Memoire Online - Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

A la mémoire du Professeur Philippe FOUCHARD tragiquement arraché à l'affection de la communauté scientifique dans l'accident d'avion de Charm el Cheikh en Egypte où il s'envolait pour un séjour avec sa famille en 2003.

La Faculté de Droit n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire.

PRINCIPALES ABREVIATIONS

SOMMAIRE

IN MEMORIAM................................................................................................

DEDICACE.....................................................................................................

REMERCIEMENTS..........................................................................................

AVERTISSEMENT...........................................................................................

PRINCIPALES ABREVIATIONS........................................................................

SOMMAIRE...................................................................................................

INTRODUCTION GENERALE...........................................................................

PREMIERE PARTIE : UN REGIME JURIDIQUE CONFORME AUX EXIGENCES DU

COMMERCE INTERNATIONAL

CHAPITRE 1 : LA PRISE EN COMPTE DES USAGES COMMERCIAUX

INTERNATIONAUX DANS LE REGLEMENT DU LITIGE....................

Section 1 : La fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial

international....................................................................................

§1^er L'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international................

§2 Les hypothèses de résolution du litige par application de la loi mercatique..............

Section 2 : La remise en cause de la fonction normative de la lex mercatoria dans

l'arbitrage international.......................................................................

§1- L'inadaptation de la loi mercatique à régir toutes les situations litigieuses...............

§2- les restrictions liées à la prise en compte des impératifs juridiques nationaux..........

CHAPITRE 2 : L'ADAPTATION DES REGLES A L'EVOLUTION DE LA PRATIQUE

CONTEMPORAINE DU COMMERCE INTERNATIONAL.....................

Section 1 : L'utilisation des TIC dans l'arbitrage : un facteur favorable à la célérité

de la procédure.............................................................................

§₁ - Les diverses possibilités offertes par les TIC dans l'arbitrage..............................

§₂ - Les problèmes juridiques soulevés par l'utilisation des TIC dans l'arbitrage............

Section 2 : L'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international ..................

§₁ - L'opportunité d'une procédure en ligne...........................................................

§₂ - Les problèmes essentiels spécifiques à la procédure en ligne.............................

DEUXIEME PARTIE : UN REGIME RELATIVEMENT FAVORABLE A L'EFFICACITE

DE LA SENTENCE

CHAPITRE 1 : L'EFFICACITE IMMEDIATE DE LA SENTENCE ARBITRALE............

Section 1 : La possibilité de mise en oeuvre des mesures conservatoires.....................

§1- Mesures conservatoires directement prononcées par les arbitres........................

§2- Incidence de la procédure arbitrale sur les mesures relevant de la compétence exclusive du juge.............................................................................................

Section 2 : La possibilité d'exécuter provisoirement la sentence arbitrale.....................

§1- Efficacité risquée de l'exécution provisoire.......................................................

§2- Efficacité de la sentence dans la mise en oeuvre de la garantie bancaire................

CHAPITRE 2 : LES PROBLEMES LIES A L'EXECUTION DE LA SENTENCE............

Section 1 : Le régime de la reconnaissance et de l'exécution internationale de la

sentence.........................................................................................

§1- L'apport essentiel de la Convention de New York..............................................

§2- L'environnement juridique favorable de l'OHADA .............................................

Section 2 : Les difficultés résiduelles d'exécution de la sentence ..............................

§1- Difficultés résultant des applications locales de la Convention de New York ..........

§2- Difficultés liées à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à

l'arbitrage ................................................................................................

CONCLUSION GENERALE ..............................................................................

BIBLIOGRAPHIE

ANNEXES

TABLE DES MATIERES

III

INTRODUCTION GENERALE

Faut-il, dans le règlement du contentieux du commerce international, renvoyer le juge aux calendes grecques et ériger l'arbitre en juge ?

Cette question, au-delà de la provocation ou de l'ironie qu'elle peut susciter, résume bien la situation actuelle du règlement des différends du commerce international. Elle n'est en réalité que la résultante d'un constat opéré depuis longtemps en la matière^1(*). En effet, les différends du commerce international connaissent depuis des siècles le recours à deux formes possibles d'institutions juridictionnelles classiques pour leur règlement. La première émane des juridictions judiciaires relevant de la souveraineté des Etats tandis que la seconde (l'arbitrage) relève des arbitres qui sont l'émanation de la volonté des parties en conflit exprimée dans une convention d'arbitrage. Mais, depuis la fin de la première guerre mondiale, à la faveur de l'expansion des sociétés industrielles occidentales à l'échelle mondiale et de l'essor du commerce international, le recours à l'arbitrage pour le règlement du contentieux du commerce international a pris de l'ampleur surtout dans les pays industrialisés qui tiennent une part prépondérante dans l'activité commerciale internationale.

Aujourd'hui, le phénomène de la préférence manifestée par les professionnels du commerce international à l'arbitrage est toujours d'actualité^2(*) et la mondialisation économique aidant, l'environnement juridique africain commence à des degrés divers à y faire face^3(*). Aussi nous paraît-il utile de nous intéresser au régime juridique de cette institution et d'en faire l'objet de la présente étude.

L'étude du régime juridique de l'arbitrage commercial international recèle des intérêts certains dans la mesure où elle sert de cadre à l'analyse des règles qui régissent l'institution afin de mesurer leur adéquation part rapport aux exigences actuelles du commerce international. Elle permet en outre d'en dégager les forces et faiblesses essentielles afin de proposer un essai de réflexion à leur évolution.

Selon le Pr. René DAVID, la notion d'arbitrage, en règle générale, désigne « une technique visant à faire donner la solution d'une question intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes- l'arbitre ou les arbitres- lesquelles tiennent leur pouvoir d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l'Etat »^4(*) .

Il s'agit donc d'un mode alternatif de règlement des différends légalement institué qui repose sur une convention d'arbitrage en vertu de laquelle les parties s'obligent à faire juger des litiges présents ou futurs entre eux par un ou des arbitres.

L'arbitrage commercial international, modalité de l'arbitrage qui nous intéresse dans le cadre de cette étude, présente la particularité d'être à la fois commercial et international. Ces deux caractéristiques nécessitent des clarifications.

La commercialité de l'arbitrage est tributaire de la commercialité des différends sur lesquels il porte, celle-ci étant elle-même dépendante de la nature commerciale de la relation ayant engendré les différends^5(*). Ainsi, un arbitrage est commercial lorsqu'il porte sur des différends commerciaux, les différends commerciaux étant ceux qui naissent d'une relation elle-même commerciale. La nature commerciale de la relation dont les litiges sont soumis à l'arbitrage se conçoit généralement lato sensu. Dans la note infrapaginale accompagnant la note explicative de la Loi Type de la CNUDCI ^6(*) sur l'arbitrage commercial international (LTA) par exemple, il est clairement recommandé une interprétation au sens large de la commercialité « afin de désigner les questions issues de toute relation de caractère commercial (qu'elle soit) contractuelle ou non... »^7(*) . La même note infrapaginale énumère à titre indicatif, les opérations relevant d'une relation commerciale. Il s'agit « de toute transaction (...) portant sur la fourniture ou l'échange de marchandises ou de services, accord de distribution, représentation commerciale, affacturage, crédit-bail, construction d'usines, services consultatifs, ingénierie, licences, investissements, financements, transactions bancaires, assurances, accords d'exploitation ou concessions, coentreprise et autres formes de coopération industrielle ou commerciale, transport de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routière ».

La définition au sens large de la commercialité de l'arbitrage correspond à celle de l'acte de commerce donnée par l'Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG)^8(*) . Mais la conception lato sensu de la commercialité de l'arbitrage peut parfois s'étendre au-delà de la définition de l'AUDCG. Cette situation s'explique par le fait que contrairement à l'AUDCG qui définit la commercialité par rapport à deux critères - l'un subjectif et l'autre objectif -, en matière d'arbitrage, c'est surtout le critère objectif ou matériel qui est mis en avant. Ainsi une relation entre un commerçant professionnel personne physique ou morale et une personne non commerçante bien qu'elle mérite en droit commun la qualification de relation mixte, pourra en matière d'arbitrage être considérée comme commerciale pour peu qu'elle porte réellement sur des opérations commerciales^9(*).

L'internationalité de l'arbitrage elle, se définit par rapport à la réalisation de certains critères non cumulatifsqui reflètent l'existence d'un élément d'extranéité dans la procédure d'arbitrage. Ces critères qui sont identiques à ceux du contrat international peuvent être juridiques ou économiques.

Aux termes de l'article 1§3 de la LTA (Loi type sur l'arbitrage commercial international) qui fixe des critères uniquement juridiques^10(*), l'arbitrage international est d'abord, celui dont les parties au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage ont leur établissement dans des Etats différents^11(*). Ensuite, c'est celui dont le lieu de l'arbitrage, le lieu d'exécution du contrat et le lieu où l'objet du différend est situé se trouvent dans un Etat autre que celui où les parties ont leur établissement^12(*). Enfin, l'arbitrage international est celui dont les parties ont convenu expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays.

On remarque que parmi les critères de définition de l'internationalité de l'arbitrage fixés par la LTA, ceux relatifs respectivement à la situation des parties dans des Etats différents, au lieu d'exécution du contrat à l'origine du différend et au lieu de situation de l'objet du contrat sont objectifs car ils sont rattachés à la relation commerciale objet du différend soumis à l'arbitrage. Le dernier est subjectif car son existence repose sur la volonté des parties en conflit^13(*). Certaines législations nationales et internationales sont réfractaires à cette forme d'internationalisation^14(*).

D'après le critère économique de définition de l'internationalité de l'arbitrage qui est aussi identique à celui de la définition économique du contrat international, « est international, l'arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international »^15(*). Cela suppose une « opération impliquant un mouvement de biens, de services ou un paiement à travers les frontières ou intéressant l'économie (ou seulement la monnaie) de deux pays au moins »^16(*). La Convention européenne de Genève du 21 Avril 1961 sur l'arbitrage commercial international cumule les deux critères de l'internationalité de l'arbitrage dans la définition de son champ d'application car elle « s'applique aux conventions d'arbitrage conclues pour le règlement de litiges nés ou à naître d'opérations du commerce international entre personnes physiques ou morales ayant au moment de la conclusion de la convention leur résidence habituelle ou leur siège dans des Etats contractants différents »^17(*).

Par rapport à la définition du caractère international de l'arbitrage, il importe de préciser la tendance qui vise à concevoir la notion d'arbitrage commercial international dans un sens général de sorte à y inclure la catégorie d'arbitrage dite « transnationale ou mixte^18(*). Cette qualification s'applique aux arbitrages mettant en présence un Etat sujet de droit international et une personne privée commerçante^19(*). Une tendance contraire existe qui confère une spécificité à ce type d'arbitrage. Cette tendance vise à particulariser ce type d'arbitrage en raison de la présence d'un Etat. Elle est reflétée par certains grands arbitrages intervenus en matière pétrolière^20(*). L'arbitrage organisé sous l'égide du CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) qui vise à régler les différends intervenant dans le domaine des investissements internationaux entre des Etats et des personnes privées étrangères s'inscrit également dans cette tendance. Mais seule la première qui vise à inclure l'arbitrage transnational dans la notion générale d'arbitrage commercial international nous intéresse dans le cadre de notre étude. Cette première tendance est d'ailleurs confortée par la jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale. On y observe de nombreux litiges opposant un Etat et une personne privée étrangère « sans spécificité par rapport au contentieux opposant deux personnes privées »^21(*).

L'arbitrage commercial international à l'instar de tout arbitrage peut se pratiquer sous forme institutionnelle ou ad hoc. Il est institutionnel lorsqu'il est organisé sous la direction d'un centre permanent d'arbitrage et selon son règlement de procédure. L'arbitrage ad hoc au contraire est une procédure d'arbitrage créée pour la circonstance et dont les parties ont préféré confier l'organisation aux arbitres qu'elles ont désignés pour régler leurs différends plutôt que de s'en rapporter à une institution permanente spécialisée^22(*).

On observe en pratique une forte tendance au recours à l'arbitrage institutionnel. La parfaite organisation des institutions d'arbitrage qui ne ménagent pas leurs efforts pour répondre aux attentes des justiciables du commerce international explique sans doute leur succès. Cette confiance des justiciables à l'arbitrage institutionnel accentue le développement des centres d'arbitrage un peu partout dans le monde à tel point qu'il n'est pas exagéré d'observer aujourd'hui que ces institutions dominent, avec leur règlement de procédure, l'arbitrage commercial international.

Le régime juridique, se définit comme « un système de règles considéré comme un tout soit en tant qu'il regroupe l'ensemble de règles relatives à une matière, soit en raison de la finalité à laquelle sont ordonnées les règles.»^23(*). L'arbitrage commercial international est régi par des règles juridiques spécifiques qui en constituent les sources. Les sources formelles sont composées de législations nationales et de conventions internationales sur l'arbitrage commercial international^24(*). Les sources informelles et pratiques comprennent les règlements de procédure des institutions permanentes d'arbitrage^25(*) et la jurisprudence arbitrale^26(*).

A l'opposé des juridictions étatiques, tous les litiges ne peuvent pas être portés devant les arbitres. Le recours à l'arbitrage est ainsi conditionné par l'arbitrabillité des différends sur lesquels porte la convention d'arbitrage conclue entre les parties en conflit. La convention d'arbitrage doit viser des différends arbitrables, c'est-à-dire susceptibles d'être soumis à la justice arbitrale. Les conditions d'arbitrabilité du litige qui varient suivant les législations et les règlements régissant l'arbitrage commercial international peuvent être restrictives ou larges, créant des situations plus ou moins favorables à l'arbitrage.

L'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage en son article 2 alinéa 1 par exemple, exige que le litige concerne des droits dont on a « la libre disposition ». Un droit disponible peut s'entendre comme celui qui est sous l'absolue maîtrise de son titulaire qui peut y renoncer ou l'aliéner par opposition au droit éventuel ou non acquis et incertain^27(*). L'Acte uniforme ne donnant pas des précisions sur le contenu réel de la disponibilité des droits, il reviendra aux législations nationales des Etats parties au traité de l'OHADA d'apporter les précisions adéquates à ce propos.

Le Traité de l'OHADA (article 21) et le Règlement d'arbitrage de la CCJA (article2) imposent comme critère d'arbitrabilité, que le différend sur lequel porte la Convention d'arbitrage soit de nature contractuelle. Par ailleurs, ces textes exigent que le contrat à l'origine du litige soit exécuté en tout ou en partie dans un Etat membre de l'OHADA ou bien, que l'un des contractants soit domicilié ou réside dans un Etat membre de l'OHADA.

Ces critères d'arbitrabilité semblent restrictifs par rapport à celui de la patrimonialité des différends posé dans l'article 177 de la loi fédérale suisse du 17 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP). Quant au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, il ne fixe aucun autre critère en dehors de la commercialité et de l'internationalité du litige^28(*).

L'étude de l'arbitrabilité de la convention d'arbitrage révèle son utilité pratique à deux niveaux. D'une part, on observe que l'appréciation du caractère arbitrable des différends de la convention d'arbitrage se fait nécessairement avec l'examen des conditions d'arbitrabilité fixées par les différents systèmes d'arbitrage en présence ; d'autre part, le discernement du caractère arbitrable des différends sur lesquels porte la convention d'arbitrage, par rapport aux conditions fixées, permet aux parties en conflit d'opérer le choix d'un recours efficient et adéquat parmi les différents systèmes existant.

L'utilité pratique de cette étude va de paire avec celles des conditions accessoires rattachant l'arbitrabilité à la territorialité du siège de l'arbitrage. Ainsi, l'article 1§2 de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (LTA) conditionne son application dans un Etat où il est en vigueur à ce que le lieu (le siège) de l'arbitrage soit situé sur le territoire dudit Etat sous réserve de certaines dispositions. Dans le même sens, l'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit de l'arbitrage (AUA) en son article 1 impose, pour qu'un litige soit arbitrable sous son régime, que le siège du tribunal arbitral désigné dans la convention des parties se situe sur le territoire de l'un des Etats parties au Traité de l'OHADA.

La tendance favorable à l'arbitrage dans le règlement du contentieux du commerce international suscite deux séries de questionnements.

Dans la première, la question se pose de savoir quelle est la portée de l'adaptation des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international.

Le processus d'adaptation des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international implique d'une part la prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige et d'autre part, l'adaptation des règles à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international. La prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige amène à s'interroger sur l'étendue de la fonction normative de ceux-ci dans l'arbitrage commercial international. L'adaptation des règles à l'évolution de la pratique du commerce international est marquée par l'admission de l'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure arbitrale ainsi que l'adaptation en ligne de celle-ci. En dépit des avantages qu'elle peut procurer à l'arbitrage, l'utilisation des nouvelles technologies ne risque-t-elle pas de nuire à la sécurité et à la confidentialité de la procédure arbitrale ? Dans le même ordre d'idées, les principes directeurs du procès arbitral ne risquent-ils pas d'être galvaudés du fait de l'introduction de ces supports technologiques dans la procédure ? L'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international ne risque-t-elle pas quant à elle d'engendrer des difficultés par rapport aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne et à l'encadrement normatif de la procédure en ligne ?

Dans la seconde série de questionnements, on s'interroge sur le point de savoir jusqu'où peut s'étendre l'efficacité de la sentence arbitrale aujourd'hui.

Malgré les efforts fournis dans le monde en vue de l'édiction de règles favorables à l'efficacité des sentences arbitrales, de nouveaux obstacles à l'efficacité des sentences n'apparaissent-ils pas révélant les limites des textes en vigueur et nécessitant des réformes en vue de leur évolution ?

Autant de questions qui visent à analyser en quoi les règles de l'arbitrage sont conformes aux exigences du commerce international, quelle en est la portée ainsi que l'étendue de l'efficacité de la sentence arbitrale aujourd'hui.

L'analyse des règles juridiques qui régissent l'arbitrage commercial international permet d'observer dans certaines dispositions, une certaine adéquation avec les impératifs de la pratique contemporaine du commerce international. Ces règles semblent en effet tenir compte d'une part, des nécessités et des usages commerciaux internationaux que sont la liberté, la souplesse, l'efficacité, la célérité, la convivialité des relations commerciales et la discrétion ; d'autre part, elles semblent tenir compte de l'évolution même de la pratique actuelle du commerce international dans la mesure où elles ne sont réfractaires ni à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure ni à l'adaptation en ligne de celle-ci.

Mais, vu sous un autre angle, ces règles semblent comporter des lacunes qui méritent d'être corrigées. L'efficacité et la célérité recherchées à travers l'édiction des règles juridiques de l'arbitrage commercial international semblent pouvoir être remises en cause dans les procédures post-arbitrales^29(*). Ces entraves pourraient provenir des difficultés qui pourraient encore survenir dans la procédure instituée par le régime applicable à l'efficacité de la sentence.

Sur la base des observations précédentes, cette étude qui vise à analyser la portée de la conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international et l'étendue de l'efficacité de la sentence aujourd'hui se fera en deux parties. La première analysera la conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international et la seconde, le régime de l'efficacité de la sentence arbitrale.

PREMIERE PARTIE :

UN REGIME JURIDIQUE CONFORME AUX EXIGENCES DU COMMERCE INTERNATIONAL

Les questions essentielles qui nous préoccupent dans cette première phase de notre étude sont de deux ordres : en quoi les règles juridiques de l'arbitrage commercial international se conforment-elles aux exigences actuelles du commerce international et quels sont les problèmes majeurs qui en découlent ?

Le premier élément de réponse à ces interrogations essentielles est à rechercher dans la flexibilité de l'encadrement normatif de l'instance arbitrale de façon globale. En effet, les textes qui régissent l'institution laissent unanimement une grande liberté aux parties en conflit en ce qui concerne la réglementation de la procédure et du fond du litige.

Dans la réglementation de la procédure arbitrale, les parties ont la latitude de choisir elles-mêmes les règles de procédure qui leur conviennent ou de confier cette charge au tribunal arbitral^30(*). Cette liberté accordée aux parties comporte cependant deux réserves, l'une portant sur l'obligation de se conformer aux dispositions impératives du règlement d'arbitrage choisi et l'autre sur le respect nécessaire des règles procédurales d'ordre public universellement admises comme garantissant le droit au procès équitable^31(*).

Dans le règlement du fond du litige, les parties à l'arbitrage commercial international en particulier, ont la liberté de déterminer les règles juridiques applicables. Cette liberté s'étend à la possibilité pour les parties de recourir à l'amiable composition en autorisant l'application même de règles non juridiques par l'arbitre^32(*). Les parties ont aussi la faculté de régler même en cours de procédure d'arbitrage leur litige à l'amiable et de faire constater leur éventuel accord par l'arbitre en la forme d'une sentence rendue d'accord - partie^33(*)

Mais la donnée essentielle du premier élément de réponse aux questions posées semble se situer au niveau de la considération qui est donnée aux usages commerciaux internationaux dans l'encadrement normatif du litige soumis à l'arbitrage commercial international.

Il convient donc de s'intéresser à la prise en compte de ces usages dans le règlement du litige afin d'étudier les problèmes essentiels posés par ces derniers (chapitre 1).

Le second élément de réponse qui témoigne fortement de la conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international sur lequel se poursuivra notre réflexion réside dans le phénomène de l'adaptation des règles à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LA PRISE EN COMPTE DES USAGES COMMERCIAUX INTERNATIONAUX DANS LE REGLEMENT DU LITIGE

L'une des particularités essentielles de l'arbitrage commercial international provient du fait que ses règles prennent fortement en compte les usages du commerce international dans le règlement du litige confié aux arbitres. L'article 29-4 de la Loi type de la CNUDCI ^34(*) par exemple, impose au tribunal arbitral de juger dans tous les cas « conformément aux stipulations du contrat » et de tenir compte « des usages du commerce applicables à la transaction ^35(*) ».

Les usages commerciaux internationaux font partie des sources du droit commercial international qui ne sont l'expression d'aucun système juridique étatique et que l'on désigne communément sous l'expression de lex mercatoria^36(*).

Le Pr Fouchard définit la lex mercatoria comme étant l'ensemble des « règles qui se forment, s'appliquent, se sanctionnent en dehors, en marge des cadres et des autorités étatiques, à l'intérieur de groupes humains plus vastes et plus réduits à la fois qui ne se constituent pas au sein d'une Nation, mais d'un ou plusieurs professionnels ou corporations et plus largement d'une communauté internationale des commerçants ^37(*) ».

Il ressort de cette définition et des précisions apportées par la plupart des auteurs ayant consacré des études à la lex mercatoria que celle-ci serait constituée des usages du commerce international et des principes généraux du droit^38(*).

D'après ces auteurs, les usages sont « des règles de droit de nature corporative, généralement admises dans les différents secteurs d'activité en raison de leur répétition qui leur confère une valeur coutumière ^39(*)». Les principes généraux quant à eux seraient « des règles de droit de portée générale par leur contenu (...) issues de principes généraux universellement admis (...) et de principes dégagés par les sentences arbitrales publiées (...) ^40(*) ».

La prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige pose en premier lieu le problème de l'aptitude de ces derniers à régir effectivement le litige. Dans l'hypothèse où cette aptitude est avérée, se pose en second lieu le problème de l'étendue de la fonction normative de ces usages dans l'arbitrage commercial international.

Afin de parvenir à répondre à ces préoccupations, nous examinerons l'effectivité de la fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international (Section 1) avant de déterminer les situations dans lesquelles cette dernière peut être remise en cause (section 2).

Section 1 : La fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international.

Les usages commerciaux internationaux sont-il réellement aptes à régir le litige soumis à l'arbitrage commercial international ?

Cette question pose le problème de l'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international en tant que règle de droit. Nous essayerons d'y apporter des solutions (§1) avant d'étudier les hypothèses de résolution du litige par application de la lex mercatoria (§2).

§1er L'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international

La lex mercatoria peut-elle s'appliquer au litige au même titre qu'une loi ordinaire et en permettre le règlement ou faut-il lui dénier toute valeur normative réelle et la réduire au simple rang de clause contractuelle ?

La question de la reconnaissance de la lex mercatoria en tant que corps de règles capable de fixer des normes juridiques applicables au litige soumis à l'arbitrage commercial international et aux transactions du commerce international en général, fait l'objet d'une grande controverse en doctrine.

Des auteurs se sont très tôt exprimés en faveur de la reconnaissance d'une valeur normative à la lex mercatoria. Une école de pensée s'est même constituée autour de cette position avec l'élaboration d'une théorie relative à la normativité de la lex mercatoria dans les rapports et l'arbitrage commerciaux internationaux^41(*). Mais la normativité des règles de la lex mercatoria fait l'objet d'une vive contestation de la part d'un autre courant doctrinal^42(*).

Avant de nous prononcer sur l'opportunité de l'application de la loi mercatique au litige (B), il importe d'exposer chacune des argumentations doctrinales relatives respectivement à l'admission et à la négation de sa normativité dans l'arbitrage commercial international (A).

La controverse sur la normativité de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international est alimentée par deux courants doctrinaux, l'un reconnaissant une valeur normative à la lex mercatoria (1) et l'autre lui déniant cette qualité (2).

La théorie de la normativité de la lex mercatoria repose sur l'idée de l'existence d'un ordre juridique autonome composé de règles spécifiques du commerce international, indépendant de tout ordre juridique étatique et capable de régir les transactions du commerce international ainsi que les litiges qui en découlent.

La synthèse des arguments avancés par le professeur Berthold GOLDMAN et les autres thuriféraires de la normativité de lex mercatoria pour justifier leur position se ramène à deux constatations essentielles^43(*). La première concerne l'inadéquation des règles étatiques avec les besoins du commerce international tandis que la seconde s'appuie sur l'existence de règles adéquates élaborées par des institutions indépendantes de tout système juridique étatique.

Les adeptes de la normativité de la lex mercatoria font remarquer d'une part que les systèmes juridiques étatiques ne sont pas entièrement adaptés pour régir les rapports juridiques et les conflits issus des transactions du commerce international. Selon eux, l'insuffisance des règles émanant des systèmes juridiques étatiques résulte généralement de la rigidité et de la lenteur qui les caractérisent, des problèmes de conflits qu'elles engendrent et de la complexité qui s'attache à leur mise en oeuvre.

D'autre part, ces auteurs font état de l'existence de règles adéquates élaborées par des institutions internationales indépendantes et par la jurisprudence arbitrale pour pallier à l'insuffisance des droits nationaux. Les règles ainsi relevées résulteraient tout d'abord d'un processus d'autorégulation initié par des corporations internationales de commerçants^44(*). Ensuite l'oeuvre de régulation proviendrait d'institutions comme la Chambre de commerce internationale (CCI)^45(*), l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit)^46(*) et la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international. A ces initiatives, s'ajouteraient les principes élaborés par la jurisprudence arbitrale^47(*).

Les divers arguments développés par les auteurs favorables à l'émergence d'une nouvelle lex mercatoria et à sa valeur normative dans l'arbitrage commercial international n'emportent malheureusement par la conviction de ses pourfendeurs.

Pour dénier toute valeur normative à la lex mercatoria, ses fossoyeurs allèguent qu'il est impossible de fixer le contenu et les objectifs de ses sources et qu'elle est dépourvue des attributs fondamentaux d'un ordre juridique véritable.

Dans son célèbre article intitulé « Approche critique de la lex mercatoria ^48(*)», le Professeur LAGARDE par exemple, nie l'existence d'un tiers ordre juridique représentatif de la lex mercatoria en raison d'une part du défaut d'unité de la communauté internationale dans lequel l'ordre mercatique trouve sa source ^49(*) et d'autre part, en raison de l'absence d'une autorité sanctionnatrice unique et indépendante des ordres juridiques concurrents^50(*).

En définitive, les auteurs hostiles à la reconnaissance d'une valeur normative à la lex mercatoria, en guise de renfort aux arguments déjà relevés allèguent souvent son inaptitude intrinsèque à fournir les solutions pour l'ensemble des aspects d'un différend commercial international^51(*).

Toutefois, même si au regard des arguments avancés par les négationnistes, on peut être porté à croire avec M. BEGUIN qu' « en terme de théorie juridique, la lex mercatoria n'a pas la cohérence absolue pour la qualifier d'ordre juridique ^52(*)», on est fondé à en douter en terme d'effectivité, rien qu'a juger l'opportunité de l'application de la lex mercatoria au litige.

Toutes proportions gardées relativement à l'extrémisme des deux courants doctrinaux sur la normativité de la lex mercatoria, il paraît impossible aujourd'hui selon nous, de nier la capacité des règles, de la lex mercatoria à s'appliquer au contentieux arbitral international en tant que règles de droit et ceci pour deux raisons essentielles. D'une part, la normativité de la lex mercatoria bénéficie d'une consécration quasi universelle ne serait-ce que dans le domaine de l'arbitrage commercial international (1). D'autre part, la tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au commerce international semble irréversiblement amorcée (2).

1) La consécration quasi-universelle de la normativité de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international.

L'admission de la lex mercatoria en tant que règle de droit applicable au litige soumis à l'arbitrage commercial international est aujourd'hui quasi universellement acquise. La meilleure illustration de cette consécration nous est donnée par la plupart des législations sur l'arbitrage commercial international qui dans leurs dispositions relatives au choix du droit applicable au fond du litige admettent explicitement on implicitement le recours aux règles de la lex mercatoria.^53(*).

Une autre illustration non moins importante de cette consécration nous est donnée par l'arrêt Compania Valenciana de Cenestos Portland SA rendue par la 1^ère chambre civile de la Cour de Cassation française le 22 Octobre 1991^54(*). En l'espèce la Haute Juridiction devait se prononcer sur un pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait jugé que l'arbitre, tenu de rechercher le droit applicable au fond du litige, avait statué conformément à sa mission « en décidant d'appliquer l'ensemble des principes et usages du commerce international dénommé Lex Mercatoria ^55(*) (...) ». Au soutien du pourvoi, le demandeur alléguait que l'arbitre ne s'était pas conformé à sa mission « qui était de statuer, à défaut de choix des parties, selon la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugeait appropriée ».

La haute cour rejeta le pourvoi au motif : « qu'en se référant à l'ensemble des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales, l'arbitre a statué en droit ainsi qu'il en avait l'obligation conformément à l'acte de mission, et que dès lors, il n'appartenait pas à la cour d'appel saisie du recours en annulation ouvert par les articles 1504 et 1502-3 du NCPC, de contrôler les conditions de détermination et de mise en oeuvre par l'arbitre de la règle de droit retenue ».

La Cour d'appel de Paris et la Cour de Cassation française avaient déjà admis par le passé la normativité de certains principes appartenant à la lex mercatoria^56(*). Mais dans l'affaire Compania Valenciana, c'était la première fois que ces juridictions étaient appelées à apprécier la valeur normative de l'ensemble du système juridique formé par la lex mercatoria.

Il faut préciser qu'antérieurement à cette jurisprudence favorable et constante, les règles de la lex mercatoria n'étaient pas reconnues comme règles de droit. Ainsi elles ne pouvaient s'appliquer au litige qu'en cas de stipulation d'une clause d'amiable composition par les parties. En vertu de celle-ci le tribunal arbitral pouvait juger en équité et appliquer la loi des marchands dont la normativité n'était pas encore reconnue^57(*) .

2) La tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au commerce international.

Depuis deux décennies, prenant conscience de l'inefficience réelle de leurs législations, la plupart des Etats dans le monde procèdent à l'adaptation de celles-ci en adhérant de plus en plus aux règles de la lex mercatoria issues du processus de codification privé initié par des institutions de renom composées d'éminents juristes comparatistes. La plupart des règles et principes généraux du droit de l'arbitrage commercial international universellement admis aujourd'hui sont une création de la lex mercatoria. La loi type sur l'arbitrage commercial international élaborée par la CNUDCI en 1985 par exemple a reçu l'assentiment de beaucoup de pays qui l'ont complètement intégrée dans leur ordonnancement juridique interne.^58(*)

Le succès grandissant des principes d'Unidroit, s'inscrit également dans cette donne. Le nombre d'Etats qui s'en inspirent pour réformer leurs droits des contrats internationaux ne cesse de croître. ^59(*)

L'oeuvre d'uniformisation du droit commercial international semble donc bien en marche grâce à ce processus législatif informel apparemment plus efficace. Manifestant un appui solide au développement de la lex mercatoria dans la mesure où elle permettrait de mieux faire accepter l'arbitrage international dans les pays non industrialisés, M. KRISHNAMURTHI, un auteur indien fait les observations suivantes : « Dans les affaires et le commerce internationaux, les habitudes familières aux parties et acceptées par elles doivent jouir d'une primauté... Ce qui est nécessaire en matière de commerce international n'est pas un nombre de droits liés à des systèmes de droits nationaux différents, mais un système juridique fondé sur les lois du commerce international et les usages, coutumes et pratiques favorables au développement d'une lex mercatoria acceptée et mise en oeuvre universellement ^60(*) ».

