Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

Section 2 : L'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international

Avant d'étudier les problèmes essentiels spécifiques à la procédure en ligne (§₂), il convient d'en examiner l'opportunité (§₁).

§1 - L'opportunité d'une procédure en ligne

Est-il opportun d'instituer aujourd'hui une procédure d'arbitrage commercial international en ligne ? Il semble qu'il y ait de sérieuses raisons motivant une réponse affirmative à cette question. La procédure en ligne permet de régler les litiges du commerce en ligne (A). En outre, l'arbitrage est une forme de justice conciliable avec les exigences de cette nouvelle pratique du commerce international (B).

A - La possibilité de règlement des litiges d'une nouvelle forme de commerce international

L'avènement d'Internet et sa vulgarisation dans le monde au cours de la dernière décennie ont révolutionné le commerce international et donné naissance au commerce électronique ou commerce en ligne. Ces nouveaux concepts servent à désigner en effet la pratique actuelle du commerce international via le réseau planétaire de l'Internet et dans l'environnement numérique qui lui sert de cadre. Le développement du commerce électronique ne fait plus l'objet d'un doute aujourd'hui, à voir toutes les grandes firmes internationales qui utilisent l'Internet pour promouvoir leur image et vendre leurs produits à travers le monde^111(*).

Concomitamment au développement du commerce en ligne, s est posée la question de la recherche du mécanisme juridictionnel approprié de règlement des litiges naissant de ses rapports. C'est alors qu'a été envisagée l'idée d'une adaptation de l'arbitrage à l'environnement numérique. Des projets pilotes d'expérimentation ont été alors initiés aux USA et au Canada avec la création de plates-formes d'arbitrage en ligne dotées de règlements de procédure inspirés des règles classiques de base de l'arbitrage commercial international mais atténués par des adaptations à l'environnement numérique^112(*).

La procédure d'arbitrage commercial en ligne qui présente la particularité de se dérouler exclusivement dans un environnement numérique vise à régler des litiges naissant des transactions qui se nouent via le réseau internet.

Cette nouvelle modalité de l'arbitrage commercial international à travers l'Internet se pratique du moins pour le moment essentiellement sous forme institutionnelle.

Le projet pilote Virtual Magistrate expérimenté aux Etats-Unis en 1996 et celui du Cybertribunal mis en place au Québec en 1998 permettent d'en relever en substance les spécificités.

Aux termes du règlement de procédure du service d'arbitrage en ligne Virtual Magistrate, le domaine de compétence de l'institution concerne le règlement de différends survenus entre des opérateurs de réseaux et des usagers ou simplement survenus entre des usagers de réseaux. Les différends en question doivent avoir trait aux conflits résultant des messages, fichiers on annonces publicitaires au contenu illégal qui causent des dommages aux utilisateurs des réseaux et ce dans le cadre des transactions commerciales conclues en ligne portant sur l'achat ou la vente de produits et autres services similaires.

Virtual Magistrate dispose d'une liste d'arbitres qualifiés mis à la disposition des parties en conflit. La communication dans le cadre de la procédure se fait par voie de courriel via des ordinateurs interconnectés. Elle peut être selon le désir des parties renforcée de scanners, de dispositions de visioconférence et de supports audiovisuels.

Pour saisir la juridiction arbitrale, le plaignant remplit un formulaire disponible sur la page d'accueil du site de l'institution arbitrale moyennant le payement de 10 dollars et indiquant notamment les parties en cause, le domaine d'activité concerné, l'incident ainsi que sa date et la solution envisagée. Aussitôt que la partie concernée par la plainte est informée, une boite de communication est alors ouverte pour recueillir les dépositions écrites de toutes les parties prenantes à instance. Le site de l'instance est confidentiel et seules les parties qui disposent d'un code y accèdent.

La sentence est rendue dans 72 heures ou 14 jours au plus tard après le dépôt de la plainte. Dans la plupart des cas, elle emporte l'adhésion des parties qui l'exécutent sans aucune difficulté.

La première décision rendue dans le cadre de l'arbitrage du Virtual Magistrate est la sentence Tierney vs. Email america rendue le 21 mai 1996. Le litige qui opposait dans le cas d'espèce M. Tierney (un abonné en ligne de America Online) à Email America concernait l'envoi irrégulier de messages publicitaires en masse dénommés « spams » dans la boîte du plaignant. Cette pratique ayant été jugée contraire au code de conduite régissant ces prestations, América Online fut condamnée à retirer les messages litigieux en question.

