.

* ¹⁵¹ J. - F. POUDRET, S. BESSON op. cit. n°1357.

* ¹⁵² Cf. art. 10.5 al. 2 RACCJA.

* ¹⁵³ Commission des Nations Unies pour le droit Commercial International.

* ¹⁵⁴ Cf. CNUDCI Groupe de travail II 20 Octobre 2003 A/CN.9/WG.II/WP.125.

* ¹⁵⁵ L'art.1696 - 1° du code judiciaire belge exprime implicitement ce besoin de recourir au juge en disposant que : « ...le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisoires et conservatoires à la demande d'une partie à l'exception de la saisie conservatoire ».

* ¹⁵⁶ Cf. entre autres en ce sens : article VI Conv. euro. de Genève ; art. 13 dernier al. AUA/ OHADA art. 23 al. 2 RACCI.

* ¹⁵⁷ B. GOLDMAN, « L'action complémentaire des juges et des arbitres en vue d'assurer l'efficacité de l'arbitrage commercial international », Travaux du 60^ème anniversaire de la CCI, p. 271 et s.

* ¹⁵⁸ Cass. civ. 1^ère 20 mars 1989, JCP 1989. IV. 197 v° saisies conservatoires.