L'espoir d'un consensus sur la lex mercatoria est somme toute permis dans l'avenir.

La question de l'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international étant résolue, examinons à présent les hypothèses de son application au litige.

§2 Les hypothèses de résolution du litige par application de la loi mercatique

La lex mercatoria peut s'appliquer indirectement au litige par le rattachement de la volonté des parties. Ce procédé d'application résulte d'un raisonnement conflictuel dont nous préciserons les contours (A). Mais l'application de lex mercatoria au litige peut aussi se concevoir matériellement ou directement (B).

L'application conflictuelle de la lex mercatoria au litige contractuel soumis à l'arbitrage commercial international résulte nécessairement de la manifestation de la volonté concordante des parties de voir celle-ci régir le fond du litige. Comme nous avons eu à l'observer précédemment, la plupart des textes dans leurs dispositions consacrées au droit applicable au fond du litige reconnaissent cette prérogative aux parties^61(*). Mais quel fondement juridique faut-il donner à cette application du principe de l'autonomie de la volonté dans l'arbitrage commercial international ? Il semble à en croire la doctrine dominante, qu'il faille y voir la manifestation d'une règle matérielle propre à l'arbitrage commercial international « par laquelle l'arbitrage concoure à sa finalité (d'être) un instrument au service du commerce international ^62(*)».

Le fondement de la force obligatoire de la clause de droit applicable (clause d'electio juris) dans une règle matérielle et autonome propre à l'arbitrage commercial international s'explique par le fait que l'arbitre contrairement au juge étatique n'a pas de for auquel il doit nécessairement se référer pour résoudre un conflit de lois. Cependant, il faut reconnaître que cette règle matérielle propre à l'arbitrage commercial international a une fonction plutôt conflictuelle. Celle-ci résulte du fait qu'elle ne donne pas directement la solution du litige comme le ferait une règle matérielle mais procède indirectement en rattachant la situation litigieuse à un ordre juridique où figureraient les dispositions matérielles à appliquer.

L'application conflictuelle des dispositions relevant de la lex mercatoria peut résulter d'un choix exclusif des parties en conflit. Cette modalité d'application se retrouve dans une sentence arbitrale rendue le 1^er décembre 1996 par la Chambre d'arbitrage national et international de Milan^63(*). En l'espèce, un contrat d'agence commerciale pour la distribution de meubles était conclu entre une société italienne (représentée) et une société des Etats-Unis (agent). A la suite d'une résolution du contrat par le représenté au motif que l'agent n'a pas atteint les résultats escomptés, ce dernier décida de soumettre à l'arbitre unique désigné pour l'instance, l'appréciation du caractère abusif de la résolution et la réparation du préjudice en résultant pour lui.

Faisant une application exclusive des Principes d'Unidroit désignés expressément par les parties en tant que droit applicable au fond du litige, l'arbitre jugea la résolution, abusive et condamna le cocontractant fautif à la réparation du préjudice causé. La lecture du résumé de la sentence permet de remarquer que plusieurs dispositions des Principes ont été appliquées pour justifier la solution donnée par la juridiction arbitrale, notamment : l'article 7.3.1 pour exclure le caractère d'inexécution essentielle à une situation précisément et expressément envisagée par les parties comme susceptible de renégociation ; les articles 7.4.1 et 7.4.2 pour affirmer le droit du créancier à la réparation intégrale de son préjudice par suite de l'inexécution de l'autre partie ; l'article 7.4.9 pour confirmer la validité de la clause contractuelle prévoyant que des intérêts sont dus à compter de l'échéance pour le paiement des commissions ; enfin, l'article 7.4.13 pour confirmer la validité du taux convenu contractuellement pour les intérêts (15 %).

L'application conflictuelle de la lex mercatoria peut également résulter d'un choix complémentaire exprimé par les parties en conflit. Dans une sentence rendue le 21 avril 1996 par un tribunal ad hoc^64(*) les parties avaient ainsi choisi le droit russe « si nécessaire complété par les Principes d'Unidroit ». Le litige opposait une organisation de commerce russe et une société des Etats-Unis et portait sur un contrat de prêt liant les deux parties. Concrètement le tribunal ad hoc a réglé le litige en partie sur le fondement des articles 3.12 et 4.3 (c) des Principes d'Unidroit.

Ces dispositions ont trait à la pertinence du comportement des parties dans l'interprétation du contrat postérieurement à sa conclusion.

Il peut enfin arriver que les parties en conflit ne manifestent pas expressément leur intention de voir appliquer la loi mercatique au litige soumis à l'arbitrage commercial international. L'application conflictuelle de la lex mercatoria s'opère dans ce cas au moyen de la déduction de la volonté tacite des parties à partir d'un faisceau d'indices servant d'indicateur à l'arbitre. La stipulation expresse d'une clause mentionnant la volonté des parties de ne pas soumettre le litige contractuel à un droit étatique doublé d'une absence de clause d'electio juris a ainsi été interprétée comme un indice révélateur du choix de la lex mercatoria^65(*).

En dehors de la méthode conflictuelle, il est possible d'envisager matériellement l'application de la lex mercatoria au litige.

A l'inverse de la situation observée dans l'hypothèse d'application conflictuelle, l'application matérielle ou directe de la lex mercatoria au litige est exclusive de toute manifestation de volonté des parties relativement au choix du droit applicable. Ainsi, contrairement au raisonnement conflictuel qui oblige l'arbitre à rechercher le rattachement de la volonté des parties exprimées dans une clause d'électio juris lui permettant de déterminer le droit applicable, la méthode matérielle permet d'appliquer directement la lex mercatoria au litige.

Cette faculté reconnue à l'arbitre et qui est une particularité de l'arbitrage commercial international est consacrée par la plupart des législations et règlements en la matière^66(*).

Ainsi que l'observe justement le Pr Emannuel DARANKOUM, lorsque les parties n'ont pas elles-mêmes choisi la loi applicable à leur relation, « il est (...) moins conforme aux impératifs de prévisibilité et de sécurité juridique de contraindre les arbitres à choisir entre les droits étatiques en présence, que de leur permettre de faire application des principes d'Unidroit à titre de lex mercatoria, d'usages commerciaux ou de principes généraux du droit.^67(*) »

On assiste de plus en plus au souci constant des arbitres de légitimer leurs décisions par l'application directe des Principes d'Unidroit. La sentence CCI n° 7375 rendue le 5 juin 1996 est une parfaite illustration de cette tendance^68(*). Cette décision concernait le litige résultant d'un contrat de fourniture de matériel conclu entre un vendeur américain et un acheteur du Moyen-Orient. Les parties n'ayant pas désigné de droit applicable, le tribunal arbitral estima qu'il s'agissait là d'un « choix négatif » en faveur d'une loi neutre et décida d'appliquer les Principes d'Unidroit considérés comme partie intégrante de la lex mercatoria. La motivation de cette sentence est révélatrice du consensus observé à l'égard de ces Principes.

Il importe de relever que parfois, les arbitres appliquent directement les principes généraux de la lex mercatoria même lorsqu'une loi étatique a été désignée applicable au litige par les parties, sans se référer à celle-ci. Dans une espèce, par exemple, un acheteur iranien se vit attribuer par une sentence des dommages d'intérêts en raison de la rupture du contrat par le vendeur Yougoslave, conformément à la clause contractuelle de stabilisation monétaire, sans référence au contenu du droit iranien désigné pour régir le contrat litigieux. Les arbitres en l'espèce avaient fait application du principe pacta sunt servanda qui trouve un écho particulier dans le Règlement d'arbitrage de la CCI à l'article 17 al 2 où il est fait obligation au tribunal arbitral de tenir compte dans tous les cas, « des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents^69(*) ».

Le Pr. P. MEYER critique cette application directe de la lex mercatoria par l'arbitre sans rattachement. Cette pratique d'après lui, nuirait à la sécurité juridique et perturberait le mécanisme conflictuel^70(*). Loin de dénier tout bon sens à l'opinion de cet auteur qui semble particulièrement attaché à la méthode conflictuelle, il faut reconnaître que cette méthode n'est pas toujours adaptée à la pratique et aux impératifs du droit commercial international qui est avant tout un droit respectueux des usages et des réalités de la profession qu'il régit.

D'ailleurs, ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, l'Acte Uniforme sur l'Arbitrage de l'OHADA et le règlement d'arbitrage de la CCJA à l'instar de la plupart des autres textes régissant la matière autorisent expressément ou implicitement l'application directe des usages commerciaux internationaux. La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises ne déroge pas à cette règle puisque dans son article 9 elle autorise l'application de « tout usage dont [les parties] avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée ».

En marge du problème de l'aptitude de la lex mercatoria à régir le litige soumis à l'arbitrage commercial international, se pose la question de l'étendue de la fonction normative de ces usages dans l'arbitrage commercial international.

Section 2 : La remise en cause de la fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage international

Quelle est l'étendue de la normativité de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international ? La « loi des marchands » peut-elle régir l'ensemble du litige soumis à l'arbitrage commercial international ou le recours à d'autres règles de droit est-il nécessaire ?

Au coeur des interrogations qui précèdent se pose le problème de la limitation de la fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international. Il s'agira donc à cette étape de notre étude de rechercher les limites éventuelles à l'applicabilité de la loi mercatique au litige.

L'examen des contours du contentieux de l'arbitrage commercial international permet d'observer que la fonction normative de la lex mercatoria pourrait être remise en cause à deux niveaux. Cette remise en cause pourrait résulter d'une part de l'existence de situations litigieuses que la loi mercatique serait incapable de régir (§1). D'autre part, la remise en cause de la fonction normative de la « loi des marchands » pourrait provenir des restrictions liées à la prise en compte des impératifs juridiques nationaux (§2).

§1- L'inadaptation de la loi mercatique à régir toutes les situations litigieuses

Il semble exister des situations litigieuses qui échappent à l'encadrement normatif de la lex mercatoria. Les questions litigieuses exclusives de la lex mercatoria apparaissent dans l'arbitrage commercial international, que les litiges soumis à cette forme de justice soient d'ordre contractuel (A) ou extracontractuel (B).

A- L'existence de questions litigieuses contractuelles exclusives de la lex mercatoria.

Les questions litigieuses contractuelles exclusives de la lex mercatoria semblent se révéler à deux niveaux qu'il convient de distinguer. Le premier concerne certains aspects du litige qui semblent difficilement détachables des ordres juridiques nationaux (1). Le second est relatif au litige issu d'un contrat international de consommation (2).

1) Les aspects du litige contractuel difficilement détachables des ordres juridiques nationaux.

Dans les litiges contractuels soumis à l'arbitrage commercial international, certaines questions difficilement détachables des ordres juridiques nationaux, paraissent échapper à l'emprise de la lex mercatoria. Ces questions concernent des éléments d'appréciation de la validité du contrat litigieux ainsi que le régime particulier des biens immobiliers qui peuvent en être l'objet.

L'appréciation de la capacité des parties au litige par exemple se fait sur le fondement de la loi personnelle ou nationale des personnes concernées. Cette solution est commune à l'ensemble des systèmes juridiques romano-germaniques.^71(*)

A propos de l'appréciation des conditions de formation du contrat litigieux quant au fond, il y a lieu de s'interroger globalement sur l'aptitude réelle de la lex mercatoria à régler ces questions. Existe-t-il à l'heure actuelle des règles de la lex mercatoria pouvant permettre à l'arbitre d'apprécier la validité du consentement des parties en conflit, la licéité de l'objet du contrat litigieux ou encore la capacité et le pouvoir des parties en conflit ?

En effet, intervenant sur la question, Lord Justice Michael MUSTlLL fait remarquer que la lex mercatoria a rarement été appliquée aux questions relatives au consentement et à la fraude dans la formation du contrat. Elle n'a jamais d'après cet auteur, été créditée dans la littérature, d'un pouvoir de création de droits réels, par exemple par le biais d'un transfert de propriété de biens tangibles, de sûretés ou de création d'un monopole tel qu'un brevet d'invention ou des droits d'auteurs ^72(*)

L'inaptitude de la lex mercatoria à régir les conditions de formation du contrat litigieux semble à ce jour ne plus faire l'objet d'un doute. Même les plus farouches défenseurs de la normativité de la loi mercatique reconnaissent ses lacunes en ce domaine. Ainsi, dans un article intitulé « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », le professeur Goldman admet, particulièrement sur la question de la validité du consentement, que nombre des lacunes de la lex mercatoria sont structurelles et non temporelles.^73(*) Commentant cette admission, le Pr. Lagarde en déduit que M. Goldman considère ainsi ces questions comme « étant naturellement du ressort des ordres juridiques nationaux »^74(*).

En ce qui concerne enfin le régime particulier des biens immobiliers objets du litige contractuel soumis à l'arbitrage, il est universellement établi que c'est la loi du lieu de leur situation qui régit les litiges afférents à ces biens (lex lei sitae).

Mais l'exclusion de la lex mercatoria peut aussi provenir de litiges issus d'un contrat de consommation.

Il peut arriver que le litige résultant d'un contrat international de consommation soit soumis à l'arbitrage commercial international. Le contrat de consommation est celui conclu entre un professionnel acteur du commerce international et un consommateur. Aux termes de l'article 5 de la Convention de Rome du 19 Juin 1980, la qualité de consommateur au sens international du terme résulte du fait que celui qui s'en prévaut contracte « pour un usage étranger à son activité professionnelle ». La Convention de Vienne du 11 Avril 1980 va dans le même sens en qualifiant comme tel celui qui achète une marchandise « pour un usage personnel familial ou domestique » (art. 2).

La question de l'applicabilité de la lex mercatoria se pose dans le règlement du litige résultant de ce contrat hybride entre le professionnel du commerce international et le consommateur a priori faible et inexpérimenté. La loi mercatique est-elle à même d'apporter des solutions adéquates à ce litige ou faut-il l'écarter en raison de la nature mixte du rapport litigieux ?

S'il faut s'en tenir à la position de la jurisprudence qui fait constamment prévaloir le principe général de l'autonomie de la convention d'arbitrage sur la nature mixte du contrat, on peut être enclin à penser au maintien de l'emprise de la lex mercatoria sur le litige. Mais alors ce serait faire fi des règles impératives protectrices du consommateur. Ce qui paraît inconcevable.

Comme l'ont justement observé les professeurs Jean-Claude Dubarry et Eric Loquin dans leur commentaire sous l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 7 décembre 1994,^75(*) « il est raisonnable de soutenir que le consommateur, partie à un contrat, même mettant en jeu les intérêts du commerce international, au sens du droit de l'arbitrage international, ne peut se voir opposer les règles matérielles crées pour les professionnels du commerce international. »^76(*)

Au delà des questions litigieuses contractuelles exclusives de la lex mercatoria, il importe d'examiner les litiges extracontractuels soumis à l'arbitrage commercial international afin de déterminer leur réceptivité à la lex mercatoria.

B- La spécificité des litiges extracontractuels soumis à l'arbitrage commercial international.

Les litiges extracontractuels sont ceux qui ne résultent pas d'un rapport contractuel préalable existant entre les parties en conflit mais d'un rapport délictuel né entre elles dans le cadre du commerce international du fait de la survenance d'un délit ou d'un quasi-délit.

C'est le cas par exemple de la destruction des marchandises transportées sur un navire qui amène l'assureur du destinataire ayant pris en charge le préjudice résultant des pertes subies par lui, à se retourner contre le transporteur fautif. Les deux parties peuvent sur la base d'un compromis d'arbitrage confier à un tribunal arbitral le règlement du litige délictuel commercial et international survenu entre elles.

La question se pose alors de savoir si la lex mercatoria peut s'appliquer au litige extracontractuel soumis à l'arbitrage commercial international.

En principe, au regard de la nature à la fois commercial et international du litige, les usages commerciaux internationaux devraient pouvoir théoriquement régir ce type de litige dans l'arbitrage commercial international. D'un point de vue conflictuel, la nature contractuelle de l'arbitrage rend possible le recours à la loi d'autonomie dont les parties pourraient faire usage en désignant la lex mercatoria comme droit applicable au litige dans le compromis d'arbitrage. D'un point de vue matériel, l'arbitre devrait pouvoir appliquer directement la loi mercatique en l'absence de choix d'un droit applicable par les parties lorsqu'il le jugerait approprié.

Mais en pratique, la lex mercatoria semble présenter d'importantes lacunes en matière délictuelle. A l'opposé de la richesse et de la multiplicité des normes observées en matière contractuelle, on assiste plutôt à une carence normative en matière délictuelle. On pourrait à la limite, penser à appliquer aux questions de responsabilité civile délictuelle les principes dégagés par la jurisprudence arbitrale et les institutions professionnelles au matière de responsabilité contractuelle à l'instar de « l'obligation de minimiser le dommage » ainsi que les règles relatives à l'évaluation du préjudice et de la réparation et les règles de fixation des intérêts. Mais une telle transposition mécanique ne saurait tenir lieu de panacée. Les deux situations (rapport contractuel et rapport délictuel) n'étant pas identiques, on ne saurait leur appliquer ni les mêmes règles ni les mêmes solutions.

Selon M. Mustill il semble n'exister aucun cas où la lex mercatoria a été invoqué pour une espèce purement délictuelle^77(*).

Ce constat a été confirmé par M. Jan Paulsson dans son article intitulé « la lex mercatoria dans l'arbitrage CCI »^78(*).

La lex mercatoria étant inadapté pour régir les litiges délictuels, il reviendra aux parties et aux arbitres d'y remédier en recourant aux règles conflictuelles traditionnellement applicables en matière délictuelle. Peut-être faudrait-il penser à régler le problème de ce vide juridique en élaborant des règles anationales adéquates en la matière.^79(*)

La remise en cause de la fonction normative de la lex mercatoria semble également provenir des restrictions liées à la prise en compte des impératifs juridiques nationaux.

§2- les restrictions liées à la prise en compte des impératifs juridiques nationaux.

L'applicabilité de la lex mercatoria au litige comme règle de droit peut être remise en cause par les lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence (A). Elle peut l'être également en raison de l'existence d'ordres juridiques nationaux encore hostiles à la lex mercatoria (B).

A- La prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence

D'après le critère formel de définition fondée sur la sphère d'applicabilité particulière de la loi de police, il s'agit d'une loi qui « déroge à une règle de conflit afin d'empiéter au profit du for (...) sur la compétence que la règle de conflit de droit commun du for accorde aux lois étrangères »^80(*). D' après le critère substantiel, la loi de police serait une loi qui viserait à travers une réglementation impérative à organiser particulièrement la société dont l'Etat a la charge dans le cadre d'une politique économique et sociale. Tel est le cas par exemple des dispositions réglementant la concurrence, les changes, les importations et exportations dans un Etat.

Ces deux définitions des lois de police mettent en relief leur importance dans l'ordonnancement juridique de tout Etat. Dans la mesure où elles sont l'expression des intérêts fondamentaux des Etats que ceux-ci entendent faire prévaloir au besoin contre la volonté des particuliers, il est aisé de comprendre que ces règles soient d'application immédiate.

Eu égard à l'autorité accordée aux lois de police étatiques l'applicabilité de la lex mercatoria au litige ne risque- t-elle pas d'être fortement remise en cause chaque fois que l'on serait en présence de telles lois ?

Si l'on considère la nature contractuelle de l'arbitrage, son caractère de justice privée où c'est l'intérêt des parties qui est protégé à l'opposé de l'intérêt général visé par les lois de police et le fait que l'arbitre soit dépourvu de for contrairement au juge étatique obligé de sauvegarder sa lex fori, on pourrait volontiers soutenir que rien n'oblige l'arbitre en soi à prendre en compte les lois de police étatiques dans l'application de la lex mercatoria au litige. Toutefois, tenir un raisonnement pareil, reviendrait à ne pas prendre en considération le fait que l'arbitre dépourvu d'imperium a nécessairement besoin du juge étatique pour assurer la mise en oeuvre de sa décision. Or le juge du lieu d'exécution de la sentence n'autorisera l'exécution de celle-ci sur son territoire que si elle a été rendue sur le fondement d'une loi conforme aux lois de police de son for. D'où la nécessité pour l'arbitre soucieux d'assurer l'efficacité de sa sentence, de toujours prendre en considération les lois de police des éventuels lieux d'exécution de celle-ci lorsqu'il applique la lex mercatoria au litige. Cette mesure de précaution permettra à l'arbitre d'écarter une règle de la lex mercatoria au cas où celle-ci serait en conflit avec les lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence.

Pour faire face aux difficultés liées à la détermination des lois de polices étatiques adéquates, il est recommandé aux arbitres de ne prendre en compte que celles qui présentent un lien étroit avec le rapport litigieux et un intérêt légitime avec l'Etat les ayant édictées.^81(*)

Il y a lieu de réserver cependant les lois de police dites « impérialistes » ou « expansionnistes » par lesquelles les Etats parties à un contrat d'Etat soumis à l'arbitrage commercial international font entrave au bon déroulement de la procédure arbitrale. Ces lois de police devraient pouvoir être écartées car elles relèvent de la mauvaise foi et d'un abus de souveraineté^82(*).

En définitive, c'est le souci d'effectivité de la sentence qui justifie la prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de celle-ci par les arbitres, remettant ainsi en cause parfois l'applicabilité de la lex mercatoria au litige.

La remise en cause de la normativité de la lex mercatoria provient également de l'existence d'ordres juridiques nationaux encore hostiles.

B- La prise en compte de l'existence d'ordres juridiques non encore favorables à la lex mercatoria.

L'existence de systèmes juridiques nationaux encore hostiles à la normativité de la lex mercatoria oblige l'arbitre dans l'application de celle-ci au litige à toujours sonder les systèmes juridiques des Etats avec lesquels le rapport litigieux présente des liens significatifs.

La conséquence immédiate qui découle de cette situation est la remise en cause de l'application de la lex mercatoria chaque fois que le litige a des liens étroits avec ces systèmes juridiques hostiles. Ainsi qu'on a eu à le remarquer pour les lois de police, c'est la nécessité de préserver l'efficacité de la sentence qui sous-tend la prudence de l'arbitre dans ce second cas de limitation de l'application de la lex mercatoria. Il faut nécessairement éviter une invalidation qu'encourrait la sentence en phase d'exécution dans ces Etats.

Afin de mesurer l'ampleur de l'hostilité des systèmes juridiques nationaux à la lex mercatoria, une étude a été menée sur l'application de celle-ci dans les litiges résultant de contrats conclus entre les Etats et les personnes privées commerçantes étrangères (sociétés transnationales spécialisées dans le domaine industriel). Les années 1960 se sont ainsi révélées favorables à l'application de la lex mercatoria. On y voyait alors un moyen de protection des partenaires privées contre le pouvoir normatif de l'Etat contractant. En revanche, la décennie suivante avec le premier choc pétrolier de 1973 aurait imposé un nouvel ordre économique marqué par la soumission du contrat litigieux à la loi de l'Etat contractant^83(*).

Mais il faut préciser que l'hostilité des systèmes juridiques étatiques vis-à-vis de la lex mercatoria est en nette régression au cours de ces dernières années. Cela se justifie par la forte adhésion des Etats aux règles et principes de la lex mercatoria au cours de la dernière décennie.

L'hostilité à l'égard de la lex mercatoria s'explique surtout par le fait que certaines règles qui la composent ne font pas l'unanimité dans la communauté juridique internationale. La règle de hardship par exemple, en vertu de laquelle les obligations contractuelles peuvent être atténuées ou neutralisées par un changement de circonstances, heurte la non admission de l'imprévision dans les systèmes juridiques franco -africains. Ces systèmes juridiques font prévaloir l'intangibilité du contrat sur le fondement de l'article 1134 du Code civil. Cette vision du contrat est évidemment contraire au hardship et à la clause rebus sic stantibus selon laquelle le changement de circonstances existant lors de la conclusion du contrat entraîne sa caducité^84(*).

Au regard de l'absence d'unanimité sur ces règles, les tribunaux arbitraux n'hésitent pas à écarter leur application chaque fois que cela est nécessaire^85(*).

L'analyse de la prise en compte des usages commerciaux dans le règlement du litige soumis à l'arbitrage commercial international nous a permis d'observer que les usages commerciaux internationaux avaient une fonction normative réelle dans le règlement du fond du litige mais que celle-ci était incomplète ou partielle. Cette normativité limitée de la lex mercatoria reflète d'une part son inaptitude actuelle à régir certaines questions litigieuses. D'autre part, elle exprime la nécessité et le besoin de l'élaboration de règles capables de combler le vide existant.

Après la prise en compte des usages commerciaux internationaux, le second facteur de conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international à l'examen duquel il convient de procéder concerne l'adaptation des règles à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international.

CHAPITRE 2 : L'ADAPTATION DES REGLES A L'EVOLUTION DE LA PRATIQUE CONTEMPORAINE DU COMMERCE INTERNATIONAL

Le progrès des technologies de l'information et de la communication intervenu dans le monde au cours de la dernière décennie du XX^è siècle a bouleversé les habitudes dans tous les secteurs d'activité et a fortiori en matière de commerce international.

Fruit des importantes recherches cumulativement menées dans le domaine des télécommunications, de l'informatique, du multimédia et de l'audiovisuel, ces technologies sont des instruments qui permettent la communication, les échanges et le traitement rapide de l'information à travers des canaux que sont les ordinateurs, les téléphones cellulaires etc. L'Internet constitue assurément l'avancée technologique la plus spectaculaire de ces dernières années, car il est un vaste réseau qui établit la liaison entre des personnes situées dans les quatre coins du globe et permet la communication d'une quantité incommensurable d'information entre elles via des ordinateurs reliés en réseaux.

Dans un souci de conformité avec les exigences de la pratique commerciale internationale qui a considérablement évolué du fait de l'intégration des nouvelles technologies dans ses habitudes, les législations et les règlements de procédure d'arbitrage se montrent plutôt favorables à une introduction de ces technologies dans la procédure d'arbitrage commercial international. Cette réceptivité de l'arbitrage aux nouvelles technologies trouve son fondement dans la flexibilité des règles régissant la procédure, la liberté des parties dans l'encadrement de celle-ci étant la règle.

Les arbitrages internationaux institués par la Chambre de Commerce Internationale (CCI) et l'American Arbitration Association (AAA) s'inscrivent résolument dans le processus d'adaptation des règles à l'évolution de la pratique du commerce international. Du fait de la rapide et constante évolution des technologies modernes, la CCI a doté en 1997 sa Cour internationale d'arbitrage d'une base de données dénommée ICABase^86(*). Cette base de données a permis la mise en oeuvre de Netcase un programme permettant aux acteurs de conduire leur procédure dans un environnement en ligne^87(*). L'Association Américaine d'Arbitrage a de son côté institué en 2001 une procédure exclusivement en ligne avec un règlement de procédure y afférent^88(*).

L'adaptation des règles de l'arbitrage à l'évolution de la pratique se manifestant par l'admission de l'utilisation des technologies de l'information dans la procédure (section 1) et par l'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international (section 2), il convient d'examiner chacune de ces expériences et de porter un regard critique sur les problèmes essentiels qu'elles engendrent.

Section 1 : L'utilisation des technologies de l'information dans l'arbitrage : un facteur favorable à la célérité de la procédure

L'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans l'arbitrage commercial international pose des problèmes juridiques cruciaux auxquels nous tenterons d'apporter des solutions (§₂) après avoir examiné les divers atouts de l'utilisation de ces technologies dans l'arbitrage (§₁).

§1 - Les diverses possibilités offertes par les technologies dans l'arbitrage

Deux atouts majeurs sont à mettre à l'actif de l'utilisation des technologies de l'information de la communication dans la procédure d'arbitrage à savoir le stockage des documents sous forme numérique (A) et la révolution des moyens de communication dans le déroulement de l'instance (B).

Les technologies de l'information et de la communication permettent le stockage de divers documents de procédure sous forme numérique. Ainsi, les conseils juridiques représentant les parties au procès arbitral et les arbitres disposant d'une capacité technologique suffisante et d'un logiciel approprié peuvent stocker les documents écrits utilisables au cours du procès sur des supports informatiques notamment des ordinateurs portables, des cédéroms, des disquettes et des clés. Ce recours au support numérique comporte des avantages certains par rapport au procédé classique du support papier. Les actes de procédure ainsi dématérialisés participent à la facilitation de la tâche des arbitres et des conseils dans la mesure où leur transport est plus confortable et moins encombrant que les documents sur support papier. Le stockage des actes de procédure sous une forme numérique permet de faire face aux procédures comportant de lourds dossiers et nécessitant des documents importants (classeurs et cartables renfermant des centaines de pages par exemple). Il permet de faire l'économie de temps et d'espace.

Le support numérique, au regard de ces avantages, est-il en train de chasser le papier de la procédure arbitrale ?

En réponse à cette interrogation, il y a lieu de préciser que l'utilisation des nouvelles technologies dans l'arbitrage commercial international vise à adapter la procédure d'arbitrage classique à l'évolution de la pratique mais non sa transformation en un arbitrage en ligne. Il ressort de cette précision que le support papier aura toujours une place de premier choix dans cette forme d'arbitrage commercial international.

Comme nous le fait justement remarquer un spécialiste, « beaucoup d'arbitres et de conseils estiment que la lecture sur l'écran ne remplace pas la lecture des pièces et il se passera sans doute encore quelques années avant qu'un arbitrage sans papier puisse être considéré comme une norme^89(*) ».

Les technologies offrent encore d'autres possibilités qu'il convient d'examiner.

B - La révolution des moyens de communication dans le déroulement de l'instance

Les nouvelles technologies ont révolutionné les moyens de communication dans le déroulement de l'instance arbitrale. Grâce à ces vecteurs de modernité, les échanges de pièces en cours de procédure se font plus facilement (1), les parties prenantes au procès peuvent communiquer par visioconférence (2) et les conseils peuvent même utiliser la technologie comme support de leur plaidoirie au cours des audiences (3).

Le recours aux nouvelles technologies facilite la transmission instantanée des actes de procédure et les divers échanges de pièces dans le déroulement de l'instance arbitrale. Cette performance remédie au retard dans la transmission des actes, accélère la procédure et réduit les dépenses engendrées par les procédures classiques de transmission. La communication entre les parties prenantes à l'instance se fait généralement via des micro-ordinateurs au moyen de l'Internet réadapté en un réseau local ferrmé ou Intranet. Dans l'arbitrage institué sous l'égide de la CCI par exemple, la plate forme Netcase qui est « un outil interactif de communication et de partage rapide de l'information^90(*) » permet aux divers acteurs et au secrétariat de la Cour de communiquer 24 heures sur 24 par le biais de l'Internet dans un espace privé. Un message d'alerte les informe automatiquement de la transmission de tout document ou mémoire afin qu'ils en prennent connaissance immédiatement.

La visioconférence ou vidéoconférence est un instrument interactif basé sur les technologies de l'information permettant à plusieurs personnes situées sur des sites distants de se voir et de se parler en temps réel et même d'échanger des données^91(*). La mise en oeuvre de la visioconférence implique autant d'équipements terminaux ou systèmes de visioconférence qu'il y a de sites rassemblant les participants. Elle nécessite également des canaux de communication capables de transférer des données comprimées générées par un terminal vers un autre ou d'autres terminaux^92(*).

Si l'on excepte les dépenses qu'elle engendre pour la mise en place des équipements technologiques nécessaires à son fonctionnement, il faut observer que la visioconférence procure d'énormes avantages lorsqu'elle est utilisée dans la procédure arbitrale. Elle établit le contact direct entre les parties, évite les déplacements désobligeants et réduit les distances et le formalisme dans la procédure. Grâce à un équipement informatique avec mini-caméra et scanner, il est possible d'établir une liaison audio-visuelle entre le tribunal arbitral et les parties et de tenir les audiences à distance grâce à un moyen de télédiffusion.

Les conseils représentant les parties au procès arbitral peuvent aujourd'hui utiliser les procédés technologiques au soutien de la plaidoirie. Cette pratique se fait au moyen de la technologie de projection diapositive et des logiciels de présentation visuelle Powerpoint ou trial director^93(*). Elle a pour avantage de faciliter la tâche aux conseils en les détachant des supports papiers dans leurs plaidoiries et de rendre plus édifiant les démonstrations opérées au cours des audiences en peu de temps.

Au-delà des avantages qu'elles procurent dans la procédure arbitrale, les nouvelles technologies posent des problèmes juridiques importants auxquels il convient de rechercher des solutions.

