L'effet normatif des conventions

L'EFFET NORMATIF DES CONVENTIONS

Dany MARIGNALE.

MASTER II Recherche

Droit privé général.

Université PARIS XII CRETEIL.

Mémoire rédigé sous la direction du professeur Philippe JACQUES

« La Faculté n'entend assurer aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires, ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs. »

Qu'il me soit permis d'adresser toute ma gratitude à Monsieur le Professeur Philippe JACQUES non seulement pour la suggestion d'un sujet des plus passionnants mais encore pour sa disponibilité, ses conseils, critiques et encouragements qui ont été une contribution considérable à la réalisation de ce travail.

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS.

al. = alinéa.

art. = article.

BGB = BurgerlichesGesetzBuch.

Bull. civ. = bulletin des arrêts des chambres civiles des arrêts de la Cour de cassation.

CA = cour d'appel.

C.civ. = Code civil.

C.consom. = code de la consommation.

C.éduc. = code de l'éducation.

C.mon.et fin. = Code monétaire et financier.

CCH = Code de la Construction et de l'Urbanisme.

cep. = cependant.

ch. = chambre.

chr. = chronique.

Civ. = chambre civile.

Civ. 1^ère = 1^ère chambre civile de la Cour de cassation.

Civ. 2^ème = 2^ème chambre civile de la Cour de cassation.

Civ. 3^ème = 3^ème chambre civile de la Cour de cassation.

coll. = collection.

Com. = Chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation.

comp. = comparez.

Contrats Conc. Consom. = Contrats Concurrence Consommation.

D. = recueil de jurisprudence Dalloz.

dactyl. = dactylographiée.

DEA = Diplôme d'études approfondies.

déc.= décembre.

Dr. et pat. = Revue Droit et Patrimoine.

Dr. soc. = Droit social.

éd. = édition.

Encycl. Dalloz = Répertoire civil Dalloz

ex. = exemple

fév.= février

Inf. rap. = informations rapides

janv. = janvier

JCP = Juris-classeur périodique, édition générale.

JCP, éd. N. = Juris-classeur périodique, édition notariale.

juill. = juillet

Mix. = chambre mixte

NCPC = Nouveau code de procédure civile

n° = numéro.

nov. = novembre

obs. = observations.

oct. = octobre

p. = page.

préc. = précité

RDC = Revue de droit des contrats.

Rep. Defr. = Répertoire Defresnois

RTD civ. = Revue trimestrielle de droit civil.

s. = suivant(es)

sept. = septembre

Soc. = Chambre sociale de la Cour de cassation.

Somm. = Sommaires commentés

spéc.= se reporter spécialement.

t. = tome.

TGI = Tribunal de Grande Instance.

th. = thèse.

V° = verbo, verbis (se reporter au mot)

vol. = volume

Voy. = voyez

Sommaire

INTRODUCTION....................................................................................- 8 -

Chapitre I. Le dogme de l'explication obligationnelle des effets de la convention. - 14 -

Section1. L'identification des effets conventionnels aux effets obligationnels. - 14 -

Paragraphe I) Le glissement sémantique de la convention au contrat. - 14 -

A) Assimilation généralisée de la convention au contrat. - 14 -

B) Essai d'une distinction de la convention et du contrat - 18 -

Paragraphe II) L'attraction de la notion d'obligation. - 21 -

Section 2. Une étude biaisée des effets de la convention. - 22 -

Paragraphe I) Les effets non obligationnels du contrat. - 22 -

A) Un effet obligatoire en marge de l'obligation. - 22 -

B) L'effet obligatoire après extinction de l'obligation. - 28 -

Paragraphe II) Les effets des conventions non obligationnelles. - 30 -

A) L'aménagement conventionnel des droits subjectifs des parties. - 30 -

B) La rencontre progressive des volontés. - 33 -

Chapitre 2. La normativité de la convention, source exclusive de la force obligatoire. - 40 -

Section 1. Une habilitation à des législateurs privés. - 41 -

Paragraphe I) Une norme d'origine privée. - 41 -

A) Une modification de l'ordonnancement juridique pour les parties. - 41 -

B) Une modification de l'ordonnancement juridique pour les tiers. - 43 -

1) Les tiers. - 43 -

2) le juge. - 46 -

Paragraphe II) Une délégation de pouvoir encadrée - 47 -

A) Objet et cause de l'engagement et validité de la norme conventionnelle - 48 -

B) Le contenu extraconsensuel de la norme conventionnelle. - 50 -

Section 2. Conjugaison et influence mutuelle des effets de la convention. - 53 -

Paragraphe I) Apport de l'effet normatif à l'effet obligationnel. - 53 -

A) La norme conventionnelle au service de l'exécution de l'obligation. - 53 -

B) L'effet normatif, complément de l'effet obligationnel. - 56 -

Paragraphe II) Recherche d'un apport de l'effet obligationnel à l'effet normatif. - 58 -

CONCLUSION.......................................................................................- 62 -

BIBLIOGRAPHIE...............................................................................................- 64 -

« Les questions fondamentales ne sont pas susceptibles d'une réponse qui en épuise l'inquiétude ; elles se renouvellent avec le temps. Chaque époque doit donc pour son propre compte affronter la question de la nature juridique du contrat. La nôtre n'échappe pas à l'injonction, en dépit des risques qui s'attachent à l'entreprise. »^1(*)

INTRODUCTION.

1. La convention, une loi ? L'autonomie de la volonté est le pouvoir dont dispose l'individu de se doter de sa propre loi. C'est en substance ce que la lettre de l'article 1134 alinéa 1^er du Code civil semble confirmer : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Du latin con ventio dérivant de convenire, venir ensemble, la convention est le nom générique donné à l'accord de volontés^2(*) entre deux ou plusieurs personnes destiné à produire un effet de droit quelconque^3(*). L'affirmation du Code Napoléon est pour l'époque des plus originales. Reconnaître ainsi au simple accord entre deux particuliers force de loi semble particulièrement surprenant aux temps où la théorie du contrat social et le légicentrisme post-révolutionnaire consacrent la suprématie de la loi générale et abstraite issue du Parlement. Evidemment, la lecture de l'article 1134 al 1^er est traditionnellement bien plus restrictive. Ainsi, la doctrine n'admet-elle l'analogie opérée par l'adage « la convention est la loi des parties » que dans la simple mesure où loi et convention ont toutes deux un caractère obligatoire^4(*). Pourtant, l'étude de la sanction à laquelle expose l'inexécution de la convention invite à l'admettre dans une plus large mesure : cette sanction est fulminée par le juge étatique qui, à l'examen du comportement de la partie défaillante jugera de sa non-conformité avec ce que l'on était « en droit » d'attendre d'elle au regard de son engagement. Cette observation conduit à ajouter au constat d'un caractère obligatoire unanimement admis, le constat suivant : la convention s'impose également comme un modèle de référence. Modèle de référence tant pour les parties qui doivent s'y conformer dans le comportement qu'elles adoptent, que pour le juge qui est tenu de s'y reporter dans le rôle de contrôle qu'il peut être invité à remplir. Aussi, la convention est-elle l'instrument juridique qui permet à deux personnes de se contraindre mutuellement au respect d'une norme émanant non plus de la volonté générale, mais de deux ou plusieurs individus, les parties.

2. La convention, une norme. L'effet de la convention peut être compris dans deux acceptions différentes : soit ce que les parties voulaient lui faire produire en concluant, soit ce que l'acte a effectivement emporté comme conséquences. L'analyse de l'effet de la convention compris dans sa première acception se bornera à une analyse de la volonté individuelle des parties. Cette conception volontariste paraît loin de refléter le droit positif tant il est vrai que des éléments externes à la volonté originaire (la loi, le juge...) peuvent venir façonner le contenu de la convention^5(*). C'est donc la seconde acception qui semble s'imposer pour qui souhaite procéder à une étude non biaisée de la phase d'exécution des conventions.

La norme est « le type concret ou le modèle abstrait de ce qui doit être » ^6(*). Ce mot exprime l'idée qu'une chose doit être ou doit se produire, en particulier qu'un homme doit se comporter d'une certaine façon. Ainsi, l'effet normatif des conventions appelle à recenser au nombre des conséquences de l'engagement des parties la production d'un modèle juridique de comportement auxquelles elles s'astreignent. Hans Kelsen notamment, en rejetant la distinction entre l'obligation juridique et le droit subjectif, place sur le même plan la loi et la convention en énonçant que « lorsque un individu donné est juridiquement obligé ou lorsque des individus sont juridiquement obligés de se conduire d'une certaine façon à l'égard d'un autre individu » on dira de ce dernier qu'il a « le droit » ^7(*). Pour cette raison, cet auteur et ceux qui en poursuivent la pensée insèrent la convention à la base de la pyramide des normes bâtie par Kelsen étant, au même titre que les autres normes, à même de régir les comportements individuels. « Kelsen situe expressément les conventions individuelles dans l'enchaînement des normes objectives constituant le droit objectif. Il ajoute, en effet, la convention aux sources de règles qui, bien que particulières et non générales, n'en sont pas moins des règles de droit propres aux parties... »^8(*)

3. Effet normatif et devoir moral. La norme juridique issue du lien contractuel se distingue néanmoins d'autres normes telles que celles pouvant résulter de la morale^9(*). La morale qui anime l'individu est la seule cause de l'accomplissement du devoir^10(*) qu'elle prescrit et auquel il se sent, par voie de conséquence, tenu. La morale étant une norme sociale, le devoir s'impose à tous et n'a pas de créancier déterminé alors que l'effet relatif^11(*) circonscrit la force obligatoire de la convention aux parties. Toutefois, la seule sanction qui est attachée au devoir moral est psychologique.

Les  gentlemen's agreement ^12(*) se situent par exemple à la frontière des normes envisagées ici. Accords de volontés, ils n'emportent néanmoins aucun lien juridique^13(*) précisément parce que les intéressés n'ont pas entendu leur conférer cette prérogative^14(*). Partant, ils n'ont aucun effet normatif. Cette conséquence de l'accord de volontés ne sera révélée que par les engagements^15(*) auxquels l'auteur a décidé d'accorder à celui qui en bénéficie le droit d'en exiger en justice l'accomplissement^16(*). Aussi, l'objet de la présente étude procède-t-il, lui, du Droit et contraint donc l'individu lié par la convention indépendamment de la noblesse de son âme. Une fois l'engagement saisi par le Droit, la sanction de son inexécution obéit à un régime légal de sorte que la partie ne saurait manquer à sa parole^17(*) sans engager sa responsabilité.

4. Effet « obligationnel »^18(*) et effet normatif. Obligatio est vinculum juris quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei ^19(*). Selon une définition classique, « L'obligation est un lien de droit en vertu duquel un débiteur est tenu d'exécuter une prestation. Les obligations - sauf les obligations naturelles^20(*) - sont assorties de mesures de contrainte »^21(*). Le Code civil^22(*) en recense trois types : les obligations de faire (facere), qui obligent à une prestation qui consiste en un fait positif que le débiteur promet d'accomplir, les obligations de ne pas faire (non facere) qui obligent elles à une abstention du débiteur, et de donner (dare) c'est-à-dire de transférer la propriété^23(*). La présentation traditionnelle de la convention explique sa force obligatoire par l'effet des obligations qu'elle met en place^24(*). La théorie d'un effet normatif de la convention porte, elle, à considérer la convention non plus seulement comme créatrice de droits subjectifs mais également comme créatrice de Droit. Ici, l'art 1134 C.civ. ne contraint plus seulement les parties à l'accomplissement des obligations auxquelles elles se sont éventuellement engagées dans l'accord de volontés, mais premièrement et principalement  au respect de la norme qu'elles ont créée. Cette inscription de la convention dans l'ordonnancement juridique présente plusieurs intérêts.

D'une part, sur un plan théorique, nous croyons, avec plusieurs auteurs que, même lorsqu'elle crée un rapport d'obligation entre les parties (entendre : un lien de droit entre un créancier et un débiteur), ce rapport n'absorbe pas l'intégralité des effets de la convention^25(*). Aussi, la conception défendue ici s'attache-t-elle à distinguer les effets de l'obligation prévue au contrat des effets de l'acte juridique qui en est à la source. D'autre part, la convention ne paraît pas nécessairement emporter un lien d'obligation entre les parties^26(*). L'explication de la force obligatoire de la convention au moyen des effets de l'obligation qu'elle engendrerait n'est, alors, plus appropriée. Enfin, sur un plan plus pratique désormais, en ce qu'elle invite au respect de la norme issue de la convention indépendamment de tout contenu obligationnel, la conception normativiste de la convention permet de remédier à l'inefficacité patente des contrats préparatoires, tant il apparaîtra que leur lecture restreinte au seul contenu obligationnel les a privés de toute force obligatoire.

La question du fondement de la force obligatoire de la convention est une interrogation centrale en droit privé. Le propos du présent travail s'inscrit dans cette perspective et nourrit l'ambition d'expliquer comment les parties sont engagées d'abord et avant tout par la norme secrétée par la convention. En d'autres termes, nous voulons démontrer que l'explication des effets de la convention par le lien obligationnel qu'elle crée se révèle, à bien des égards insatisfaisante (chapitre I) et proposerons une explication des effets de la convention par l'effet normatif qu'elle emporte principalement (chapitre II).

Chapitre I. Le dogme de l'explication obligationnelle des effets de la convention.

L'obligation pesant sur les parties est le coeur de l'explication de la force obligatoire du contrat traditionnellement fournie. Cette identification des effets conventionnels aux effets obligationnels (Section1), s'avère en réalité inapte à expliquer l'intégralité des effets de la convention (Section2).

Section1. L'identification des effets conventionnels aux effets obligationnels.

L'assimilation de la convention au contrat (§ I) a progressivement conduit à assimiler les effets de la convention aux effets de l'obligation (§ II).

Paragraphe I) Le glissement sémantique de la convention au contrat.