Cette première décision a été à juste titre critiquée parce que non conforme au principe du contradictoire. En effet la sentence a été rendue sans que la partie défenderesse (Email America) ait eu le temps de répondre aux conclusions du demandeur (M. Tierney) ^113(*)

La procédure d'arbitrage en ligne, organisée sous l'égide du Cybertribunal se déroule de façon quasi similaire à celle observée dans le cas de Virtual Magistrate. Les litiges portés devant le Cybertribunal doivent être entre autres relatifs aux marques de commerce, au commerce électronique en général, à la concurrence sur le net et au droit d'auteur.

La plate-forme dispose d'un formulaire en ligne mis à la disposition du cyberdemandeur. Lorsqu'un demandeur se signale, le Cybertribunal nomme un arbitre qui invite le défendeur à consulter le «  site de l'affaire en cours » par un courrier électronique. L'accession au site est naturellement confidentielle et se fait grâce à un mot de passe avec toutes les informations et documents relatifs au dossier.

Ces expérimentations qui pour la plupart n'ont plus court aujourd'hui ont jeté les bases de la possibilité d'une procédure en ligne et permis d'établir la preuve de l'adéquation de l'arbitrage avec le commerce en ligne^114(*).

B - L'adéquation de l'arbitrage avec le commerce en ligne

En quoi l'arbitrage est-il un mécanisme juridictionnel de règlement des litiges conciliable avec les exigences du commerce électronique ?

Les exigences du commerce électronique sont liées à ses principales caractéristiques que sont la nature relativement moins onéreuse de ses transactions qui se concluent à distance, le caractère international et la rapidité de celles-ci^115(*). Les règles de l'arbitrage commercial international, en raison de la flexibilité qui les caractérise, pourraient aisément satisfaire aux exigences du commerce en ligne. Tant au regard du coût relativement bas des transactions et des litiges y relatifs que de l'internationalité et de la rapidité de celles-ci, les règles de l'arbitrage semblent adaptables à l'environnement numérique. Contrairement à la procédure judiciaire qui est généralement publique, la souplesse des règles de l'arbitrage permet de garantir la confidentialité et de préserver les secrets commerciaux dont la divulgation peut être préjudiciable aux parties. La convivialité des relations d'affaires est aussi sauvegardée. En somme, l'adaptation en ligne de la procédure d'arbitrage permet d'en améliorer le fonctionnement en l'accélérant et d'en diminuer le coût.

Il n'est donc pas excessif de conclure que l'arbitrage constitue avec les autres mécanismes alternatifs de règlement des différends à ce jour du moins, « le seul accès à la justice réellement envisageable » dans le commerce électronique^116(*).

Néanmoins, la procédure en ligne pose des problèmes essentiels auxquels nous devrons rechercher des solutions.

* ¹¹¹ Ugo DRAETTA, Internet et commerce électronique en Droit international des affaires, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 17-18 cité par Barhasima CHANIKIRE in Problèmes juridiques posés par l'Internet dans la vente internationale de marchandises, Mémoire de DESS en Droit des Affaires 2003-2004, UAC-UL, p. 2. www.signelec.com

* ¹¹² Il en est ainsi entre autres de Virtual Magistrate créé en mars 1996 par le Cyberspace Law Institute (CLI) et le National Center for Automated Information Research (NCAIR) aux USA et du Cybertribunal mis en place en 1996 par le Centre de Recherche en Droit Public de la Fac. de Droit de l'Université de Montréal (CRDP), lancée le 4 juin 1998.

* ¹¹³ A propos des critiques, cf. Frank CONA, «Application of online systems in Alternative dispute Resolution», The Buffalo Law Review 1997; v. égm. . R.J. AMBROGI, «Cyberspace becomes forum for resolving disputes», June 1996, legaline.com.dispute. htm.

* ¹¹⁴ Cf. à ce propos la procédure en ligne de l'AAA opérationnelle depuis 2001 sur www.adr.org.

* ¹¹⁵ Andrès Moncayo Von HASE, « Litiges relatifs au commerce électronique et à l'arbitrage : obstacles juridiques et enjeux », 9 octobre 2001 in Colloque International : Droit de l'Internet, Approche européennes et internationales 19 - 20 novembre 2001, Ass. Nat., Paris, p. 2.

* ¹¹⁶ Thomas SCHULTZ, « Online dispute resolution (ODR) : résolution des litiges et ius nemericum », RIEJ, n° 48, 2002, p. 204.