§2 - Les problèmes juridiques soulevés par l'utilisation des technologies dans l'arbitrage

Les problèmes juridiques majeurs posés par les technologies de l'information dans l'arbitrage ont trait à la sécurité juridique de la procédure (A) et aux risques de dévoiement du procès arbitral (B).

A - Le problème de la sécurité juridique engendré par l'outil informatique

L'insécurité inhérente à l'environnement numérique appelle la recherche de solutions en vue de sécuriser et de préserver la confidentialité des actes dématérialisés de procédure (1), conserver ces derniers (2) et faire face aux défaillance et incompatibilité des logiciels (3).

L'Internet et les réseaux informatiques en général sont très perméables à l'intrusion de personnes malveillantes s'adonnant à la falsification et à l'émission de virus capables de pénétrer des programmes et d'en détruire des fichiers. La procédure d'arbitrage commercial qui utilise les nouvelles technologies n'est pas à l'abri de la situation d'insécurité que ces derniers engendrent. La question se pose alors de savoir comment remédier à cette insécurité afin de sauvegarder l'intégrité et la confidentialité des actes dématérialisés de procédure.

Grâce aux efforts de la pratique arbitrale et à l'expertise des ingénieurs en informatique, il est possible aujourd'hui de remédier au problème de l'insécurité en recourant à la cryptologie qui permet de créer et de vérifier des signatures numériques ou électroniques.

La cryptologie est une branche des mathématiques appliquées qui s'occupe de la transformation des données numériques échangées en des formes intelligibles et de leur restitution sous leur forme initiale^94(*). Elle fonctionne par la technique de la cryptographie qui est une discipline incluant les principes et les méthodes de transformation des données dans le but de masquer leur contenu, empêcher leur modification ou leur utilisation illégale, ainsi que les opérations inverses pour rendre le document à nouveau intelligible^95(*).

La cryptographie est basée sur l'utilisation de clefs. Ces clefs sont en réalité de grands nombres générés par une série de formules mathématiques appliquées aux nombres premiers^96(*). On distingue deux types de cryptographie : celle à clef secrète ou clef symétrique et celle à clefs publique et privée ou clefs asymétriques. Les utilisateurs de la cryptographie à clef secrète ne disposent que d'une clef qu'ils sont obligés de s'échanger. L'émetteur s'en sert pour crypter la donnée expédiée et le récepteur s'en sert pour la décrypter. Parce qu'elle comporte des difficultés de transmission sécurisée de la clef unique, cette méthode de cryptographie n'est pas très utilisée.

Dans la méthode de cryptographie à clefs asymétriques qui est plus utilisée, l'émetteur et le récepteur des données transmises disposent chacun d'une paire de clefs (une privé et une publique). La clef privée est secrètement conservée par son utilisateur sur une carte à puce et est accessible grâce à un numéro d'identification personnel. La clef publique est par contre accessible aux personnes désireuses de vérifier l'intégrité des données et des signatures. Les deux clefs sont complémentaires et indissociables. La clef privée sert à créer la signature numérique et la clef publique correspondante sert à la vérifier. Par exemple, un message crypté avec la clef privée de l'émetteur ne peut être décrypté qu'avec la clef publique du récepteur et vice versa. Le système de cryptologie asymétrique est véritablement sécurisant car il est conçu de telle sorte que la connaissance d'une clef ne dévoile pas celle de la clef correspondante que son détenteur est seul à connaître.

Une autre mécanisme important accompagnant, la cryptographie intervient dans la création et la vérification des signatures sécurisant les actes dématérialisés. Il s'agit de la fonction de hachage qui sert à créer une représentation numérique plus courte ou « abrégée » du message de sorte à pouvoir détecter toute modification ultérieure lorsqu'on utilise la même fonction de hachage pour en vérifier l'intégrité.

Le dernier mécanisme qui accompagne la cryptographie dans la sécurisation des actes dématérialisés est la certification qui consiste en la délivrance de certificats électroniques par des autorités de certification agréées à cet effet par les pouvoirs publics. Le certificat électronique est un document sous forme électronique qui atteste du lien entre les données de vérification d'une signature électronique et un signataire. Elle opère de ce fait une fonction d'authentification^97(*).

En dehors du recours à la cryptologie et à la certification électronique des actes dématérialisés de procédure, la réadaptation du réseau internet en un réseau local fermé (intranet) pourrait permettre de sauvegarder la confidentialité de la procédure arbitrale usant des nouvelles technologies.

L'internet étant par définition, un réseau ouvert au public et susceptible d'accès à tous, son utilisation dans la procédure d'arbitrage commercial international sans un réaménagement poserait problème en ce sens qu'elle heurterait l'exigence de confidentialité que requiert la procédure arbitrale.

Il fallait donc trouver une solution qui concilie à la fois l'impératif de confidentialité de l'arbitrage et les avantages offerts par les nouvelles technologies de l'information et de la communication. D'où l'option de l'adaptation du réseau internet en un réseau local fermé et sécurisé dont l'accès n'est ouvert qu'aux parties à l'instance arbitrale et aux autres acteurs impliqués dans la procédure.

Le système du réseau Netcase utilisé par la Cour d'arbitrage internationale de la Chambre de commerce internationale (CCI) par exemple met en oeuvre des moyens permettant de préserver la confidentialité de la procédure arbitrale utilisant des procédés technologiques. Ainsi, tout le programme Netcase est conçu sous forme de réseau local fermé ou intranet. Il est à accès restreint et n'est ouvert qu'aux parties prenantes à l'instance arbitrale. Tous les messages et documents circulant à travers le navigateur de l'utilisateur du réseau sont cryptés, ce qui empêche toute lecture non autorisée des données au cours de leur transfert. L'identité de tous les utilisateurs du réseau est contrôlée par un identifiant avec un mot de passe pour préserver la confidentialité^98(*).

Les divers mécanismes de sécurisation des actes dématérialisés ainsi examinés ne sauraient être efficaces que s'ils font l'objet d'une consécration légale à même de les organiser et de les renforcer. Certains Etats, dans le sillage des lois types de la CNUDCI sur le commerce électronique et sur les signatures électroniques adoptées respectivement en 1996 et 2001, ont élaboré des instruments juridiques encadrant la sécurisation des actes dématérialisés. C'est le cas des Etats membres de l'Union Européenne qui se sont conformés à la directive UE du 12 décembre 1999 sur la signature électronique et d'autres pays développés comme les Etats Unis et le Canada pour ne citer que ces exemples. En France par exemple, depuis 2000 des dispositions législatives et réglementaires ont été prises en vue d'organiser le processus de sécurisation des actes dématérialisés^99(*). Ces textes réglementent l'accréditation des prestataires de service de certification électronique (P.S.C.E) chargés de délivrer les clefs et les certificats électroniques et fixent des normes de sécurité que doivent remplir les clefs et certificats délivrés. Dans l'espace UEMOA, le règlement UEMOA relatif aux instruments de paiement et de crédit de 2002 prévoit en son article 28 un mécanisme de certification par des P.S.C.E. Cependant la mise en oeuvre de ce mécanisme n est pas encore effective à ce jour dans les Etats membres.

Mais la sécurité des actes dématérialisés de procédure n'est véritablement garantie que si on leur assure un procédé efficient de conservation.

Le problème de la conservation des actes dématérialisés de la procédure d'arbitrage commercial international réside essentiellement dans la difficulté qu'il y a à concilier la nature fragile, muable et non durable de l'acte numérique avec l'impératif d'intangibilité, d'immuabilité et de durabilité que requiert la conservation en général. Comment concilier alors ces deux situations apparemment contradictoires ?

Contrairement à l'écrit papier qui ne présente aucun obstacle à la conservation du fait de sa matérialité, de son autonomie et de son caractère palpable, le numérique laisse transparaître une fragilité qui résulte de son rattachement intrinsèque aux logiciels et matériels seuls capables de le rendre intelligible et lisible.

Faut-il dans ce cas s'en tenir à la méthode classique et procéder à la reproduction sur papier par télécopie des actes dématérialisés pour opérer leur archivage ?

Cette approche est envisageable dans la mesure où l'utilisation des technologies n'entame pas l'usage du papier dans la procédure. Cependant, il faut remarquer que l'archivage classique n'est pas nécessairement adapté à l'environnement numérique. Dans le souci de surmonter toutes ces difficultés, des recherches ont été entreprises dans divers pays au cours de ces dernières années en vue de trouver des procédés de conservation adéquats aux actes électroniques. Ces recherches se sont révélées fructueuses et des normes de conservation ont ainsi été élaborées. L'article 10 de la Loi type sur le commerce électronique adoptée en 1996 par la CNUDCI par exemple, pose comme conditions à la conservation électroniques, l'accessibilité des données de sorte qu'elles puissent être consultées ultérieurement, le maintien de leur intégrité et des informations relatives à la datation et à la provenance des données conservées^100(*).

En France, la conservation des actes dématérialisés se fait conformément entre autres à la norme AFNOR NFZ 42-013 relative à l'archivage électronique^101(*). L'archivage électronique repose sur les supports et les techniques de la micrographie informatique. Le système Netcase de l'arbitrage CCI fournit un bel exemple de conservation électronique réussi des actes dématérialisés. Tous les documents échangés en cours de procédure sont archivés et datés dans un intranet dédié à chaque affaire facilitant ainsi la recherche chronologique^102(*).

En marge des difficultés inhérentes à la conservation, l'insécurité résulte également de la vulnérabilité des matériels informatiques.

La défaillance de logiciels, leur incompatibilité et les autres accidents affectant le réseau tels les virus et les coupures constituent des sources potentielles d'insécurité de la procédure d'arbitrage recourant aux nouvelles technologies.

Pour éviter les désagréments engendrés par les coupures, il est recommandé de recourir aux onduleurs d'une capacité efficiente à même de permettre la poursuite de la procédure au moyen des outils informatiques. En ce qui concerne la vulnérabilité des logiciels, le recours aux systèmes de protection par des antivirus est indispensable. A ce propos, le système Netcase de l'arbitrage CCI dispose d'un programme spécial qui soumet tous les documents à un contrôle antivirus au moment de leur mise en ligne et refuse automatiquement les fichiers infectés^103(*).

Enfin, pour remédier au problème de l'incompatibilité des logiciels, il est recommandé d'utiliser des plates-formes capables de recevoir tous les navigateurs et systèmes d'exploitation et des documents de formats universels (pdf et teff) lisibles par tous les ordinateurs.

La seconde série de problèmes soulevés par l'utilisation des technologies dans l'arbitrage commercial international est relative aux risques de dévoiement du procès arbitral qui peuvent en découler.

L'utilisation des technologies de l'information dans l'arbitrage commercial international induit le risque de renversement des rôles des acteurs du procès (1) et pose dans une certaine mesure le problème du respect du contradictoire et de l'égalité de traitement des parties (2) au procès.

Le recours aux supports technologiques visuels dans la plaidoirie suscite des interrogations sur l'accomplissement convenable de la mission assignée aux principaux acteurs du procès que sont les avocats ou conseils des parties et les arbitres.

Tout d'abord en ce qui concerne la plaidoirie, la question se pose de savoir si, en dépit des avantages qu'elle procure et que nous avons eu à reconnaître dans les lignes précédentes, la technologie ne renferme pas des pesanteurs susceptibles d'entraver le bon accomplissement de la mission du plaideur au cours des audiences. Ensuite, s'agissant de l'appréciation des arbitres, celle-ci peut-elle se faire avec la lucidité requise dans la nouvelle méthode de plaidoirie où la rapidité et la densité de transmission de l'information tranche considérablement avec la méthode traditionnelle ? En d'autres termes, l'arbitre est-il capable d'absorber toutes les informations qui lui sont fournies dans ce laps de temps relativement limité ?

Dans son étude consacrée à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans l'arbitrage, Maître PINSOLLE fait observer que la plaidoirie au moyen des supports technologiques visuels « est très linéaire et ne permet pas à l'avocat de s'adapter aux questions éventuelles ou aux incidents d'audience^104(*) ». A propos de l'appréciation des arbitres, il révèle que « (l')utilisation de logiciels de présentation visuelle, type powerpoint ou trial director, permet (...) de faire défiler de nombreuses pièces sous les yeux des arbitres, de zoomer sur certains passages, d'articuler entre eux une suite d'évènements en faisant apparaître les preuves correspondantes^105(*) »

Les témoignages de ce praticien sont suffisamment révélateurs du fait que l'usage des supports technologiques visuels au soutien de la plaidoirie comporte des risques sérieux d'entrave à la fonction des arbitres et des plaideurs. Faut-il alors bannir l'usage de ces supports du procès arbitral ?

Une solution affirmative et radicale ne paraît pas appropriée car si elle était appliquée, elle aurait pour effet néfaste de priver la procédure arbitrale des avantages procurés par les supports technologiques visuels en question.

L'option du bannissement écartée, une alternative semble envisageable du moment où l'on ne se situe pas dans une logique du « tout numérique ». Pour remédier aux désagréments que leur causent les supports technologiques visuels dans la plaidoirie, les plaideurs pourraient allier les atouts de la méthode classique à la nouvelle méthode de plaidoirie. Concrètement, dans la mesure où aucune réglementation d'ordre procédurale ne s'oppose à la combinaison du support papier avec le numérique, les plaideurs pourraient envisager la possibilité de recourir à leurs documents écrits pour parer à toute question éventuelle où à tout incident d'audience auquel les supports technologiques ne leur permettraient pas de faire face.

En ce qui concerne l'appréciation des arbitres, il est d'usage dans toute procédure juridictionnelle que l'appréciation des arbitres ou des juges se fasse à deux niveaux avant que ne soit rendue une décision. Le premier niveau d'appréciation se situe au cours des audiences au moment où les représentants des parties plaident oralement en faveur des prétentions respectives de leurs clients. Le second niveau d'appréciation se situe au moment de la réception des mémoire et conclusions écrites des conseils jusqu'à la délibération le cas échéant. Dans la mesure où le recours aux supports technologiques dans la plaidoirie nuit à la qualité d'appréciation des arbitres, il serait bon pour remédier à cette situation de privilégier l'appréciation des pièces écrites et des autres documents qui leur sont produits par rapport à celle des informations fournies par les supports visuels. Par ailleurs, les arbitres pourraient prendre les supports et les bandes d'enregistrement des images pour les faire analyser avant de les apprécier ensemble avec les autres documents produits.

En prenant toutes ces précautions, on chasserait l'impression que pourrait donner la fonction juridictionnelle d'être infiltrée par l'informatique au point de remplacer l'homme par des automates^106(*).

Tout compte fait, ainsi que l'écrit à juste titre Madame Danielle BOURCIER, « il est nécessaire, en dernière instance de légitimer toute décision par une autorité humaine et de veiller à préserver la fonction de responsabilité dans toute action impliquant un jugement. Le déterminisme des machines (machines de droit, machine bureaucratique, machine technologique) doit être interrompu par l'indétermination des choix humains même si la liberté humaine n'est que le fruit de notre ignorance, et l'indétermination de l'interprétation, seulement l'effet de la multiplicité des déterminations auxquelles l'homme est soumis^107(*) ».

La question du risque de renversement des rôles des acteurs du procès fait appelle à une autre toute aussi rapprochée et se situant dans le même contexte : celle du respect du contradictoire et de l'égalité des parties au procès arbitral.

2°) Le problème du respect du contradictoire et de l'égalité des parties

Les principes du contradictoire et de l'égalité de traitement des parties figurent parmi les règles fondamentales nécessaires à l'organisation de toute procédure juridictionnelle. Ils font à cet effet l'objet d'une consécration universelle dans toutes les législations régissant l'arbitrage commercial international^108(*).

Le contenu du principe du contradictoire nous est clairement rappelé dans deux arrêts de la Cour d'appel de Paris rendus respectivement le 16 février et le 7 novembre 1996. Il met une triple obligation à la charge des arbitres. Ceux-ci doivent ainsi veiller tout d'abord « à ce que chaque partie ait été mise en demeure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter ». Ensuite, « à ce qu'aucune écriture et qu'aucun document n'ait été porté à la connaissance du tribunal arbitral sans être également communiquée à l'autre partie ». Enfin, ils doivent s'assurer « qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties aient été invitées à le commenter^109(*) ».

Le principe de l'égalité des parties qui est étroitement lié au respect du contradictoire oblige les arbitres à réserver un traitement égal aux parties en leur accordant des délais de procédure équivalents dans l'examen des pièces et documents utilisés pour l'instruction de la cause et au cours des audiences.

Le problème du respect du contradictoire et de l'égalité des parties posé par l'utilisation des supports technologiques visuels dans la plaidoirie se résume à une question essentielle : dans quelle mesure l'usage de ces supports au soutien de la plaidoirie peut-il porter atteinte aux principes du contradictoire et de l'égalité des parties ?

Prenons l'hypothèse d'une procédure où une des parties en conflit veut utiliser les supports technologiques visuels dans la plaidoirie et l'autre n'en a pas les moyens financiers ou ne souhaite pas les utiliser. Le fait pour l'arbitre de valider les deux plaidoiries sans tenir compte de l'« inégalité des armes » utilisées viole-t-il le contradictoire et l'égalité des parties au procès ?

Deux approches de solutions divergentes sont envisageables. On pourrait dans une première approche se fonder sur le fait que la plaidoirie ne s'est pas déroulée à armes égales pour affirmer que le contradictoire et l'égalité des parties n'ont pas été respectés. Cette solution aurait pour effet d'exclure l'usage des technologies aussitôt qu'une partie ne souhaiterait pas leur utilisation dans la plaidoirie.

Dans la seconde approche, d'ailleurs défendue par Maître PINSOLLE dans son étude^110(*), on pourrait considérer que le fait que l'une des parties use des procédés technologiques au soutien de sa plaidoirie sans que l'autre n'en use ne constitue pas en soi une violation du contradictoire et de l'égalité des parties car ces principes commandent à l'arbitre de veiller à « la possibilité pour chacune des parties d'être traitée de la même manière et non (...) le fait que les deux parties plaident (nécessairement) de la même manière ».

En ce qui nous concerne, bien qu'il paraisse manifestement inéquitable qu'au cours du procès une des parties recoure aux procédés technologiques au soutien de sa plaidoirie-avec tous les avantages y attachés- et que l'autre n'y recoure pas, cela ne suffit pas à établir la violation du contradictoire et de l'égalité de traitement des parties au procès. Encore faut-il pour cela que contrairement, à son colitigant, la partie qui se sent lésée puisse établir le fait qu'elle n'a pas été informée à temps de l'utilisation de ces supports par l'autre partie afin de pouvoir se préparer en conséquence. En définitive, l'utilisation des supports technologiques visuels dans la plaidoirie peut constituer une violation du contradictoire et de l'égalité des parties lorsque les arbitres ne veillent pas à ce que le recours à ces procédés de défense par une partie soit communiqué à l'autre à temps pour qu'elle soit en mesure d'y faire face.

Au-delà de la simple utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure d'arbitrage classique, l'adaptation des règles de l'arbitrage commercial international à l'évolution de la pratique se manifeste par l'institution d'une procédure en ligne.

Section 2 : L'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international

Avant d'étudier les problèmes essentiels spécifiques à la procédure en ligne (§₂), il convient d'en examiner l'opportunité (§₁).

§1 - L'opportunité d'une procédure en ligne

Est-il opportun d'instituer aujourd'hui une procédure d'arbitrage commercial international en ligne ? Il semble qu'il y ait de sérieuses raisons motivant une réponse affirmative à cette question. La procédure en ligne permet de régler les litiges du commerce en ligne (A). En outre, l'arbitrage est une forme de justice conciliable avec les exigences de cette nouvelle pratique du commerce international (B).

A - La possibilité de règlement des litiges d'une nouvelle forme de commerce international

L'avènement d'Internet et sa vulgarisation dans le monde au cours de la dernière décennie ont révolutionné le commerce international et donné naissance au commerce électronique ou commerce en ligne. Ces nouveaux concepts servent à désigner en effet la pratique actuelle du commerce international via le réseau planétaire de l'Internet et dans l'environnement numérique qui lui sert de cadre. Le développement du commerce électronique ne fait plus l'objet d'un doute aujourd'hui, à voir toutes les grandes firmes internationales qui utilisent l'Internet pour promouvoir leur image et vendre leurs produits à travers le monde^111(*).

Concomitamment au développement du commerce en ligne, s est posée la question de la recherche du mécanisme juridictionnel approprié de règlement des litiges naissant de ses rapports. C'est alors qu'a été envisagée l'idée d'une adaptation de l'arbitrage à l'environnement numérique. Des projets pilotes d'expérimentation ont été alors initiés aux USA et au Canada avec la création de plates-formes d'arbitrage en ligne dotées de règlements de procédure inspirés des règles classiques de base de l'arbitrage commercial international mais atténués par des adaptations à l'environnement numérique^112(*).

La procédure d'arbitrage commercial en ligne qui présente la particularité de se dérouler exclusivement dans un environnement numérique vise à régler des litiges naissant des transactions qui se nouent via le réseau internet.

Cette nouvelle modalité de l'arbitrage commercial international à travers l'Internet se pratique du moins pour le moment essentiellement sous forme institutionnelle.

Le projet pilote Virtual Magistrate expérimenté aux Etats-Unis en 1996 et celui du Cybertribunal mis en place au Québec en 1998 permettent d'en relever en substance les spécificités.

Aux termes du règlement de procédure du service d'arbitrage en ligne Virtual Magistrate, le domaine de compétence de l'institution concerne le règlement de différends survenus entre des opérateurs de réseaux et des usagers ou simplement survenus entre des usagers de réseaux. Les différends en question doivent avoir trait aux conflits résultant des messages, fichiers on annonces publicitaires au contenu illégal qui causent des dommages aux utilisateurs des réseaux et ce dans le cadre des transactions commerciales conclues en ligne portant sur l'achat ou la vente de produits et autres services similaires.

Virtual Magistrate dispose d'une liste d'arbitres qualifiés mis à la disposition des parties en conflit. La communication dans le cadre de la procédure se fait par voie de courriel via des ordinateurs interconnectés. Elle peut être selon le désir des parties renforcée de scanners, de dispositions de visioconférence et de supports audiovisuels.

Pour saisir la juridiction arbitrale, le plaignant remplit un formulaire disponible sur la page d'accueil du site de l'institution arbitrale moyennant le payement de 10 dollars et indiquant notamment les parties en cause, le domaine d'activité concerné, l'incident ainsi que sa date et la solution envisagée. Aussitôt que la partie concernée par la plainte est informée, une boite de communication est alors ouverte pour recueillir les dépositions écrites de toutes les parties prenantes à instance. Le site de l'instance est confidentiel et seules les parties qui disposent d'un code y accèdent.

La sentence est rendue dans 72 heures ou 14 jours au plus tard après le dépôt de la plainte. Dans la plupart des cas, elle emporte l'adhésion des parties qui l'exécutent sans aucune difficulté.

La première décision rendue dans le cadre de l'arbitrage du Virtual Magistrate est la sentence Tierney vs. Email america rendue le 21 mai 1996. Le litige qui opposait dans le cas d'espèce M. Tierney (un abonné en ligne de America Online) à Email America concernait l'envoi irrégulier de messages publicitaires en masse dénommés « spams » dans la boîte du plaignant. Cette pratique ayant été jugée contraire au code de conduite régissant ces prestations, América Online fut condamnée à retirer les messages litigieux en question.

Cette première décision a été à juste titre critiquée parce que non conforme au principe du contradictoire. En effet la sentence a été rendue sans que la partie défenderesse (Email America) ait eu le temps de répondre aux conclusions du demandeur (M. Tierney) ^113(*)

La procédure d'arbitrage en ligne, organisée sous l'égide du Cybertribunal se déroule de façon quasi similaire à celle observée dans le cas de Virtual Magistrate. Les litiges portés devant le Cybertribunal doivent être entre autres relatifs aux marques de commerce, au commerce électronique en général, à la concurrence sur le net et au droit d'auteur.

La plate-forme dispose d'un formulaire en ligne mis à la disposition du cyberdemandeur. Lorsqu'un demandeur se signale, le Cybertribunal nomme un arbitre qui invite le défendeur à consulter le « site de l'affaire en cours » par un courrier électronique. L'accession au site est naturellement confidentielle et se fait grâce à un mot de passe avec toutes les informations et documents relatifs au dossier.

Ces expérimentations qui pour la plupart n'ont plus court aujourd'hui ont jeté les bases de la possibilité d'une procédure en ligne et permis d'établir la preuve de l'adéquation de l'arbitrage avec le commerce en ligne^114(*).

En quoi l'arbitrage est-il un mécanisme juridictionnel de règlement des litiges conciliable avec les exigences du commerce électronique ?

Les exigences du commerce électronique sont liées à ses principales caractéristiques que sont la nature relativement moins onéreuse de ses transactions qui se concluent à distance, le caractère international et la rapidité de celles-ci^115(*). Les règles de l'arbitrage commercial international, en raison de la flexibilité qui les caractérise, pourraient aisément satisfaire aux exigences du commerce en ligne. Tant au regard du coût relativement bas des transactions et des litiges y relatifs que de l'internationalité et de la rapidité de celles-ci, les règles de l'arbitrage semblent adaptables à l'environnement numérique. Contrairement à la procédure judiciaire qui est généralement publique, la souplesse des règles de l'arbitrage permet de garantir la confidentialité et de préserver les secrets commerciaux dont la divulgation peut être préjudiciable aux parties. La convivialité des relations d'affaires est aussi sauvegardée. En somme, l'adaptation en ligne de la procédure d'arbitrage permet d'en améliorer le fonctionnement en l'accélérant et d'en diminuer le coût.

Il n'est donc pas excessif de conclure que l'arbitrage constitue avec les autres mécanismes alternatifs de règlement des différends à ce jour du moins, « le seul accès à la justice réellement envisageable » dans le commerce électronique^116(*).

Néanmoins, la procédure en ligne pose des problèmes essentiels auxquels nous devrons rechercher des solutions.

§2 - Les problèmes essentiels spécifiques à la procédure en ligne

Les problèmes essentiels de la procédure en ligne sont liés aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne (A) et à l'encadrement normatif de celui-ci (B).

A - Les problèmes inhérents aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne

Le recours à l'arbitrage en ligne est confronté à deux problèmes spécifiques. Le premier concerne la difficile conciliation entre recours à l'arbitrage en ligne et protection du cyberconsommateur (1) tandis que le second est relatif à la preuve par écrit de la convention d'arbitrage en ligne (2).

1°) La difficulté de concilier le recours à l'arbitrage en ligne avec la protection du cyberconsommateur

Le commerce en ligne est animé par deux types de transactions. Les premières se nouent entre commerçants et les secondes qui sont plus fréquentes mettent en relation des commerçants et des consommateurs (cybermarchands - cyberconsommateurs). Il arrive très souvent que les clauses d'arbitrage qui figurent sur les bons de commande proposés aux consommateurs en ligne ne soient pas clairement stipulées ou soient dissimulées dans un autre document annexé au bon de commande de sorte que le consentement du cyberconsommateur à la convention d'arbitrage en ligne n'est pas nécessairement libre et éclairé. Cette situation est de nature à remettre en cause la validité de la convention d'arbitrage et à entraver le recours à l'arbitrage en ligne. Ainsi opéré, le recours à l'arbitrage en ligne heurte les lois protectrices du consommateur et nécessite de ce fait un encadrement qui prenne en compte le respect de la liberté du cyberconsommateur. Comment concilier alors l'opportunité de recourir à une justice appropriée offerte par l'arbitrage en ligne avec l'impératif de protection du consommateur ?

La solution judicieuse passe certainement par l'interdiction des procédés de stipulation de conventions d'arbitrage qui visent dans les contrats d'adhésion en ligne à imposer indirectement le recours à l'arbitrage aux cyberconsommateurs. Dans l'espace européen, le Conseil de l'Union Européenne prenant « à bras le corps » le problème a édicté en 1997 à l'intention des Etats membres, une directive relative à la protection des consommateurs contre les clauses abusives dans les contrats conclus à distance par des moyens de télécommunication et l'Internet. Cette directive interdit les clauses ayant pour effet ou pour objet de « supprimer, ou d'entraver l'exercice d'action en justice ou des voies de recours pour le consommateur notamment en (l') obligeant a saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales (...) »^117(*).

La clause compromissoire par référence qui ne figure pas dans le contrat litigieux lui-même mais dans un document extérieur annexé au contrat est celle qui pose le plus problème. La réaction radicale à sa nocivité consisterait en une interdiction pure et simple. A défaut, une exigence de la mention expresse et lisible de la clause de renvoi dans le contrat litigieux paraît nécessaire.

Enfin, on pourrait à l'instar du règlement d'arbitrage en ligne du Cybertribunal opter pour le compromis en lieu et place de la clause compromissoire, en raison de ce que ce procédé offre la meilleure garantie de liberté contractuelle au cyberconsommateur^118(*).

En marge du problème de la protection du consentement du cyberconsommateur à l'arbitrage, se pose la question de la preuve de la convention d'arbitrage en ligne par écrit.

La question de la preuve par écrit de la convention d'arbitrage en ligne pose de façon générale le problème de l'admissibilité de la preuve électronique des actes dématérialisés. La difficulté résulte du défaut d'un large consensus au plan international sur l'admission de la force probante de l'acte dématérialisé.

La Convention de New York de 1958 en son article II-2 donne une définition classique de la « convention écrite » qui n'intègre que le support papier. Même si l'exigence de l'écrit pour établir la preuve de la convention d'arbitrage dans bon nombre de textes postérieurs n'est pas systématiquement exclusive de l'acte dématérialisé (document sous forme électronique)^119(*), une difficulté demeure au niveau du formalisme imposé pour la constitution du dossier de demande d'exequatur de la sentence. Il est notamment exigé de produire l'original de la convention écrite^120(*). Cette exigence faite à l'article IV - 1(b) de la Convention de New York correspond apparemment au support papier. Faut-il y voir une obligation de recourir au support papier pour rapporter la preuve de la convention d'arbitrage en ligne ?

Certains analystes préconisent cette solution pour éviter les désagréments qui pourraient résulter des divergences existant entre les diverses législations sur l'arbitrage et les probables interprétations judiciaires dans un sens comme dans l'autre. Il est ainsi recommandé de confirmer la convention d'arbitrage établie sous forme électronique au moyen d'un échange de télécopie^121(*).

Mais il existe d'autres alternatives permettant par une interprétation téléologique des textes de justifier l'admission de la preuve électronique. Elles reposent respectivement sur une approche historique et les concepts d'« équivalence fonctionnelle » et de « neutralité technologique ». L'approche historique consiste à considérer que les textes sur l'arbitrage commercial international ne pouvaient prendre en compte que les supports d'écrit existant à leur époque et donc qu'avec l'évolution on pourrait opérer une extension aux supports technologiques. L'équivalence fonctionnelle vise à établir une équivalence entre le support numérique et le papier et consiste à conclure qu'un document répond à l'obligation de signature, d'écrit, d'original dès lors qu'il remplit certaines fonctions quel que soit le support utilisé. La neutralité technologique permet d'évaluer un document en tenant compte de la qualité de son contenu sans se référer directement au support utilisé.

Les lois type de la CNUDCI sur le commerce électronique de 1996 et les signatures électroniques de 2001 ont recouru au concept d'équivalence fonctionnelle pour consacrer la preuve électronique des actes^122(*). Des pays comme le Canada, les Etats Unies et la France s'en sont inspirés pour réformer leur législation sur la preuve des actes^123(*). La généralisation de la reconnaissance de la preuve électronique est donc à souhaiter vivement dans le monde, particulièrement dans l'espace OHADA ainsi qu'une adaptation de la Convention de New York à la nouvelle donne.

La seconde série de problèmes posés par l'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international, est relative à son encadrement normatif.

B - Les problèmes relatifs à l'encadrement normatif de l'arbitrage en ligne

L'adaptation en ligne de la procédure d'arbitrage commercial international bouleverse l'encadrement normatif classique tant de la procédure (1) que du fond du litige (2).

Les règles classiques de procédure peuvent-elles s'appliquer à l'arbitrage qui se déroule dans l'environnement cybernétique ?

Si l'on exclut les règles fondamentales de procédure qui tiennent lieu de principes généraux de l'arbitrage et qui garantissent le droit à un procès équitable^124(*), certaines règles peuvent se révéler inadaptées à la procédure en ligne. Il en ainsi des règles relatives aux rôles traditionnels de l'arbitre dont l'application pose pertinemment problème dans l'arbitrage en ligne.