L'essai d'une distinction entre la convention et le contrat (B) se heurte à l'assimilation généralisée des deux notions dans la langue juridique (A).

A) Assimilation généralisée de la convention au contrat.

5. Actes juridiques, conventions et contrats... Le Code civil oppose les « obligations conventionnelles » aux « engagements qui se forment sans convention »^27(*). Les sources des droits subjectifs^28(*) sont donc classiquement^29(*) divisées en deux origines : les faits juridiques et les actes juridiques. Les premiers sont, lato sensu, « tous les événements de la vie sociale emportant des conséquences juridiques, c'est-à-dire influant sur la création, la transmission, ou l'extinction de droits »^30(*). On y dénombre les délits^31(*), les quasi-délits^32(*) et les quasi-contrats^33(*). Les seconds sont «  des actes volontaires, spécialement accomplis, dans les conditions du droit objectif^34(*), en vue de produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont elles-mêmes voulues ».^35(*) La distinction entre les deux sources des droits subjectifs s'opère par l'examen du rôle joué par la volonté dans la création de ce droit. Soit la volonté de s'obliger fait défaut et la situation sera qualifiée de fait juridique, soit il y a eu volonté de s'obliger de la part du sujet, et on est alors en présence d'un acte juridique.^36(*) Au sein de ces dernières sources volontaires de droits subjectifs, on distingue traditionnellement différentes espèces, l'acte juridique unilatéral, l'acte juridique collectif et la convention. La différence entre convention et acte unilatéral tient au nombre de volontés en présence, l'acte unilatéral étant l'expression d'une volonté solitaire^37(*). La distinction entre l'acte collectif et la convention apparaît en revanche moins aisée puisque ces deux notions conjuguent plusieurs volontés. Lorsque différentes volontés ont un contenu identique et tendent vers le même but on parle d'acte collectif^38(*) tel n'est pas le cas en présence d'une convention qui reste un « instrument de compromis entre des intérêts opposés dans lesquels chacun a cherché son avantage personnel »^39(*) .

6. Convention et contrat, une distinction superflue ? Interrogeons l'homme de la rue pour savoir si il opère une distinction entre la convention et le contrat. On peut, sans trop s'avancer, tabler sur une réponse erronée^40(*) voire négative : pour désigner l'accord de volontés, il tient pour synonymes les vocables de « contrat » et de « convention » ^41(*).

Interroger les auteurs les plus autorisés n'est pas davantage fructueux s'agissant d'opérer une distinction précise entre les deux notions. Ainsi, la lecture des ouvrages de référence en droit des obligations incite-t-elle largement à l'assimilation des deux termes. Les index des auteurs classiques opèrent, sans d'autres développements, un renvoi significatif du mot convention au mot contrat^42(*), une large fraction de la doctrine déniant même tout intérêt pratique à la question de leur distinction^43(*) reléguée au rang d'obiter dictum. Ainsi, Messieurs TERRE, SIMLER et LEQUETTE sont d'avis que « la distinction du contrat et de la convention n'a plus guère d'intérêt »^44(*). Messieurs MARTY et RAYNAUD après avoir rappelé que « le contrat est une espèce particulière de convention, les conventions appartenant elles-mêmes au genre plus vaste des accords de volonté», finissent par concéder que « ces distinctions entre contrat, convention, et accords de volontés ont surtout un intérêt de terminologie et, [qu'] en pratique on emploie souvent l'un pour l'autre les termes de contrat et de convention. Cet usage est d'ailleurs justifié dans une certaine mesure car les règles générales dégagées pour les contrats valent aussi pour les conventions» ^45(*). Monsieur GAUDEMET annonçant d'abord la distinction entre la convention qui est « l'accord entre deux ou plusieurs personnes ayant un but juridique » et le contrat cantonne ensuite explicitement son étude de l'acte juridique à l'acte « créateur d'obligations »^46(*). Messieurs FLOUR, AUBERT, et SAVAUX au détour d'une précision terminologique enseignent que « la distinction n'est pas d'une importance majeure »^47(*). Monsieur GHESTIN, rappelant lui aussi la différence sémantique en conclut pourtant que « la distinction entre convention et contrat est sans intérêt pratique »^48(*).

7. Convention et contrat dans le Code civil. Les rédacteurs du Code civil ont largement favorisé ce glissement sémantique puisque les deux termes y semblent proprement interchangeables. Ainsi, le Titre III du Livre III est intitulé des « contrats ou des obligations conventionnelles en général ». Cette apposition des deux termes séparés par la conjonction de coordination « ou » encourage leur commutativité^49(*). Le chapitre II du Titre III est intitulé « Des conditions essentielles pour la validité des conventions » mais recèle une section III nommée « De l'objet et de la matière des contrats ». Dans la section I du même titre III, « Du consentement », l'art 1110 du Code civil évoque l'erreur comme nullité de la « convention » là ou l'article 1113 vise l'annulation du « contrat » pour violence. 

Il convient d'ajouter que le titre III du livre III du Code civil est sans aucun doute le siège d'une théorie générale du contrat.^50(*). Par suite, le Code civil français n'esquissant qu'une théorie générale du contrat ne contient pas de titre ayant pour objet l'exposé des règles fondamentales de l'acte juridique^51(*). M. GHESTIN en déduit que « le droit commun du contrat est finalement celui de la convention »^52(*).

Chez Pothier, la distinction semble revêtir plus d'importance. Rappelant dans son Traité des obligations « ce que c'est qu'un contrat » (sic) il indique que : « Un contrat est une espèce de convention. Pour savoir ce qu'est un contrat, il est donc préalable de savoir ce qu'est une convention »^53(*)

B) Essai d'une distinction de la convention et du contrat

«Le contrat apparaît par rapport à la convention comme l'espèce d'un genre plus vaste »^54(*). La convention est avant tout un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, en vue de produire des effets de droit. Lorsque cet effet de droit est une obligation civile alors la convention prend le nom de contrat.

8. La notion d'obligation^55(*). L'approche terminologique de l'obligation civile souffre d'un inconvénient notable tiré de la polysémie du mot^56(*). Cette polysémie paraît d'ailleurs être à l'origine de l'amalgame entre l'obligation au sens commun, qui traduit d'une manière générale le devoir d'adopter le comportement dicté par une norme indéterminée, « le lien moral qui assujettit l'individu à une loi religieuse, morale ou sociale» ^57(*) et l'obligation civile, terme spécifique qui recoupe une réalité technique précise assortie d'un régime juridique particulier^58(*). L'étymologie permet néanmoins d'en approcher la substance car deux éléments caractéristiques de la notion y sont déjà en germe : obligation  procède du latin obligare, lier lui même dérivé de ligare « lier » et ob, « en vue de ». L'obligation crée un lien qui unit le créancier à son débiteur (ligare) en vue de (ob) l'obtention de son objet. Mais ces éléments ne suffisent guère à distinguer l'obligation civile du devoir ; on pourrait, dans une conception extensive de ces premiers éléments, les adapter à l'obligation religieuse en objectant par exemple que Dieu serait Créancier et le croyant débiteur de l'amour du prochain... C'est l'objet de l'obligation civile qui scelle définitivement sa distinction d'avec l'obligation prise dans son sens commun puisqu'il a nécessairement un caractère patrimonial. Ainsi, l'obligation civile est-elle toujours évaluable en argent^59(*).

9. Obligatio est vinculum juris... Le lien entre le débiteur^60(*) d'une obligation civile et son créancier^61(*) est un lien de droit. Ce lien est par conséquent l'objet d'une sanction étatique. Ainsi le créancier peut juridiquement exiger de son débiteur l'exécution de la prestation convenue. L'article 1101 qui ouvre le titre du Code civil portant régime des obligations civiles contractuelles opère une distinction entre trois types de prestations^62(*) à la charge de ce dernier : l'obligation de donner, l'obligation de faire et l'obligation de ne pas faire^63(*).

L'obligation de donner effectue au profit du créancier une dation, un transfert de droit réel^64(*). Le contrat de prêt met en place une telle obligation. Il s'agit du contrat^65(*) par lequel une personne, nommée prêteur, remet une chose à une autre, nommée emprunteur, afin que cette dernière s'en serve pendant un temps, puis la restitue, en nature ou en équivalent. Le lien de droit entre le créancier, emprunteur, et le débiteur, prêteur, oblige le second à la remise de la chose du contrat au premier.

L'obligation de faire « contraint le débiteur à accomplir, au profit du créancier, un fait (factum) autre qu'une dation, par exemple exécuter un travail, un transport »^66(*). Dans le contrat d'entreprise par exemple, une personne, nommée entrepreneur, s'engage à accomplir un travail au profit d'une autre, nommée maître de l'ouvrage. Le lien de droit entre le débiteur, entrepreneur, et son créancier, maître de l'ouvrage contraint celui-ci à l'accomplissement d'une prestation positive, le travail promis.

L'obligation de ne pas faire « consiste en une abstention »^67(*). La clause de non-concurrence, stipulation par laquelle une personne se prive de la faculté d'exercer pendant une certaine période et dans une aire géographique déterminée une activité professionnelle susceptible de concurrencer celle d'une autre^68(*), en est l'archétype.

En toute rigueur, l'obligation est donc le lien en vertu duquel le créancier est en droit d'exiger de son débiteur soit l'accomplissement d'une prestation positive (exécution d'un travail, remise d'un bien), soit, au contraire, une abstention. Dans les deux cas, l'objet de la prestation est évaluable en argent.

10. Contrats et conventions, deux réalités distinctes. La création d'une obligation par l'acte juridique est le critère de distinction entre le contrat et la convention. Conformément à l'article 1101 du Code civil, l'obligation contractuelle ne peut consister qu'en la remise d'une chose, l'accomplissement d'une prestation ou en l'engagement de s'abstenir. De ce fait, lorsque l'objet de la convention ne peut entrer ni dans l'une ni dans l'autre de ces qualifications, elle n'est pas, stricto sensu un contrat^69(*). La convention ne se limite pas à la création du rapport d'obligation car elle est une réalité plus vaste ; elle peut l'affecter en l'éteignant ou en le transmettant par exemple (transactions, cessions de créance, autant de conventions qui ne sont pas des contrats...), ou même définir une situation juridique, dans laquelle les parties conviennent d'évoluer en y circonscrivant leurs relations à venir (convention cadre, convention de régime matrimonial). Cette distinction n'est pas seulement terminologique. Elle est essentielle à l'observation des effets propres à la convention. Pourtant, l'analyse des effets du contrat est dissoute dans l'analyse des effets du rapport d'obligation qu'il met en place.

Paragraphe II) L'attraction de la notion d'obligation.

11. Effets du contrat et effets de l'obligation. Une partie de la doctrine a réduit l'étude des effets du contrat à l'analyse des effets de l'obligation qu'il crée. Ainsi, lorsque, dans son manuel de droit des obligations, le Doyen CARBONNIER explique la formule retenue par les rédacteurs du Code civil « les conventions tiennent lieu de loi », il écrit que : « l'obligation, ou la série d'obligations qui naît du contrat va constituer comme une loi particulière régissant le petit groupe des contractants »^70(*). L'examen de « la portée de l'article 1134 du Code civil », conduit également Messieurs MARTY et RAYNAUD à l'étude de l'exécution de l'obligation: «  pourvu que le contrat est valablement formé, il s'impose aux parties : le créancier pourra exiger l'exécution de l'obligation convenue »^71(*). Pour Messieurs MALLAURIE et AYNES, « De la force obligatoire du contrat résulte que les contractants sont liés par les obligations qu'ils ont voulues »^72(*). M.WICKER dans sa thèse^73(*) souligne qu' « il n'est jamais distingué entre l'inexécution de l'obligation et celle du contrat » et entend ainsi en déduire que « l'effet de l'obligation est l'effet du contrat » et que « leurs effets se confondent » et prône ainsi « une identification totale ou partielle de l'obligation au contrat ». Toute distinction entre les effets des deux notions serait « illusoire »^74(*).

Pourtant la formule de DEMOLOMBE : « Autre chose est la convention, autre chose est l'obligation et il est essentiel de distinguer l'une avec l'autre. La convention a pour effet de créer ou d'éteindre des obligations, ou des droits réels ; tandis que l'obligation n'a pour effet que de créer le lien par lequel le débiteur est engagé envers le créancier »^75(*) invite à la distinction. Le professeur Pascal ANCEL a mis en lumière cette confusion entre la source et l'effet^76(*). D'autres auteurs qui regrettent qu'on confonde « souvent le lien né du contrat, qui oblige les parties (force obligatoire) et le fait que le contrat crée des obligations (contenu obligationnel) »^77(*) ont démontré « l'existence d'un engagement contractuel qui en serait un complément distinct » et que « la force obligatoire du contrat ne se limite pas à cet effet ponctuel créateur d'obligations^78(*) ».

Ce glissement analytique de la source à l'effet est un obstacle à une étude exhaustive des effets du contrat puisque les effets de l'obligation ne sont pas les seuls effets qu'il produise. De plus, la convention et le contrat étant deux réalités tenues pour semblables^79(*), la force obligatoire de la convention n'a été envisagée qu'à travers le prisme d'une obligation...qu'elle ne contient pas nécessairement. Pour toutes ces raisons, ce procédé n'est pas satisfaisant.

Section 2. Une étude biaisée des effets de la convention.

L'obligation est au coeur de l'explication traditionnelle de la force obligatoire de la convention. Toutefois, l'étude des effets obligatoires de la convention ne s'épuise pas dans l'étude des effets de l'obligation qu'elle contient. Aussi, le constat d'une force obligatoire intrinsèque de la convention s'impose t-il dès l'étude des effets non obligationnels des contrats (§I) mais de manière plus nette encore à l'étude des effets secrétés par les conventions qui n'ont pas pour objet la création d'une obligation (§II)

Paragraphe I) Les effets non obligationnels du contrat.