On sait que la fonction traditionnellement assignée à l'arbitre dans la procédure classique est cantonnée à celle de juger et de veiller au déroulement régulier de la procédure. Il semble que la procédure en ligne ne s'accommode pas de l'application de ces règles limitatives et qu'il faille procéder à une adaptation permettant un renforcement et une extension du rôle de l'arbitre dans cette procédure. La procédure d'arbitrage du Cybertribunal a permis d'expérimenter cette nouvelle tendance. Son règlement de procédure institue une extension du rôle de l'arbitre et lui donne le pouvoir d'invoquer en l'absence de mandat spécifique un moyen qui n'a pas été présenté par les parties elles-mêmes. L'arbitre peut ainsi intervenir pour rappeler des délais aux parties avant la forclusion de leur action, pour poser des questions aux parties afin d'avoir un complément d'informations et donc apporter des arguments non développés par les parties^125(*).

Cette extension des prérogatives de l'arbitre peut certainement se justifier par les particularités de la procédure en ligne qui ne connaît que des litiges d'importance financière amoindrie, où les parties ne sont pas représentées par des conseils. Il est donc apparu nécessaire de confier les attributions d'assistance et de conseil des parties aux arbitres en opérant une extension de leur rôle. Le Professeur BENYEKHLEF, Messieurs GAUTRAIS et TRUDEL tous trois collaborateurs à la mise en oeuvre de la procédure du cybernétique justifient l'adaptation des règles de procédure opérée en ces termes : « Sans remettre en cause l'existence de nombreux éléments juridictionnels dans la procédure d'arbitrage devant le Cybertribunal, une souplesse imposée par les caractéristiques du cyberespace nous incite à favoriser ce rôle actif du cyberarbitre^126(*) ».

L'extension du rôle du cyberarbitre dictée par le souci d'adapter la procédure d'arbitrage aux particularités de l'environnement numérique écarte-t-elle toute possibilité de faire appel à l'assistance de conseils juridiques ou d'avocats comme il est de coutume dans la procédure classique ?

En théorie, le recours à l'assistance des avocats ou d'autres conseils juridiques dans la procédure en ligne semble toujours possible eu égard à la flexibilité des règles de procédure arbitrale.

Mais en pratique, les parties qui souhaitent recourir à l'assistance de cyberavocats ou de cyberconseils devront simplement supporter les coûts financiers supplémentaires qu'implique l'interconnexion au réseau de ces derniers sans compter leurs honoraires.

Tout en reconnaissant le bien fondé du renforcement du rôle de l'arbitre dans l'arbitrage en ligne, nous estimons nécessaire de l'encadrer sérieusement afin de garantir le respect des obligations d'impartialité et d'indépendance qui incombent impérativement à l'arbitre. Cela permettra d'anéantir le risque d'arbitraire et de préserver la crédibilité de la procédure.

Mais à l'instar de la procédure, le fond du litige en ligne semble aussi sujet à des adaptations.

Au coeur de la question de l'encadrement normatif du litige en ligne se pose le problème de la nécessité de l'élaboration de règles juridiques adaptées aux rapports du commerce en ligne en général.

D'entrée, la spécificité de l'environnement numérique amène à s'interroger sur la capacité réelle des instruments juridiques étatiques à régir les rapports litigieux du commerce en ligne.

Une réponse objective à cette interrogation appelle un bref parallèle entre les phénomènes du commerce en ligne et les normes étatiques afin de vérifier l'adaptabilité des normes étatiques aux rapports litigieux de cette forme particulière de commerce international. Lorsqu'on observe le phénomène du commerce en ligne, on remarque qu'en plus d'être caractérisé par les exigences de pragmatisme et de souplesse propre au commerce en général, il est marqué par la rapidité extraordinaire de l'environnement numérique. Les normes juridiques étatiques sont quant à elles caractérisées par le formalisme et la rigidité. Or la lenteur du processus d'élaboration des normes étatiques s'oppose diamétralement à la vitesse d'évolution des technologies de l'information. De plus leur rigidité ne peut se concilier avec l'exigence de souplesse du commerce en ligne. Il apparaît donc clair à l'issu de ce bref parallèle que les normes étatiques sont, dans une large mesure du moins, inadaptées aux rapports litigieux du commerce en ligne.

Monsieur Magaziner, ex Conseiller du Président Bill Clinton fit le constat de l'inaptitude des normes étatiques en ces termes : « Dans la société numérique qui est la notre, nous voyons que les choses bougent trop vite, exigent trop de flexibilité [...] et donc agir au plan gouvernemental sera trop lent et trop bureaucratique pour répondre pleinement aux besoins de cette société^127(*) ».

L'inefficacité des normes formelles étatiques ainsi démontrée justifie la nécessité de faire régir le litige soumis à l'arbitrage en ligne par des normes informelles spécifiques adaptées aux réalités du commerce en ligne. Le processus d'autorégulation qui sert d'alternative aux lacunes des procédures étatiques aurait commencé depuis une décennie déjà de l'avis de certains auteurs et aurait permis l'élaboration d'une quantité considérable de normes à un point tel qu'on recourt au concept de lex electronica par analogie avec la lex mercatoria pour les qualifier^128(*). Certaines normes informelles alternatives du commerce en ligne seraient en substance constituées de règles de déontologie mentionnées dans les contrats proposés aux internautes par les fournisseurs d'accès des services et d'hébergement qu'ils s'engagent à respecter en contractant. Elles ont reçu la qualification de « nétiquette ». Il existe également des codes de conduite, des contrats-types et des règles uniformes provenant d'institutions de renom comme la CNUDCI et la CCI^129(*).

Toutefois, il importe de préciser que l'application de ces normes informelles dans l'arbitrage en ligne ne saurait complètement éclipser celle des lois étatiques d'ordre public dont certaines sont destinées à protéger les consommateurs. Le règlement de procédure d'arbitrage du Cybertribunal prend judicieusement en compte cette réserve en son article 17§3 en disposant que « lorsqu'un consommateur est impliqué en la cause, la loi de son domicile s'applique ».

Mais par rapport à la rapidité de l'environnement numérique, on peut être fondé à se demander si la méthode de publicité des normes informelles du cyber espace ne risque pas d'être défaillante vis-à-vis du public auquel il est destiné en terme de réceptivité.

Pour pallier cette défaillance, il sera nécessaire de veiller à ce que la communication de l'existence des normes élaborées soit renforcée. La publicité par affichage des icônes visibles à l'écran des plate-formes d'arbitrage en ligne et des pages d'accueil des sites consultés pourrait entre autres constituer un moyen de renforcement de l'information des usagers.

En outre les associations de professionnels et les institutions qui élaborent ces normes pourraient veiller à les reproduire sur support-papier en s'assurant de leur mise à la disposition des acteurs du commerce électronique (cyberconsommateurs et cybercommerçants).

Cette capacité d'information pourrait enfin être renforcée par l'assistance éventuelle des conseils juridiques et des arbitres en ligne.

L'étude de l'adaptation des règles de l'arbitrage commercial international à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international nous a révélé les divers avantages offerts par les nouvelles tendances de l'arbitrage commercial international. Elle nous a en outre permis d'en dégager les problèmes essentiels et essayer des approches de solution. Un constat amer résulte cependant de l'écart technologique existant entre les pays développés et ceux en voie de développement. Dans le contexte actuel de la mondialisation où il est question de réduire la « fracture numérique » entre les habitants du « village planétaire », une franche coopération est vivement souhaitable entre les uns et les autres afin de faciliter la mise en place de la logistique nécessaire à l'adaptation des règles et de la procédure arbitrales à l'évolution de la pratique commerciale internationale^130(*).

Après l'analyse de la conformité des règles de l'arbitrage commercial international aux exigences du commerce international, abordons à présent la seconde phase de notre étude consacrée à l'examen du régime de l'efficacité de la sentence arbitrale.

DEUXIEME PARTIE :

UN REGIME RELATIVEMENT FAVORABLE A L'EFFICACITE DE LA SENTENCE ARBITRALE

La seconde phase de notre étude s'intéresse au processus de mise en oeuvre de la sentence dans l'arbitrage commercial international.

La sentence est la décision du tribunal arbitral « qui tranche de manière définitive, en tout ou en partie le litige qui (lui) a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui (le) conduit à mettre fin à l'instance »^131(*).

La question se pose essentiellement de savoir quelle est l'étendue de l'efficacité de la sentence aujourd'hui, dans le domaine particulier de l'arbitrage commercial international.

L'efficacité de la sentence se mesure à travers sa mise en oeuvre qui peut s'opérer soit immédiatement par l'autorisation de mesures conservatoires et de l'exécution provisoire, soit à l'issue de la procédure d'exequatur lui assurant une exécution définitive. En dépit des avancées considérables réalisées au plan mondial pour l'harmonisation des règles visant à renforcer l'efficacité de la procédure arbitrale et des sentences qui en découlent, des difficultés demeurent dans la mise en oeuvre de celles-ci.

Nous analyserons successivement chacune des deux modalités de mise en oeuvre de la sentence - les mesures d'efficacité immédiate (chapitre1) et l'exécution finale (chapitre2) - en mettant en relief les difficultés essentielles qu'elles comportent afin d'envisager des approches de solutions possibles, à même de renforcer l'efficacité de la justice arbitrale.

CHAPITRE 1 : L' EFFICACITE IMMEDIATE DE LA SENTENCE ARBITRALE

L'efficacité immédiate de la sentence est assurée d'une part par le fait qu'elle permet de prendre des mesures conservatoires nécessaires à la sauvegarde des droits des parties en conflit. Elle se manifeste d'autre part par la possibilité offerte au colitigant en faveur de qui la sentence est rendue d'en obtenir l'exécution provisoirement dans l'attente de l'issue des procédures de recours en annulation et de l'exequatur intégrale.

Les mesures conservatoires autorisées par les sentences arbitrales sont des décisions qui ont « pour objet de préserver une situation, des droits ou des preuves » dans l'attente d'une décision finale sur le fond^132(*). Elles visent dans des situations d'urgence, à sauvegarder des droits, des choses et à faire face à l'imminence d'un dommage^133(*) (Section1). L'exécution provisoire elle, « permet de poursuivre l'exécution d'une décision qui aurait autrement dû être suspendue par l'exercice des voies de recours à son encontre »^134(*). Elle constitue de ce fait une exception à l'effet suspensif des divers recours contre la sentence (Section 2).

Les deux mesures, à l'analyse desquelles nous procéderons, convergent par leur caractère temporaire. Elles ne préjugent pas du fond et ne lient pas l'arbitre ou le juge appelé à statuer sur le fond.

Section 1 : La possibilité de mise en oeuvre des mesures conservatoires

La sentence permet de mettre en oeuvre des mesures des conservatoires prononcées par les arbitres (§1). Bien que certaines mesures semblent échapper à la compétence des arbitres et que les parties ne soient obligées que de recourir au juge étatique pour les obtenir, la procédure arbitrale semble avoir une incidence considérable sur leur efficacité (§2).

§1- Mesures conservatoires directement prononcées par les arbitres

Plusieurs arguments d'ordre juridique et pratique permettent de justifier la compétence des arbitres pour rendre des sentences autorisant la mise en oeuvre des mesures conservatoires dans l'arbitrage commercial international (A). Au demeurant, se pose avec pertinence la question de l'efficacité réelle de ces mesures prononcées par les sentences arbitrales (B).

La compétence des arbitres dans l'autorisation des mesures conservatoires au moyen des sentences trouve son fondement juridique dans la plupart des sources du droit de l'arbitrage commercial international. L'article 17 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international par exemple dispose que : « (sauf convention contraire des parties), le tribunal arbitral peut à la demande d'une partie ordonner à toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du différend »^135(*). Les législations qui autorisent les arbitres à ordonner ces mesures leur laissent un large pouvoir d'appréciation. Certaines n'en fixent même pas les conditions laissant aux arbitres cette prérogative. Les conditions généralement observées dans la pratique arbitrale sont relatives à l'urgence, l'imminence d'un dommage irréparable, aux chances d'un succès au fond, et à la constitution de sûretés^136(*).

Dans certaines législations, cette compétence de l'arbitre n'est pas expressément consacrée mais elle peut être déduite implicitement de l'interprétation au sens large de certaines dispositions. Tel est le cas dans l'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit l'arbitrage où les pouvoirs de l'arbitre pour ordonner les mesures conservatoires au moyen de sentences partielles se dégagent tacitement des articles 13 al.4 et 23. Ces textes sont relatifs à la compétence des juges d'ordonner des mesures conservatoires en marge de la procédure arbitrale et à l'autorité de chose jugée conférée à la sentence. Le droit français présente également un cas d'admission implicite du pouvoir de l'arbitre d'autoriser la prise de mesures conservatoires au moyen de sentences partielles. Bien que les dispositions du nouveau Code de procédure civile relatives à l'arbitrage international ne prévoient pas expressément la compétence de l'arbitre, celle-ci peut se concevoir indirectement par analogie avec l'article 1479 du même code qui étend aux sentences arbitrales ses règles sur l'exécution des jugements.

Certains auteurs ont ouvertement manifesté leur hostilité à cette interprétation extensive des textes permettant d'établir une justification légale à la compétence des arbitres de prononcer des mesures conservatoires^137(*).Cette position d'ailleurs minoritaire en doctrine ne nous parait pas conforme aux pratiques actuelles de l'arbitrage commercial international. Ainsi qu'a pu l'observer à juste titre un autre auteur, elle « parait trop étroitement légaliste (et semble ignorer) à la fois l'effet utile des textes et le large consensus sur (...) la compétence des arbitres pour ordonner des mesures conservatoires»^138(*).

En outre, le pouvoir d'ordonner les mesures conservatoires semble inhérent au pouvoir de juger de l'arbitre^139(*). S'il fallait opérer un rattachement du pouvoir d'ordonner les mesures conservatoires on ne pourrait le rattacher qu'au pouvoir de juger de l'arbitre. Or, ce pouvoir de juger lui est conféré par la convention d'arbitrage. Du moment où l'efficacité de la convention d'arbitrage fait l'objet d'une reconnaissance universelle aujourd'hui^140(*), la compétence des arbitres d'ordonner des mesures conservatoires ne devrait plus être contestée.

La jurisprudence arbitrale de la CCI a plusieurs fois affirmé avec constance la compétence des arbitres de prononcer des mesures conservatoires en précisant que celle-ci résulte directement de la convention d'arbitrage^141(*). A la limite, seule une interdiction expressément édictée dans un ordre juridique étatique devrait pouvoir dénier à l'arbitre la compétence d'ordonner des mesures conservatoires^142(*).

Au delà des arguments juridiques précédemment exposés, d'autres considérations d'ordre pratique semblent justifier la compétence de l'arbitre dans l'autorisation des mesures conservatoires. En effet, dans le contexte actuel de la pratique du commerce international marquée par la célérité, le besoin de souplesse, d'efficacité et d'indépendance, les juridictions étatiques et leurs règles de procédure ont montré leur limite dans la satisfaction des besoins des justiciables du commerce international. Les juridictions anglaises ont par exemple dans trois situations remarquables manqué de répondre aux sollicitations des mesures conservatoires venant des parties à un arbitrage commercial international. Tout d'abord, dans l'affaire Bank Mellat/ Helsinki Techniki S. A., bien que le lieu de l'arbitrage fût Londres, les juges avaient estimé qu'il ne créait pas de connexion suffisante avec l'Angleterre pour qu'ils puissent se déclarer compétents pour ordonner des mesures conservatoires^143(*). Ensuite dans l'affaire du tunnel sous la Manche les juges anglais ont décliné leur compétence au profit des tribunaux du lieu de l'arbitrage situé à Bruxelles^144(*). Enfin ce refus a été réédité dans l'affaire Ken Ren où la Court of appeal refusa de prendre une mesure conservatoire en matière de dépôt de garantie en l'absence de facteur liant la cause de manière suffisante à l'Angleterre bien que le lieu de l'arbitrage fût Londres^145(*).

Néanmoins les prérogatives de l'arbitre semblent souffrir d'un sérieux handicap résultant du fait qu'il est dépourvu contrairement au juge de pouvoir de coercition. Il y a donc lieu de s'interroger sur l'efficacité de ces mesures provenant de l'arbitre.

Les mesures conservatoires de l'arbitre dépourvu de tout pouvoir de coercition par la force publique peuvent-elles se révéler efficaces dans la procédure d'arbitrage international ? Bien que l'absence d'imperium de l'arbitre prive ses mesures d'effet contraignant et l'oblige à requérir l'assistance du juge en cas de besoin (2), il semble que la justice arbitrale particulièrement en matière commerciale internationale se satisfasse parfois de procédés d'efficacité qui relèvent plutôt de la persuasion ou de la dissuasion que de la contrainte par la force publique (1).

Les mesures conservatoires de l'arbitre semblent recéler en pratique une force de persuasion capable de leur assurer une réelle efficacité en dépit de leur caractère intrinsèquement non exécutoire^146(*).

Certains auteurs expliquent l'obéissance volontaire des parties aux mesures conservatoires des arbitres par leur crainte d'indisposer le tribunal arbitral et de se voir condamner dans la sentence finale réglant l'intégralité du litige^147(*). Selon M. Andreas REINER, l'exécution spontanée des mesures conservatoires ordonnées par les arbitres serait plutôt due « à la qualité et au bien fondé des décisions prises et à l'autorité des arbitres qui en résulte »^148(*).

Il est certes probable que la crainte d'une condamnation future puisse justifier l'obéissance spontanée des parties aux mesures conservatoires, si l'on se réfère aux dispositions de l'Arbitration act anglais de 1996. Ce texte autorise en effet en son article 41 (7) b l'arbitre à « tirer de la défaillance de la partie concernée toutes les conséquences à son encontre qui justifient les circonstances ».

Mais l'exécution spontanée des mesures conservatoires ordonnées peut à notre sens également s'expliquer par le souci des parties de ne pas faire entrave à la bonne administration de la justice arbitrale à laquelle elles se sont conjointement soumises par la convention d'arbitrage. Par ailleurs, lorsque les mesures conservatoires sont prévues dans la convention d'arbitrage, celle-ci donne son autorité à ces mesures.

La mise en oeuvre spontanée des mesures conservatoires présente de réels avantages à la procédure d'arbitrage commercial international. Utilisée comme un moyen de contrainte en faveur du requérant elle peut servir d'indicateur probable sur le dénouement du litige et favoriser la négociation et les transactions. Elle permet de faire l'économie d'une procédure relativement longue au fond, du temps et de l'argent. A l'inverse elle peut facilement servir à détourner la procédure de son objectif d'efficacité et de célérité faute de vigilance de l'arbitre. Un praticien a pu à juste titre observer à ce propos que ces mesures peuvent « devenir un moyen dilatoire mis à la disposition d'une partie très peu soucieuse de rapidité »^149(*).

Néanmoins il faut reconnaître qu'à côté des mesures emportant une exécution spontanée du fait de l'obéissance volontaire des parties et des mesures ne nécessitant aucun moyen de coercition^150(*), il existe des mesures conservatoires dont la mise en oeuvre nécessite le recours à la force publique. Et puis, il peut arriver qu'on soit obligé de recourir à la force lorsque les parties résistent à la mise en oeuvre des mesures prononcées. Dans les deux cas il faut recourir au juge étatique.

La question de l'intervention du juge étatique pour assurer l'efficacité des mesures conservatoires de l'arbitre se pose à deux niveaux précis.

Le premier cas de figure concerne la solution appropriée à appliquer à la difficulté résultant des cas de refus d'exécution volontaire des mesures prononcées par les arbitres. A ce sujet, la question de l'opportunité d'une procédure d'exequatur spécifique aux mesures conservatoires des arbitres se pose avec pertinence, particulièrement dans l'arbitrage commercial international.

Intervenant sur cette question, certains auteurs marquent leur opposition à l'exécution des sentences ordonnant des mesures conservatoires. Selon eux, ces sentences seraient dépourvues de caractère définitif et n'auraient donc pas l'autorité de chose jugée pouvant justifier leur exécution. Ils préconisent plutôt une mesure d'assistance du juge d'appui qui ne nécessite pas l'application de la procédure d'exequatur de la Convention de New York^151(*).

Cette argumentation ne nous parait pas convaincante car elle répond à une conception excessivement restrictive de la sentence qui la dénature. Soutenir qu'une sentence prononçant une mesure conservatoire n'est pas définitive revient à assimiler les caractères « définitif » et « final » de la sentence. Or l'inexactitude de cette confusion apparaît manifestement dans la définition des deux caractères. Une sentence définitive est celle qui règle complètement les questions concernant une partie du litige ou le litige dans son ensemble. La sentence finale est celle qui règle l'intégralité du litige à l'opposé d'une sentence partielle qui n'en règle qu'une partie. Au regard de ces définitions, il apparaît clairement qu'une sentence partielle peut être définitive du moment où elle règle complètement les questions concernant la partie du litige sur laquelle elle porte. Tel est justement le cas des sentences arbitrales prononçant les mesures conservatoires qui, bien qu'étant partielles et provisoires, ont tout de même un caractère définitif dans la durée de leur existence. Sur la base de l'autorité de chose jugée qui leur est conférée, elles peuvent valablement faire l'objet d'une exécution forcée.

En ce qui concerne la solution alternative d'une mesure d'assistance du juge d'appui proposée par les auteurs opposés à l'exequatur, il faut reconnaître qu'elle peut être efficace à partir du moment où la législation des Etats où cette assistance est requise l'autorise. Le droit suisse en l'occurrence, présente une situation favorable à l'application de cette solution. La Loi sur le droit international privé (LDIP) de ce pays, par exemple en son article 183 al.2 autorise le tribunal arbitral à requérir le concours du juge étatique si « la partie concernée (par les mesures conservatoires) ne s'y soumet pas volontairement ».

Mais la solution de l'assistance du juge d'appui, en raison du fait qu'elle n'est pas admise nécessairement dans tous Etats, risque de connaître une application très limitée, ce qui en réduirait considérablement la portée. L'exequatur au contraire eu égard à la portée universelle de la Convention de New York serait d'une plus grande efficacité dans la mesure où la mise en oeuvre des mesures conservatoires dans le cas particulier de l'arbitrage commercial international peut être sollicitée dans des pays différents en dehors de celui du lieu de l'arbitrage. C'est ce souci d'efficacité qui justifie certainement l'institution de l'exequatur immédiat en cas de nécessité pour l'exécution des sentences provisoires ou conservatoires dans le règlement d'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA^152(*). A ce propos, dans le sillage du règlement de la CCJA, le groupe de travail de la CNUDCI^153(*) pour la reforme de loi type sur l'arbitrage commercial international a préparé un projet d'article 17bis sur l'exécution des mesures provisoires ou conservatoires des arbitres, en cours d'adoption. Ce texte dispose qu' « une mesure provisoire ou conservatoire prononcée par un tribunal arbitral est reconnue comme s'imposant aux parties et sauf indication contraire du tribunal arbitral est mise à exécution sur demande auprès de la juridiction étatique compétente quel que soit le pays où elle a été prononcée sous réserve des dispositions du présent article [...] »^154(*).

Le second cas de figure nécessitant l'intervention du juge pour assurer l'efficacité des mesures conservatoires concerne les mesures dont la mise en oeuvre implique nécessairement le recours à la force publique et qui de ce fait échappent à la compétence des arbitres.

Pour la mise en oeuvre de cette catégorie de mesures conservatoires, les parties sont naturellement obligées de s'adresser aux juges. C'est le cas par exemple des saisies conservatoires dont la mise en oeuvre peut être obtenue du juge, sur présentation de la sentence lui en conférant le droit, par la partie bénéficiaire^155(*). La collaboration entre l'arbitre et le juge qui est ainsi expressément instituée par l'ensemble des textes régissant l'arbitrage commercial international^156(*) s'inscrit dans le souci d'assurer l'efficacité de l'institution arbitrale^157(*).

Sur la question de savoir s'il était possible à une partie engagée dans une procédure d'arbitrage de s'adresser à l'autorité judiciaire en référé pour procéder à une saisie conservatoire pour rendre indisponible les biens de l'autre partie avant que la sentence finale ne soit rendue, la Cour de cassation française devait dans un arrêt rendu le 20 mars 1989 répondre par l'affirmative, dans la mesure où ces mesures n'obligeaient pas le juge à examiner le fond du litige^158(*).

Mais l'efficacité de telles mesures provenant du juge étatique dépend de la procédure arbitrale à laquelle elle est étroitement liée.

§2- Incidence de la procédure arbitrale sur les mesures relevant de la compétence exclusive du juge

La procédure arbitrale influe considérablement sur les mesures conservatoires relevant de la compétence exclusive du juge de sorte que leur efficacité est subordonnée à l'engagement ou à la poursuite de la procédure arbitrale (A) et que celles - ci peuvent même parfois être remises en cause dans la procédure arbitrale (B).

A - Subordination de la l'efficacité de la mesure conservatoire du juge à l'engagement ou à la poursuite de la procédure arbitrale

L'efficacité des mesures conservatoires relevant du juge étatique dépend du règlement du fond du litige au cours de l'instance arbitrale. Cela est d'autant plus vrai que c'est l'instance arbitrale qui détermine en tant que procédure principale l'issue des mesures accessoires autorisées dans la procédure de référé engagée devant le juge.

En pratique, l'obtention des mesures conservatoires peut intervenir dans deux hypothèses différentes. Dans la première, elles sont requises en cas d'urgence lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore constitué. Dans ce cas l'engagement de l'instance arbitrale qui doit normalement intervenir dans les plus brefs délais seul peut justifier le maintient des mesures autorisées sur les biens de l'une des parties en conflit. En ce sens, le Professeur Ramos MENDEZ à pu à juste titre relever que : « quand on (...) sollicite (la mesure conservatoire) avant l'arbitrage, la demande principale doit la suivre dans un délai relativement court.»^159(*). Dans la seconde hypothèse où les mesures conservatoires sont sollicitées auprès du juge après l'engagement de la procédure arbitrale, la poursuite de la procédure est également nécessaire pour en assurer le maintien car son issue déterminera leur efficacité.

Le droit français offre un bel exemple d'illustration du lien étroit existant entre l'efficacité des mesures conservatoires relevant du juge étatique et l'engagement ou la poursuite de l'instance arbitrale. Le maintien des saisies conservatoires obtenues auprès du juge des référés y est particulièrement assujetti à l'engagement des poursuites devant les arbitres en vue d'obtenir un titre exécutoire à l'issue de l'instance^160(*).

Sur cette base la chambre commerciale de la Cour de cassation française a dans un arrêt rendu le 14 octobre 1997 approuvé une cour d'appel ayant jugé qu'un arbitrage entamé à Londres, conformément à une clause compromissoire stipulée dans un contrat d'affrètement, tendait bien à l'obtention d'un titre exécutoire portant sur les mêmes causes que la saisie conservatoire contestée et donc que la procédure arbitrale en empêchait la caducité.

Néanmoins, il peut arriver que la procédure arbitrale remette en cause les mesures provenant du juge.

B - Remise en cause possible des mesures conservatoires du juge devant l'arbitre

Il peut paraître a priori inconcevable qu'un arbitre puisse remettre en cause les mesures conservatoires prononcées par le juge. Un tel raisonnement est aisément justifié par le fait que l'arbitre, contrairement au juge ne dispose pas d'une autorité relevant de la souveraineté d'un Etat. Etant un juge privé qui ne tient son pouvoir de juger que de la volonté concordante des parties en conflit, l'arbitre dispose d'une autorité limitée au pouvoir de régler le litige que lui ont soumis les parties en conflit. Il n'a pas le pouvoir de contrainte par la force publique qui relève du monopole du juge étatique. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il faut généralement recourir au juge étatique pour obtenir l'exécution forcée de ses décisions.

Cependant, en dépit du fait qu'il ne dispose pas du pouvoir d'annuler ou de réviser directement les mesures conservatoires provenant du juge, l'arbitre semble disposer de la faculté de les remettre en cause indirectement en ordonnant aux parties d'y renoncer. Cette faculté est prévue dans la jurisprudence de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale.

Ainsi dans la sentence CCI n° 5835 rendue en 1985, le tribunal arbitral ordonna à une partie ayant opéré des saisies portant sur des valeurs importantes appartenant à son colitigant et se trouvant entre les mains de différents ministères, de certaines banques et institutions financières, d'y renoncer au motif que ces saisies étaient exagérées et susceptibles de causer de graves dommages au colitigant. Une garantie raisonnable fut ainsi fournie en lieu et place des saisies dommageables dans des conditions fixées par la sentence^161(*).

La jurisprudence arbitrale de la CCI garde une position constante sur la question puisque dans une sentence plus récente rendue en 2000 répondant à une demande tendant à paralyser des saisies conservatoires, le tribunal arbitral ayant constaté que le saisissant avait manqué de l'aviser préalablement a enjoint aux parties de s'abstenir de cette procédure de saisie qui aurait pour effet de nuire à l'efficacité de la sentence finale qu'il rendra^162(*).

Cette faculté jurisprudentielle reconnue à l'arbitre de remettre en cause indirectement les mesures conservatoires relevant du juge doit être approuvée à notre avis car elle s'inscrit dans l'optique de lutter contre les mesures destinées à aggraver le litige. De ce fait, elle répond au souci de renforcer l'efficacité de l'arbitrage commercial international de façon globale.

Certains auteurs approuvant la solution ont émis le souhait de voir conférer à l'arbitre, pour des raisons d'efficacité procédurale le pouvoir « de prendre la relève du juge étatique » et de modifier directement des mesures ordonnées par ce dernier^163(*). Ces plaidoyers en faveur du renforcement des pouvoirs de l'arbitre somme toute louables, en ce qu'ils visent à améliorer l'efficacité de l'institution arbitrale risquent cependant de rester à l'état de voeux pieux. Il est impensable en effet dans l'état actuel du droit positif, de voir les Etats réduire la parcelle d'autorité conférée à leurs juges nationaux au profit des arbitres.

A part l'octroi de mesures conservatoires dont nous venons d'examiner les atouts et les limites, l'efficacité immédiate de la sentence arbitrale peut être également assurée au moyen de l'exécution provisoire.

Section 2 : La possibilité d'exécuter provisoirement la sentence arbitrale

Comme nous avons eu à l'annoncer précédemment, la mise en oeuvre de la sentence dans l'arbitrage commercial international peut être immédiatement obtenue en dépit des recours déposés contre elle ou dans l'attente de l'aboutissement de la procédure d'exequatur finale par le biais de l'exécution provisoire. Mais l'exécution provisoire de la sentence risque d'être une source de difficulté pour la partie bénéficiaire lorsque sa mise en oeuvre n'est pas raisonnablement engagée (§1). La sentence arbitrale peut en outre se révéler particulièrement efficace dans la mise en oeuvre de la garantie bancaire bien que cette efficacité ne soit pas non plus exempte de difficultés (§2).

§1- Efficacité risquée de l'exécution provisoire

L'exécution provisoire de la sentence arbitrale suscite un grand intérêt en raison du renforcement de son efficacité dans la plupart des instruments juridiques régissant l'arbitrage commercial international (A). En revanche, elle comporte le risque d'engendrer des conséquences désastreuses lorsqu'elle est mal entreprise par le colitigant qui s'en prévaut (B).

L'efficacité de l'exécution provisoire de la sentence est aujourd'hui renforcée en raison de la faculté largement reconnue aux arbitres (1) et aux juges (2) de l'ordonner en cas de besoin.

Un parallèle en droit comparé permet d'observer une tendance favorable au renforcement des prérogatives des arbitres pour autoriser l'exécution provisoire des sentences. Ainsi, l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage leur confère en son article 24 le pouvoir d' « accorder l'exécution provisoire (de) la sentence si celle-ci est sollicitée par une partie ou de la refuser par une décision motivée ». Les droits belges et néerlandais prévoient quant à eux respectivement la possibilité pour le tribunal arbitral de prononcer l'exécution provisoire en cas d'appel de la sentence devant d'autres arbitres^164(*). En droit français, le pouvoir des arbitres trouve son fondement dans l'article 1479 du Code de procédure civile qui étend aux sentences arbitrales les règles relatives à l'exécution provisoire des jugements^165(*). En droit suisse, la sentence étant exécutoire de plein droit, le recours devant le Tribunal fédéral est tout autant dépourvu d'effet suspensif aux termes de l'article 190 al.1 de la Loi suisse de droit international privé (LDIP).

Les arbitres disposent manifestement d'un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi de l'exécution provisoire. Le dispositif de la sentence CCI 8303 rendue en 1998 libellé dans les termes suivants est assez démonstratif à ce propos : « le tribunal arbitral estimant nécessaire que les parties demanderesses puissent obtenir immédiatement le paiement effectif des sommes auxquelles (la défenderesse) est condamnée à leur profit, décident d'ordonner l'exécution provisoire de la sentence »^166(*).