L'analyse des effets de la convention met au jour des effets non obligationnels, en marge du lien d'obligation qu'il crée entre les parties (A) et en l'absence de tout lien d'obligation (B).

A) Un effet obligatoire en marge de l'obligation.

12. L'éventualité. Le contrat de caution ou cautionnement conventionnel est la convention par laquelle la caution s'engage envers le créancier. La caution s'oblige ainsi à titre de garantie à remplir l'obligation du débiteur principal, pour le cas où celui-ci n'y aurait pas lui-même satisfait. Derrière la clarté de la rédaction de l'article 2011 du code Civil réside une notion fuyante du fait de sa formidable souplesse. La doctrine a dû composer avec l'élasticité et le caractère protéiforme de cette sûreté pour en définir le régime : caution professionnelles et « profanes », cautionnement personnel ou réel, cautionnement simple ou solidaire, pluralité de cautionnement d'une même dette, sous cautionnement, cautionnement à titre gratuit ou onéreux, cautionnement civil ou commercial... Le cautionnement illimité de dettes futures est l'un de ces mécanismes développés par la pratique. Instrument privilégié du droit des affaires lorsqu'il est souscrit par le dirigeant social, il est bien souvent la condition de l'allocation d'un prêt par les établissements financiers aux sociétés à risque limité (SA, SARL...). Il permet au prêteur de deniers d'abattre la cloison entre le patrimoine de l'entreprise et celui du dirigeant social. En stipulant que la caution garantira « toutes les dettes qui naîtront entre le débiteur et le créancier » la convention satisfait aux exigences de l'article 1129 du Code civil qui souffre un objet du contrat au moins déterminable bien qu'on ne puisse connaître avec exactitude l'étendue, la nature ou le montant desdites dettes au moment de la formation du contrat. Certes, la caution est tenue de payer les dettes contractées par le débiteur pour le cas où il y manquerait. Mais elle est également -- et parfois même uniquement pour le cas où le débiteur n'est jamais défaillant -- tenue au rôle rassérénant de débiteur subsidiaire que traduit la phase passive de l'exécution de son engagement. Dans cette dernière phase expectative, il est particulièrement difficile de rendre compte de l'engagement entre le créancier et la caution par le prisme de l'obligation civile. L'analyse suivant laquelle cette  phase de couverture  serait une obligation a exécution successive^80(*), à charge pour la caution de garantir chacune des dettes nées durant son engagement, paraît ainsi devoir être repoussée : on détermine aisément le contenu de l'exécution successive à la charge du débiteur dans les contrats créateurs de ce type d'obligations (versements périodiques des loyers par le locataire dans le bail, des salaires par l'employeur dans le contrat de travail ou des arrérages de la rente viagère par l'acheteur débirentier). Quel serait ici le contenu de cette « exécution » de l'obligation de couverture ? On serait bien en peine de le déterminer sachant que le respect de son engagement ne requiert rien d'autre de la caution que son inertie ; elle est cantonnée dans un rôle parfaitement passif, antonyme de l'obligation civile, qui est nécessairement prestation ou abstention. Du reste, un auteur a fait très justement observer que cette pseudo « obligation de couverture » est insusceptible d'inexécution^81(*).

La dette impayée incarne l'élément déclencheur de la phase dynamique du cautionnement, phase génératrice des obligations civiles, durant laquelle la caution est « actionnée »^82(*). Ce constat d'absence d'obligation civile dans la phase de « veille » de la convention peut de manière générale être étendu à toutes les conventions qui visent à aménager les conséquences de la survenance d'une éventualité. Les conventions qui lient les prestataires de services aux sociétaires ayant souscrit une convention d'assistance automobile par exemple ne produisent leur effet obligationnel, (prise en charge du déplacement du remorqueur, rapatriement du conducteur et des passagers au domicile, ou prêt d'un véhicule de remplacement) que dans la phase dynamique de l'engagement, phase répondant à la survenance de l'élément déclencheur : la panne ou l'accident. Du contrat d'assurance automobile obligatoire (prise en charge par la compagnie d'assurance des frais de réparation des dommages causés aux tiers dès la survenance de l'accident de la circulation), à la convention de télésurveillance (intervention d'un agent de sécurité en cas de déclenchement d'une alarme), la réalisation de l'évènement conditionne le déclenchement d'une phase active de la convention au cours de laquelle seulement des obligations trouvent à s'exécuter. On ne saurait pourtant affirmer que durant cette « phase de sommeil » des obligations contenues dans la convention aucun lien contractuel ne lie la caution au créancier, la société d'assistance ou la compagnie d'assurance à l'automobiliste malheureux : il est néanmoins impossible à ce stade de son exécution d'expliquer la force obligatoire du lien en question par un quelconque contenu obligationnel.

13. La bonne foi, effet des conventions. L'article 1134 alinéa 3 du code civil évoquant les conventions du 1^er alinéa précise qu'« elles doivent être exécutées de bonne foi ». Dans cette même veine, les principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international invitent les parties à « se conformer aux exigences de la bonne foi » et les principes du droit européen du contrat posent que « dans l'exercice de ses droits et l'exécution de ses obligations, chaque partie est tenue d'agir conformément aux exigences de la bonne foi ».

La bonne foi d'un individu peut être définie comme l'« attitude traduisant la conviction ou la volonté de se conformer au Droit qui permet à l'intéressé d'échapper aux rigueurs de la loi »^83(*). La doctrine allemande du XIXe siècle divise son étude en deux aspects. On rencontre le premier, la guter glaube, notamment en droit de la famille ou en droit des biens. Il est « la croyance erronée en une situation juridique régulière ». Il y fonde la paralysie du jeu normal des règles de Droit et justifie les effets du mariage putatif^84(*) ou la propriété du bien usucapé^85(*). Le second aspect, la Treu und Glauben, est celui qui intéresse le droit des obligations. Il est « le comportement loyal que requiert, notamment l'exécution d'une obligation^86(*) ». C'est évidemment^87(*) dans cette seconde acception que la notion sera comprise dans les lignes suivantes.

14. La bonne foi, une obligation contractuelle? La question de la nature de l'exigence de bonne foi dans les contrats est des plus controversées : depuis 1953^88(*), il est constant que son inobservation s'analyse en faute délictuelle, curieuse notion juridique^89(*), ou se conjuguent nature contractuelle et régime délictuel. Cela dit, l'origine contractuelle de la bonne foi en fait-elle nécessairement une obligation contractuelle ? D'énoncer que la bonne foi est un devoir imposé par le contrat à la qualifier d'obligation contractuelle il n'y a qu'un pas, que certains auteurs proposent d'ailleurs de franchir^90(*). Cela dit, la classification de la bonne foi au nombre des obligations contractuelles, n'est pas sans montrer certaines limites^91(*). C'est la polysémie du terme obligation^92(*) - dans le sens commun, elle équivaut au devoir - qui semble déterminante dans le choix d'une telle position. Toutefois, il faut, avec d'autres auteurs^93(*), constater que la qualification d'obligation civile emporte des conséquences juridiques qui ne cadrent ni avec la nature, ni avec le régime de la bonne foi. D'une part, l'un des traits caractéristiques majeurs de l'obligation civile est sa nature patrimoniale^94(*). Or le comportement que commande l'article 1134 alinéa 3 n'est pas évaluable en argent et encore moins cessible. D'autre part, en cas de manquement à l'exigence de bonne foi par l'une des parties à la convention, les dispositions portant régime de l'inexécution des obligations civiles ne peuvent pas s'appliquer à l'exigence de bonne foi sans en contredire la nature. Ainsi, l'exécution forcée en nature par exemple, prérogative dont le créancier bénéficie en vertu de l'article 1184 alinéa 2, est-elle inconcevable ici sauf à vider l'article 1134 alinéa 3 de sa substance^95(*) ; la faculté de remplacement de l'art. 1144 aboutirait, à l'extrême, à allouer un droit au créancier de l' « obligation de bonne foi » de la faire exécuter par un tiers est rendrait l'article 1134 alinéa 3 inutile puisqu'il vise à encadrer le comportement contractuel des parties. L'exception d'inexécution conduirait tout simplement à dispenser les deux parties de leur « obligation » de bonne foi^96(*).

Il faut ajouter que l'existence de liens contractuels est le préalable à toute exigence de bonne foi^97(*). Cette influence sur le comportement de l'individu ne se conçoit que lorsqu'il est partie au lien contractuel. En concluant, il s'oblige à la bonne foi. En dehors de tout lien contractuel, rien ne lui interdit de se comporter avec « neutralité, détachement, ou même égoïsme »^98(*) rien ne lui impose le « comportement effectif en harmonie avec le but assigné à la convention »^99(*) qui mâtine le comportement du contractant. La bonne foi, certes imposée par la Loi, n'en est pas moins un effet des conventions. Aussi, bien que ne répondant pas aux caractères de l'obligation contractuelle, la bonne foi est-elle néanmoins à recenser au nombre des effets du contrat.

15. Suspension des obligations. La suspension est un mécanisme juridique qui est amené à fonctionner « chaque fois que l'une des parties ou les deux, sont autorisées à ne plus exécuter tout ou partie de leurs obligations »^100(*). Ses causes sont multiples. Elle peut résulter d'une impossibilité temporaire d'exécution du contrat, comme la force majeure^101(*), ou encore de l'exercice d'un droit incompatible avec l'exécution du contrat, l'exercice du droit de grève par exemple. La suspension a pour effet de légitimer l'inexécution de l'obligation civile et par conséquent d'en supprimer le caractère exigible. Le créancier ne pourra obtenir du débiteur ni l'exécution forcée de son obligation, ni en exiger la réparation sur le fondement de sa responsabilité contractuelle. La suspension de l'obligation n'emporte pas sa disparition mais en paralyse les effets. Pourtant, cette «léthargie du contrat n'est pas complète »^102(*) car il est possible de faire la démonstration de la persistance des certains effets de la convention durant cette période où les obligations contractuelles n'en produisent plus. C'est ainsi que le salarié gréviste conserve le bénéfice de son logement de fonction, droit qu'il tient de son contrat de travail. Le salarié demeure en outre tenu de l'observation d'une certaine discrétion sur son activité ou sur celle de son entreprise si elle est induite par les termes de la convention, la circonstance suivant laquelle il serait en grève, ou empêché par un évènement répondant aux caractères de la force majeure n'aura aucune incidence sur le secret auquel il est contraint. Les engagements de non-concurrence ou d'exclusivité du salarié ne sont pas non plus affectés^103(*) par la suspension des obligations contractuelles.

Tous ces éléments paraissent moins être les effets d'une obligation contractuelle, a fortiori lorsqu'elle est suspendue, que des conséquences de l'application et du respect des termes contractuels. La survenance d'effets obligatoires durant cette période « non obligationnelle » de la convention appelle au rejet de la réduction de la force obligatoire de la convention à son contenu obligationnel. Les effets du contrat après l'extinction des obligations achèvent d'en démontrer la force obligatoire intrinsèque.

B) L'effet obligatoire après extinction de l'obligation.

 Avouant ne pas être convaincu, par la théorie d'un effet normatif du contrat, M.LIBCHABER^104(*) a tenté de démontrer qu'il n'était qu'un instrument destiné à la création d'obligations et qu'il disparaissait dès sa tache accomplie. Ainsi, la durée des obligations vient elle à l'appui de la démonstration de cet éminent professeur qui questionne ainsi le lecteur : « Le contrat persiste t-il a travers ses effets ? Si tel est le cas, c'est qu'il est un phénomène doté d'une consistance propre et pourquoi pas une norme ? (...) S'il ne dure pas, le contrat ne peut être un phénomène et se borne à être une technique créatrice de droits ».

Toutefois, ne peut on pas admettre que le contrat soit à la fois un phénomène instantané et être une technique créatrice...de normes ? Il peut l'être si on s'attache à différencier le contrat (source) de la norme crée (effet) qui sont deux réalités distinctes. Lorsque l'on considère que le contrat n'est pas la norme mais qu'il la crée^105(*) le fait qu'il ne dure pas n'est pas un obstacle à la démonstration de la production d'un effet normatif. Quoiqu'il en soit, la production instantanée de tous les effets du contrat dès l'exécution des obligations n'emporte pas non plus notre conviction tant il est possible d'en constater les effets persistants après l'exécution de l'obligation.

16. La survenance d'effets non obligationnels de la convention après l'extinction de l'obligation. Le chapitre V du livre III du Code civil est ouvert par l'article 1234 qui dresse la liste des causes d'extinction des obligations^106(*) au premier rang desquelles, le paiement. Si, dans le langage courant, le paiement est nécessairement relatif à l'exécution d'une obligation de donner une somme d'argent, l'étymologie du terme en offre une vision bien plus large. Le mot « payer » vient du latin pacare qui signifie apaiser. Il s'agit donc d'apaiser le créancier. Ainsi le sens courant est à distinguer du sens technique de ce mot qui recouvre davantage que le simple règlement d'une somme d'argent mais lato sensu l'« exécution d'une obligation qu'elle que soit l'objet de celle-ci (somme d'argent, remise en nature d'un bien ou d'un document, autre prestation) »^107(*). La première cause d'extinction des obligations contractuelles réside donc dans l'accomplissement de ce à quoi le débiteur s'était engagé. En un mot, une fois les prestations qui formaient l'objet du contrat effectuées, les obligations dont il est gros sont éteintes.