Cette largesse n'exclut cependant pas la possibilité d'une remise en cause de la mesure d'exécution provisoire en cas de violation de l'ordre public de l'Etat d'exécution ou d'abus manifeste. En France par exemple, l'article 524 al.1 du Code de procédure civile prévoit que l'exécution provisoire ordonnée par l'arbitre puisse être arrêtée par la Cour d'appel lorsqu'elle est « interdite par la loi » ou s'il y a lieu de craindre « des conséquences manifestement excessives ». En application de ces dispositions, le Premier président de la Cour d'appel de Paris, par une ordonnance en date du 5 février 2003, a fait droit à une demande de suspension de l'exécution provisoire d'une sentence faisant l'objet d'un recours en annulation. Rejetant l'argument de la partie défenderesse contestant la régularité de la demande de suspension de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 28(6) du Règlement d'arbitrage de la CCI, la Cour d'appel précisa que l'engagement des parties d'exécuter sans délai la sentence et la renonciation à toutes voies de recours dans le Règlement « ne saurait (...) priver les parties, non seulement de la possibilité de former un recours en annulation contre la sentence qui est d'ordre public, mais aussi celle corrélative, d'invoquer les textes de droit commun du nouveau Code de procédure civile pour solliciter l'arrêt de l'exécution provisoire lorsque, comme en l'espèce elle a été ordonnée »^167(*).

Cette décision mérite d'être approuvée car les dispositions du Code de procédure civile français susvisées s'analysent comme des lois de police auxquelles on ne saurait déroger sur le territoire français. Par ailleurs les arbitres et les conseils des parties devraient toujours tenir compte de l'appréhension de l'exécution provisoire dans l'Etat où sa mise en oeuvre est sollicitée dans la mesure où il existe encore aujourd'hui des systèmes juridiques étatiques où cette procédure est encore inconnue^168(*).

En ce qui concerne la compétence reconnue aux juges nationaux pour ordonner l'exécution provisoire des sentences arbitrales, il faut préciser que cette prérogative est effective dans les systèmes juridiques que nous avons précédemment mentionnés relativement aux prérogatives des arbitres.

Le droit français présente en ce domaine probablement le cas le plus récent de renforcement de l'efficacité de l'exécution provisoire de la sentence par analogie avec le régime appliqué aux jugements. En effet, le décret du 28 décembre 2005 édicté dans ce pays donne en cas d'appel, compétence au président de la Cour d'appel ou au juge de la mise en état saisi par l'intimé de faire procéder à « la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou la consignation autorisée »^169(*).

Cette disposition qui renforce manifestement l'efficacité de l'exécution provisoire en France en ce sens qu'elle fait obstacle aux manoeuvres dilatoires de la partie débitrice tendant à en éviter la poursuite, peut valablement s'appliquer aussi bien aux jugements (en cas d'appel) qu'aux sentences arbitrales rendues en matière internationale (en cas de recours en annulation)^170(*).

La réforme opérée en droit français vient s'ajouter à une situation déjà favorable à l'efficacité de l'exécution provisoire offerte par les articles 515, 525 et 526 du Nouveau Code de procédure civile (NCPCF). En vertu de ces dispositions, la Cour d'appel pouvait déjà ordonner l'exécution provisoire lorsqu'elle n'avait pas été demandée à l'arbitre ou que ce dernier avait omis de statuer à ce sujet, en cas de nécessité et de compatibilité avec la nature de l'affaire ou en cas de refus de l'arbitre, s'il y avait urgence.

Toujours dans le souci d'accroître l'efficacité de l'exécution provisoire, il semble que cette mesure puisse être octroyée indépendamment de toute justification légale et sur un fondement purement contractuel. Expressément envisagée en doctrine^171(*), cette hypothèse a été confirmée par la jurisprudence française, précisément dans une décision du juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Paris rendue le 11 décembre 2002^172(*). En l'espèce, il a été jugé qu'une sentence CCI dont l'exécution provisoire n'était pas prévue par le tribunal arbitral pouvait en bénéficier malgré le recours en annulation dont elle était frappée, sur l'unique fondement de l'article 28-6 du Règlement d'arbitrage de la CCI « relatif au caractère (immédiatement) exécutoire de la sentence » auquel les parties avaient adhéré.

Cette décision est tout à fait conforme à la philosophie de l'arbitrage dont elle rappelle le fondement contractuel. L'efficacité de l'exécution provisoire de la sentence ainsi renforcée apparaît in fine comme un corollaire de l'efficacité de la convention d'arbitrage.

Cependant, l'exécution provisoire comporte un danger consistant dans le fait qu'elle peut se révéler juridiquement désastreuse pour le bénéficiaire en cas d'exécution défectueuse.

B - Conséquences négatives pour le créancier en cas d'exécution défectueuse de la sentence

Corrélativement au fait qu'elle intervient à titre provisoire et qu'elle crée des droits susceptibles d'être remis en cause à l'issue du recours en annulation de la sentence qui lui sert de fondement, l'exécution provisoire est à entreprendre avec prudence car elle est une source potentielle de difficultés pour le colitigant qui en est créancier. L'article 31 de la loi française du 9 Juillet 1991 portant réforme sur les procédures civiles d'exécution qui dispose que « l'exécution est poursuivie aux risques du créancier » est assez édifiant à ce propos^173(*).

Ainsi, la responsabilité du colitigant créancier pourrait être engagée lorsque l'exécution provisoire de la sentence se révélait préjudiciable à la partie débitrice. Cette situation est révélatrice de l'insécurité juridique inhérente à l'exécution provisoire. Cette insécurité est particulièrement redoutée en matière d'arbitrage commercial international dans la mesure où elle peut nuire au bon déroulement des affaires internationales.

C'est dans le souci de prévenir tous ces risques et de permettre au colitigant créancier de faire face aux conséquences désastreuses d'une mise en oeuvre défectueuse de la sentence que s'inscrit la constitution de sûretés instituées dans la plupart des systèmes juridiques favorables à l'exécution provisoire des sentences. L'article 517 du Code de procédure civile français en particulier impose la constitution d'une garantie « suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations » pouvant résulter d'une exécution défectueuse^174(*). On peut réduire de façon anticipée les risques inhérents à l'exécution provisoire en en limitant l'application à une partie seulement de la condamnation^175(*). Il est également possible d'éviter l'exécution provisoire et ses conséquences désastreuses en recourant carrément à la solution alternative qui consiste à autoriser la partie condamnée par la sentence au paiement d'une somme d'argent, à consigner des valeurs suffisantes pour garantir la condamnation^176(*). Les dispositions autorisant la partie condamnée à solliciter la suspension de l'exécution provisoire sont par ailleurs de nature à limiter les conséquences dommageables pouvant résulter d'une exécution entamée de façon préjudiciable.

Fort heureusement en pratique, les arbitres n'hésitent pas à intervenir souvent pour éviter ou limiter les dommages résultant d'une exécution défectueuse de la sentence. Ainsi, dans l'affaire CCI n°5835 rendue en 1988, les arbitres sont intervenus pour stopper le comportement d'une partie qui exposait l'autre à des dommages sous forme d'intérêts bancaires ainsi qu'à un risque de perte due à des fluctuations de taux de change^177(*).

Sur la question de savoir la juridiction compétente pour connaître du contentieux de responsabilité résultant de l'exécution défectueuse de la sentence, ce litige devrait logiquement pouvoir être porté devant la juridiction ayant ordonné l'exécution provisoire étant entendu que ces contestations sont incidentes à la mesure ordonnée en application de la théorie de l'accessoire.

Au regard de toutes les conséquences dommageables pouvant résulter d'une exécution défectueuse de la sentence, « les créanciers bénéficiaires d'une exécution provisoire doivent », ainsi que le recommande à point nommé Me Agathe MOREAU dont nous partageons ici l'opinion, « faire preuve de la plus grande prudence, tant lors de la mise en oeuvre des poursuites qu'en amont lors de la demande de mesures (...) exécutoires, les avocats ayant sur ce point un devoir de conseil renforcé »^178(*).

Après l'analyse précédente des risques inhérents à l'efficacité de l'exécution provisoire de la sentence, examinons à présent, son efficacité particulière dans la mise en oeuvre de la garantie bancaire.

§2- Efficacité de la sentence dans la mise en oeuvre de la garantie bancaire

La sentence arbitrale peut tenir lieu de document justifiant la mise en oeuvre immédiate d'une garantie documentaire (A). Mais, cette efficacité ne risque-t-elle pas d'être remise en cause à l'issue du recours en annulation entraînant une invalidation de la sentence (B) ?

A - Exécution possible de la garantie sur présentation de la sentence arbitrale

La sentence arbitrale issue d'une procédure d'arbitrage commercial international peut se révéler particulièrement efficace pour la mise en oeuvre de la garantie documentaire stipulée dans les transactions qui se nouent entre des opérateurs du commerce international.

Concrètement, les parties à un contrat de commerce international^179(*) dans laquelle figure une clause compromissoire, peuvent stipuler sur la base de ce contrat une garantie bancaire payable sur présentation de la sentence qui résultera de la procédure arbitrale. La garantie bancaire vise donc à assurer le paiement effectif des sommes auxquelles seraient condamnées le colitigant donneur d'ordre à l'issue de la procédure arbitrale envers le bénéficiaire.

C'est le cas par exemple du contrat de fourniture de matériels d'équipement conclu entre une société française fournisseur (Item S.A) et une société mauritanienne (acquéreur) qui contenait une clause compromissoire destinée à soumettre les différends qui en découleraient à un arbitrage commercial international. Sur la base de ce contrat et en prévision d'une éventuelle condamnation dont elle serait l'objet du fait d'une défectuosité du matériel livré à l'issue de la procédure arbitrale, la société française a pris soin de contracter une garantie bancaire consentie par une banque mauritanienne au profit de la société mauritanienne et contre garantie par le Crédit- Lyonnais. Cette garantie était stipulée payable sur présentation de la sentence arbitrale rendue au détriment de la société française, donneur d'ordre^180(*).

C'est également le cas d'une garantie de bonne exécution stipulée payable sur présentation d'une sentence arbitrale définitive déclarant que le donneur d'ordre n'a pas respecté les conditions du contrat de base. Cette garantie consentie par des banques a été fournie par un consortium de sociétés nord-américaines (donneurs d'ordre) au profit de l'administration irakienne (bénéficiaire) dans le cadre de l'adjudication des marchés confiant au consortium la réalisation du système d'égout de la ville de Bassora^181(*).

La mise en oeuvre immédiate de la garantie est donc possible sur présentation de la sentence rendue conformément aux spécifications de la garantie. A ce propos, des difficultés peuvent survenir dans la mise en oeuvre de la garantie lorsque dans la définition des termes de celle-ci, les caractères que doit présenter la sentence ne sont pas clairement spécifiés. Des précisions sur le dispositif de la sentence et sur son efficacité immédiate en dépit d'un recours en annulation sont nécessaires. Dans ce cas précis, il importe pour les parties de préciser en outre si la sentence rendue en faveur du bénéficiaire doit être assortie d'une exequatur provisoire ou non. Dans l'arrêt de la Cour d'appel de Paris précité (Paris 1^ere ch.10 nov.1988), la cour avait jugé logiquement qu'en cas de silence de la convention de garantie sur la nécessité d'une exequatur ou non, le garant ne pouvait subordonner son paiement à une décision d'exequatur en France.

Dans l'important article qu'il a consacré à cette question, Monsieur LEURENT, insiste avec raison sur la nécessité pour les parties d'apporter le « minimum de précisions » en l'absence duquel « la garantie risquerait d'être d'une liquidité illusoire »^182(*).

Mais l'efficacité de la sentence arbitrale dans le cas spécifique de la mise en oeuvre de la garantie bancaire peut-elle résister à une éventuelle invalidation de la sentence résultant d'un recours en annulation intentée par la partie adverse ?

B - La situation de précarité du créancier bénéficiaire du fait d'une éventuelle invalidation de la sentence

Le colitigant bénéficiaire d'une sentence arbitrale rendue en vue de la mise en oeuvre d'une garantie bancaire stipulée à son profit par la partie adverse, risque tout de même de se retrouver en difficulté au cas où la sentence rendue en sa faveur venait à être invalidée, à l'issue d'un recours en annulation introduite par son adversaire.

Cette situation résulte essentiellement du fait que le droit de créance du bénéficiaire sur son colitigant repose sur la sentence rendue en sa faveur. L'invalidation de celle-ci aurait donc pour effet immédiat d'éteindre la créance du bénéficiaire. L'efficacité de la garantie étant également conditionnée par l'existence de la sentence servant de fondement à la créance du bénéficiaire, cette garantie serait rendue caduque par l'invalidation de la sentence^183(*). Ce retournement de situation qui placerait le bénéficiaire dans une position d'enrichissement sans cause, l'obligerait à restituer le paiement effectué au titre de la garantie au garant.

Au regard des observations qui précèdent, il apparaît clairement que la sentence arbitrale ne saurait être efficace dans la mise en oeuvre d'une garantie bancaire que lorsqu'elle serait de nature à créer un droit définitif et irrévocable au profit du colitigant qui en serait bénéficiaire.

Les parties à l'instance arbitrale qui souhaiteraient prévenir les conséquences pécuniaires qu'engendreraient l'issue de l'instance arbitrale pour elles et constituer des garanties bancaires pour y faire face devraient penser à assurer une efficacité totale à la sentence. Dans la définition des termes de la garantie stipulée payable sur présentation de la sentence rendue en faveur du bénéficiaire, elles pourraient conférer un caractère immédiatement et définitivement exécutoire à la sentence. Cette efficacité pourrait enfin être consolidée par la mention d'une renonciation conjointe des parties à toutes voies de recours contre la sentence, ainsi qu'un engagement réciproque et ferme de l'exécuter convenablement.

A travers l'analyse de l'efficacité immédiate de la sentence arbitrale, nous avons pu nous rendre compte à quel point la sentence pouvait être rapidement mise en oeuvre au moyen des mesures conservatoires ou de l'exécution provisoire. Les arbitres et les juges partageant des compétences complémentaires pour ordonner ces mesures, il est dans l'intérêt des parties de choisir, en tenant compte des circonstances juridiques et factuelles, celles qui pourront leur être plus efficace, en peu de temps et à moindre coût.

Seule une exécution définitive de la sentence semble pouvoir sécuriser la partie qui en est bénéficiaire. Mais encore faut-il que celle-ci soit exempte de difficultés, ce qui n'est pas toujours le cas, comme nous le verrons dans la prochaine et dernière étape de notre étude.

CHAPITRE 2 : LES PROBLEMES LIES A L'EXECUTION

DE LA SENTENCE

La finalité de l'arbitrage commercial international à l'instar de toute procédure juridictionnelle consiste dans la mise en oeuvre de la sentence et des droits et obligations qui en résultent à l'égard des parties en conflit.

Il arrive souvent que la partie succombante exécute volontairement la sentence mettant ainsi fin au contentieux arbitral^184(*). Mais dans le cas contraire, le recours à une exécution forcée devient nécessaire. L'exécution forcée étant une mesure faisant appel à la contrainte par la force publique qui relève du monopole du juge étatique, la partie bénéficiaire de la sentence doit recourir à ce dernier pour en obtenir l'exequatur. Cette formule exécutoire accompagnant la sentence pourra lui permettre d'opérer toutes sortes de voies d'exécution sur les biens de la partie débitrice qui sont situés dans le pays où la sentence a été rendue ou dans d'autres pays étrangers.

Jusqu'au début des années 1920, la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales à l`étranger était difficile et se limitait à quelques Etats occidentaux. D'un point de vue strictement juridique, cette situation pouvait se justifier. Tout d'abord, l'arbitrage n'était pas encore répandu dans le monde. Ensuite, les Etats étaient alors hostiles à la reconnaissance et à l'exécution des décisions étrangères sur leur territoire. Enfin, la question de l'exécution des sentences étrangères était l'objet d'un vide juridique au plan international. En dehors des accords bilatéraux entre des Etats favorables à l'exécution des sentences rendues sur leurs territoires réciproques, aucun instrument juridique unificateur n'existait encore^185(*).

Au cours des années 1920, la situation de l'exécution des sentences arbitrales à l'étranger connut une légère amélioration du fait de l'adoption de deux textes multilatéraux sous les auspices de la SDN. Le protocole relatif aux clauses d'arbitrage qui constitue le premier texte a été adopté à Genève le 24 septembre 1923 et est entré en vigueur le 28 juillet 1924. Il consacre l'engagement des Etats parties à assurer l'exécution des sentences arbitrales à la suite de la procédure arbitrale^186(*). Le 20 septembre 1927, la Convention de Genève pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères fut adoptée. Elle entra en vigueur le 25 juillet 1929 et fut ratifié par la plupart des Etats européens.

Mais la situation de l'exécution des sentences arbitrales à l'étranger connaissait encore des difficultés et le besoin d'un nouvel instrument multilatéral devenait urgent. Afin de répondre à ce besoin, la Chambre de commerce internationale (CCI) et le Comité économique et social des Nations Unies élaborèrent séparément deux avant-projets de textes qui furent soumis à l'ONU respectivement en 1953 et en 1955. Une conférence sur l'arbitrage commercial international fut organisée sous l'égide de l'ONU à New York en mai 1958 et le 10 juin, la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères fut adoptée^187(*). Ce texte facilita considérablement la circulation des sentences arbitrales dans le monde. Il demeure à ce jour l'instrument universel de référence en la matière dans la mesure où les textes régionaux postérieurs s'en inspirent largement dans leurs dispositions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des sentences^188(*).

Près d'un demi-siècle après l'entrée en vigueur de ce texte majeur, il est opportun de s'interroger sur l'efficacité réelle du régime actuel de l'exécution internationale des sentences arbitrales.

En dépit de l'amélioration considérable des conditions d'exécution des sentences arbitrales dans le monde, de nouvelles difficultés apparaissent dans la mise en oeuvre des règles y relatives.

Eu égard à ce constat, il convient d'analyser les plus pertinentes des difficultés actuelles liées à l'exécution des sentences arbitrales (section 2) après en avoir examiné en profondeur le régime (section 1).

Section 1 : Le régime de la reconnaissance et de l'exécution internationale de la sentence

L'encadrement juridique de l'efficacité internationale des sentences arbitrales repose essentiellement sur la Convention de New York de 1958 dont les conditions se retrouvent dans la plupart des textes ultérieurs (§1). L'environnement juridique de l'espace OHADA mérite toutefois un examen particulier dans la mesure où il offre des conditions plus favorables à l'exécution des sentences (§2).

§1- L'apport essentiel de la Convention de New York

La Convention de New York institue un régime d'assouplissement harmonisé des conditions d'obtention de l'exequatur (A) qui a une incidence sans commune mesure sur les instruments juridiques postérieurs (B).

Les conditions d'obtention ou de refus de l'exequatur fixées par la Convention de New York semblent suffisamment souples et limitatives pour éviter le réexamen au fond du litige réglé par les arbitres (1). Mais l'application de certaines d'entre elles soulève des controverses pleines d'enseignement sur lesquelles il convient de se positionner (2).

1°) La limitation des moyens opposables à l'obtention de l'exequatur des sentences arbitrales étrangères

La Convention de New York confirme les acquis antérieurs réalisés sous l'empire de la Convention de Genève de 1927 car elle exclut toute solution pouvant entraîner automatiquement un réexamen du fond du litige déjà réglé par les arbitres au moyen de la sentence soumise à l'exequatur du juge. Ainsi, en ce qui concerne le moyen d'action réservé à la partie contre laquelle l'exequatur de la sentence est demandée la Convention a pris soin d'utiliser le terme de « requête » éliminant du même coup l'appel et les implications qu'il induit^189(*).

Allant au- delà des acquis antérieurs, la Convention supprime l'exigence implicite de la double exequatur (une dans le pays d'origine de la sentence et l'autre dans le pays d'accueil) qui figurait dans les textes antérieurs^190(*). Elle institue en outre un système permettant l'application de règles plus favorables à l'exécution des sentences que celles édictées par elle. Ce régime de faveur est prévu à l'article VII-1 en ces termes : « (l)es dispositions de la présente Convention (...) ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ».

La Convention en son article V prévoit limitativement sept (7) moyens non cumulatifs autour desquels doit s'exercer le contrôle de l'aptitude des sentences arbitrales étrangères à l'obtention de l'exequatur. Parmi les sept moyens de fond prévus, cinq peuvent être directement invoqués par la partie hostile à l'exequatur et souhaitant l'annulation de la sentence à savoir le défaut de validité de la convention d'arbitrage (article V-1a.), le défaut de procès équitable (article V-1b.), le règlement du litige non conforme à la convention d'arbitrage (article V-1c), l'irrégularité de la constitution du tribunal arbitral (article V-1d.) et la suspension ou l'annulation de la sentence par le juge du siège de l'arbitrage ou d'après la loi de ce pays (V-1e). Les deux autres moyens qui peuvent être invoqués d'office par le juge de l'exécution concernent la non arbitrabilité du litige sur lequel porte la convention d'arbitrage, conformément à la loi du pays d'exécution (article V-2a.) et la contrariété de l'exécution à l'ordre public du pays où celle-ci est sollicitée (article V-2b.).

On remarque que les conditions relatives à la validité de la convention d'arbitrage (article V-1a.) et à l'arbitrabilité du litige sur lequel elle porte (article V-2a.) s'inscrivent dans une démarche conflictuelle qui soumet le cas échéant leur appréciation aux lois des pays d'origine et d'exécution de la sentence. La soumission de l'appréciation de ces conditions à des lois conflictuelles étatiques n'est pas a priori une solution favorable à l'efficacité de la sentence dans la mesure où on sait qu'il existe encore dans certains pays des lois édictant des conditions très restrictives à l'efficacité de l'arbitrage commercial international.

L' édiction de règles matérielles fixant directement des conditions de validité largement acceptables nous parait plus appropriée. A ce propos, la solution offerte par la Loi suisse de droit international privé (LDIP) du 18 décembre 1987 est souvent et à juste titre citée en modèle par la doctrine^191(*). Ce texte fixe en ses articles 177 et 178 des conditions de validité qui ne risquent pas d'entraver l'efficacité de la sentence. Le critère d'arbitrabilité retenu est la patrimonialité des différends sur lesquels porte la convention d'arbitrage. La loi suisse prévoit également une règle conflictuelle qui ne représente non plus aucun obstacle à l'efficacité de la sentence puisqu'elle fait prévaloir pour les conditions de fond de la convention d'arbitrage, la loi la plus favorable à sa validité^192(*).

L'application de la condition relative à l'annulation de la sentence dans son pays d'origine (articles V-1e. et VI) fait l'objet d'une controverse intéressante qu'il convient d'examiner en particulier.

2°) La controverse internationale autour de l'application des dispositions relatives à l'annulation de la sentence dans son pays d'origine

Les dispositions des articles V-1.e) et VI de la Convention de New York qui font de l'annulation ou de la suspension de la sentence arbitrale dans le pays du siège de l'arbitrage^193(*) un moyen de refus de son exequatur à l'étranger soulèvent une controverse internationale quant à leur application en jurisprudence (a) et en doctrine (b) en raison du fait qu'elles peuvent être anéanties par le régime de faveur de l'article VII-1.

Par rapport à l'application de l'article V-1.e) de la Convention de New York, la question se pose de savoir si l'annulation ou la suspension d'une sentence arbitrale dans son pays d'origine prive celle-ci d'une exécution ultérieure dans un autre pays.

La Cour de cassation française a constamment répondu par trois fois à cette question par la négative, sur le fondement du principe de la règle la plus favorable posé par l'article VII-1 de la Convention de New York et conformément à l'article 1502 du nouveau Code de procédure civile français (NCPCF)^194(*). La première intervention remarquable de la haute juridiction remonte à l'arrêt Norsolor rendu le 9 octobre 1984, en cassation d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait infirmé une ordonnance d'exequatur du Tribunal de grande instance de Paris accordée à une sentence rendue à Vienne du fait de son annulation partielle par la Cour d'appel de Vienne^195(*). La Cour de cassation est une seconde fois intervenue le 10 mars 1993 dans l'affaire Polish Ocean Linkers à propos d'une sentence rendue en Pologne^196(*).

La troisième intervention très remarquée de la juridiction suprême s'est déroulée dans le cadre de l'affaire Hilmarton commencée en Suisse en 1988 et achevée en France en 1997. Compte tenu de la longue procédure occasionnée par cette affaire, nous ne nous en tiendrons qu'aux épisodes essentiels qui se rapportent à la question étudiée. A la suite d'un litige né en cours d'exécution d'un contrat de courtage conclu entre les sociétés OTV et Hilmarton relativement à l'obtention d'un marché de travaux publics en Algérie, une procédure d'arbitrage a été ouverte entre les deux parties sous l'égide de la CCI à Genève. Il en est résulté une sentence le 19 août 1988 qui annula le contrat de courtage conclu entre les parties au motif qu'il était contraire à la loi algérienne du 11 février 1978 qui prohibait les contrats d'intermédiaires et à l'ordre public suisse, le droit suisse ayant été désigné pour régir le litige. Cette sentence fut annulée par la Cour de justice du Canton de Genève le 22 septembre 1988 à l'initiative d'Hilmarton. Le Tribunal fédéral suisse confirma la décision d'annulation le 17 avril 1990. Or, entre temps l'exécution de la sentence annulée en Suisse fut accordée en France par le Tribunal de grande instance de Paris le 27 février 1990. Cette ordonnance d'exequatur fut confirmée par la Cour d'appel de Paris le 19 décembre 1991 et approuvée par la Cour de Cassation française le 23 mars 1994 sur le fondement de la règle de la loi la plus favorable posée par l'article VII-1 de la Convention de New York et en application de l'article 1502 du NCPCF plus favorable. La haute juridiction posa en outre dans son arrêt le principe de la non intégration d'une sentence internationale dans l'ordre juridique de son pays d'origine^197(*).

Deux ans après la solution donnée par la haute juridiction française dans l'affaire Hilmarton, une position identique fut observée dans la jurisprudence américaine de l'affaire Chromalloy^198(*). En l'espèce, une sentence arbitrale rendue le 24 août 1994, condamnant l'Etat égyptien à payer des dommages- intérêts à la société américaine Chromalloy pour rupture fautive des contrats de vente et d'entreprise les liant, a été admise à l'exécution aux Etats-Unis le 31 juillet 1996 par l'US District Court of Columbia malgré l'annulation de celle-ci par la Cour d'appel du Caire le 5 décembre 1995. La juridiction américaine a naturellement basé sa décision sur l'article VII-1 de la Convention de New York et sur la loi américaine qui autorisait cette exécution.

Les deux décisions évoquées ci- dessus ont suscité des réactions controversées en doctrine sur lesquelles il convient de se prononcer.

Réagissant à la suite des jurisprudences franco-américaine précitées dont il approuve les solutions, le Pr. FOUCHARD propose de redéfinir ou de restreindre le système de contrôle de la sentence édicté par la Convention de New York qu'il juge « trop étendu ». A ce propos, il suggère que soit supprimé le recours en annulation des sentences arbitrales internationales et maintenu uniquement le contrôle exercé lors de la demande de reconnaissance et d'exequatur^199(*).

Le Pr. POUDRET réprouve la proposition de son homologue et pense plutôt qu'il faut maintenir le régime actuel et le renforcer en étendant le régime des Conventions de Bruxelles et de Lugano aux décisions rendues par les tribunaux étatiques en matière d'arbitrage^200(*).

Monsieur PAULSSON pour sa part fait une distinction entre des motifs locaux et des motifs internationaux d'annulation des sentences et suggère que l'annulation d'une sentence par le juge du pays où elle a été rendue n'empêche pas son exécution ailleurs à moins que les motifs de l'annulation ne soient « internationalement admis »^201(*).

La dernière réaction émane du Pr. van den BERG qui critique la solution de Monsieur

PAULSSON tout en exprimant une position favorable au maintien du régime actuel de la Convention de New York et au contrôle des sentences arbitrales par le juge du pays d'origine de la sentence qui d'après lui est le mieux placé pour apprécier la régularité de l'arbitrage^202(*).

Pour notre part, nous suggérons que la condition posée par l'article V-1e) de la Convention de New York qui vise à étendre l'effet de la suspension ou de l'annulation de la sentence dans son pays d'origine à d'autres pays soit supprimée avec l'article VI qui lui est rattaché, pour plusieurs raisons. Tout d'abord, elle correspond à une acception territorialiste de la notion de siège de l'arbitrage qui n'est plus adaptée aux réalités actuelles. Il arrive très souvent que le pays du siège de l'arbitrage ne présente aucun lien concret avec le litige arbitral qui s'y déroule ou qui est soumis à sa législation. Ensuite, il est illogique de vouloir étendre les effets d'une décision juridictionnelle nationale rendue dans un Etat à d'autres Etats du moment où l'autorité du juge est limitée à la souveraineté de l'Etat auquel ressortit sa compétence. Enfin, les affaires Hilmarton et Chromalloy ont suffisamment révélé l'inutilité de l'article V-1e) qui sera probablement, toujours éclipsé le cas échéant par le régime de faveur prévu à l'article VII-1. On ne saurait, dans un contexte de recherche de l'efficacité internationale des sentences arbitrales, maintenir une disposition qui constitue un frein à cette efficacité et qui plus est, demeure une source potentielle de conflits entre les juridictions et les lois des Etats membres de la communauté internationale.

En dépit de ses imperfections, la Convention de New York a fortement inspiré la plupart des textes ultérieurs dans leurs dispositions relatives à l'exécution des sentences arbitrales.

Les textes régionaux postérieurs régissant l'arbitrage commercial international prévoient, dans leurs dispositions consacrées à la reconnaissance et à l'exécution internationales des sentences arbitrales ainsi qu'au recours en annulation corrélatif, des conditions inspirées totalement ou partiellement de la Convention de New York de 1958.

La Convention interaméricaine de Panama du 30 janvier 1975 peut être considérée comme l'archétype du texte postérieur totalement inspiré de la Convention de New York car elle reproduit textuellement en son article 5 les conditions relatives à la reconnaissance et à l'exécution internationales des sentences de l'article V de la Convention de New York. Comme on a pu l'observer, « elle est une reproduction assez fidèle de la Convention de New York »^203(*). Malheureusement, ce texte ne reprend pas l'article VII-1 de la Convention de New York. Cela est regrettable car cette disposition ainsi que nous l'avons précédemment démontré institue un régime qui autorise à privilégier la loi la plus favorable à l'exécution des sentences.

La Convention arabe d'Amman du 14 avril 1987 elle, en son article 35 ne retient, parmi les griefs opposables à l'obtention de l'exequatur prévus à l'article V de la Convention de New York, que celui relatif à la contrariété à l'ordre public^204(*). Ce choix peut être considéré comme plus favorable à l'exécution dans la mesure où il se résume à une seule condition par rapport aux sept prévues par la Convention de New York. Mais on peut tout autant être fondé à émettre des réserves sur cette condition qui parait trop vague et pas totalement sécurisante, le contour de la contrariété à l'ordre public n'ayant pas été défini dans le texte.

La Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 adopte en son article IX une position légèrement favorable à l'exécution des sentences par rapport à la Convention de New York dont elle ne reprend que les motifs fixés à l'article V-1. Sont ainsi exclus de ce texte, les motifs d'annulation relatifs à la violation de l'ordre public et au défaut d'arbitrabilité. Ce faisant, la Convention de Genève réduit la portée de l'application de l'article V-1e) de la Convention de New York dans les Etats parties aux deux traités. Concrètement, l'annulation de la sentence dans un Etat partie pour violation de l'ordre public ou pour défaut d'arbitrabilité par exemple, ne pourra pas priver celle-ci d'exécution dans les autres Etats parties.

Le dernier texte majeur inspiré de la Convention de New York examiné dans cette rubrique est la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (LTA) adoptée le 21 Juin 1985. Ce texte reprend intégralement en son article 36 les motifs de refus de reconnaissance et d'exécution des sentences de la Convention de New York (articles V et VI). Mais l'originalité de la LTA réside dans le fait qu'à la différence de la Convention de New York, elle rend expressément applicables en son article 35-1, ses dispositions à l'exécution de toute sentence issue d'un arbitrage commercial international « quel que soit le pays où elle a été rendue ». En d'autres termes, ces dispositions s'appliquent aussi bien aux sentences étrangères que non étrangères. Cette solution qui vise à renforcer l'efficacité des sentences arbitrales sans distinction de leur origine est somme toute louable.

Mais, l'environnement juridique de l'OHADA semble offrir des conditions encore plus favorables à l'exécution des sentences arbitrales.

§2- L'environnement juridique favorable de l'OHADA

Le cadre juridique favorable à l'exécution des sentences arbitrales dans l'espace OHADA est institué par l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage (A) et par le Traité de l'OHADA qui avec Règlement d'arbitrage de la CCJA confère à cette juridiction communautaire une compétence vraiment originale en la matière (B).