La production d'effets obligatoires non obligationnels par le contrat est manifeste lorsque, comme dans la phase dite post-contractuelle, les obligations à la charge des parties sont éteintes. Certains effets propres au contrat, tels les mécanismes de garantie, subsistent néanmoins. L'article 1792 met en place une responsabilité contractuelle de plein droit du constructeur de l'ouvrage envers le maître ou l'acquéreur. L'application combinée de cet article avec la prescription de l'article 2270 du code civil aboutit à conférer une garantie décennale au maître de l'ouvrage. Elle constitue bien un effet exclusif de la convention : qui invoquerait le bénéfice des dispositions précitées se le verrait refusé si il n'est pas parti à un contrat de construction. Si la réfaction du toit effectuée par le couvreur lorsque le travail qu'il a fourni est défaillant est certes une prestation positive, on ne saurait en déduire que la garantie est une obligation sans confondre, ici encore, la source et l'effet : la réfaction du toit n'est qu'une des vertus de la garantie, la conséquence du respect de l'engagement contractuel. Cette distinction est manifeste lorsque le travail accompli apporte toute satisfaction au maître de l'ouvrage et que les conditions de la mise en oeuvre de la garantie ne sont pas réunies. Durant cette période, le maître de l'ouvrage ne pourrait naturellement pas prétendre à de nouveaux travaux, l'entrepreneur n'est donc corrélativement tenu d'accomplir aucune prestation et son engagement ne peut dans ces conditions s'analyser en une quelconque obligation. Façon de signifier que la garantie n'est pas la prestation positive accomplie par l'entrepreneur, elle est uniquement son fondement, sa source.

La réfaction du toit intervenant au titre de la garantie n'est pas non plus la conséquence de l'exécution de l'obligation contractuelle à laquelle s'est engagé le constructeur à la formation du contrat puisqu'elle est, dans ce type de convention, susceptible d'intervenir dix ans après la fin du travail opéré par l'entrepreneur (plus de dix ans donc après l'extinction de ladite obligation contractuelle). Il faut donc constater que la convention continue à produire des effets après l'extinction des obligations et que partant, son contenu obligationnel n'est pas systématiquement à l'origine de sa force obligatoire.

Au même titre, la « clause de conscience »^108(*) du journaliste qui lui permet de démissionner sans perdre le bénéfice des indemnités de licenciement excipe le contractant du régime classique de l'assurance chômage. Cet effet découlant directement de la convention puisque cette clause y est sous entendue, ne répond assurément pas aux caractéristiques de l'obligation civile (on serait bien en peine d'en identifier le débiteur parmi les parties au contrat). Il n'en est pas moins indépendant du rapport obligationnel stricto sensu qu'elle met en place entre le journaliste et son employeur^109(*).

Par ailleurs, l'approche classique qui consiste finalement à extraire du régime de l'espèce (le contrat) les règles relatives au genre (la convention) porte préjudice à une appréhension exhaustive des effets des conventions puisque le droit positif connaît des accords de volonté dotés d'une force obligatoire mais qui n'emportent pas pour autant la création d'obligation.

Paragraphe II) Les effets des conventions non obligationnelles.

Pour qu'une convention jouisse de la force obligatoire à elle conférée par l'article 1134 alinéa 1^er, il n'est pas nécessaire qu'elle emporte la création d'une obligation. Ainsi, le droit français compte t-il des accords de volontés obligatoires ne portant pas création d'une obligation, les uns formés en vue d'aménager l'exécution des droits subjectifs des parties (A), les autres s'inscrivant dans le cadre de la négociation contractuelle (B).

A) L'aménagement conventionnel des droits subjectifs des parties.

17. Les conventions abdicatives. On connaît les inconvénients de la justice étatique : ses résultats, bien souvent imprévisibles, peuvent se faire attendre des années, et elle est parfois source d'une publicité non désirée. De la recherche d'un palliatif à ces difficultés ont émergé un certain nombre de mécanismes mêlant accords de volontés et droit processuel : médiations, conciliations, arbitrages, transactions, autant de notions alternatives au procès, modes alternatifs de règlement des conflits. Objet d'une convention ad hoc pour les uns, résultant de l'application d'une clause de la convention (qui sont cependant, en un sens des conventions^110(*)) pour les autres, les modes alternatifs de règlement des litiges ont pour objet la déchéance d'un droit, la fin d'une situation juridique. Ce sont des conventions dont l'effet principal est extinctif. Leur force obligatoire est, du reste, singulièrement énergique puisque la convention peut fonder la fin de non-recevoir qu'opposerait le juge à celle des parties qui aurait décidé, en dépit de la convention conclue, de revenir sur son engagement par la formation d'une action en justice^111(*).

La transaction, en ce qu'elle intervient entre les parties au litige et produit un effet de droit est une convention. Sa définition est fournie par le Code civil à l'article 2044 : « La transaction est un contrat^112(*) par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître » ^113(*). D'aucuns pourraient soutenir que l'effet de la transaction s'explique par une obligation de ne pas faire : abstention consistant pour les parties à « ne pas contester la transaction »^114(*). L'explication proposée déforme toutefois considérablement la notion d'obligation de ne pas faire car y adhérer conduirait à admettre que toutes les fois où les parties s'engagent à ne pas contester les termes de l'accord intervenu entre elles on pourrait y déceler une telle obligation ce qui est contestable sauf à en relever l'existence dans toutes les conventions. De plus, puisque le juge est tenu de rejeter les actions formées en violation des termes de la transaction, cette obligation de ne pas faire serait par hypothèse insusceptible d'inexécution^115(*). La partie ne pourrait pas y défaillir parce qu'elle n'a aucun rôle dans l'exécution de cette « obligation ». Son respect s'impose bien plus au juge : les parties n'ayant ni la charge, ni même la maîtrise de leur exécution, elles ne peuvent donc pas être désignées comme en étant débitrices. Les clauses d'arbitrage ou de conciliation souffrent la même objection. L'explication de leur force obligatoire par une obligation de faire (celle de soumettre le litige à un arbitre avant d'avoir recours au juge étatique) ne résiste pas à l'analyse pour la même raison que celle avancée plus haut : une inexécution ne se conçoit pas à leur sujet^116(*).

La remise de dettes, elle, n'est pas définie par le Code civil : l'article 1282 se borne à en consigner la forme et poursuit ainsi un dessein plus probatoire que didactique ; les articles 1283 à 1288 visant davantage à en établir les effets. Il est possible de la définir comme « l'acte par lequel le créancier libère volontairement le débiteur de tout ou partie de sa dette sans avoir obtenu ce qui lui est dû »^117(*) . Il s'agit pour le premier d'abandonner son droit de créance au second, qui y consent^118(*). Il s'agit donc d'une convention^119(*). Ici encore ni prestation, ni abstention. La convention n'organise aucune obligation dont les parties seraient débitrices. L'efficacité de cette convention est néanmoins implacable. Emportant extinction de la dette remise, le créancier ne peut même plus revenir sur son engagement^120(*).

18. Les conventions translatives : l'exemple de la subrogation. Le Code civil consacre deux paragraphes au paiement : le « paiement en général » et le « paiement avec subrogation » qui apparaît donc comme une variété particulière de ce mode d'extinction des obligations. L'article 1249 du Code civil en connaît deux déclinaisons : « La subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne qui le paye est ou conventionnelle ou légale». L'article suivant distingue entre deux formes de subrogation conventionnelle. Cela dit, le fait qu'elle soit consentie par le débiteur ex parte debitoris ou par le créancier ex parte creditoris, le fait qu'elle soit légale ou conventionnelle, n'a pas d'incidence sur l'effet produit qui peut être ainsi résumé : la subrogation place le subrogé dans les droits du subrogeant. Lorsque ce mécanisme est d'origine contractuelle, le tiers qui paie la dette du débiteur conclut avec le créancier une convention qui aura pour objet la subrogation. La créance éteinte à l'égard du créancier subsiste au profit du subrogé qui dispose ainsi de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance avant le paiement^121(*). L'effet obligatoire de cette convention se traduit par l'acquisition par le subrogé de l'ensemble des prérogatives de son cocontractant. La convention se borne donc au transfert des droits et actions du subrogeant au profit du bénéficiaire de la subrogation. Dès l'accord formé, le subrogé est immédiatement investi de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires. La transmission des droits et actions s'opère sans le concours des parties. Le caractère automatique de l'effet translatif ainsi produit établit l'absence d'obligation civile qui suppose nécessairement l'intervention d'un débiteur de l'obligation sur lequel pèse la charge son exécution.

19. Le changement de régime matrimonial. La libéralisation du changement de régime matrimonial est l'une des expressions les plus nettes de la contractualisation du droit de la famille. Ainsi du principe d'une immutabilité absolue du régime matrimonial^122(*) on est progressivement passé à une mutabilité encadrée par le pouvoir du juge puis plus récemment^123(*) à une déjudiciarisation, puisqu'il a été accordé aux époux un droit de modifier par convention leur régime matrimonial^124(*). Ainsi, les époux ont-ils le pouvoir de modifier les dispositions régissant leurs relations patrimoniales. Cette convention ne crée aucun lien obligationnel entre les parties^125(*).

B) La rencontre progressive des volontés.

La simplicité des opérations contractuelles du XIXe siècle a conduit a une conception instantanée de la formation des conventions dans le code civil^126(*) : la rencontre entre l'offre du pollicitant et l'acceptation de cette offre. La complexification des échanges a obligé les parties à organiser progressivement la rencontre de leurs volontés dans une phase précontractuelle. Cette phase leur permet d'« identifier et de résoudre les problèmes que posera la relation économique envisagée et d'accorder ensuite leurs volontés sur la discipline que constitue le contrat »^127(*). Cette « grossesse partagée »^128(*) peut conduire les parties à emprunter des voies non contractuelles (documents publicitaires, conditions générales, devis, lettres d'intention...), mais ce sont naturellement les instruments conventionnels de la phase précontractuelle qui feront l'objet de l'étude qui suit. Plus précisément, ce sont les conventions cadre, pactes de préférence et promesses de contrat qui viendront à l'appui de la démonstration bien que l'étude des formes contractuelles de négociation ne s'épuise pas dans celle de ces mécanismes.

20. Les contrats préparatoires. Compte tenu de la fonction prévisionnelle qu'elle remplit, la convention cadre^129(*) est l'instrument privilégié du secteur de la distribution qui organise bien souvent des relations contractuelles d'une durée relativement longue^130(*). Mais la pratique y a recours dans des domaines aussi variés que le droit d'auteur, en droit du travail, dans la publicité, l'assurance ou encore en droit bancaire. Inspirée du droit anglo-saxon, cette convention trace un cadre juridique au moyen duquel les parties scellent les conditions qui gouverneront la poursuite de leurs échanges (détermination du prix, exclusivité d'approvisionnement, quotas...). Ce cadre juridique général traduit la force obligatoire de la convention : les parties seront tenues d'observer les dispositions de cette première convention dans les accords qui interviendront entre elles dans la poursuite de leurs relations contractuelles : les dispositions de ce premier niveau d'accord se retrouveront nécessairement, en filigrane, dans les dispositions du second niveau de la relation contractuelle, les contrats d'application. C'est ainsi que les parties se trouvent liées par cette convention qui pose, de manière impérative les fondements de l'organisation de leurs échanges à venir. Pour autant, les parties ne sont ni créancières ni débitrices d'une quelconque obligation issue de ce premier niveau d'accord^131(*).

Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de conclure s'engage, pour le cas ou il s'y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui. Ces domaines de prédilection sont le droit immobilier^132(*), en droit des sociétés^133(*), et même en droit du travail^134(*). Cet avant contrat^135(*) présente l'intérêt d'assurer à son bénéficiaire la priorité de l'offre du contrat convoité au cas où elle viendrait à être formulée. L'analyse consistant à mettre à la charge de l'auteur du pacte une obligation de faire (formuler l'offre) et a fortiori celle lui imputant une obligation de donner (remise du bien) accorde bien plus d'effets à cette convention qu'elle n'en a en réalité. Les définitions proposées par certains auteurs^136(*), tendant à analyser les effets de la convention à l'égard du promettant en obligation de contracter doivent ainsi être rejetées : l'auteur demeure, même si il a donné son consentement au pacte, parfaitement libre de ne jamais vendre le bien et donc de ne jamais formuler l'offre en question. Dans ce dernier cas, il ne pourrait lui être reproché l'inexécution de son engagement, qui ne serait matérialisée que dans l'hypothèse où il viendrait à formuler d'abord l'offre de contracter à un tiers, en dépit de l'accord intervenu avec le bénéficiaire.

L'auteur du pacte de préférence souscrirait-il alors à une obligation de ne pas faire ? L'explication de son effet par une obligation de ne pas faire paraît en conformité avec l'effet de la convention qui contraint finalement celui qui en serait créancier à ne pas formuler l'offre à un tiers. Cette perspective s'avère pourtant tronquée : l'auteur du pacte de préférence ne souscrit pas à une obligation de ne pas faire parce que l'objet de son engagement n'est pas de s'abstenir de formuler l'offre à un tiers. Il s'astreint avant tout à formuler ladite offre de contrat par priorité au bénéficiaire et l'impossibilité de formuler son offre d'abord à un tiers résulte bien plus du respect de son engagement^137(*). En effet, l'auteur du pacte qui viendrait à formuler l'offre à un tiers ne violerait pas son obligation de ne pas faire mais manquerait à son engagement de formuler par priorité l'offre à un tiers. Le pacte de préférence n'organise par conséquent aucun lien obligationnel entre l'auteur du pacte et son bénéficiaire. La force obligatoire de cette convention existe pourtant bel et bien. Elle se traduit par le fait que l'auteur du pacte est contraint par les termes de la convention de se tourner avant tout vers le bénéficiaire pour le cas où il viendrait à formuler son offre.

Les promesses de contrat sont également un instrument de l'avant contrat mais elles se distinguent des précédentes en ce qu'elles matérialisent la volonté de conclure du promettant^138(*). La promesse de contrat est l'acte juridique par lequel l'une des parties, le promettant, promet à l'autre, le bénéficiaire, de conclure avec elle, si celle-ci lève l'option résultant de la promesse avant expiration d'un délai déterminé, un contrat dont les éléments sont d'ores et déjà fournis dans ledit acte^139(*). Le promettant a d'ores et déjà exprimé son consentement au contrat futur, parfait dès l'acceptation de la promesse par le bénéficiaire. Egalement nommée contrat d'option, on en retrouve des applications dans des domaines extrêmement divers.^140(*) Au rebours du pacte de préférence, la potestativité de la promesse de contrat repose sur son bénéficiaire qui dispose d'une option lui laissant dans l'avenir la liberté de donner ou non son consentement à la formation du contrat définitif. Cette convention se distingue (théoriquement) de la pollicitation^141(*) par la force obligatoire que l'article 1134 lui prête. Le promettant étant, à ce stade de la relation contractuelle, déjà pris dans les liens d'un acte juridique, il ne pourra pas revenir sur son offre avec la même latitude que celle dont il dispose lorsqu'il n'est que simple auteur d'une offre de contracter. La promesse de contrat contraint ainsi le promettant non seulement au maintien de son offre dans les conditions stipulées mais aussi au maintien de la même offre durant toute la validité de la convention.

Le promettant n'est toutefois pas encore lié par le contrat définitif. Il ne le sera que dans l'éventualité d'une rencontre entre l'offre cristallisée dans la promesse et l'acceptation par son bénéficiaire. Mettre à sa charge une obligation de donner paraît donc prématuré à ce stade de la relation contractuelle^142(*). L'engagement du promettant ne peut pas non plus s'expliquer par l'obligation de ne pas faire dont il serait débiteur pour les mêmes raisons que celles indiquées plus haut concernant le pacte de préférence. Il ne s'engage pas à ne pas retirer son offre mais davantage à son maintien durant toute la durée de validité et dans les conditions prévues par l'acte. L'impossibilité de la retirer est plutôt une conséquence de l'exécution de son engagement. De plus, le comportement requis à son endroit par la convention relève bien plus de l'inertie que de l'abstention : quelque soit l'issue de l'engagement (l'expiration du terme de la convention, la levée de l'option par le bénéficiaire, le rejet de l'offre qu'elle contient) l'attitude du promettant est expectative.

L'explication la plus débattue^143(*) en doctrine, a été celle consacrée par la Cour de cassation^144(*) - qui nous paraît néanmoins devoir être rejetée^145(*) - consistant à faire du promettant le débiteur d'une obligation de faire. Si l'obligation de faire recouvre l'accomplissement d'actes positifs, le seul maintien de son offre auquel s'engage le promettant ne peut lui être assimilé. Le promettant sortant du jeu contractuel et s'écartant du processus restant nécessaire à la formation du contrat projeté, c'est l'attitude inverse qui le caractérise. Ainsi les parties à la convention sont elles tenues au respect de la convention par le simple effet de l'article 1134 al 1^er indépendamment de tout lien obligationnel.

Conclusion du premier chapitre. De dire d'un individu qu'il est contraint de faire une chose en vertu du contrat à dire que ce même individu est tenu d'une obligation contractuelle il n'y a qu'un pas qu'une grande partie de la doctrine semble avoir franchi. Pourtant ramener toute forme de contrainte des parties à une convention à l'exécution d'une obligation civile conduit à la distorsion de cette notion, réalité technique qui transcrit un lien juridique spécifique obéissant à un régime qui lui est propre. Ainsi certains aspects de la convention sont habillés du vêtement de l'obligation civile, vêtement qui ne leur sied guère. En outre, certaines conventions sont extraites de l'étude du droit des conventions^146(*), obstacle considérable à l'édification d'une théorie générale de la convention : on ne conçoit que les conventions puissent produire un effet que par le prisme de l'obligation et seulement donc lorsqu'elles se morphent en contrats, ce qui ne paraît pas être une représentation fidèle du droit positif.

Mais outre la déformation des concepts qu'elle occasionne la conception obligationnelle de la convention en paralyse bien souvent l'efficacité. L'efficacité des avant contrats notamment qui se mesure à l'aune de leur force obligatoire à l'égard du promettant et de leur opposabilité à l'égard des tiers. Les défaillances de ces instruments de l'avant contrat sur ces deux éléments paraissent largement imputables à la conception obligationnelle de ces conventions. La jurisprudence construite au sujet des promesses de contrat fait la regrettable démonstration de leur inefficacité notamment lors de la rétractation du promettant. La cour de Cassation s'est prononcée contre toute exécution forcée du promettant^147(*), l'attraction de la notion d'obligation civile semble également s'exercer sur la Haute Cour qui le juge débiteur d'une obligation de faire. Affirmation contestable pour les raisons énoncées plus haut, qui soustrait à la promesse de contrat toute son efficacité et au-delà, tout son intérêt^148(*). Il faut se rendre à l'évidence, la conclusion d'une promesse de vente n'entrave pas la cession à un tiers de l'objet de la promesse.

En termes d'efficacité, la convention de pacte de préférence n'apparaît pas plus dotée. Le juge de Cassation analyse son inexécution en inexécution d'une obligation de faire^149(*). Il refuse par conséquent de prononcer l'exécution forcée de la promesse qu'il contient, l'article 1142 en résolvant l'inexécution par l'allocation de dommages et intérêts. Le bénéficiaire d'un pacte de préférence portant sur les titres d'une société conclut une opération en espérant prévenir l'entrée de nouveaux associés dans la société ou en convoitant l'accroissement du contrôle qu'il exerce sur elle. L'allocation d'une somme, si importante soit elle, au titre de dommages et intérêts ne correspond pas aux aspirations qu'il nourrissait au moment où il consentait à l'opération.

Ensuite, et sur un plan plus technique désormais, ces positions sont plus que contestables. Tout d'abord, il a été démontré que l'engagement du promettant dans ces conventions ne peut s'analyser en obligation civile. Et quand bien même une telle analyse serait reçue, elle pêcherait par l'application injustifiée de l'article 1142. Il est vrai que l'exécution forcée soulève un problème plus que délicat du fait de la nécessité de concilier la force obligatoire de la convention avec la liberté du débiteur^150(*). Cela dit, lorsque l'obligation souscrite par le débiteur ne consiste pas en l'accomplissement de l'un de ces faits personnels dont l'adage nemo cogi potest ad factum prohibe l'exécution sous contrainte - comme dans les avant contrats dans lesquels le débiteur n'oblige pas sa propre personne mais son patrimoine - le juge est en mesure de le condamner à l'exécution forcée de son engagement^151(*). Bien que la Cour de cassation semble plus récemment engagée dans un mouvement inverse s'agissant du pacte de préférence, les conditions auxquelles elle soumet la restauration de son efficacité réduisent considérablement la portée de ces décisions^152(*).

Il en résulte que l'approche obligationnelle des effets de l'accord de volontés apparaît inadaptée à son étude, impropre à l'édification d'une théorie générale de la convention et davantage, elle fait, ici et là, obstacle à l'efficacité des stipulations des parties.

L'abord littéral de l'article 1134 alinéa 1^er paraît en mesure de fournir une approche idoine de la convention en affirmant qu'elles tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. De fait, la dimension normative qu'il confère à la convention paraît être la source exclusive de la contrainte qu'exerce le lien contractuel sur les parties.

Chapitre 2. La normativité de la convention, source exclusive de la force obligatoire.

La norme est une « règle de droit, une règle juridique »^153(*). Cette notion évoque « la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite ce qui offre l'avantage de viser d'une manière générale toutes les règles présentant ce caractère quelques en soient la source ou l'objet »^154(*). Ces définitions invitent à compter la convention au nombre des normes, ce que ne manquent pas de relever plusieurs auteurs^155(*). Mais que le lecteur ne s'y méprenne pas. Il ne s'agit pas ici de présenter la convention comme une « source de droit pleinement autonome et concurrente de la Loi »^156(*), prise dans son acception de règle établie par l'autorité souveraine d'une société et sanctionnées par la force publique^157(*). A l'inverse, le propos consiste à ne pas dénier à la convention un pouvoir normatif tout en lui déterminant un rang inférieur à celui de la Loi dans l'ordonnancement juridique^158(*) puisque ce pouvoir procède de l'article 1134 al. 1^er.

Socle de la force obligatoire de la convention, la lecture de cette disposition est traditionnellement « négative ». De fait, la prescription est lue et saisie dans son seul sens contraignant : elle impose aux parties à une convention légalement formée le même respect de leurs obligations que celui qu'elles peuvent vouer à la Loi. Toutefois, cette lecture obère la dimension positive que recèle cette disposition. Une lecture plus « permissive » confère aux parties un pouvoir de former leurs propres lois. Au delà du sens unanimement admis, le droit positif démontre que cette disposition doit être comprise moins comme menaçant d'une sanction l'inexécution des obligations, et davantage comme une habilitation des rédacteurs du Code de 1804 faite à des législateurs privés (Section1), qui autorise les parties à s'obliger, sans se réduire à cette seule application. Le coeur de la force obligatoire n'est pas l'obligation mais « être obligé ». Par conséquent, se conjuguent au sein de la convention une dimension normative et une dimension obligationnelle dont il convient d'envisager l'influence mutuelle dans l'exécution de l'accord de volontés (Section2).

Section 1. Une habilitation à des législateurs privés.

Une réécriture de l'article 1134 alinéa 1^er pourrait consister à apposer les deux propositions suivantes : Les conventions permettent aux parties de créer une « loi privée » (§I). Elles doivent toutefois être « légalement composées », le Législateur posant ainsi les conditions de la validité de cette délégation (§II)

Paragraphe I) Une norme d'origine privée.

Le pouvoir normatif dont disposent les parties résulte de l'article 1134 al. 1^er qui les habilite à la création d'une loi privée, loi privée dont le respect s'impose néanmoins autant aux parties elles mêmes (A) qu'aux tiers à la convention (B).

A) Une modification de l'ordonnancement juridique pour les parties.

21. Le pouvoir normatif de la volonté. Lorsque aucun lien contractuel ne lie les individus entre eux les relations qu'ils entretiennent sont régies par la loi lato sensu, qui fixe tant la mesure de leurs droits et devoirs que la procédure à suivre pour leur mise en application. Si « la liberté consiste à faire tout ce que les lois permettent »^159(*), la convention s'inscrit au nombre des moyens par lesquelles les parties sont en mesure de restreindre leur propre liberté. L'autonomie de la volonté se conjugue avec la liberté contractuelle pour être au coeur de l'effet ainsi produit : on admet que les parties puissent créer leur propre règle parce que la volonté libre et éclairée apparaît meilleur juge dans l'évaluation des intérêts individuels, et donc la plus à même de les restituer^160(*). Les parties s'en trouvent investies du pouvoir de créer des normes, normes auxquelles l'article 1134 alinéa 1^er accorde force de loi. Elles sont mises en mesure de créer des règles juridiques en un mot, du Droit. Le parallélisme des formes commande que la dissolution de cette norme et son extraction de l'ordonnancement juridique procède également d'un consentement mutuel^161(*).

En vertu des dispositions de la convention, les parties se trouvent assujetties non seulement à la norme générale et abstraite posée pour tous les justiciables et qui a pour fonction d'établir les conditions de la régularité de leur comportement, mais également à l'observation de la norme bilatérale, particulière et concrète qui s'y superpose dans ce rôle. L'accord de volontés emporte substitution au cadre de liberté dans lequel les parties évoluaient, un cadre juridique qu'elles estiment plus adapté^162(*) à la poursuite de leurs objectifs. La convention a pour effet principal la création d'une sphère juridique dans lesquelles les parties évolueront et qui leur sera exclusive. Le droit de la copropriété^163(*) des immeubles bâtis et plus précisément le règlement de copropriété illustre l'une des applications de la normativité des conventions. Les copropriétaires sont admis à créer par un accord de volontés - et s'en trouvent par la même soumis à - un droit qui posera l'ensemble des règles applicables à l'exercice commun de la propriété sur l'immeuble. De même, les parties à une convention cadre, bornent la liberté contractuelle que la loi générale et abstraite leur consacre en définissant un régime dont l'application s'imposera à l'avenir de leurs relations contractuelles. L'exclusivité de leurs relations commerciales, les conditions générales d'approvisionnement et même la fixation du prix de vente des marchandises, ne seront plus l'objet d'un accord de volontés renouvelées pour chaque contrat d'application mais la résultante du droit applicable à la sphère juridique façonnée par l'accord de volonté initial. La conclusion d'un contrat de société souffre les mêmes observations. La norme crée par cette convention emportera la création d'une personne morale. Les parties à la convention se trouvent de ce fait soumises à un nouveau rapport de droit qui emportera l'application d'un régime juridique différent de celui dans lequel elles se trouveraient envisagées isolément ou encore dans des liens contractuels annexes audit contrat de société^164(*). Elles se trouvent tenues d'observer un certain comportement dont le standard - certes, en partie seulement, en ce qui concerne ce dernier exemple - est posé par leurs volontés^165(*). En affirmant que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, l'article 1134 alinéa 1^er invite à faire entrer la convention légalement formée dans l'ordonnancement juridique des parties, l'acte juridique s'inscrivant au nombre des règles de droit qui leur sont applicables.

Le droit se saisit de l'accord de volontés pour en consacrer la validité et admettre ainsi qu'il emporte modification de l'ordonnancement juridique des parties. En cela, la convention constitue également un « fait social opposable, comme tel à tous »^166(*).

B) Une modification de l'ordonnancement juridique pour les tiers.

1) Les tiers.

22. Une règle de droit que les tiers ne sauraient ignorer. Les actes législatifs et les actes des autorités étatiques, expressions de la puissance publique produisent leur effet à l'égard de tous ceux qui sont soumis à cette puissance. Les actes privés étant une expression de la liberté individuelle n'ont en principe d'effet qu'entre les parties et ne créent de rapports de droit qu'entre elles. L'article 1165 érige en principe la relativité des conventions ; elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point au tiers. Ce principe constitue le nécessaire corollaire du primat donné à la volonté et à la liberté contractuelle dans le code civil. En d'autres termes, on ne saurait par la conclusion d'une convention rendre créancière ou débitrice une personne qui n'a pas donné son consentement. Toutefois, les atteintes infligées au principe de la relativité de la convention se sont multipliées^167(*).