A - L'édiction de conditions plus favorables à l'efficacité des sentences

L'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage confirme les avancées antérieures acquises au plan international en matière de contrôle de la régularité des sentences dans le cadre de leur exécution. Ainsi le juge de l'exécution ou de l'annulation n'est pas autorisé à réexaminer au fond le litige réglé par les arbitres et dont la sentence est soumise à l'exequatur ou à l'annulation^205(*). La disposition de l'article 25 de l'Acte uniforme selon laquelle « la sentence n'est pas susceptible d'opposition, d'appel, ni de pourvoi en cassation (...) (mais) peut faire l'objet d'un recours en annulation... » semble s'inscrire dans cette vision.

Les griefs de fond prévus à l'article 26 de l'Acte uniforme, qui peuvent entraîner l'annulation de la sentence sont limitatifs et s'apparentent pour une grande part à ceux du droit français^206(*). Aux motifs classiques concernant la validité de la convention d'arbitrage, la régularité de la constitution du tribunal arbitral, le respect du contradictoire, le dépassement du cadre de leur compétence ou la non conformité à leur mission par les arbitres, s'ajoutent ceux relatifs à la violation d' « une règle d'ordre public international des Etats signataires du traité » de l'OHADA et à la motivation de la sentence arbitrale.

A propos du moyen relatif à la non conformité des arbitres à leur mission, la CCJA a, dans l'arrêt Epoux DELPECH c/ SOTACI rendu le 19 juin 2003, précisé que le fait, pour un tribunal arbitral investi du pouvoir d'amiable compositeur, de fonder exclusivement sa décision sur des règles légales ne pouvait en aucun cas être considéré comme un manquement à l'obligation des arbitres de se conformer à leur mission. La haute juridiction communautaire sanctionna ainsi un arrêt de la Cour d'appel d'Abidjan qui avait retenu abusivement ce moyen pour justifier l'annulation de la sentence issue de la procédure arbitrale engagée entre les deux parties -togolaise et ivoirienne- en conflit^207(*).

La contrariété manifeste à une règle d'ordre public international des Etats parties est le seul motif de refus de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence prévu par l'Acte uniforme^208(*). L'ordre public international ainsi visé peut s'interpréter doublement. Dans un sens strict, il peut être entendu comme faisant référence aux législations concernant les matières ayant fait l'objet d'une uniformisation dans l'espace communautaire de l'OHADA. Largement entendu, il peut être conçu comme désignant l'ordre public au sens du droit international privé de chaque Etat partie au traité. Il résulte de cette clarification qu'une sentence rendue dans un Etat partie, conformément à un Acte uniforme et dont l'exécution y a été admise, pourra dans le même sens obtenir l'exequatur dans les autres Etats parties. A contrario, une sentence qui aura été annulée dans un Etat partie, ne pourra pas obtenir l'exequatur dans les autres Etats, eu égard à l'uniformité de régime juridique.

Dans le contentieux de l'annulation corrélatif à l'exécution de la sentence, l'Acte uniforme semble également offrir des solutions qui sont favorables à l'efficacité de la sentence, du fait de la célérité qui les sous-tend. Ainsi, la décision qui accorde l'exequatur n'est pas susceptible de recours direct. Est seulement autorisé, le recours en annulation qui s'analyse comme une voie de recours indirect^209(*). Cependant, la loi uniforme ouvre une voie de recours direct contre la décision qui refuse d'accorder l'exequatur. Cette décision est directement susceptible d'un pourvoi en cassation auprès de la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA)^210(*).

La procédure ainsi simplifiée parait plus efficace. Le seul regret qu'on pourrait avoir concerne le défaut de réglementation de la procédure d'exequatur dans l'Acte uniforme, cette réglementation étant laissée à la compétence des législations des Etats membres. L'institution d'une procédure uniforme, moderne et efficace d'exequatur est vivement souhaitée pour parachever l'oeuvre d'uniformisation déjà entreprise.

Le système d'exequatur uniformisé de la CCJA est un modèle dont on pourrait justement s'inspirer.

En conformité avec les dispositions de l'article 25 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, le Règlement d'arbitrage de la CCJA institue en son article 30.2 une procédure d'exequatur unique valable dans l'ensemble des Etats membres de l'OHADA.

Ce texte dispose en effet que « l'exequatur est accordée par une ordonnance du Président de la Cour (la CCJA) ou du juge délégué à cet effet et confère à la sentence un caractère exécutoire dans tous les Etats parties ».

En vertu de la procédure unique d'exequatur instituée, l'autorité compétente de l'Etat membre où l'exécution est requise ne se charge que de l'apposition de la formule exécutoire sur présentation de la sentence revêtue de l'attestation d'exequatur délivrée par le Secrétaire Général de la CCJA^211(*).

L'exequatur communautaire instituée par le Traité de l'OHADA et le Règlement d'arbitrage de la CCJA est assez originale dans la mesure où elle offre une solution inédite par rapport aux systèmes antérieurs applicables à l'exécution des sentences arbitrales. Cette procédure d'exequatur semble néanmoins présenter des similitudes avec celle du système d'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) institué par la Convention de Washington du 18 mars 1965. Ce traité prévoit que «chaque Etat contractant reconnaît toute sentence rendue (sous son régime) comme obligatoire et assure l'exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat »^212(*). En outre, «pour obtenir la reconnaissance et l'exécution d'une sentence sur le territoire d'un Etat contractant, la partie intéressée doit en présenter copie certifiée conforme par le secrétaire général au tribunal national compétent ou à toute autorité que ledit Etat contractant aura désigné à cet effet »^213(*).

L'exequatur unique octroyée par la CCJA s'inscrit dans la dynamique progressiste de renforcement de l'efficacité internationale de la sentence. Cela permet d'éviter les inconvénients de l'engagement de procédures d'exequatur multiples en terme de coût et de temps. L'idée de l'institution d'une juridiction internationale à laquelle les Etats donneraient par un traité une compétence exclusive pour annuler ou rendre exécutoires les sentences rendues en matière d'arbitrage commercial international a été émise plusieurs fois sans un espoir de concrétisation^214(*). La solution de l'exequatur unique confiée à la CCJA dans l'espace OHADA apparaît comme une étape vers la concrétisation de cette idée, pour peu qu'on veuille s'en inspirer.

Certains analystes ont pu à juste titre constater avec regret la portée limitée de la compétence de la CCJA et de l'exequatur unique y rattachée^215(*). Il est certes vrai que la portée de l'exequatur unique de la CCJA est limitée à l'espace OHADA et que seules les procédures arbitrales faisant application du Règlement d'arbitrage de la CCJA peuvent en bénéficier. Mais au-delà, ne convient-il pas d'y voir plutôt un moyen d'inciter les Etats tiers à adhérer au traité de l'OHADA pour en bénéficier des avantages ? Dans le même sens, ne serait-ce pas une incitation à recourir à l'arbitrage sous le régime du règlement d'arbitrage de la CCJA ? La préférence du Règlement d'arbitrage de la CCJA n'est pas en soi une mauvaise chose. Seulement, celle-ci risque d'entraver la prospérité des institutions d'arbitrage crées dans les Etats membres.

Nonobstant le régime favorable à l'exécution des sentences précédemment examiné, des difficultés demeurent auxquelles il convient de rechercher des solutions.

Section 2 : Les difficultés résiduelles d'exécution de la sentence

Parmi les difficultés encore susceptibles d'entraver l'exécution forcée des sentences dans l'arbitrage commercial international, deux catégories retiennent notre préoccupation à savoir celles résultant des applications locales de la Convention de New York (§1) et celles liées à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à l'arbitrage (2).

§1- Difficultés résultant des applications locales de la Convention de New York

De nouvelles difficultés d'exécution des sentences naissent des applications récentes de la Convention de New York aux Etats-Unis et dans l'espace OHADA. Elles sont respectivement liées à l'application de la règle du forum non conveniens aux Etats- Unis (A) et aux dispositions de l'article 34 de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage (B).

A - L'application de la règle du forum non conveniens à l'exécution des sentences étrangères aux Etats-Unis

La doctrine du forum non conveniens essentiellement appliquée dans les systèmes juridiques de Common Law, est une règle de procédure en vertu de laquelle une juridiction étatique normalement compétente pour connaître d'une cause, peut décliner sa compétence au profit de la juridiction d'un autre Etat qu'elle juge plus appropriée à cet effet^216(*).

Elaborée dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et destinée à remplir divers objectifs d'ordre public, cette règle sert généralement de moyen d'exception mis à la disposition du défendeur pour faire échec à l'action intentée par le demandeur en justice.

Mais la question de l'application de la règle de forum non conveniens à l'exécution des sentences arbitrales étrangères non encore débattue jusqu'alors s'est assez récemment posée aux Etats-Unis, où des juridictions américaines ont refusé d'accorder l'exequatur à des sentences étrangères, sur le fondement de cette règle.

Dans une étude publiée, il y à peine trois ans, sur l'exécution des sentences arbitrales étrangères aux Etats-Unis, Monsieur Charles ADAMS et Madame Vanessa LIBORIO rapportent en l'occurrence que « certaines juridictions ont récemment reconnu que l'absence de rattachement autonome avec le for américain et la doctrine de forum non conveniens constituent des motifs d'opposition à l'exequatur des sentences arbitrales étrangères »^217(*).

Ainsi dans l'affaire qui opposait la Société Monégasque de réassurances sise à Monaco et Nak Naftogaz une société ukrainienne opérant dans le domaine des gazoducs, le tribunal du district sud de New York refusa d'accorder l'exequatur à la sentence arbitrale étrangère qui condamnait Naftogaz à payer des dommages intérêts à son colitigant. Bien que le défendeur disposât de comptes bancaires aux Etats-Unis, la juridiction américaine jugea que les Etats-Unis n'étaient pas le for approprié pour connaître du litige. Le tribunal fonda ainsi sa décision sur la théorie de forum non conveniens au détriment des finalités de la Convention de New York. Le requérant interjeta appel mais la Cour d'appel confirma la décision de refus d'exequatur de la sentence^218(*).

Dans une autre espèce portant sur le litige entre Telecordia Technologies (une société américaine) et Telkom (une société sud africaine), le tribunal du district de Columbia refusa la reconnaissance et l'exécution d'une sentence rendue en Afrique du Sud à la fois sur le fondement de l'absence de lien de rattachement personnel avec la défenderesse et sur la doctrine de forum non conveniens. Comme dans le premier cas, l'appel de cette décision ne permit pas d'infléchir la position des premiers juges^219(*).

Les positions jurisprudentielles rapportées ci-dessus sont manifestement révélatrices du fait que l'application de la règle de forum non conveniens en matière d'exécution des sentences arbitrales est une entrave à l'efficacité et à la libre circulation tant souhaitée des sentences dans le monde. On peine à trouver la pertinence réelle de l'application de cette règle à l'exécution des sentences arbitrales étrangères aux Etats-Unis. Comment comprendre que dans un Etat partie à la Convention de New York, où les conditions d'obtention de l'exequatur figurent parmi les plus favorables au monde, on puisse admettre l'application de règles visant à faire obstacle à la mise en oeuvre des dispositions relatives à l'efficacité internationale des sentences ?

S'il est vrai que l'article III de la Convention de New York autorise chaque Etat partie à reconnaître et à faire exécuter une sentence arbitrale conformément à ses propres règles de procédure sous réserve du respect de celles prévues aux articles IV et VI de la Convention, il n'en demeure pas moins vrai que cet article interdît la prévision de « conditions sensiblement plus rigoureuses » à l'exécution des sentences.

Au risque de violer les conditions limitatives imposées par la Convention de New York pour la reconnaissances et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, la position des jurisprudences américaines précitées nous parait totalement infondée^220(*). En outre, la règle de forum non conveniens (règle de procédure locale appliquée par les juges en l'espèce) qui est manifestement en conflit avec les dispositions de la Convention de New York ne saurait s'appliquer, au regard du principe de la primauté du traité sur la loi interne^221(*). Tout compte fait, la position des juges américains semble aller à l'encontre de l'objectif de renforcement de l'efficacité des sentences arbitrales exprimées par les Etats parties dans la Convention de New York.

Il est regrettable que l'existence de règles de procédure locales vienne empêcher l'exécution internationale des sentences arbitrales. Cette situation met à jour les lacunes de la Convention de New York en matière de règles procédurales adéquates.

L'adoption d'un régime uniforme ou harmonisé de règles de procédure et de compétence au plan international pourrait anéantir les difficultés naissant des disparités actuelles. Les résultats positifs obtenus au plan européen avec la Convention de Bruxelles de 1968 ayant institué un régime uniforme de compétence européen sont assez édifiants à ce propos^222(*).

Mais le plus difficile sera de trouver le moyen de convaincre les Etats de part le monde à abandonner leurs valeurs procédurales nationales pour adhérer aux valeurs communes nécessaires à la résolution du problème.

La seconde difficulté résultant des applications locales de la Convention de New York se pose dans l'espace OHADA.

B - La complication engendrée par l'article 34 de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage

Certaines dispositions de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage semblent renfermer des germes de difficultés susceptibles d'entraver l'efficacité internationale des sentences arbitrales. Ces dispositions source de divergences d'interprétation entre les auteurs figurent essentiellement dans l'article 34 de l'Acte uniforme qui dispose que : « les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent Acte uniforme, sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables, et à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent Acte uniforme »^223(*).

Ce texte qui régit l'exécution des sentences arbitrales provenant de pays tiers dans l'espace OHADA soumet ces sentences aux conditions d'exécution fixées par les conventions internationales qui seraient en vigueur dans l'espace OHADA. Ainsi, les conditions d'exécution des sentences prévues par l'Acte uniforme ne s'appliqueraient qu à défaut de l'existence des dispositions conventionnelles susvisées.

La Convention de New York de 1958 est la convention applicable dans la plupart des Etats de membres de l'OHADA. Sur les seize (16) Etats actuellement membres de l'OHADA, dix (10) sont parties à cette convention^224(*). Plusieurs Etats membres de l'OHADA sont également parties à des accords de coopération judiciaires faisant référence à l'exécution des sentences arbitrales. Ces accords conclus au plan régional ou continental et avec la France renvoient pour la plupart aux dispositions de la Convention de New York^225(*).

Suivant les dispositions de l'article 34 de l'Acte uniforme, les sentences étrangères à l'espace OHADA ou rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues dans l'Acte uniforme seront soumises à deux régimes bien distincts pour l'obtention de l'exequatur dans l'espace OHADA. Ainsi, dans les Etats membres où il n'existerait aucune disposition conventionnelle applicable à l'exequatur des sentences, celles-ci seraient directement assujetties aux conditions prévues à l'article 31 dernier alinéa des l'Acte uniforme pour la reconnaissance et l'exequatur. Dans les Etats membres où il existerait de telles dispositions conventionnelles, les sentences seraient soumises aux conditions prévues par ces dispositions en matière de reconnaissance et d'exequatur des sentences.

Au regard de la primauté accordée aux dispositions conventionnelles pour régir la mise en oeuvre des sentences étrangères à l'espace OHADA dans les Etats parties où la Convention de New York serait en vigueur, la question se pose de savoir si ces sentences ne perdront pas le bénéfice des dispositions de l'Acte uniforme plus favorables à l'exequatur pour être assujetties à celles plus sévères de la Convention de New York.

Deux interprétations divergentes ont été proposées en doctrine face à ce problème.

La première qui émane des Professeurs POUGOUE, TCHAKOUA et FENEON tend à minimiser un quelconque effet négatif des dispositions de l'article 34 de l'Acte uniforme. Selon ces auteurs en effet, les dispositions favorables de l'Acte uniforme à l'exequatur des sentences pourront toujours s'appliquer dans la mesure où l'article VII §1^er de la Convention de New York concède aux parties intéressées la faculté de faire rendre exécutoire leurs sentences sur le fondement de règles plus favorables^226(*).

La seconde approche s'éloigne quelque peu de l'optimisme observé dans la première et semble plutôt entrevoir dans les dispositions de l'article 34 de l'Acte uniforme des germes de difficultés à l'efficacité des sentences concernées dans l'espace OHADA. Les inquiétudes exprimées dans cette seconde interprétation des dispositions de l'article 34 proviennent essentiellement du Pr. MEYER. D'après cet auteur, l'interprétation proposée dans la première approche, qui est parfaitement conforme à l'article VII §1 de la Convention de New York, « ne se concilie cependant pas aisément avec l'article 34 de l'Acte uniforme qui en désignant les `'conventions internationales éventuellement applicables'', semble ne pas permettre à la partie intéressée le droit de se prévaloir des dispositions de l'Acte uniforme »^227(*).

Les inquiétudes du Pr. MEYER, loin de relever d'une simple vue de l'esprit paraissent justifiées lorsqu'on analyse les fondements juridiques de l'article 34 et la lourdeur procédurale qu'implique son application.

A propos des fondements juridiques de l'article 34, seul le principe de la primauté des traités sur les lois internes semble pouvoir justifier la prévalence accordée aux dispositions conventionnelles dans ce texte. Cette déduction est confirmée par les dispositions de l'article 35 de l'Acte uniforme qui considère ce texte comme la loi nationale relative à l'arbitrage dans chaque Etat partie. Mais en admettant que c'est le principe de la primauté du traité sur la loi qui justifie la règle posée à l'article 34 de l'Acte uniforme, on peut s'étonner que le législateur n'en fasse pas également application aux sentences non étrangères à l'espace OHADA. Cette application parcellaire du principe paraît inconcevable. Elle est discutable à la limite car elle offre une solution discriminatoire. D'un côté on distingue les sentences rendues sur le fondement des règles de l'Acte uniforme qui bénéficient directement des dispositions favorables de l'Acte uniforme en matière de reconnaissance et d'exécution ; de l'autre, on a les sentences rendues en dehors de l'espace OHADA (c'est-à-dire sur le fondement d'autres règles que celles de l'Acte uniforme), qui n'en bénéficient pas directement. Au-delà de son caractère discriminatoire, cette solution paraît sévère et rétrograde en ce sens qu'elle s'inscrit en porte à faux avec l'article III in fine de la Convention de New York qui proscrit toutes les dispositions visant à défavoriser les sentences étrangères par rapport aux sentences nationales, dans l'édiction de leurs conditions de reconnaissance et d'exécution.

A propos de la lourdeur procédurale à laquelle peut donner lieu l'application de l'article 34 de l'Acte uniforme, celle-ci peut être illustrée par un exemple. Prenons l'hypothèse d'un litige survenu entre deux parties, soumis à l'arbitrage commercial international et qui a été réglé par une sentence rendue à Genève sur le fondement du droit suisse. La partie bénéficiaire de la sentence souhaite la faire exécuter dans un Etat de l'espace OHADA où la Convention de New York est applicable. Suivant les dispositions de l'article 34, le juge compétent pour octroyer l'exequatur à la sentence va d'abord chercher à appliquer les dispositions conventionnelles. Si la partie intéressée par l'exequatur sollicite l'application des règles locales plus favorables de l'OHADA sur le fondement de l'article VII-1, le juge devra abandonner la Convention de New York pour appliquer l'Acte uniforme.

Ce cas d'école révèle toutes les gymnastiques que l'application de l'article 34 de l'Acte uniforme obligera le juge à faire. Ce faisant on n'est pas à l'abri des difficultés d'interprétation. Un juge compétent pour octroyer l'exequatur d'une sentence peut faire l'option d'une interprétation stricte de l'article 34 et refuser d'appliquer les dispositions favorables de l'Acte uniforme en excipant du fait que l'article 34 impose simplement l'application des dispositions conventionnelles existantes. On risque alors de faire face à un conflit absurde entre les deux textes, l'un renvoyant à l'application de l'autre.

Pour éviter ces éventuelles complications, n'aurait-il pas mieux valu autoriser purement et simplement l'application des dispositions de l'Acte uniforme sur l'exequatur aux sentences étrangères à l'espace OHADA ? Cette solution de simplicité suppose à l'avenir une abrogation pure et simple de l'article 34. Dans le cas contraire, les difficultés éventuelles pourraient tout au moins être atténuées par l'édiction d'un second alinéa à l'article 34, où seraient prévues des dispositions imposant au juge une interprétation in duce, permettant dans tous les cas l'application des conditions plus favorables à l'exequatur des sentences.

Cette évolution nous parait nécessaire car les dispositions de l'article 34 résonnent en dissonance avec la démarche globalement entreprise dans l'édifice de l'Acte uniforme en faveur de l'efficacité des sentences arbitrales.

La dernière série de difficultés entravant l'exécution des sentences est liée à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à l'arbitrage.

§2- Difficultés liées à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à l'arbitrage

Le privilège de l'immunité d'exécution des Etats et de leurs démembrements continue par entraver l'efficacité paisible des sentences arbitrales. Les personnes publiques résistent encore à honorer leur engagement en phase d'exécution de la sentence (B) en faisant fi de la renonciation à ce privilège qu'implique la stipulation de la convention d'arbitrage (A).

A - La renonciation de principe au privilège d'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage

La renonciation des personnes publiques au privilège d'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage apparaît comme un corollaire du principe de renonciation à l'immunité de juridiction inhérente au choix des personnes publiques de recourir à l'arbitrage.

A la différence de ce principe dont elle dérive logiquement et qui a fait l'objet d'une consécration dans certaines législations relatives à l'arbitrage commercial international, la renonciation des personnes publiques à l'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage est un principe d'origine jurisprudentielle^228(*). Il a été clairement posé dans la jurisprudence suisse et se retrouve précisément dans un arrêt du Tribunal fédéral suisse rendu dans le cadre du différend opposant le Royaume de Grèce et la banque Julius Bär. L'Etat grec en l'espèce, s'opposait à l'exécution de la sentence rendue à son encontre en brandissant son immunité d'exécution. Le Tribunal fédéral rejeta cet argument et motiva clairement sa décision en ces termes : « dès l'instant qu'on admet dans certains cas qu'un Etat étranger peut être partie devant les tribunaux suisses à un procès destiné à fixer ses droits et ses obligations découlant d'un rapport juridique dans lequel il est intervenu, il faut admettre aussi qu'il peut faire en Suisse l'objet des mesures propres à assurer l'exécution forcée du jugement rendu contre lui. Sinon ce jugement serait dépourvu de l'essence même de la sentence d'un tribunal, à savoir qu'elle peut être exécutée même contre le gré de la partie condamnée »^229(*).

Le principe ainsi posé de la renonciation au privilège d'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage repose sur l'idée selon laquelle l'immunité d'exécution étant la conséquence logique de l'immunité de juridiction, la renonciation à la première induit celle de la seconde. Ce raisonnement opérant un lien indissociable entre les deux principes est d'une cohérence imparable : on ne saurait en effet concevoir qu'un Etat accepte de se soumettre à la justice pour ensuite en renier les conséquences.

Mais la présomption de renonciation des personnes publiques à l'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage ne concerne que les biens affectés à une activité commerciale et économique. Les biens des personnes publiques destinés à une activité de service public et relevant des prérogatives de puissance publique étant exclus du domaine du principe, seule une renonciation expresse pourra permettre des mesures d'exécution forcée sur ceux-ci. Cette précision a été notamment apportée par la Cour de cassation française dans l'arrêt Eurodif c/ Iran^230(*). Elle correspond à la distinction classique opérée entre l'Etat souverain et l'Etat commerçant dans la délimitation du domaine des immunités. Le principe de la renonciation à l'immunité d'exécution en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage a encore été affirmé par la jurisprudence française dans des litiges assez récents survenus entre des Etats et des multinationales étrangères^231(*).

Ces conflits récemment réglés par la jurisprudence française reflètent bien le sérieux obstacle que constitue la réticence des personnes publiques à honorer leur engagement dans la phase d'exécution de la sentence arbitrale.

B - Les obstacles découlant de la réticence des personnes publiques à honorer leurs engagements dans la phase d'exécution de la sentence

Les comportements des Etats parties à une convention d'arbitrage commercial international tendant à empêcher la mise en oeuvre des obligations découlant des sentences rendues à leur encontre constituent de sérieuses entraves à l'efficacité internationale des sentences arbitrales. Ces comportements qui se fondent essentiellement sur la remise en cause de la renonciation à l'immunité d'exécution, connaissent des illustrations significatives en jurisprudence qui méritent d'être rappelées. Trois cas jurisprudentiels retiennent particulièrement notre attention parmi les nombreux exemples existant sur la question à savoir, les célèbres affaires LIAMCO, SEEE, et Ipitrade.

Dans l'affaire LIAMCO qui opposait la Libyan American Oil Company (LIAMCO) à la Libye, un litige était né de la nationalisation d'une concession pétrolière accordée à LIAMCO par l'Etat libyen. Le litige ayant été soumis à un arbitrage dont le siège était fixé à Genève, une sentence fut rendue, qui condamnait la Libye à verser une indemnité à LIAMCO. LIAMCO obtint une saisie sur des comptes de l'Etat libyen ouvert auprès de six banques à Zurich. Mais le Tribunal fédéral suisse annula les ordres de séquestre provenant d'un tribunal zurichois. Allant au-delà de l'immunité d'exécution excipée par l'Etat libyen en l'espèce, la juridiction suprême estima curieusement que le fait que le siège du tribunal arbitral ait été fixé par l'arbitre et non par les parties en cause dépouillait l'arbitrage d'un rattachement suffisant avec la Suisse^232(*). La sentence LIAMCO a fait l'objet d'autres procédures d'exequatur plus ou moins tumultueuses aux Etats-Unis, en France et en Suède. En France notamment, des saisies arrêts ordonnées par le Tribunal de grande instance de Paris le 7 février 1979 furent levées par décision du même tribunal le 5 mars 1979 dans l'attente des résultats d'une mesure d'information devant permettre de faire une ventilation entre les fonds affectés aux activités de service public et ceux liés aux activités commerciales et économiques.

Dans l'affaire SEEE ayant mis aux prises la Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises S.A et l'Etat yougoslave, la société avait sans succès essayé de faire exécuter en France une sentence prononcée en Suisse contre la Yougoslavie. Le Tribunal de grande instance de Paris jugea que la renonciation à son immunité de juridiction par la Yougoslavie résultant de l'arbitrage, ne pouvait automatiquement entraîner un abandon de l'immunité d'exécution^233(*).

Le litige entre la société Ipitrade et le Nigeria donna lieu en 1978 aux mêmes blocages en France où les juges avaient estimé que les comptes bancaires du Nigeria en France bénéficiaient d'une immunité absolue même après la reconnaissance donnée à une sentence arbitrale rendue en Suisse^234(*).

Les cas jurisprudentiels qui précèdent illustrent à quel point le privilège d'immunité d'exécution conféré aux Etats et à leurs démembrements peut servir d'obstacle redoutable à l'efficacité internationale des sentences arbitrales. On se rend compte de la latitude qu'ont les Etats de prendre malicieusement appui sur la distinction classique entre les biens affectés au service public et ceux destinés aux activités commerciales pour dissimuler leurs biens et les faire échapper à toute mesure d'exécution forcée.

Cela amène à s'interroger sur la réelle opportunité du maintien du privilège de l'immunité d'exécution des personnes publiques en matière d'arbitrage commercial international. Le contexte actuel du commerce international marqué par la mondialisation ne semble guère se prêter à l'admission de ce principe. Plusieurs arguments d'ordre contractuel et procédural nous poussent à suggérer l'abandon de ce principe, particulièrement dans l'arbitrage commercial international.

D'un point de vue contractuel, l'immunité d'exécution des personnes publiques heurte le principe de bonne foi qui gouverne les affaires et les intérêts du commerce international. L'Etat partie à un arbitrage commercial international qui se réfugie derrière le principe d'immunité d'exécution des personnes publiques, au moment de l'exécution de la sentence à son encontre, galvaude la règle pacta sunt servanda et engage de ce fait sa responsabilité et sa crédibilité en raison du manquement à la parole donnée dans la convention d'arbitrage.

D'un point de vue procédural, la justice arbitrale consacre et impose le respect du principe d'égalité des parties universellement admis dans toutes les formes de justice. Le privilège d'immunité d'exécution ne saurait dès lors être accordé à la justiciable personne publique sans violer les principes fondamentaux de justice équitable. Il importe donc de rétablir l'équité afin que la justice s'exerce pleinement et efficacement pour toutes les personnes qu'elles soient publiques ou privées.

La position audacieuse adoptée par la Cour de cassation française dans l'arrêt Etat du Quatar c/ Société Creighton en juillet 2000, permet de nourrir l'espoir - aussi infime soit-il - d'une évolution future des mentalités vers l'abandon du principe de l'immunité d'exécution des personnes publiques en matière d'arbitrage commercial international. En l'espèce, la haute Cour décida en effet que : « l'engagement pris par l'Etat signataire de la clause d'arbitrage d'exécuter la sentence dans les termes de l'article 24 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale impliquait renonciation de cet Etat à l'immunité d'exécution »^235(*).

Comme l'écrit justement Monsieur LALIVE dont nous approuvons ici les sages propos, «tout justiciable devrait avoir le droit de soumettre une réclamation ou un litige, même contre un Etat, à une juridiction neutre et impartiale. Il faut ensuite qu'il soit en mesure d'obtenir l'exécution de la décision prise. Ces principes devraient prévaloir en tout cas lorsqu' il y a (une) clause arbitrale, et devraient l'emporter sur le concept d'une souveraineté, anachronique dans le monde actuel et dans le domaine du commerce international »^236(*).

La Convention de New York et les textes postérieurs ont considérablement amélioré le régime de l'exécution internationale des sentences arbitrales. Des difficultés résultent cependant, ainsi que nous l'avons observé, des applications locales de la Convention de New York. Il s'agit notamment de l'application de la doctrine de forum non conveniens aux Etats-Unis pour empêcher l'exequatur des sentences étrangères et de la restriction des conditions d'exécution des sentences étrangères opérée par l'article 34 de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage. Des difficultés sont aussi liées à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à l'arbitrage.

Eu égard à ce bilan mitigé, une évolution des textes régissant l'exécution des sentences est souhaitable pour corriger les imperfections actuelles et assurer un avenir meilleur à l'efficacité internationale des sentences arbitrales.

CONCLUSION GENERALE

A l'issue de notre étude sur le régime juridique de l'arbitrage commercial international, certains constats se dégagent.

Ainsi, l'analyse de la prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige révèle la fonction normative limitée de ces usages dans l'arbitrage commercial international. Cette normativité limitée reflète l'inaptitude des usages commerciaux internationaux à régir certaines questions litigieuses et exprime le besoin de l'élaboration de règles capables de combler le vide existant.

L'adaptation des règles à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international quant à elle, révèle les avantages offerts par les nouvelles technologies à l'arbitrage. Cette évolution n'est cependant pas sans poser des problèmes de sécurité juridique dans la procédure ni risquer de heurter les principes du droit au procès équitable. A ces problèmes s'ajoutent ceux inhérents aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne et ceux relatifs à l'encadrement normatif de la procédure en ligne. Au-delà des solutions acquises actuellement, il y a lieu de combler le retard technologique des pays en voie de développement et d'adapter les législations encore en obsolescence aux pratiques actuelles. Cette suggestion concerne particulièrement la Convention de New York dont l'article II-2 pourrait expressément intégrer la notion d'écrit électronique. Dans le même sens s'inscrit la nécessité de la consécration légale de la preuve électronique des actes dans l'espace OHADA.

En ce qui concerne l'efficacité immédiate de la sentence, sa mise en oeuvre rapide est possible au moyen des mesures conservatoires et de l'exécution provisoire. Cette efficacité connaît néanmoins des limites en raison des difficultés rencontrées dans la mise en oeuvre de chacune de ces mesures.

Enfin, à propos de l'exécution des sentences arbitrales, les progrès considérables apportés par la Convention de New York et les textes postérieurs améliorant le régime de l'exécution internationale des sentences paraissent insuffisants par rapport aux difficultés résiduelles actuelles. Ces difficultés, entre autres liées aux applications locales de la Convention de New York et à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à l'arbitrage, constituent de sérieuses entraves à l'efficacité internationale des sentences arbitrales aujourd'hui.

Dans la mesure où le dénominateur commun de toutes ces difficultés semble résider dans les disparités existant entre les règles édictées dans tel pays ou dans tel autre, la solution idoine pourrait provenir de la création d'une institution juridictionnelle internationale à laquelle serait confiée exclusivement le contentieux de la reconnaissance, de l'exécution et de l'annulation des sentences arbitrales internationales. Cette Cour internationale pourrait, à l'image de la Cour de justice et d'arbitrage de l'OHADA (CCJA), être instituée par un traité et dotée d'un corpus de règles de procédure uniformes consacrées à l'efficacité internationale des sentences arbitrales. La renonciation obligatoire à l'immunité d'exécution des personnes publiques devrait expressément y être prévue pour les Etats parties.