Ce principe ne saurait toutefois signifier que la convention n'a absolument aucun effet à l'égard des tiers. La convention s'inscrit au sein des normes juridiques ayant force obligatoire pour les parties et crée donc une situation juridique dont les tiers ne peuvent méconnaître l'existence^168(*). Ainsi, l'indivision conventionnelle est une convention par laquelle les parties décident de se constituer cotitulaires de droits réels sur un même bien. Cette convention constituera la norme applicable concernant l'exercice de leurs droits et le respect de leurs devoirs concernant le bien collectif. Mais le régime de l'action des créanciers personnels de l'indivisaire porte à en reconnaître également une force obligatoire à l'égard des tiers. Les créanciers chirographaires ont un droit de gage sur l'ensemble du patrimoine de leur débiteur. Pourtant, lorsque celui-ci est indivisaire, ils ne peuvent saisir sa part sur les biens indivis sans violer l'article 815-17 al. 2 du code civil et ne sont admis qu'à demander le partage qui met fin à ladite indivision. Leur action ne saurait donc méconnaître la norme crée par les parties et ne peut prospérer qu'une fois que l'application de cette norme est écartée. La norme conventionnelle lorsqu'elle crée un statut (mariage, reconnaissance d'enfant naturel, constitution d'une personne morale) ou lorsqu'elle porte sur un droit réel (constitution d'un usufruit, transfert de la propriété) fait également la démonstration de son opposabilité aux tiers en raison du nécessaire retentissement social de la situation crée ou aménagée. Ainsi, le contrat de vente emportera transfert de la propriété non seulement entre les parties mais également à l'égard des tiers. Les créanciers de l'acquéreur pourront ainsi se prévaloir de la norme légalement formée pour justifier du transfert de la chose dans le patrimoine de leur débiteur et ainsi procéder à sa saisie. A l'inverse, le transfert du bien du patrimoine du débiteur à celui d'un tiers-acquéreur leur est également opposable^169(*) et prévient donc toute saisie portant sur ce bien une fois la norme intervenue, sauf pour le créancier à démontrer la fraude qui viendra paralyser le jeu de la règle de droit née de la convention et en neutralisera donc l'opposabilité^170(*).

23. La norme nuit aux droits des tiers. La norme conventionnelle interdit aux tiers toute action qui aurait pour objet ou pour effet de porter atteinte aux droits qu'elle fait naître. La jurisprudence récente en matière de pacte de préférence corrobore cette dimension normative de la convention. Par un arrêt apériteur en date du 16 mai 2006, la chambre mixte de la Cour de cassation a admis la nullité de la convention née en violation des dispositions d'un pacte de préférence et la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers-acquéreur. Les juges suprêmes exigent la preuve de la double connaissance du pacte de préférence et de la volonté du bénéficiaire de se porter acquéreur du bien objet du pacte. Les commentateurs n'ont pas manqué de relever l'incohérence de la décision^171(*) : en prononçant la nullité, la Cour de cassation affirme l'inexistence rétroactive de l'acte juridique. De ce fait, aucune substitution ne peut intervenir dans des droits qui sont présumés ne jamais avoir existé ! La conception normative de la convention permet toutefois de donner une explication juridique cohérente de ce dispositif. Une observation liminaire consisterait à affirmer que si le tiers connaît l'existence du pacte, il ne peut pas ignorer le droit qui en résulte et agir en méconnaissance du droit de préférence qu'il crée à l'égard du bénéficiaire quand bien même il ne serait pas partie à la convention. Mais davantage encore, l'acceptation du tiers-acquéreur répond aux caractères de la fraude, acte régulier en soi mais qui vise à faire échec à l'application de la convention, norme ayant force de loi et dont il n'ignorait pas l'existence^172(*). La sanction de la fraude étant l'inopposabilité de ses effets, l'acceptation est inopposable au bénéficiaire. La fraude n'annulant que ce qu'elle touche, l'offre, elle, subsiste. Le bénéficiaire peut donc être admis à requérir la substitution dans les droits du tiers-acquéreur en acceptant cette offre.

24. La norme profite aux tiers. La modification de l'environnement normatif qu'opère la convention à l'égard des tiers fait de la convention une source de droit pour les parties. Lorsqu'un tiers subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution de la convention sa qualité de tiers l'a longtemps empêché de se prévaloir du lien contractuel pour prouver la faute dommageable. La cour de cassation a longtemps exigé qu'il démontre « une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel »^173(*). Mais progressivement la cour de Cassation a admis que la faute nécessaire à la mise en cause de la responsabilité délictuelle de l'auteur d'un dommage est caractérisée par la preuve de l'inexécution d'une convention dont le demandeur est un tiers absolu^174(*). Le tiers à la convention peut en effet se prévaloir de la violation de la règle de droit ainsi formée, et ce malgré son caractère privé, pour prouver la faute. Une faute dans l'exécution de la convention est une faute inter partes mais également erga omnes ce qui tend à faire de la convention une norme dont la société entière est en droit de se prévaloir de la violation.

2) le juge.

25. La convention est aussi la loi du juge. Bien que les principes UNIDROIT et les principes du droit européen du contrat se distinguent par les larges pouvoirs de rééquilibrage, d'adjonction, de révision et même de maintien du contrat qu'ils confèrent au juge, le droit français en l'absence de disposition légale spécifique est plus réservé. L'article 12 du Code de procédure civile fait obligation au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il semble que la convention soit l'une de ces règles de droit. D'une part, dans le contentieux de l'inexécution du contrat, le juge use de la convention comme de la règle de droit qui sera l'étalon du comportement imposé aux parties. Si les parties n'ont pas agi conformément au droit issu de la convention et qui leur était donc applicable le magistrat entrera en voie de condamnation. D'autre part, si le juge ne peut modifier la loi, il est constant qu'il ne peut pas moins porter atteinte à la norme issue de la convention y compris lorsque l'évolution des circonstances a rompu son équilibre initial^175(*). Le célèbre arrêt « Canal de Craponne »^176(*) a posé une solution de principe en cette matière : aucune considération de temps ou même d'équité ne peut permettre au juge de modifier la convention des parties. L'article 1134 du code civil s'y oppose. Et même si l'évolution générale tend vers l'accroissement des pouvoirs du juge que ce soit pour sanctionner certaines irrégularités ou inéquités, ou bien encore pour permettre au contrat de subsister, il semble que le juge soit contraint de s'abriter, de manière parfois artificielle^177(*), derrière la recherche de la « commune intention des parties ». La convention est manifestement la source du droit à laquelle le juge se doit de rattacher sa décision.

Enfin, les prérogatives du juge dans l'interprétation de la convention, lorsqu'elle est silencieuse ou obscure sont comparables à celles qui lui ont été concédées par le Législateur s'agissant de l'application de la loi étatique. Cette interprétation est proscrite en présence d'un acte clair, elle est fondée sur les travaux qui ont précédé son élaboration (préambule dans les contrats de société par exemple), l'intention des créateurs de la norme (recherche de l'intention des parties, déductions vraisemblables tirées du rapprochement avec d'autres clauses de l'acte ou de constatations extrinsèques), l'esprit de la norme, les objectifs qu'elle poursuit... et est sanctionnée par le juge de cassation, juge du Droit, en cas de dénaturation^178(*).

La liberté contractuelle n'est pas pour autant absolue. Le juge dispose de moyens légaux de faire échec à une application inconditionnée de la norme à l'instar du pouvoir dont il dispose de réviser les clauses pénales^179(*) ou de réputer non écrites les clauses abusives^180(*). Il fait par ailleurs obstacle à l'inscription dans l'ordonnancement juridique de normes conventionnelles lorsque leur contenu n'est pas conforme aux normes directement supérieures.

Paragraphe II) Une délégation de pouvoir encadrée

La formation d'une convention par les parties inscrit directement l'accord de volontés à la base de la hiérarchie des normes. La norme ainsi créée se voit consacrée par l'ordre social qui en admet la force obligatoire. « Un acte de volonté une fois émis, le milieu social s'en saisit, le pénètre de son influence et le soumet à ses lois (règles légales proprement dites, usages, équité, bonne foi), de telle sorte que, tout en servant pour le mieux les légitimes intérêts individuels des parties, il soit, pour tous, au maximum source de bien, au minimum source de mal »^181(*). La force obligatoire de la convention ne procède pas directement pas de la volonté mais de la valeur que la loi confère à cette volonté. Aussi, seule une volonté réduite voire déformée par les règles relatives à la capacité, la représentation, la forme, les vices du consentement, l'objet et la cause peut-elle entrer dans l'ordonnancement juridique. L'allocation d'une force normative à l'accord de volontés repose donc nécessairement sur la satisfaction de l'acte aux exigences de l'ordre social qu'il a partiellement vocation à régir.

Les articles 1108 et suivants du Code civil restituent la substance de ces exigences. Cet article est le pendant de l'affirmation suivant laquelle seules les conventions qui sont  légalement formées  tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Tout vice dans le consentement empêche évidemment la convention d'accéder au rang de norme puisque la norme doit résulter d'un accord de volontés libres et éclairées^182(*). Lorsque l'accord résulte d'une erreur provoquée ou non ou lorsqu'il n'a pas été librement consenti cette volonté fait défaut. L'influence de l'ordre juridique sur la norme créée ne se limite pas à l'examen de la volonté des parties mais également à sa soumission aux normes supérieures. « Il ne suffit donc pas que l'accord soit légalement formé, il faut encore qu'il soit légalement composé »^183(*). Ce qui explique que « son contenu échappe dans une large mesure aux parties »^184(*). Un contrôle a priori de ce contenu est exercé à travers les mécanismes de l'objet et de la cause (A) et des éléments « extraconsensuels » sont imposés aux parties (B).

A) Objet et cause de l'engagement et validité de la norme conventionnelle

26. Une police de la convention. Le libéralisme économique postule qu'en principe le libre jeu des volontés conduit à la meilleure prise en compte des intérêts individuels. Pourtant, dès les premières dispositions, les rédacteurs du Code civil ont entendu borner le pouvoir normatif accordé aux parties à une convention. En énonçant à l'article 6 qu' « on ne saurait déroger par des conventions particulières à l'ordre public et aux bonnes moeurs », les rédacteurs ont entendu marquer la soumission de l'effet des volontés individuelles aux impératifs que la société est chargée de sauvegarder. Il en résulte que le contenu de la convention doit satisfaire à certaines exigences avant d'être valablement inscrit au nombre des règles de droit. Le juge est donc amené à porter un regard sur le contenu de la norme conventionnelle notamment sur ce que les parties visent à mettre en place et sur les raisons pour lesquelles elles concluent.

Une première série de contrôles permet au droit de s'assurer que le contenu de la norme conventionnelle n'est pas en contradiction avec les intérêts individuels des parties en présence. L'objet de l'obligation que la norme a vocation à mettre en place doit être déterminé ou déterminable. Il s'agit de fournir une garantie aux parties en leur imposant de fixer dès le stade de la formation de la convention la portée de la norme qui en résultera. L'objet doit également être possible, le droit ne saurait être le moyen d'imposer aux partenaires ce qu'ils ne peuvent réaliser. L'examen de l'existence de la cause^185(*) imposé par l'article 1131 ainsi que celui de l'objet du contrat^186(*) permet par ailleurs au juge de s'assurer que la contrainte qu'exerce la norme conventionnelle sur les parties à une justification suffisante.

La seconde série de contrôles veille à la sauvegarde d'intérêts plus généraux dont la société à la charge. Eu égard à l'importance de la valeur protégée ici, le contrôle de la conformité du contenu de la norme avec les normes de référence en la matière, la loi, l'ordre public et les bonnes moeurs, sera élargi. Tout d'abord, la licéité de l'objet de la convention interdit aux parties de créer une norme juridique mettant en place une situation que ce même Droit combat par ailleurs. Ensuite, un examen de la cause, plus subjectif, permet une investigation plus poussée dans les motifs impulsifs et déterminants des parties. Les parties ne peuvent user de la délégation qui leur est faite contre l'intérêt général. Les conventions ayant pour dessein de frauder le fisc^187(*), de faire échec à une décision pénale^188(*) encourent la nullité pour non-conformité à l'ordre public. Lorsque ce sont les bonnes moeurs que l'entrée en validité de la norme conventionnelle met en péril ici encore la sanction sera sa nullité^189(*). En dépit de son caractère privé, la norme conventionnelle est au même titre que les autres normes de l'ordonnancement juridique marquée du sceau de l'ordre social.

L'étude de la sanction encourue par la convention qui ne satisfait pas aux impératifs cet ordre social est, à son tour, révélatrice de la dimension normative cet acte de volontés. La hiérarchie des normes suppose que chacune des normes soit conforme aux principes véhiculés par celle qui lui est directement supérieure. La nullité opère disparition rétroactive de l'acte. La convention entrant en contradiction avec la loi est exclue de l'ordonnancement juridique et est - en toute logique puisqu'elle met en péril la cohérence du système normatif - réputée n'avoir jamais existé^190(*).

B) Le contenu extraconsensuel de la norme conventionnelle.

27. Une norme dans la norme. La doctrine classique a longtemps refusé toute portée normative à la prescription de l'article 1134 al. 3, exigence de bonne foi dans les contrats conçue comme une « disposition technique dépourvue de signification substantielle »^191(*), « ne présentant aucun intérêt » et « dépourvue d'effets juridiques propres », une « notion vide de tout contenu réel dans notre droit positif »^192(*) faisant simplement l'annonce de l'article 1135 qu'elle précède^193(*). Elle traduirait ainsi seulement le rejet par les rédacteurs du code Civil des contrats de droit strict opposés aux contrats de bonne foi^194(*) en droit romain et ne serait qu'une règle générale d'interprétation des conventions^195(*). Le droit positif fait pourtant la démonstration non pas seulement d'une simple règle d'interprétation des obligations exécutées par les contractants mais aussi d'une véritable règle de fond. La Cour de cassation en a fait un principe directeur du droit des contrats en fondant explicitement certaines décisions sur l'exigence d'une bonne foi dans l'exécution des conventions^196(*). La chambre commerciale de la cour de cassation a même admis que le contractant engage sa responsabilité contractuelle au nom du devoir d'exécuter la convention de bonne foi lorsqu'il prive son cocontractant victime de l'imprévision des moyens de s'adapter aux nouvelles circonstances et donc d'exécuter correctement la convention^197(*). Elle induit également une certaine loyauté contractuelle, qui, à son tour, a motivé l'interdiction de rendre plus difficile la prestation de son partenaire^198(*), l'interdiction de pratiquer des prix concurrentiels^199(*), ou encore de « déréférencer » brusquement un fournisseur. Elle interdit de manière négative de faire preuve de mauvaise foi dans l'exécution des conventions en neutralisant les effets des clauses résolutoires^200(*), des clauses de dédit^201(*) ou de non-concurrence^202(*) dont le bénéfice est invoqué de manière abusive. Il semble donc que la bonne foi soit « un mode de vie, un comportement continu, guidant les faits et gestes de toutes les parties contractantes, du début de leur rapports jusqu'à leur achèvement » ^203(*).

Aussi, la bonne foi innerve-t-elle le comportement imposé par la convention. Notion dynamique, elle contribue à fixer la mesure de l'exécution, et à en déterminer les limites. Cette prescription enrichit le lien contractuel des éléments qui découlent de son observation. Cet enrichissement ne découle néanmoins en rien de la volonté initiale des parties^204(*) et s'impose à elles dans la formation, l'exécution et même la dissolution de la norme qu'elles ont crée. Finalement, l'article 1134 alinéa 3 prescrit l'insertion d'une norme dans la norme conventionnelle ce qui réduit considérablement l'autonomie des parties dans l'exercice de la puissance normative qui leur est concédée.

28. L'effet complétif de l'article 1135 du code civil. « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage, ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ». Dès la première lecture, l'article 1135 du code civil fait obstacle à un absolutisme de la liberté contractuelle. Si la volonté individuelle est nécessairement à l'origine de ce qui est convenu elle n'est pas à l'origine de tout ce qui est conclu. L'étude de cette disposition a conduit un auteur à la reformuler comme suit : « Les conventions légalement formées emportent les effets (obligatoires et obligationnels) exprimés, qui correspondent à ceux dont les parties sont valablement convenues, expressément et tacitement, que ces effets apparaissent clairement ou après interprétation de leur accord.

Les parties sont aussi liées par les effets (obligatoires et obligationnels) complétifs qui selon la loi, la norme coutumière ou à défaut l'équité composent le type dont leur accord relève ou qui servent sa finalité. Ces conséquences là s'ajoutent au contenu de leur accord, afin que la force obligatoire lui soit reconnue et elles lient les intéressés nonobstant les manifestations contraires de leur volonté. »^205(*).

La convention est vraisemblablement composée de l'accord de volontés enrichi de l'application de sources juridiques extérieures à ces volontés (la loi, l'équité, l'usage) révélant l'influence de l'environnement normatif sur la convention ayant vocation à s'y inscrire.

29. Conventions, statuts et institutions... L'influence de l'environnement normatif sur le contenu des conventions a conduit certains auteurs à nier la nature conventionnelle de certains accords de volontés tant celles-ci ne jouent qu'un rôle résiduel dans la détermination de leur contenu^206(*). L'autoritarisme qui caractérise certains types de contrats aboutit à bâillonner la volonté individuelle et cantonne l'intervention des parties au choix du régime à laquelle elles souhaitent se soumettre. A titre d'exemple, le droit du bail peut illustrer le dirigisme qui caractérise l'exécution de certaines conventions. La conclusion d'un bail commercial contraint le bailleur, pour le cas ou le preneur souhaite demeurer dans les lieux, à renouveler son « consentement »^207(*) ou à payer une indemnité d'éviction^208(*). Lorsqu'il s'agit de baux d'habitation, les dispositions de la loi du 6 juillet 1989 s'imposeront aux parties étant d'ordre public^209(*), l'article 3 de cette loi énumérant un certain nombre de clauses qui figureront impérativement dans le contrat de bail. Lorsque le bail est rural, les parties n'ont pas le choix de la juridiction compétente et verront en dépit de leurs stipulations contraires le contentieux né de l'exécution du bail soumis au Tribunal paritaire des baux ruraux^210(*). La société est également un exemple éloquent de ce recul du consensualisme. Si, la volonté en est indéniablement à l'origine, la conclusion d'un contrat de société place les contractants dans un carcan juridique constitué par une réglementation impérative dense, le statut, de sorte que le contenu de la convention ainsi passée sera bien plus imposé aux associés que résultant d'un consensus préalable. Le capital minimal, les apports, la répartition des bénéfices, la cession des parts sociales résulteront des dispositions légales en vigueur en la matière. L'expression de la volonté des parties dans le contenu de la convention se limitera alors aux espaces de liberté concédés par le Législateur, que seront les hypothèses du silence de la loi ou des dispositions supplétives de volonté.

L'acte juridique est une manifestation de volontés destinées à la production d'effets juridiques. Lorsqu'il s'agit d'une convention, l'effet est normatif, permettant aux parties de s'astreindre au respect d'une règle de droit qu'ils auront eux mêmes conçue. Le contrat, lui, s'en distingue par la production d'un effet obligationnel, les parties sont mises en mesure de se contraindre à l'accomplissement d'une prestation ou d'une abstention. La confrontation des deux effets ainsi produits est à même d'en pointer les éventuelles singularités.

Section 2. Conjugaison et influence mutuelle des effets de la convention.

Au sein du contrat le normatif et l'obligationnel se conjuguent et sont à l'origine de l'ensemble des effets de droit produits par la convention. Il convient de mettre au jour l'influence qu'ils exercent l'un sur l'autre. L'examen de l'apport de l'effet normatif de la convention au régime de l'obligation (§1) précèdera la recherche d'un apport de l'effet obligationnel à l'effet normatif (§2).

Paragraphe I) Apport de l'effet normatif à l'effet obligationnel.

Jalonner le processus de formation de l'obligation d'actes juridiques normatifs permet de façonner le cadre juridique dans lequel l'obligation civile trouvera à s'exécuter. Le régime de l'obligation créée se trouvera ainsi enchâssé dans les stipulations conventionnelles des parties (A). La norme conventionnelle joue par ailleurs un rôle complémentaire de l'obligation et (B).

A) La norme conventionnelle au service de l'exécution de l'obligation.

30. Extension des effets de l'acte juridique jusqu'à la survenance de l'obligation. Les personnes créancières et débitrices de l'obligation, les modalités de l'accomplissement de la prestation, l'expiration des effets obligationnels de la convention seront autant d'éléments qui s'effectueront conformément aux dispositions de la norme applicable aux parties.

Si l'obligation est un lien, l'effet normatif de la convention permet de désigner les personnes ainsi liées alors même que la création de ladite obligation n'est qu'éventuelle. La convention permet en effet aux partenaires de restreindre la faculté de formuler l'offre de contrat au public et de contraindre ainsi l'une des parties à traiter avec la personne désignée par la norme pour le cas où elle y viendrait. Le pacte de préférence organise la création d'une telle règle de droit, astreignant les parties au respect de cette prédétermination conventionnelle de leur partenaire. Le lien obligationnel n'existe pas encore mais les parties qu'il mettra éventuellement aux prises sont d'ores et déjà désignées par l'acte juridique. Davantage encore la désignation par la norme des parties au contrat permet également la substitution d'un tiers à une partie contractante au cours de l'exécution de la convention par l'effet d'une cession de contrat. Il s'agit bien de la même obligation et du même contrat le cessionnaire jouissant des mêmes prérogatives que celles dont son auteur disposait en vertu de la convention. Cette convention n'organise pas, en elle même la production d'une obligation. Elle se borne à attribuer à un tiers au contrat la qualité de créancier par la production d'une nouvelle règle de droit qui se substituera à la norme initiale mais seulement dans la désignation des sujets du rapport de droit que la norme met en place.

L'effet normatif des stipulations conventionnelles permettra également aux parties de poser les conditions du déclenchement de la phase obligationnelle de la convention, phase plus active dans laquelle les obligations civiles trouveront à s'exécuter. La convention aura effectivement pour effet la création d'une norme qui prévoit la naissance d'une obligation entre les deux parties au contrat mais exigera, pour la production de cet effet obligationnel, la survenance de certains éléments. C'est ainsi que la stipulation d'une condition^211(*) pourra constituer le critère du déclenchement de cette phase dynamique de la convention, condition par laquelle les parties soumettront l'existence de l'obligation à la réalisation d'un évènement futur et incertain. La stipulation d'une condition suspensive en conditionnera la naissance, la condition résolutoire en prévoira l'extinction. En ce que sa consultation permettra de savoir si ladite condition est réalisée, la convention constituera alors pour les parties comme pour le juge un étalon, un « modèle concret de ce qui doit être ». Dans cette même veine, la stipulation d'un terme^212(*) dans la norme conventionnelle permettra aux parties de déterminer les éléments auxquels seront subordonnés la fin de cette phase active de la convention, l'extinction de l'obligation civile.

La normativité de la convention de cautionnement contraint ainsi les parties au respect de la règle juridique prévoyant que la caution devra assumer les prestations qui étaient dues par le débiteur initial pour le cas où celui-ci serait défaillant. La norme prévoit l'élément déclencheur de la phase active de la convention, les conditions dans lesquelles la caution deviendra débitrice du créancier (la survenance d'une dette impayée) et les conditions dans lesquelles l'obligation naîtra entre les deux parties au contrat. Ainsi, toutes les dettes nées durant la période de validité de la norme conventionnelle seront soumises au Droit qu'elle met en place : la caution sera tenue d'en assurer la garantie. En revanche, une fois le lien contractuel dissolu, la norme disparaît. Le Droit qui imposait cette couverture ayant disparu de l'ordonnancement juridique de la caution, il n'y a plus de fondement juridique auquel rattacher son obligation de payer qui se trouve ainsi libérée.

Le contrat cadre organise la production d'un effet normatif qui à son tour façonnera le contenu des prestations qui naîtront des contrats d'application. En consentant à une promesse de contrat, le promettant fixe les conditions générales de formation de l'obligation, le prix, l'objet de l'obligation qui naîtra du contrat subséquent...

Le rôle limité du juge s'agissant de l'adaptation de l'accord de volonté aux contingences économiques et sociales aboutit à des situations de déséquilibrage entre les prestations fournies et interdit toute intervention du pouvoir judiciaire visant au sauvetage du contrat. La norme permet de corriger l'écart que le contexte économique est susceptible de creuser entre le poids de l'exécution de l'obligation, et l'économie du contrat voulue par les parties au moment de sa formation. Elle permet aux parties d'infléchir la rigidité du lien obligationnel en prévoyant son adaptation au contexte économique qui préside à son exécution. Ainsi les clauses d'indexation du prix sur un indice sont elles admises^213(*), de même que les clauses de renégociation qui permettront un rééquilibrage des prestations fournies par chaque partenaire, et les clauses de « hardship »^214(*), qui peuvent prévoir une « porte de sortie » aux partenaires en prévoyant la résiliation du contrat en cas d'échec des tractations visant à l'adaptation du contrat. L'effet normatif de la convention permet de faire de l'économie du contrat un standard, une règle juridique cristallisée dans la convention et à laquelle l'exécution de l'obligation devra être soumise ce qui constitue un apport en souplesse considérable à l'effet obligationnel de la convention.

La responsabilité contractuelle n'étant pas une matière d'ordre public les parties ont la liberté de construire le régime qui sera applicable à leurs manquements contractuels. Il leur est ainsi loisible de définir les éléments constitutifs de ce qu'ils désigneront comme étant une faute contractuelle engageant leur responsabilité et d'envisager par avance la sanction de l'inexécution de l'obligation en limitant conventionnellement l'étendue de la réparation^215(*), même de fixer par avance le montant des dommages et intérêts par l'insertion d'une clause pénale^216(*), ou à l'extrême de prévoir, par la stipulation d'une clause résolutoire, la fin de la relation contractuelle.

Dans toutes ces hypothèses, l'acte juridique déploie son effet normateur jusqu'à la survenance de l'obligation et réalise ainsi une véritable configuration de l'obligation civile à tous les niveaux de la relation contractuelle, tant au stade de sa formation qu'au stade de son exécution et de son extinction. Le normatif est alors au service de l'obligationnel contribuant à l'édification de l'ensemble des règles juridiques qui en gouvernent l'exécution. Toutefois, l'effet normatif remplit également une fonction « complémentaire » de l'effet obligationnel dans laquelle il jouera un rôle plus autonome.

B) L'effet normatif, complément de l'effet obligationnel.

31. Opposabilité de la norme et efficacité du lien contractuel. Il est possible, on l'a vu, de faire le constat de la production d'un effet obligatoire de la convention qui s'imposera également aux personnes tierces à l'accord de volontés^217(*). Cette exception à la règle suivant laquelle les conventions ne nuisent ni ne profitent aux tiers résulte de la différence entre l'effet normatif de la convention qui en fait une véritable règle de droit consacrée par la société et en ce sens opposable erga omnes et l'effet obligationnel de la convention qui, en ce qu'il rend l'individu débiteur ou créancier d'une prestation ne peut concerner que les personnes qui ont donné leur consentement à la constitution d'une telle qualité, les parties au contrat. L'effet normatif est le complément nécessaire de l'effet obligationnel du contrat puisque il incarne la consécration par le Droit des modifications qu'elle opère dans la situation des parties et conditionne en cela une grande partie de l'efficacité des stipulations conventionnelles^218(*).