Des souhaits similaires émis depuis par d'éminents spécialistes de l'arbitrage commercial international ont été renouvelés lors du Congrès de l'ICCA tenu à Paris du 3 au 6 mai 1998, commémorant le 40^ème anniversaire de la Convention de New York. Ces souhaits provenaient de M. HOLTZMANN qui les présentait comme « une tache pour le XXI^ème siècle »^237(*).

A la veille du cinquantenaire de la Convention de New York et en cette première décennie du 21^ème siècle, n'est-il pas temps d'oeuvrer à la concrétisation de cette tache et qu'enfin le rêve devienne réalité ?

ANNEXES

État

1958 - Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères

Cette page est mise à jour chaque fois que le secrétariat de la CNUDCI est informé de changements relatifs à l'état de la Convention.

Nous conseillons aux visiteurs du site de consulter également la Collection des traités des Nations Unies, qui donne des renseignements faisant foi sur l'état des conventions de la CNUDCI déposées auprès du Secrétaire Général de l'Organisation des Nations Unies.

Le secrétariat de la CNUDCI établit également chaque année un document intitulé "État des conventions et des lois types" disponible sur la page Web de la session correspondante de la Commission.

1) État	2) Signature	3) Ratification, adhésion, ou succession	4) Entrée en vigueur
Afghanistan (a), (b)		30 novembre 2004 (c)	28 février 2005
Afrique du Sud		3 mai 1976 (c)	1er août 1976
Albanie		27 juin 2001 (c)	25 septembre 2001
Algérie (a), (b)		7 février 1989 (c)	8 mai 1989
Allemagne (a), (k), (l)	10 juin 1958	30 juin 1961	28 septembre 1961
Antigua-et-Barbuda (a), (b)		2 février 1989 (c)	3 mai 1989
Arabie saoudite (a)		19 avril 1994 (c)	18 juillet 1994
Argentine (a), (b), (d)	26 août 1958	14 mars 1989	12 juin 1989
Arménie (a), (b)		29 décembre 1997 (c)	29 mars 1998
Australie		26 mars 1975 (c)	24 juin 1975
Autriche		2 mai 1961 (c)	31 juillet 1961
Azerbaïdjan		29 février 2000 (c)	29 mai 2000
Bahamas		20 décembre 2006 (c)	20 mars 2007
Bahreïn (a), (b)		6 avril 1988 (c)	5 juillet 1988
Bangladesh		6 mai 1992 (c)	4 août 1992
Barbade (a), (b)		16 mars 1993 (c)	14 juin 1993
Bélarus (e)	29 décembre 1958	15 novembre 1960	13 février 1961
Belgique (a)	10 juin 1958	18 août 1975	16 novembre 1975
Bénin		16 mai 1974 (c)	14 août 1974
Bolivie		28 avril 1995 (c)	27 juillet 1995
Bosnie-Herzégovine (a), (b), (f), (g)		1 septembre 1993 (h)	6 mars 1992
Botswana (a), (b)		20 décembre 1971 (c)	19 mars 1972
Brésil		7 juin 2002 (c)	5 septembre 2002
Brunéi Darussalam (a)		25 juillet 1996 (c)	23 octobre 1996
Bulgarie (a), (e)	17 décembre 1958	10 octobre 1961	8 janvier 1962
Burkina Faso		23 mars 1987 (c)	21 juin 1987
Cambodge		5 janvier 1960 (c)	4 avril 1960
Cameroun		19 février 1988 (c)	19 mai 1988
Canada (i)		12 mai 1986 (c)	10 août 1986
Chili		4 septembre 1975 (c)	3 décembre 1975
Chine (a), (b), (o)		22 janvier 1987 (c)	22 avril 1987
Chypre (a), (b)		29 décembre 1980 (c)	29 mars 1981
Colombie		25 septembre 1979 (c)	24 décembre 1979
Costa Rica	10 juin 1958	26 octobre 1987	24 janvier 1988
Côte d' Ivoire		1 février 1991 (c)	2 mai 1991
Croatie (a), (b), (f), (g)		26 juillet 1993 (h)	8 octobre 1991
Cuba (a), (b), (e)		30 décembre 1974 (c)	30 mars 1975
Danemark (a), (b)		22 décembre 1972 (c)	22 mars 1973
Djibouti (f)		14 juin 1983 (h)	27 juin 1977
Dominique		28 octobre 1988 (c)	26 janvier 1989
Egypte		9 mars 1959 (c)	7 juin 1959
El Salvador	10 juin 1958	26 février 1998	27 mai 1998
Émirats arabes unis		21 août 2006 (c)	19 novembre 2006
Equateur (a), (b)	17 décembre 1958	3 janvier 1962	3 avril 1962
Espagne		12 mai 1977 (c)	10 août 1977
Estonie		30 août 1993 (c)	28 novembre 1993
Etats-Unis d'Amérique (a), (b)		30 septembre 1970 (c)	29 décembre 1970
Ex République yougoslave de Macédoine (a), (b), (f), (g)		10 mars 1994 (h)	17 septembre 1991
Fédération de Russie (e), (p)	29 décembre 1958	24 août 1960	22 novembre 1960
Finlande	29 décembre 1958	19 janvier 1962	19 avril 1962
France (a)	25 novembre 1958	26 juin 1959	24 septembre 1959
Gabon		15 décembre 2006 (c)	15 mars 2007
Géorgie		2 juin 1994 (c)	31 août 1994
Ghana		9 avril 1968 (c)	8 juillet 1968
Grèce (a), (b)		16 juillet 1962 (c)	14 octobre 1962
Guatemala (a), (b)		21 mars 1984 (c)	19 juin 1984
Guinée		23 janvier 1991 (c)	23 avril 1991
Haïti		5 décembre 1983 (c)	4 mars 1984
Honduras		3 octobre 2000 (c)	1er janvier 2001
Hongrie (a), (b)		5 mars 1962 (c)	3 juin 1962
Îles Marshall		21 décembre 2006 (c)	21 mars 2007
Inde (a), (b)	10 juin 1958	13 juillet 1960	11 octobre 1960
Indonésie (a), (b)		7 octobre 1981 (c)	5 janvier 1982
Iran (Rép. Islamique d') (a), (b)		15 octobre 2001 (c)	13 janvier 2002
Irlande (a)		12 mai 1981 (c)	10 août 1981
Islande		24 janvier 2002 (c)	24 avril 2002
Israël	10 juin 1958	5 janvier 1959	7 juin 1959
Italie		31 janvier 1969 (c)	1er mai 1969
Jamaïque (a), (b)		10 juillet 2002 (c)	8 octobre 2002
Japon (a)		20 juin 1961 (c)	18 septembre 1961
Jordanie	10 juin 1958	15 novembre 1979	13 février 1980
Kazakhstan		20 novembre 1995 (c)	18 février 1996
Kenya (a)		10 février 1989 (c)	11 mai 1989
Kirghizistan		18 décembre 1996 (c)	18 mars 1997
Koweït (a)		28 avril 1978 (c)	27 juillet 1978
Lesotho		13 juin 1989 (c)	11 septembre 1989
Lettonie		14 avril 1992 (c)	13 juillet 1992
Liban (a)		11 août 1998 (c)	9 novembre 1998
Libéria		16 septembre 2005 (c)	15 décembre 2005
Lituanie (e)		14 mars 1995 (c)	12 juin 1995
Luxembourg (a)	11 novembre 1958	9 septembre 1983	8 décembre 1983
Madagascar (a), (b)		16 juillet 1962 (c)	14 octobre 1962
Malaisie (a), (b)		5 novembre 1985 (c)	3 février 1986
Mali		8 septembre 1994 (c)	7 décembre 1994
Malte (a), (m)		22 juin 2000 (c)	20 septembre 2000
Maroc (a)		12 février 1959 (c)	7 juin 1959
Maurice (a)		19 juin 1996 (c)	17 septembre 1996
Mauritanie		30 janvier 1997 (c)	30 avril 1997
Mexique		14 avril 1971 (c)	13 juillet 1971
Moldova (a), (g)		18 septembre 1998 (c)	17 décembre 1998
Monaco (a), (b)	31 décembre 1958	2 juin 1982	31 août 1982
Mongolie (a), (b)		24 octobre 1994 (c)	22 janvier 1995
Monténégro (a), (b), (g)		23 octobre 2006 (h)	3 juin 2006
Mozambique (a)		11 juin 1998 (c)	9 septembre 1998
Népal (a), (b)		4 mars 1998 (c)	2 juin 1998
Nicaragua		24 septembre 2003 (c)	23 décembre 2003
Niger		14 octobre 1964 (c)	12 janvier 1965
Nigéria (a), (b)		17 mars 1970 (c)	15 juin 1970
Norvège (a), (n)		14 mars 1961 (c)	12 juin 1961
Nouvelle-Zélande (a)		6 janvier 1983 (c)	6 avril 1983
Oman		25 février 1999 (c)	26 mai 1999
Ouganda (a)		12 février 1992 (c)	12 mai 1992
Ouzbékistan		7 février 1996 (c)	7 mai 1996
Pakistan (a)	30 décembre 1958	14 juillet 2005	12 octobre 2005
Panama		10 octobre 1984 (c)	8 janvier 1985
Paraguay		8 octobre 1997 (c)	6 janvier 1998
Pays-Bas (a)	10 juin 1958	24 avril 1964	23 juillet 1964
Pérou		7 juillet 1988 (c)	5 octobre 1988
Philippines (a), (b)	10 juin 1958	6 juillet 1967	4 octobre 1967
Pologne (a), (b)	10 juin 1958	3 octobre 1961	1er janvier 1962
Portugal (a), (o)		18 octobre 1994 (c)	16 janvier 1995
Qatar		30 décembre 2002 (c)	30 mars 2003
République arabe syrienne		9 mars 1959 (c)	7 juin 1959
République centrafricaine (a), (b)		15 octobre 1962 (c)	13 janvier 1963
République de Corée (a), (b)		8 février 1973 (c)	9 mai 1973
République démocratique populaire lao		17 juin 1998 (c)	15 septembre 1998
République Dominicaine		11 avril 2002 (c)	10 juillet 2002
République tchèque (f), (j)		30 septembre 1993 (h)	1er janvier 1993
Republique-Unie de Tanzanie (a)		13 octobre 1964 (c)	12 janvier 1965
Roumanie (a), (b), (e)		13 septembre 1961 (c)	12 décembre 1961
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord (a)		24 septembre 1975 (c)	23 décembre 1975
Saint-Marin		17 mai 1979 (c)	15 août 1979
Saint-Siège (a), (b)		14 mai 1975 (c)	12 août 1975
Saint-Vincent-et- les Grenadines (a), (b)		12 septembre 2000 (c)	11 décembre 2000
Sénégal		17 octobre 1994 (c)	15 janvier 1995
Serbie (a), (b), (g), (q)		12 mars 2001 (h)	27 avril 1992
Singapour (a)		21 août 1986 (c)	19 novembre 1986
Slovaquie (f), (j)		28 mai 1993 (h)	1er janvier 1993
Slovénie (a), (b), (f), (g)		6 juillet 1992 (h)	25 juin 1991
Sri Lanka	30 décembre 1958	9 avril 1962	8 juillet 1962
Suède	23 décembre 1958	28 janvier 1972	27 avril 1972
Suisse (r)	29 décembre 1958	1 juin 1965	30 août 1965
Thaïlande		21 décembre 1959 (c)	20 mars 1960
Trinité-et-Tobago (a), (b)		14 février 1966 (c)	15 mai 1966
Tunisie (a), (b)		17 juillet 1967 (c)	15 octobre 1967
Turquie (a), (b)		2 juillet 1992 (c)	30 septembre 1992
Ukraine (e)	29 décembre 1958	10 octobre 1960	8 janvier 1961
Uruguay		30 mars 1983 (c)	28 juin 1983
Venezuela (la République bolivarienne du) (a), (b)		8 février 1995 (c)	9 mai 1995
Viet Nam (a), (b), (e), (s)		12 septembre 1995 (c)	11 décembre 1995
Zambie		14 mars 2002 (c)	12 juin 2002
Zimbabwe		29 septembre 1994 (c)	28 décembre 1994

(a) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). La Convention s'applique uniquement à la reconnaissance et à l'exécution des sentences prononcées sur le territoire d'un autre État contractant.

(b) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). La Convention s'applique seulement aux différends issus de relations juridiques - contractuelles ou non - que la loi nationale considère comme étant d'ordre commercial.

(d) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). L'Argentine a déclaré que la Convention devait être interprétée compte tenu des principes et règles de la Constitution nationale en vigueur ou de ceux qui résultent de réformes prévues par la Constitution.

(e) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). En ce qui concerne les sentences prononcées sur le territoire d'États non contractants, la Convention ne s'applique que dans la mesure où ces États accordent un traitement réciproque.

(f) Les successions ont pris effet aux dates suivantes: le 6 mars 1992 pour la Bosnie-Herzégovine, le 8 octobre 1991 pour la Croatie, le 27 juin 1977 pour Djibouti, le 17 septembre 1991 pour l'ex-République yougoslave de Macédoine, le 1er janvier 1993 pour la République tchèque, le 1er janvier 1993 pour la Slovaquie et le 25 juin 1991 pour la Slovénie.

(g) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). La Convention s'applique seulement aux sentences arbitrales postérieures à son entrée en vigueur.

(i) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). Le Canada a déclaré qu'il n'appliquerait la Convention qu'aux différends issus de relations juridiques - contractuelles ou non - que la loi nationale considère comme étant d'ordre commercial, sauf dans le cas de la province de Québec où la loi ne prévoit pas de telles limites.

(j) L'ex-Tchécoslovaquie a signé la Convention le 3 octobre 1958 et déposé un instrument de ratification le 10 juillet 1959. Le 28 mai 1993 et le 30 septembre 1993, respectivement, la Slovaquie et la République tchèque ont déposé des instruments de succession.

(k) L'ex-République démocratique allemande a adhéré à la Convention le 20 février 1975, avec les réserves mentionnées aux notes a, b et e.

(l) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). Le 31 août 1998, l'Allemagne a retiré les réserves qu'elle avait faites lors de la ratification mentionnée à la note a.

(m) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). La Convention ne s'applique qu'aux conventions d'arbitrage conclues après la date d'adhésion de Malte à la Convention.

(n) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). La Convention ne s'applique pas aux différends portant sur des biens immobiliers situés dans l'État considéré ou sur un droit relatif auxdits biens.

(o) Lorsqu'il a recouvré la souveraineté sur Hong Kong le 1er juillet 1997, le Gouvernement de la Chine a étendu l'application territoriale de la Convention à la Région administrative spéciale de Hong Kong, sous réserve de la déclaration initiale qu'il avait faite lors de son adhésion à la Convention. Le 19 juillet 2005, la Chine a déclaré que la Convention s'appliquerait à la Région administrative spéciale de Macao (République populaire de Chine) sous réserve de la déclaration initiale qu'elle avait faite lors de son adhésion à la Convention.

(p) La Fédération de Russie a succédé, le 24 décembre 1991, à l'Union des Républiques socialistes soviétiques (URSS) en tant qu'État Membre de l'Organisation des Nations Unies, et assume depuis cette date tous les droits et obligations de l'URSS au titre de la Charte des Nations Unies et des traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général.

(q) L'ex-Yougoslavie avait adhéré à la Convention le 26 février 1982. Le 12 mars 2001, le Secrétaire général a reçu du Gouvernement de la République fédérale de Yougoslavie une notification de succession confirmant la déclaration en date du 28 juin 1982 faite par la République socialiste fédérative de Yougoslavie (voir notes a, b et g ci-dessus).

(r) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). Le 23 avril 1993, la Suisse a notifié au Secrétaire général sa décision de retirer la déclaration de réciprocité qu'elle avait faite lors de la ratification.

(s) Déclarations et réserves (à l'exclusion des déclarations territoriales et de certaines autres réserves et déclarations de nature politique). La Convention est interprétée par les tribunaux ou les autorités compétentes du Vietnam conformément à la Constitution et au droit vietnamien.

BIBLIOGRAPHIE

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Règlements d'arbitrage actualisés des Institutions arbitrales de l'OMPI, de la CCI, de la CCJA, de la LCIA, de l'AAA, de l'AFA, de la CATO et du CIRDI.

TABLE DES MATIERES

IN MEMORIAM...............................................................................................

DEDICACE....................................................................................................

REMERCIEMENTS..........................................................................................

AVERTISSEMENT..........................................................................................

PRINCIPALES ABREVIATIONS........................................................................

SOMMAIRE...................................................................................................

INTRODUCTION GENERALE...........................................................................

PREMIERE PARTIE : UN REGIME JURIDIQUE CONFORME AUX EXIGENCES DU

COMMERCE INTERNATIONAL

CHAPITRE 1 : LA PRISE EN COMPTE DES USAGES COMMERCIAUX

INTERNATIONAUX DANS LE REGLEMENT DU LITIGE....................

Section 1 : La fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial

international....................................................................................

§1^er L'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international................

C- La controverse doctrinale autour de la normativité de la lex mercatoria..............

3) Reconnaissance de la valeur normative de la lex mercatoria...........................

4) Négation de la valeur normative de la lex mercatoria.....................................

D- L'opportunité de l'application de la loi mercatique au litige...............................

3) La consécration quasi-universelle de la normativité de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international............................................................

4) La tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au commerce international...........................................................................................

§2 Les hypothèses de résolution du litige par application de la loi mercatique..............

C- Application conflictuelle...........................................................................

D- Application matérielle..............................................................................

Section 2 : La remise en cause de la fonction normative de la lex mercatoria dans

l'arbitrage international.......................................................................

§1- L'inadaptation de la loi mercatique à régir toutes les situations litigieuses...............

B- L'existence de questions litigieuses contractuelles exclusives de

la lex mercatoria.....................................................................................

1) Les aspects du litige contractuel difficilement détachables des ordres juridiques nationaux........................................................................................................

2) Le cas du litige résultant d'un contrat international de consommation..................

B- La spécificité des litiges extracontractuels soumis à l'arbitrage commercial

international............................................................................................

§2- les restrictions liées à la prise en compte des impératifs juridiques nationaux..........

A- La prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de la

sentence...............................................................................................

B- La prise en compte de l'existence d'ordres juridiques non encore favorables

à la lex mercatoria. .................................................................................

CHAPITRE 2 : L'ADAPTATION DES REGLES A L'EVOLUTION DE LA PRATIQUE

CONTEMPORAINE DU COMMERCE INTERNATIONAL.....................

Section 1 : L'utilisation des TIC dans l'arbitrage : un facteur favorable à la célérité

de la procédure.............................................................................

§₁ - Les diverses possibilités offertes par les TIC dans l'arbitrage.............................

A - Le stockage des documents sous forme numérique.....................................

B - La révolution des moyens de communication dans le déroulement de l'instance...

1°) La facilitation des échanges de pièces.......................................................

2°) Le recours à la visioconférence................................................................

3°) L'utilisation de la technologie comme support de la plaidoirie..........................

§₂ - Les problèmes juridiques soulevés par l'utilisation des TIC dans l'arbitrage............

A - Le problème de la sécurité juridique engendré par l'outil informatique...............

1°) La sécurisation des actes dématérialisés de procédure.................................

2°) La conservation des actes dématérialisés de procédure.................................

3°) Les défaillance et incompatibilité de logiciels.............................................

B - Les risques de dévoiement du procès arbitral...............................................

1°) Le risque de renversement des rôles des acteurs du procès...........................

2°) Le problème du respect du contradictoire et de l'égalité des parties..................

Section 2 : L'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international ..................

§₁ - L'opportunité d'une procédure en ligne...........................................................

A - La possibilité de règlement des litiges d'une nouvelle forme de commerce

international..........................................................................................

B - L'adéquation de l'arbitrage avec le commerce en ligne..................................

§₂ - Les problèmes essentiels spécifiques à la procédure en ligne.............................

A - Les problèmes inhérents aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne...........

1°) La difficulté de concilier le recours à l'arbitrage en ligne avec la protection du cyberconsommateur..........................................................................................

2°) La preuve écrite de la convention d'arbitrage en ligne....................................

B - Les problèmes relatifs à l'encadrement normatif de l'arbitrage en ligne..............

1°) L'encadrement normatif de la procédure en ligne..........................................

2°) L'encadrement normatif du fond du litige en ligne..........................................

DEUXIEME PARTIE : UN REGIME RELATIVEMENT FAVORABLE A L'EFFICACITE

DE LA SENTENCE

CHAPITRE 1 : L'EFFICACITE IMMEDIATE DE LA SENTENCE ARBITRALE............

Section 1 : La possibilité de mise en oeuvre des mesures conservatoires....................

§1- Mesures conservatoires directement prononcées par les arbitres.........................

A - Justification de la compétence des arbitres ................................................

B - L'efficacité limitée des mesures prononcées par les arbitres...........................

1°) Efficacité spontanée des mesures conservatoires de l'arbitre..........................

2°) L'efficacité subordonnée à l'intervention du juge...........................................

§2- Incidence de la procédure arbitrale sur les mesures relevant de la compétence exclusive du juge.............................................................................................

A - Subordination de la l'efficacité de la mesure conservatoire du juge à

l'engagement ou à la poursuite de la procédure arbitrale................................

B - Remise en cause possible des mesures conservatoires du juge devant l'arbitre..

Section 2 : La possibilité d'exécuter provisoirement la sentence arbitrale.....................

§1- Efficacité risquée de l'exécution provisoire......................................................

A - Renforcement de l'efficacité de l'exécution provisoire de la sentence................

1°) Le renforcement des prérogatives des arbitres...................................................

2°) Le renforcement des prérogatives des juges................................................

B - Conséquences négatives pour le créancier en cas d'exécution défectueuse de

la sentence..........................................................................................

§2- Efficacité de la sentence dans la mise en oeuvre de la garantie bancaire...............

A - Exécution possible de la garantie sur présentation de la sentence arbitrale.......

B - La situation de précarité du créancier bénéficiaire du fait d'une éventuelle

invalidation de la sentence......................................................................

CHAPITRE 2 : LES PROBLEMES LIES A L'EXECUTION DE LA SENTENCE............

Section 1 : Le régime de la reconnaissance et de l'exécution internationale de la

sentence.......................................................................................................

§1- L'apport essentiel de la Convention de New York..............................................

A - L'assouplissement harmonisé des conditions d'obtention de l'exequatur................

1°) La limitation des moyens opposables à l'obtention de l'exequatur des sentences arbitrales étrangères.........................................................................................

2°) La controverse internationale autour de l'application des dispositions relatives à l'annulation de la sentence dans son pays d'origine................................................

c) La controverse soulevée par les arrêts Hilmarton et Chromalloy........................

d) La controverse doctrinale née des affaires Hilmarton et Chromalloy....................

B - Les incidences normatives de la Convention de New York...................................

§2- L'environnement juridique favorable de l'OHADA .............................................

A - L'édiction de conditions plus favorables à l'efficacité des sentences......................

B - L'originalité de l'exequatur unique octroyée par la CCJA ....................................

Section 2 : Les difficultés résiduelles d'exécution de la sentence ...............................

§1- Difficultés résultant des applications locales de la Convention de New York ...........

A - L'application de la règle du forum non conveniens à l'exécution des sentences

étrangères aux Etats-Unis..................................................................................

B - La complication engendrée par l'article 34 de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif

au droit de l'arbitrage.......................................................................................

§2- Difficultés liées à l'immunité d'exécution des personnes publiques parties à

l'arbitrage .....................................................................................................

A - La renonciation de principe au privilège d'immunité d'exécution en cas de

stipulation d'une convention d'arbitrage................................................................

B - Les obstacles découlant de la réticence des personnes publiques à honorer

leurs engagements dans la phase d'exécution de la sentence..................................

CONCLUSION GENERALE ..............................................................................

BIBLIOGRAPHIE

ANNEXES

TABLE DES MATIERES

III

* ¹ « De lui [l'arbitrage] au contraire, il faut dire qu'il est la méthode normale de règlement des différends relatifs au commerce international, et qu'il le restera. En effet, il n'y a pas et - il n'y aura pas dans un avenir prévisible - de véritable juridiction internationale pour les litiges économiques. » (Philippe FOUCHARD, « L'arbitrage, II. L'arbitrage international », Colloque : Le droit des affaires, demain : la loi et le contentieux, l'évolution des modes de règlement des litiges, sur http:/ www.creda.ccip.fr).

* ² Une grande étude menée auprès de quelques cent - cinquante (150) juristes d'entreprise dans le monde par la School of International Arbitration (Queen Mary University of London) révèle que 73% des entreprises privilégient un arbitrage international plutôt qu'une procédure judiciaire transnationale. (Robert PEIRCE, « Les entreprises internationales misent davantage sur l'arbitrage que sur les tribunaux pour régler les litiges transnationaux. », Codex Newsletter droit, n°1, Juillet 2006, codex-online.com).

* ³ Entre autres exemples, citons le cas de la réglementation de l'arbitrage dans l'espace OHADA avec l'adoption d'un Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage le 11 mars 1999, la création d'une institution permanente d'arbitrage - la CCJA- (cf. titre V, art. 31 et s. du Traité de l'OHADA), dotée d'un règlement d'arbitrage également adopté le 11 mars 1999 et enfin les institutions d'arbitrage déjà créées (le Centre d'arbitrage du groupement interpatronal du Cameroun - GICAM - , le Centre d'arbitrage , de médiation et de conciliation de la Chambre de commerce, d'industrie et d'agriculture de Dakar - CCIAD - et la Cour d'arbitrage de Cote d'ivoire - CACI -) ou en création dans les Etats membres (la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce et d'industrie du Togo en cours d'installation...).

* ⁴ René DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982, p. 9.

* ⁵ Pierre MEYER, OHADA, Droit de l'arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 35, n° 64.

* ⁶ Commission des Nations Unies pour le Droit commercial international. La loi type sur l'arbitrage commercial international (LTA) élaborée par cette institution est un texte de référence en la matière car un grand nombre d'Etat dans le monde l'ont repris intégralement dans leur droit interne ou s'en sont fortement inspirés pour moderniser leur législation sur l'arbitrage commercial international. L'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit de l'arbitrage par exemple s'est largement inspiré des dispositions de la LTA.

* ⁷Voir dans le même sens l'article 1 du Règlement d'arbitrage de la CCI qui vise « des différends (...) intervenant dans le domaine des affaires »

* ⁸L'art. 3 de l'AUDCG confère la nature d'acte de commerce à une série d'opérations énumérées à titre indicatif.

* ⁹L'exemple du différend entre Swiss Oil Corporation (société commerciale de droit suisse) et la République gabonaise (personne morale de droit public non commerçante) soumis à l'arbitrage de la CCI (Chambre de commerce internationale) est une parfaite illustration de la situation. (Cf. sentence CCI n° 4727 du 3 avril 1987, Rev. Arb.1989. p. 309 et s. note JAROSSON).

* ¹⁰ Ph. FOUCHARD, « La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international », JDI 1987, p. 872 et s.

* ¹¹ L'art. 4§4 de la LTA permet de remédier aux difficultés susceptibles de survenir par rapport aux établissements des parties en conflit. Ainsi, en cas de pluralité d'établissements il faut prendre en considération « celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d'arbitrage ». En cas de défaut d'établissement chez une partie, « sa résidence en tient lieu ».

* ¹²Par « lieu de l'arbitrage », la LTA vise essentiellement le siège du tribunal qui ne doit pas être confondu avec les lieux secondaires de tenue des audiences jugés appropriés par la juridiction arbitrale pour les consultations et les auditions.

* ¹³ Pierre MEYER parle à ce propos d' « internationalité fictive » (cf. OHADA, Droit de l'arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002 p. 47).

* ¹⁴ V. à cet effet, l'art. 1 de la Convention de la Haye du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises qui précise qu'elle s'applique aux « cas où la situation donne lieu à un conflit entre les lois de différents Etats » et exclut les cas où « le conflit ne résulte [que] du seul choix par les parties de la loi applicable, même associé à la désignation d'un juge ou d'un arbitre ».

V. également au Sénégal, l'art. 819-27 du décret 98-492 du 5 juin 1998 relatif aux arbitrages interne et international, qui a exclu le dernier cas d'internationalité de la loi type où celle-ci ne résulte que de la seule stipulation des parties que l'objet de la convention a des liens avec plusieurs pays.

* ¹⁵ Définition inspirée de la jurisprudence Matter [Cass.(fr) 17 Mai 1927, DP.1928, I . 25, H. Capitant] qui envisageait à l'origine « un flux et un reflux transfrontalier de marchandises » avant de s'étendre à « la mise en jeu des intérêts du commerce international » au point que le contrat international « dépasse le cadre de l'économie interne ».

* ¹⁶ Ph. FOUCHARD, « La spécificité de l'arbitrage international », Rev. Arb. 1981 p. 449 et s.

* ²⁰ V. en ce sens entre autres la célèbre affaire opposant Texaco-Calasiatic au gouvernement libyen (JDI, 1977, p. 350 et s.).

* ²² Serge BRAUDO, « Le vocabulaire de l'arbitrage », in Dictionnaire du droit privé, sbraudo.club.fr/dictionnaire/arbitrage.

* ²⁴ En ce sens, v. entre autres, la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international adoptée le 21 juin1985, l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage, adopté le 11 mars 1999, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (adoptée le 10 juin 1958), la Convention européenne de Genève sur l'arbitrage commercial international (adoptée le 21 avril 1961) et la Convention interaméricaine adoptée en 1975 au Panama.

* ²⁵ Parmi les plus importants figurent les règlements d'arbitrage de la CCI, de la London Court of international arbitration (LCIA), de l'American arbitration association (AAA), de l'Association française d'arbitrage (AFA), de l'O.M.P.I et de la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA (CCJA).

* ²⁶ V. à ce propos la portée considérable de certaines sentences CCI auxquelles il est souvent fait référence à titre de précédent.

* ²⁹ Il s'agit concrètement des procédures de mise en oeuvre de la sentence et des contestations éventuelles de celle-ci.

* ³⁰ Cf. entre autres art. 14 al 1 et 2 AUA ; art.16 RACCJA ; art. 15 RACCI ; art 38 RAOMPI ; art 14 RALCIA, art 16 RA AAA ; art. IV Conv. euro. de Genève rel. à l'arb. com. international. de1961 ; art. 3 Conv. Inter américaine de Panama de 1975 ; art. 11 RA AFA etc...

* ³² Cf. art. 15 AUA ; art. 17 RACCJA ; art 17 RACCI ; art. 28 LTA-CNUDCI ; art. 59 RAOMPI ; art. 28 RAAAA art. 22 § 3 et 4 RALCIA ; art. 11 et art. 12-I RA AFA ; art. 35 et 36 RACATO ; art. VII Conv. Genève ; art. 3 Conv. Panama

* ³⁵ Dans le même sens cf. entre autres : art. VII Conv.euro de Genève sur l'arb. com. interna., art. 15 AUA/ OHADA, art.59 a. RA OMPI ; art 33 RA CNUDCI, art. 17-2 RA CCI ; art 28 RA AAA /ICDR ; art 17 al 2 RACCJA ; art 35 RACATO.

* ³⁶ P. .MEYER, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruxelles, Bruylant 2002, p. 202 n° 341.

* ³⁷ Ph. FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Paris, Dalloz 1965, op. cit. n° 577 p. 402.

* ³⁸ V. en ce sens entre autres Goldman « Frontières du droit et lex mercataria », A.P.D, 1964 op. cit. P 74 ; Level, « Le contrat dit sans loi », op. cit. p. 212 ; Loquin, « L'application des règles anationales dans l'arbitrage commercial international, l'apport de la jurisprudence arbitrale », CCI, 1986 p. 73 ; v. cependant le dernier état de la pensée de Loquin (« La réalité des usages du commerce international », Revue internationale de droit économique, 1989, p. 163 et ss.) qui assimile les principes généraux du droit international aux usages du commerce international.

* ³⁹ Jean- Christophe POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international conventionnel, Economica, Paris 1992 p. 295

* ⁴¹ Cf. B. GOLDMAN, « Frontières du droit et Lex Mercatoria », Archives de Philosophie du Droit, 1964, p.177 et s. ; « La Lex Mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », JDI 1979 747 ; Ph. KAHN, « L'essor du non-droit dans les relations commerciales internationales », L'hypothèse du non -droit, Liège 1977, p.231 ; E. LOQUIN, « L'application des règles anationales dans l'arbitrage commercial international , l'apport de la jurisprudence arbitrale », CCI, 1986, p. 67 et s. ; « La réalité des usages du commerce international » Rev. Internat. Dr. Econ. 1989, t 2, p. 163 et s.

* ⁴² Cf. en part. P. LAGARDE, « Approche critique de la Lex Mercatoria », Le droit des relations commerciales internationales, Litec, Paris 1982 p.125 ; Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984 ; Lord Justice Michael MUSTILL, « The New Lex Mercatoria : the first twenty five years » in Bos &Browlie, eds, Liber Amicorum for Lord Qilberforce 149 (1987) ; in 4 Arbitration International 86 (1988) ; J. PAULSSON « La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI », Rev. Arb., 1990 p. 55 et s, V.L.D WILKINSON, « the New Lex Mercatoria : Reality or Academic Fantasy », 12 JIA 107, 108 (1995) ; K. HIGHET, « The enigma of the Lex Mercatoria », 63 Tulane L .Rev. 613, 617 (1989).

* ⁴³ Le Pr. GOLDMAN est considéré comme le chef de file des théoriciens de la lex mercatoria et de sa normativité. Pour les essais publiés à ce propos et les autres adeptes de cette école v. supra page 10.

* ⁴⁴ On peut entre autres citer à ce propos, les conditions générales élaborées dans le domaine du commerce du café et du coton par la Coffee Importers and Exporters Association et l'International Wool textile Organization.

* ⁴⁵ Entre autres normes élaborées par la CCI, on peut relever les Incoterms, les Règles et usances relatives au crédit documentaire, les Règles et usances uniformes pour les garanties contractuelles et les Règles CNUCED/CCI applicables aux documents de transport multimodal.

* ⁴⁶Parmi les plus importantes réalisations d'Unidroit on note la codification d'un recueil de normes intitulé « Principes relatifs aux contrats du commerce international » publié en 1994 et en 2004.

* ⁴⁷ Au nombre des principes résultant des sentences arbitrales publiées on peut entre autres citer : celui de la nécessité de minimiser les dommages [v. les sentences citées in Derains, « L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale », RDAI 1987 ; aff. CCI n° 4761(1987), Clunet 1987.1012]; celui de la libre détermination par l'arbitre d'un taux d'intérêt raisonnable [sent. CCI n°6219(1990), JDI 1990]; et celui de l'option d'un taux de référence international à l'instar du taux LIBOR -London Interbank Offered Rate-[sent.CCI n°7331(1994), JDI 1995.1001].

* ⁴⁸ Paru dans Le droit des relations économiques internationales, un recueil d'essais liber amicorum en l'honneur du Professeur Goldman publié en 1982, pp. 125 etc.

* ⁵² BEGUIN, « Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l'ordre juridique international ? » Mc Gill L.J. 1985 pp. 478 et ss. p. 502.

* ⁵³ Cf. notamment art. 15 AUA-OHADA ; art. VII Conv. euro. sur l'arb. com. internat ; art 3 Conv. Interaméric. sur l'arb. com. international .

* ⁵⁴ Civ. 22 Oct. 1991, Compania Valenciana de Cenestos Portland SA, inédit cf. chron. RTDCom., Janv-mars 1992. p 171 et s.

* ⁵⁵ Paris, 13 Juillet 1989, Rev.arb 1990. 663. note Lagarde, JDI 1990, 430 note Goldman.

* ⁵⁶ Cf en ce sens Aff. Norsolor, CA Paris 19 nov. 1982, Rev arb, 1983. 466 et Cass. 9 oct 1984 Rev. crit DIP. 1985. 551 note B. Dutoit ; JDI -1985. 679, note Kahn, Rev. arb. 1985. 431, note Goldman ; Aff. Fougerolle : Paris, 12 Juin 1980, JDI 1982. 931 9 déc 1981, JDI 1982. 931 note Oppetit.

* ⁵⁷ V. Eric Loquin, L'amiable composition en doit comparé et international : contribution à l'étude du non droit dans l'arbitrage commercial international ; Librairies techniques, Paris 1980, p. 522 et ss. p. 319 et s.

* ⁵⁸ Le Canada, l'Allemagne, etc. en font partie ainsi que le Japon assez récemment (loi N° 138 / 2003). Dans l'espace OHADA, l'Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage est fortement inspiré des dispositions de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international. Dans le même sens, le Règlement d'arbitrage de la CCJA s'inspire considérablement de celui-ci de la CCI.

* ⁵⁹ V. notam. Fédération de Russie, Cambodge, Chine, Estonie, Indonésie, Lituanie et pays de l'OHADA rien qu'en 1997 d'après M.J. BONELL, (« The Unidroit Principles of international contracts », RDAI/ IBLJ 1997. 145 spéc. p. 152 )

* ⁶⁰ N. KRISHNAMURTHI, « Some Thoughts on a New Convention on International Arbitration », in The art of Arbitration (Liber amicorum Pieter Sanders) 207, p. 210 (1982).

* ⁶¹ Cf. en ce sens art. 15 AUA ; art 28 LTACNUDCI, art VII Conv. Genève ; art. 17 RACCJA, art 17 RACCI etc.

* ⁶² V. en ce sens Jean Christophe POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international conventionnel, Economica, Paris 1992 p 255, n° 246, Goldman, « Règles de conflit, règles d'application immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage commercial international » TCF, 1969 pp. 119 et s. , Holleaux Foyer, De La Pradelle, DI Privé p. 337. ; Battffol, « Le pluralisme des méthodes... » ; Jacquet pp. 114 et ss. V. cependant favorable à une règle de conflit, Deby-Gérard n° 248, p 203, J. Robert, «De la règle de conflit à la règle matérielle en matière d'arbitrage », in Mélanges Sanders, 1982 pp 273 et ss ; et Robert et Moreau, L'arbitrage, droit interne, droit international, Paris, Dalloz, 1983, 5^e éd. n° 327 p. 283

* ⁶³ Chambre d'arbitrage national et international de Milan (Italie) 1. XII 1996 - n° A - 1796/51 (arbitre unique - en Italie).

* ⁶⁵ V. en ce sens, sent. CCI n° 1569 (1970), R.A., 1973, 135 ; sent. CCI n° 2374 citées par Derains sous sent. CCI,

* ⁶⁶ Cf entre autres art 15 AUA ; art. VII Conv. Genève art. 8 Conv. Panama ; art 17 RACCJA ; art 17 RACCI ; art 28 RAAAA ; art. 59 RAOMPI ; art 28 LTA ; art. 1496 NCPC français ; art 1054 al 2 CPC néerlandais ; art 187 LDIP. Suisse etc..

* ⁶⁷ « l'application des principes d'Unidroit par les arbitres internationaux et par les juges étatiques in Rev. Jur. Themis (2002) 36.421 et s.

* ⁶⁸ Sent. Interim en anglais in (1996) 11 Merley's International Arbitration.

* ⁷¹ Cf. en ce sens pour les pays membres de l'OHADA, P. MEYER, op. cit. p. 96 n°156

* ⁷⁶ V. également favorables à l'application des règles impératives protectrices du consommateur : Gaillard (E) note sous Cass civ. 1^ère 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb., 1997. 537 et s ; FOUCHARD (Ph.) in Rev.arb. 2002. 241

* ⁷⁹ L'élaboration de principes Unidroit relatif à la responsabilité civile délictuelle en matière de commerce international ou d'une loi-type de la CNUDCI ou de la CCI en la matière serait fort appréciée.

* ⁸¹ V. en ce sens entre autres. P. MEYER op. cit. p. 217 n° 364, Jean-Christophe POMMIER op. cit. p 335 n°327.

* ⁸² A propos de ces lois cf. Pierre MAYER, « l'interférence des lois de police », in L'apport de la jurisprudence arbitrale pp. 60 et s.

* ⁸³ V. en ce sens, El KOSHERI et RIAD, « Le changement des rôles dans le processus de l'arbitrage (à l'égard de la loi applicable gouvernant la nouvelle génération des accords pétroliers) » in « Actes du 1^erColloque euro-arabe sur l'arbitrage, Port-el-Kantaoui, Tunisie, 24-27/09/1985 », Lloyd's of London, 1987, pp. 253 et s.

Particulièrement à propos du recul des clauses de choix de la lex mercatoria, v. J. ROBERT, Le phénomène transnational, op. cit. pp. 39 et s. ; DELAUME, « The proper law of state contracts and the lex mercatoria : a reappraisal », ICSD Review1988, pp.79 et s.

* ⁸⁴ Etymologiquement, rebus sic stantibus signifie « les choses restant en l'état ».

* ⁸⁵ V. en ce sens le rejet par un tribunal CCI de l'argument tendant à écarter des obligations contractuelles sur la base de la clause rebus sic stantibus dans les aff. CCI 1512/1971 (Clunet, 1974. 905), CCI 2216/1974 (Clunet, 1975. 917) ; v. également la sentence du 6 juillet 1983 dans un arbitrage ad hoc entre des parties hongroises et yougoslaves appliquant le droit matériel étatique au détriment de la lex mercatoria (non pub. , extrait in IX Yearbook, 200 (1986).

* ⁸⁷ Mirèze PHILIPPE, « Une nouvelle ressource pour l'arbitrage CCI », Bulletin de la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI, Supplément spécial 2004, p. 55 et s.

* ⁸⁸ Cf. AAA Online Arbitration Supplementary PROCEDURES (juillet 2001) v. www.adr.org.

* ⁸⁹ Ph. PINSOLLE, « L'utilisation des nouvelles technologies dans l'arbitrage (Nouvelles tendances de l'arbitrage) », RDAI /IBLJ N° 2006. p. 372.

* ⁹¹ E. SCHÄFER, « La visioconférence dans l'arbitrage », Bulletin de la Cour Internationale d'Arbitrage de la chambre de commerce Internationale, Vol. 14 / N° 1, 1^er Semestre 2003, p. 37.

* ⁹⁴ Guide de la CNUDCI pour l'incorporation de la Loi type sur les signatures électroniques, 2001, p. 25, uncitral.org.

* ⁹⁷ Cf. E. CAPRIOLI, Régime juridique des prestataires de service de confiance au regard de la directive du 13 décembre 1999, mai 2003, http:// www.caprioli-avocats.com.

* ⁹⁹ V. en ce sens entre autres, le décret du 30 avril 2001 relatif à la signature électronique ; le décret du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes technologiques de l'information, l'arrêté ministériel du 31 mai 2002 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électroniques et à l'accréditation des organismes chargés de l'évaluation et la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), V. legifrance.gouv.fr.

* ¹⁰⁰ Les dispositions de ce texte élaboré par la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International et adopté en 1996 sont une référence en la matière car elles ont servi de modèle pour la réforme des législations des Etats membres de l'ONU. Beaucoup d'Etats ont intégré ces normes dans leur droit interne.

* ¹⁰¹ Sophia BINET, L'utilisation des nouvelles technologies dans le procès civil : vers une procédure civile intégralement informatisée ? Mémoire Master 2, Droit processuel : Contentieux et Procédure d'exécution, Université de Lyon 2, FDSP, 2004 - 2005, p. 42.

* ¹⁰⁶ P. CATALA, « Procédure et jugement » Chapitre 10 in Le droit à l'épreuve du numérique, Jux ex Machina, Ed. PUF, 1998.

* ¹⁰⁸ Cf. centre autres Art 9 et 14 al 5 AUA/OHADA ; art. 14 RALCIA ; Art 18 et 24-3 LTA/CNUDCI et art. 20-2 RACCI.

* ¹⁰⁹ Paris, 16 février et 7 novembre 1996, cité par Serge GUINCHARD, « L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire » in Rev. Arb. 1997, N° 2, 185 et s.

* ¹¹¹ Ugo DRAETTA, Internet et commerce électronique en Droit international des affaires, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 17-18 cité par Barhasima CHANIKIRE in Problèmes juridiques posés par l'Internet dans la vente internationale de marchandises, Mémoire de DESS en Droit des Affaires 2003-2004, UAC-UL, p. 2. www.signelec.com

* ¹¹² Il en est ainsi entre autres de Virtual Magistrate créé en mars 1996 par le Cyberspace Law Institute (CLI) et le National Center for Automated Information Research (NCAIR) aux USA et du Cybertribunal mis en place en 1996 par le Centre de Recherche en Droit Public de la Fac. de Droit de l'Université de Montréal (CRDP), lancée le 4 juin 1998.

* ¹¹³ A propos des critiques, cf. Frank CONA, «Application of online systems in Alternative dispute Resolution», The Buffalo Law Review 1997; v. égm. . R.J. AMBROGI, «Cyberspace becomes forum for resolving disputes», June 1996, legaline.com.dispute. htm.

* ¹¹⁴ Cf. à ce propos la procédure en ligne de l'AAA opérationnelle depuis 2001 sur www.adr.org.

* ¹¹⁵ Andrès Moncayo Von HASE, « Litiges relatifs au commerce électronique et à l'arbitrage : obstacles juridiques et enjeux », 9 octobre 2001 in Colloque International : Droit de l'Internet, Approche européennes et internationales 19 - 20 novembre 2001, Ass. Nat., Paris, p. 2.

* ¹¹⁶ Thomas SCHULTZ, « Online dispute resolution (ODR) : résolution des litiges et ius nemericum », RIEJ, n° 48, 2002, p. 204.

* ¹¹⁷ Réf. Cité par Karim BENYEKHLEF et Fabien GELINAS, « L'expérience internationale des modalités de règlement des conflits liés au droit d' auteur dans l` environnement numérique », Bull. du droit d'auteur vol.xxxv no 4,oct-déc.2001, éd. UNESCO, p.5-22.

* ¹¹⁸ Vincent GAUTRAIS, Karim BENYEKHLEF et Pierre TRUDEL, « Les limites apprivoisées de l'arbitrage cybernélique : l'analyse de ces questions à travers l'exemple du cybertribunal », (1999), 33 R.J.T., 537 et ss.

* ¹¹⁹ V. en ce sens entre autres, art 3 AUA-OHADA ; art I - 2 (a) Conv. euro. sur l'arb. Com. internat., art 7 - 2 LTA-CNUDCI, art.1493c.procéd.civ.fr. art.1 Conv. interméric. du Panama de 1975, art 945. 2 CPC.Quebec..

* ¹²¹ V. en ce sens Andrès Moncayo Von HASE, op. cit., p. 7 et Maurice SCHELKENS, « Les collèges d'arbitrage et le commerce international », Colloque international, Idem.

* ¹²² Idem pour la Conv. des Nations Unies du 23 novembre 2005 sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux.

* ¹²³ Cf. en France par exemple la Loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et les réformes des articles 1316 et s. du code civil.

* ¹²⁴ En ce sens entre autres, cf. l'al. 2 du préambule du Règlement de procédure d'arbitrage du cybertribunal qui dispose : « les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chacune doit avoir la possibilité de faire valoir ses droits ».

De l'avis des auteurs ayant collaboré à la conception du cybertribunal, « les principes généraux applicables à l'arbitrage (contradictoire, ordre public, confidentialité, sentence finale et sans appel, clause type d'arbitrage...) apparaissent suffisamment souples pour négocier avec succès le virage technologique » (Vincent GAUTRAIS, Karim BENYEKHLEF et Pierre TRUDEL, « Les limites apprivoisées de l'arbitrage cybernétique ... », op. cit., p. 587).

* ¹²⁵ Cette assistance aux parties est en partie assurée par le secrétariat du Cybertribunal et de façon automatisée par des icônes en ligne, cf. http://www. Cybertribunal.org.

* ¹²⁷ Cité par Marc-Antoine MAURY, La Lex electonica, Mémoire DESS en Droit informatique et technologies nouvelles , 1997-1998, Fac. Jean Monnet, Univ. Paris- Sud, p. 1.

* ¹²⁸ V. en ce sens Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEVBRE, Karim BENYEKHLEF, « Droit du commerce électronique et normes applicable : la notion de lex electronica », RDAI, 1997, p. 3.

* ¹²⁹ Cf. entre autres Guide juridique de la CNUDCI sur les transferts électroniques de fonds, Doc. A/CN.9 DER B/1, New York, 1987 ; Règles de Conduite de la Chambre de Commerce internationale en matière de communication commerciale resp. sur Internet, Droit de l'informatique et des télécoms, 1997/1, p. 49.

* ¹³⁰ L'objectif de réduction de la fracture numérique dans le monde a été affirmé dans la déclaration finale du Sommet Mondial de la Société de l'Information (SMSI) tenue à Tunis du 13 au 15 novembre 2005 sous les auspices de l'ONU.

* ¹³² Ph. FOUCHARD, E.GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, § n°1303.

* ¹³³ Jason FRY, « L'utilisation des mesures provisoires dans les procédures arbitrales », RDAI/IBLJ, N°3, 2006, p.374.

* ¹³⁴G. CORNU, Vocabulaire juridique, 3^ème éd., Paris, P.U.F., 1998 p. 22 ss. , cité par Dominique HASCHER, « L'exécution provisoire dans l'arbitrage international » in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J.-F. Poudret, Lausanne 1999, p. 403 et s.

* ¹³⁵ Dans le même sens cf. entre autres, art. 23 RA-CCI , art. 183 al.1 LDIP du 18 déc 1987 en Suisse ; art.39 Arbitration act de 1996 en droit anglais ; art. 1051 Code néerlandais de procédure civ.

* ¹³⁶ Le projet d'art.17 de la loi type de la CNUDCI sur l'arb. com. inter. en cours d'adoption intègre deux de ces conditions puisqu'il dispose que toute demande de mesure doit être fondé sur l'existence de préjudice irréparable et la chance de succès au fond. (cf . uncitral.org ).

* ¹³⁷ J.F. POUDRET, S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, LGDJ, Schulthess, 2002, n°606.

* ¹³⁸ O.CACHARD, « Les mesures conservatoires dans l'arbitrage maritime », DMF n° 646 Mars 2004, p. 228. Dans le même sens cf. A. REINER, «Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international notamment l'arbitrage CCI », JDI 4, 1998 p.866 notes 36 - 37.

* ¹³⁹ En ce sens, W. L. CRAIG, W. W. PARK et Jan PAULSSON (International Chamber of commerce arbitration, Oceana publications, Inc. , 3rd ed. 2000 sect. 26. 05) pensent qu'il s'agit là d'un pouvoir « inhérent » à la fonction de l'arbitre.

* ¹⁴¹ La sentence CCI n° 6632 rendue en 1993 en anglais en ces termes illustre parfaitement cette position: « The arbitrators have to decide on all procedural, factual or legal aspects that appear necessary for the resolution of the dispute and as such the undoubtedly have the authority to issue the interim orders / awards»; cf. en outre entre autres sentences CCI n° 7544 (1996), n° 7962 (1995), n° 8113 (1996), n° 7047 (1994), Bull. ASA 1995 p. 361...

* ¹⁴² En ce sens cf. dans la législation italienne art. 669 quinquies et article 818.

* ¹⁴⁵ Voest - Alpine/ Ken Ren Chemicals and Fertilisers ltd [1994] 2 All Er 449; Rev. arb. 1995 p.513, note D. Kapelink - Klinger.

* ¹⁴⁶ Dans l'affaire CCI n° 7544 (1996) par exemple, la partie condamnée à un payement provisionnel, au motif que le requérant avait un intérêt légitime à demander ce payement provisionnel sous réserve de la décision finale, s'est exécutée spontanément. Le même cas d'exécution volontaire a été observé dans la sentence n° 9278 rendue en 1997 où les arbitres avaient ordonné le dépôt d'une certaine somme sur un compte bancaire donnant des intérêts (rapporté par A. REINER op. cit. p.889).

* ¹⁴⁷ V. en ce sens O. CACHARD, op. cit. p.228 ; LALIVE/ POUDRET/ REYMOND, Le Droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989 : LDIP, art. 183 n°7 ; P. BERNARDINI, « Les pouvoirs de l'arbitre » in Mesure conservatoire et provisoire en matière d'arbitrage international, Publication CCI n°519, 1993 p. 44 et ANCEL, idem p.115.

* ¹⁵⁰ Par exemple l'autorisation d'un appel en garantie ou l'autorisation d'un maître d'ouvrage à quitter un chantier.

* ¹⁵⁵ L'art.1696 - 1° du code judiciaire belge exprime implicitement ce besoin de recourir au juge en disposant que : « ...le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisoires et conservatoires à la demande d'une partie à l'exception de la saisie conservatoire ».

* ¹⁵⁶ Cf. entre autres en ce sens : article VI Conv. euro. de Genève ; art. 13 dernier al. AUA/ OHADA art. 23 al. 2 RACCI.

* ¹⁵⁷ B. GOLDMAN, « L'action complémentaire des juges et des arbitres en vue d'assurer l'efficacité de l'arbitrage commercial international », Travaux du 60^ème anniversaire de la CCI, p. 271 et s.

* ¹⁵⁸ Cass. civ. 1^ère 20 mars 1989, JCP 1989. IV. 197 v° saisies conservatoires.

* ¹⁵⁹ F. R. MENDEZ, « Arbitrage international et mesures conservatoires », Rev.arb.1985, p. 64.

* ¹⁶⁰ Cf. art. 70 L n°91 - 650 du 9 juill. 1991 et art. 21 - 5 du décret 92- 755 du 31 juill. 1992.

* ¹⁶² Sentence CCI n° 9593 (2000), Bull. CCI 2000, vol.11/ 1 p.113 - 114.

* ¹⁶⁴ Cf. art. 1709 du code judiciaire belge et art. 1066 WBR (Code de procédure civile néerlandais).

* ¹⁶⁵ On peut dans le même sens lire à l'art.13 du Règlement d'arbitrage de l'A.F.A que « l'exécution provisoire est rattachée (à la sentence) de plein droit, nonobstant toute voie de recours à moins que la sentence en ait décidé autrement ».

* ¹⁶⁶ Rapportée par D. HASCHER, « L'exécution provisoire en arbitrage international », in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J-F Poudret , Lausanne, 1999 p. 404.

* ¹⁶⁷ Paris 1ère P., ord. Prem. prés. , 5 fév.2003, Gaz. Pal. 8 nov. 2003, som. jur.p.41 obs. Mourre et Pedone; Rev. Arb. 2003, som. p. 254.

* ¹⁶⁸ La loi jordanienne n° 21 de 1952 portant sur l'exécution des jugements et la loi n°18 de 1953 sur l'arbitrage encore en vigueur dans ce pays méconnaît l'exécution provisoire ; idem pour le droit turc (art. 536 du Code de procédure civile, loi n° 2675 de 1982 sur le droit privé et la procédure civile internationale -art.41/II et 44 /II-).

* ¹⁶⁹ Cf. art. 526 NCPC tel qu'issu du Décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures d'exécution et à la procédure de changement de nom en vigueur le 1^er mars 2006 (J.O. 29 déc. P. 20350).

* ¹⁷⁰ La déduction par analogie repose sur l'article 1479 du NCPCF qui étend aux sentences arbitrales les règles relatives à l'exécution provisoire des jugements.

* ¹⁷¹ V. en ce sens entre autres, D. HASCHER, op. cit. p. 408, Ph. PINSOLLE, « L'exécution provisoire des sentences arbitrales rendues en matière internationale en dépit d'un recours en annulation », Gaz. Pal. 20 Mai 2004 n°141, p. 23

* ¹⁷³ V. dans le même sens, l'art. 32 al. 2 de l'AURVE, dans l'espace OHADA.

* ¹⁷⁴ Dans le même sens, cf. art.1066 du WBR néerlandais, art. 1709 du Cod. judic. belge.

* ¹⁷⁸ Agathe MOREAU, « L'exécution provisoire, un avantage dangereux pour le créancier poursuivant », D. 2006, p. 525.

* ¹⁷⁹ Il s'agit le plus souvent d'une vente internationale de marchandises.

* ¹⁸⁰ Cf. C.A. Paris 1^ère ch. 10 nov. 1988 D.1990, Somm. .p. 201,Vasseur.

* ¹⁸² Bruno LEURENT, « Garanties bancaires et arbitrage », RDAI 1990, p. 404.

* ¹⁸³ Cf. Règles uniformes applicables aux garanties sur demande de 1992 de la CCI ; v. égalm. J. ISSA-SAYEGH et alii, OHADA-Suretés, p. 48 n° 116.

* ¹⁸⁴ D'après les statistiques récentes à ce propos, 90 à 95% des sentences arbitrales sont volontairement exécutées sans difficulté (Cf. en ce sens, Christine LECUYER-THIEFFRY et Patrick THIEFFRY, « L'exécution des sentences arbitrales : la Convention de New York », Thieffry et Associés, 30 Mars 2005, p.1).

* ¹⁸⁵ Cf. entre autres conventions bilatérales soumettant l'exécution des jugements étatiques et des sentences arbitrales aux mêmes conditions, les Conventions franco-suisse (1869), franco-belge (8 juillet1899) et franco- italienne (1930).

* ¹⁸⁷ FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 p.142.

* ¹⁸⁸ 142 Etats sur les 192 Etats parties à la Charte de l'ONU ont à ce jour ratifié la Convention de New York. Le Togo n'est malheureusement pas partie à cette Convention.

* ¹⁹⁰ V. à propos de l'exigence antérieure du double exequatur art.1e) Conv. de Genève du 26 sept. 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

* ¹⁹¹ Cf. en ce sens entre autres, Ph. FOUCHARD, « Suggestions pour accroître l'efficacité internationale des sentences arbitrales », Rev. Arb.1998 n°4, p. 659.

* ¹⁹² V. en outre une proposition de réforme de l'art. V-2a. faite par Jan PAULSSON, « L'exécution de la sentence arbitrale dans le monde de demain », Rev.arb.1998 n° 4, p. 651.

* ¹⁹³ Le texte vise concrètement « le pays dans lequel où d'après la loi duquel la sentence est rendue ».

* ¹⁹⁴ L'art.1502 prévoit cinq moyens de contrôle plus favorables de la sentence à savoir : le défaut ou la nullité de la convention d'arbitrage, l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral, la non-conformité des arbitres à leur mission, le non respect du principe de la contradiction et la non-conformité à l'ordre public.

* ¹⁹⁵ Civ.1^ère 9 oct. 1984, Sté Pabalk Ticaret Sireketi c/ Sté Norsolor, Rev. arb. 1985. 431. Goldman

* ¹⁹⁶ Civ.1^ère 10 mars 1993, Sté Polish Linkers c/ Sté Jolasry, Rev.arb.1993. 258, Hascher.

* ¹⁹⁷ Civ.1^ère 23 mars 1994, Rev. arb.1994. 327, Jarosson ; cf. égalem. Cass. Civ.1^ère 17 oct. 2000, ASECNA c/ N'Doye, RTDcom. 54(1) janv. - mars 2001, p. 63 où la position constante de la haute cour fut réaffirmée.

* ¹⁹⁸ US District Court of Columbia, 31 juillet 1996, Chromalloy Aeroservices c/ Rép. Arabe d'Egypte, Rev. arb. 1997. 339.

* ¹⁹⁹ Ph. FOUCHARD, « La portée internationale de l'annulation de la sentence dans son pays d'origine », Rev. arb. 1997. 329, spéc. p. 334.

* ²⁰⁰ J-F POUDRET, « Quelle solution pour en finir avec l'affaire Hilmarton ? Réponse à Philippe Fouchard », Rev. Arb. 1998.7.

* ²⁰¹ J. PAULSSON, « L'exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation en fonction d'un critère local (ACL) », Bull. Cour intern. arb. CCI, mai 1998 p.14-32.

* ²⁰² A. J. van den BERG, « L'exécution d'une sentence arbitrale en dépit de son annulation ? », Bull. CCI, vol. 9 / n° 2, nov. 1998 p.15 ; v. égm. B. MCARDLE FROISSARD (Exécution de la sentence arbitrale et voies de recours contre la sentence rendue, Mémoire DESS Transports maritimes et aériens 1999, U.D.E.S. Aix Marseille, p. 57.) qui approuve cette solution.

* ²⁰⁴ A. BSILI, Vers un système arabe unifié d'arbitrage commercial (l'apport de la Convention d'Amman), Mémoire DEA Droit Privé Général, juin 1989, Univ. Dr. Eco. et Gest. de Tunis ( FDSP).

* ²⁰⁵ Cf. en ce sens, Denis R. SOH FOGNO, « Le contentieux de l'annulation des sentences issues de l'arbitrage traditionnel dans l'espace OHADA », Rev. cameroun. de l'arb. n° 23 oct.- déc. 2003 p.7.

* ²⁰⁷ CCJA, 19 juin 2003, Epx DELPECH ( STIL) c/ SOTACI, juriscope.org; ohada.com

* ²¹⁴ Cf. les travaux de la troisième commission du Congrès de Paris des 11-13 mai 1961, Rev. arb. 1961. 99.

* ²¹⁵ En ce sens cf. Mayatta Ndiaye MBAYE, L'arbitrage OHADA, réflexions critiques, Mémoire DEA droit privé 2000-2001, Univ. Paris X (Nanterre), p. 29, consultab. sur www.ohada.com.

* ²¹⁶ Cette règle est notamment consacrée dans l'article 3135 du Code civil québécois en ces termes : « bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut exceptionnellement et à la demande d'une partie décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre Etat sont mieux à même de trancher le litige ».

Pour des informations plus détaillées sur le principe de forum non conveniens v. Paul BEAUMONT, « Great Britain : forum non conveniens », Declining juridiction, p. 207et s. A. NUYTS, L'exception de forum non conveniens, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 667.

* ²¹⁷ Charles ADAMS et Vanessa LIBORIO, « L'exequatur des sentences arbitrales étrangères aux Etats-Unis », JDI 2004 n°4 p.1165 et s.

* ²¹⁸ Monégasque de Réassurances SAM v. Nak Naftogaz, 158 F. Supp. 2d 377, 2007US. Dist. LEXIS 13152 (SDNY 2001).

* ²¹⁹ Telecordia Technologies Inc. v. Telkom SA Ltd., 2003 US Dist. LEXIS 23726 (DD Cir. 2003).

* ²²⁰ Rappel : aux conditions de forme relevées dans les articles III, IV, et V précitées s'ajoutent celles de fond posées à l'art.V que nous avons examinées dans les lignes précédentes (cf. supra p.70).

* ²²¹ Ce principe de portée universelle est consacré dans la Constitution de la quasi-totalité des Etats parties à la Charte des Nations Unies.

* ²²²Par exemple, la Cour européenne de Justice a, dans un arrêt rendu le 1er mars 2005, affirmé l'incompatibilité de la doctrine de forum non Conveniens appliquée en Grande Bretagne avec le régime uniforme de compétence européen instauré par la Convention de Bruxelles et le Règlement de Bruxelles I . Selon la juridiction européenne, ce régime uniforme de compétence « s'oppose à ce qu'une juridiction d'un Etat contractant décline la compétence qu'elle tire de l'article 2 de ladite convention au motif qu'une juridiction d'un Etat non contractant serait un for plus approprié pour connaître du litige en cause (...) ». (Cf. Aff. C- 281/2, Owusu v. Jackson).

* ²²⁴ Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Mali, Niger, Sénégal

* ²²⁵ Pour les détails sur l'état de ces divers accords cf. P. MEYER, op. cit. p.73.

* ²²⁶ Cf. P. G. POUGOUE et alii, Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA, Yaoundé, Presses universitaires d'Afrique, 2000

* ²²⁷ Cf. P. MEYER, « Commentaire de l'article 34 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage », in OHADA, Traité et Actes uniformes commentés et annotés, 2^e éd. , Paris, Juriscope 2002, p. 134.

* ²²⁸ L'AUA notamment pose en son art. 2 al. 2 le principe de renonciation des personnes morales de droit public à leur immunité de juridiction en cas de stipulation d'une convention d'arbitrage puisqu'elle les autorise à « être parties à un arbitrage sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité du litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ».

* ²²⁹ Cf. Aff. Royaume de Grèce c/ Banque Julius Bär, Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédér. (ATF) 82 I. 75

* ²³¹ Cf. entre autres : Cass. Civ 1ère 6 juillet 2000, Quatar c/ sté Creighton, JCP 2001, II. 10512, Kaplan et Cuniberti ; Paris,10 août 2000, Ambassade de Russie en France c/ Cie Noga, JDI 2001. 121, Pingel-Lenuzza.

* ²³³ Décision rapportée par Jean Flavien LALIVE, « Quelques observations sur l'immunité d'exécution des Etats et l'arbitrage international », Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 381, note 22.

* ²³⁵ Citée par Philippe THERY, « Feue l'immunité d'exécution ? », in GP2001 n°163, p.18.

* ²³⁷ H. HOLTZMANN, «A task for the 21st century: creating a new international Court for resolving disputes on the enforceability of arbitral awards», The Internationalization of International Arbitration, Graham and Trotman Dordrecht, 1995.

Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

Mémoire pour l'obtention du DESS en Droit des Affaires et Fiscalité

FADAZ S. Tinê Abdel-Kader Me BOTOKRO K. Charles

Docteur en Droit privé,

Professeur Assistant à la