32. Extinction de l'obligation et survivance de la force obligatoire. La convention est la règle de droit qui régit la situation constituée par l'accord de volontés. L'exécution de la convention emporte extinction de l'obligation. Pour autant, elle n'emporte pas l'extinction de la norme. En ce qu'elle indique l'attitude requise à l'endroit des parties, la norme survit à l'obligation et reste le modèle de son exécution conforme : elle indique le Droit applicable à la situation juridique constituée par l'accord de volontés bien après l'extinction de l'obligation en cas de litige postérieur par exemple. Confronter le comportement du contractant à la norme permettra au juge de faire l'appréciation de la régularité de l'exécution litigieuse. C'est ainsi que lorsque la convention prévoit une clause résolutoire^219(*) le juge procède à une appréciation du comportement des parties au regard des prévisions conventionnelles. Il fait donc une application de la norme pour annuler les obligations conventionnelles. La norme demeure donc dans l'ordonnancement juridique constituant la règle de droit s'imposant au juge dans la solution du litige et n'est soustraite de l'ordonnancement juridique que pour l'avenir au rebours des obligations civiles qui elles seront réputées ne jamais avoir existé. L'étude des contrats à exécution successive met au jour une conjugaison similaire entre l'effet normatif et l'effet obligationnel. Le contrat a exécution successive contraint les parties à l'exécution d'obligations échelonnées dans le temps. L'explication qui a été retenue pour expliquer la naissance périodique d'obligations invite à considérer que l'ensemble des prestations est dû par le cocontractant dès la formation du contrat et qu'il n'y ait que l'exigibilité des obligations qui soit échelonnée dans le temps. M.ANCEL a fait valoir à quel point il est fictif de considérer que, dans le contrat de travail par exemple, le salarié dispose dès la formation du contrat d'une créance globale de l'ensemble des salaires qui lui seront dus contre son employeur^220(*). Il faut avec cet auteur faire le constat d'une seule convention qui est à l'origine d'une pluralité d'obligations et partant d'une pluralité d'exécutions. La norme secrète périodiquement l'obligation civile. Une fois exécutée, ladite obligation s'éteint, mais la norme, elle, subsiste pour régir les échanges à venir et contraindre les parties à l'accomplissement de nouvelles prestations pour les prochaines échéances qu'elle prévoit.

L'effet normatif influence le comportement des parties dans l'exécution de l'obligation qui leur incombe mais vient également enrichir le lien contractuel en posant une règle juridique qui s'impose aux parties au-delà de cette exécution. Mais quel est l'apport de l'effet obligationnel à l'effet normatif ?

Paragraphe II) Recherche d'un apport de l'effet obligationnel à l'effet normatif.

33. Le régime protecteur de l'obligation. La production d'un effet normatif de la convention est caractérisée par l'inertie des parties : les parties se bornent à la formation d'une convention qui modifiera leur situation juridique. Leur consentement est à l'origine de ces changements mais ceux-ci s'effectuent, sans nécessiter une quelconque médiation de leur volonté ou l'accomplissement de leur part d'un quelconque fait positif. Prises dans le lien obligationnel, la convention impose aux parties l'accomplissement d'une prestation. En ce qu'il s'opère par la médiation de l'activité du débiteur, la volonté d'une des parties joue encore un rôle dans la réalisation des effets du contrat. De ce fait, la production d'une obligation par l'accord de volontés ouvre la possibilité d'une inexécution, inexécution qui ne se conçoit pas lorsque la convention se borne à une modification, de plein droit de la situation juridique des parties. Par la contrainte qu'elle opère alors sur la personne du débiteur, la protection des libertés individuelles commande d'encadrer la production de l'obligation civile par un régime protecteur. Les articles 1136 à 1155 du code civil réunissent les règles relatives à l'exécution de l'obligation civile. Les premiers articles sont relatifs à l'obligation de donner (art 1136 à 1142) les suivants aux obligations de faire et de ne pas faire. La ligne de force sur laquelle repose le régime de l'exécution de l'obligation est l'allocation de dommages et intérêts à titre de sanction de son inexécution^221(*). Aussi, lorsque l'engagement du contractant consiste en l'accomplissement d'un fait positif, l'exécution forcée de celle-ci, en ce qu'elle engage la personne du débiteur, se heurte à la prohibition de toute contrainte par corps consacrée par le droit français et partant se résout, soit par l'allocation d'une somme d'argent au titre du dédommagement du créancier, soit par le remboursement des sommes engagées par ce dernier pour la satisfaction de ses intérêts à laquelle le débiteur initial a failli. Ces dispositions assurent donc une protection de la partie à la convention lorsqu'elle s'est rendue débitrice d'une obligation en garantissant audit débiteur le respect des droits que le droit français consacre à la liberté de faire de l'individu tout en limitant les effets dommageables de l'inexécution pour l'autre partie à la convention.

Toutefois, la convention n'est pas la source exclusive de l'obligation civile, rapport de droit que la loi et le juge sont également en mesure de mettre en place. Quelqu'en soit la source l'obligation civile obéira toujours, au régime ci-dessus décrit et qui assurera, la protection de la personne qui a la charge de son exécution^222(*). Par conséquent, cette garantie des droits de la personne résulte davantage du régime légal de la notion d'obligation et ne peut donc pas être recensé au nombre des effets de la convention.

En réalité, l'obligation civile met, elle même en place une norme de comportement qui s'imposera aux parties, norme présentant toutefois la particularité de leur commander l'accomplissement de prestations. Cette caractéristique toute particulière explique que la loi ait prévu des limites à la portée de cette norme. Ces limites à la délégation de pouvoir normatif dont jouissent les parties à la convention doivent également être comprises comme l'empreinte du Législateur sur le contenu de la norme, une nouvelle forme de contenu extraconsensuel de la convention. Cette constatation revient à s'interroger sur l'existence même d'un effet obligationnel distinct de l'effet normatif de la convention et à considérer l'obligation civile comme étant une norme née de la convention parmi d'autres (la bonne foi ou les clauses d'usage non exprimées^223(*)...), assortie d'un régime légal justifié par la restriction des libertés individuelles qu'elle est susceptible d'opérer.

En revanche, l'effet normatif de la convention affirme son autonomie révélée par ce que l'on a pu nommer le contrat-organisation. L'accord de volontés s'inscrit alors davantage dans une dynamique de coopération qui tend à limiter la convention à la production d'un seul effet normatif, la définition du but des parties, laissant à ces dernières toute latitude dans l'accomplissement des prestations nécessaires à sa poursuite.  

Conclusion : Les parties à la convention disposent d'un véritable pouvoir non pas seulement de créer des obligations, mais de créer de véritables règles de droit. La loi ainsi créée s'impose avec une certaine vigueur dans la société, on l'a vu, et ce y compris, dans une certaine mesure au Législateur, puisque l'insertion dans l'ordonnancement juridique d'une Loi nouvelle ne fait pas obstacle à ce que la norme créée par les parties y demeure. Mais l'enthousiasme suscité par ce constat d'un véritable pouvoir normateur délégué aux contractants doit être mesuré.

Les conditions d'inscription de la norme conventionnelle au sein de l'ordonnancement juridique sont extrêmement nombreuses et la densité des règles gouvernant le contenu de l'accord de volontés ne laisse aux parties qu'un rôle résiduel dans la composition de la convention. Le rôle des parties se limite à la volonté initiale, celle de produire un effet de droit dont la fixation des caractéristiques et du régime s'avèrent bien plus être les prérogatives de l'Ordre social. L'inscription de la norme crée dans l'environnement normatif commande l'intervention de la loi^224(*) puis du juge^225(*) qui transforment la convention « légalement formée » en norme « légalement composée »^226(*).

Certains auteurs ont, pour faire valoir ce recul de l'autonomie de la volonté substitué à ce fondement traditionnel de la force obligatoire, l'idée du « juste et de l'utile »^227(*). Le fondement de la force obligatoire semble donc imputable à la production d'une norme produite par les parties mais dont le contenu est conditionné par « son utilité sociale et de sa conformité avec la justice contractuelle »^228(*).

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* ² La volonté est « l'acte de volition constitutif du consentement nécessaire à la formation de l'acte juridique qui comprend un élément psychologique (volonté interne) et un élément d'extériorisation (volonté externe)». G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. Puf, 2005 V°convention. L'accord de volontés, en droit français, se traduit par la rencontre entre l'offre, volonté externe du pollicitant et l'acceptation de cette offre, volonté externe du destinataire de l'offre : l'échange des consentements.

* ³ G.CORNU, Vocabulaire juridique éd. Puf, 2005, V°convention.

* ⁴ « L'art. 1134 al. 1^er se manifeste pour les parties par le droit à l'exécution forcée et l'irrévocabilité unilatérale de la convention. » L. AYNES, « le contrat, loi des parties » Cahiers du Conseil constitutionnel n°17/2004 : loi et contrat p.77-80 spéc. p.78; « Le contrat devient comme une loi entre les parties, qui sont tenues envers les dispositions contractuelles au même respect scrupuleux que celui qu'un citoyen doit avoir à l'égard des dispositions légales » A. SERIAUX. Droit des Obligations éd. Puf 1998 p.167-168 ; « Pour bien marquer la force des obligations nées de l'accord de volontés les rédacteurs du Code civil ont utilisé une rédaction d'une très grande hauteur : le contrat s'impose aux parties comme la règle de droit s'impose à l'ensemble des citoyens » F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit Civil, Les obligations, éd. Dalloz, 2005, n° 438 p.441 ; « dans les rapports entre les parties, le contrat s'impose avec la même force que la loi, à condition qu'il ait été légalement formé. » C. LARROUMET Les obligations, le contrat, t. III, 5^e éd. Economica, n° 592 p.611...

* ⁵ L'art. 1135 du C.civ. en affirmant que la convention oblige non seulement à ce qui y est exprimé mais également à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature en est l'exemple-type le juge peut également influer sur l'exécution de la convention.

* ⁶ Le Petit Robert de la Langue française, éd. ROBERT, 2006. V°norme.

* ⁷ Théorie pure du Droit, H. KELSEN, Dalloz, 1962, p.170.

* ⁸ « La notion de contrat » J. GHESTIN, D. 1990, chr. p.147, spéc. p.148

* ⁹ « Science du bien et du mal, ensemble de règles de conduite considérées comme bonnes de façon absolue ; théorie de l'action humaine en tant qu'elle est soumise au devoir et a pour but le bien ». Le Petit Robert de la langue Française 2006. V°morale ; « Ensemble des règles d'action et des valeurs qui fonctionnent comme norme dans une société », www.wikipédia.fr, V° morale.

* ¹⁰ « Ce que l'on doit faire, obligation éthique particulière, définie par le système moral que l'on accepte ». Le Petit Robert de la langue française 2006, préc. V°devoir.

* ¹¹ Article 1165 du Code civil : « Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121 »

* ¹² « Nombreuses sont les obligations qui lient les hommes vivant en société. Certaines sont purement morales, d'autres sont seulement mondaines ; ni les unes, ni les autres ne lient l'individu sur le plan juridique. Les Anglais ont un terme pour désigner les conventions qui ne créent pas d'obligations juridiques, mais s'imposent cependant en conscience ou sur le plan de la correction : gentlemen's agreement» F. CHABAS, Leçons de droit civil, Obligations, théorie générale éd. Montchrestien.

* ¹³ Les promesses politiques de même que les accords au titre des rapports mondains sont des accords de volonté mais n'obligent pas civilement leurs auteurs et ne confèrent pas à ceux qui les reçoivent un droit d'en exiger l'exécution. E.H. PERREAU « Courtoisie Complaisance, et usages non obligatoires devant la Jurisprudence » RTD Civ. 1914, 481. ; CA Paris 1ère ch. A 18 oct.1994 RTD Civ. 1995, 351 obs. J. MESTRE ; « L'amitié » D.MAYER, JCP 1974, I, 2663 ; « L'engagement d'honneur », B. OPPETIT, D.1979, Chr. 107 ; J.CARBONNIER Flexible Droit, 1997, p.20 et s. spéc. p. 31 et 32.

* ¹⁴ « La complaisance » A. VIANDIER JCP 1980.I.2987 n° 16 et s ; « un contrat est conclu dès lors que les parties entendaient être liées juridiquement » (Principe du droit européen des contrats art. 2, 101, 1). Sur l'animus contrahendi, volonté de s'obliger nécessaire à la création d'effets juridiques, M.FABRE-MAGNAN Les obligations éd. Puf 2004. n°67 ; G.ROUHETTE  Contribution à l'étude critique de la notion de contrat th. dactyl. Paris, 1965, spéc. p. 32.

* ¹⁵ « Promesse ; plus généralement manifestation de volonté (offre ou acceptation) par laquelle une personne s'oblige » G. CORNU Vocabulaire Juridique, éd.Puf, 2005, V°engagement.

* ¹⁶ Contra, pour la requalification d'un engagement stipulé comme moral en obligation civile Voy. Com. 23 janv. 2007, Bull.civ, IV, n°12 : « qu'en s'engageant, fût-ce moralement, "à ne pas copier" les produits commercialisés par la société Créations Nelson, la société Camaïeu International avait exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s'obliger envers la société concurrente ; que la cour d'appel, qui n'encourt aucun des griefs du moyen, en a donc exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante »

* ¹⁷ « L'engagement pris oralement, (parfois nommée parole d'honneur), par extension toute promesse faite. » G.CORNU Vocabulaire Juridique, éd. Puf, 2005, V°parole.

* ¹⁸ Néologisme que nous utilisons à la suite de M. P. ANCEL et qui exprime la distinction que nous entendons opérer entre l'effet obligatoire de la convention qui engage les parties et l'effet résultant du rapport d'obligation qui peut exister entre un créancier et un débiteur (effet obligationnel) : « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD Civ. 1999, p. 771

* ¹⁹ La définition de l'obligation fournie par le droit romain : « l'obligation est un lien de droit qui nous astreint à une prestation envers autrui ». Institutes de Justinien, III, 13

* ²⁰ « L'obligation naturelle est l'obligation dont l'exécution forcée ne peut être exigée en justice mais dont l'exécution volontaire ne donne lieu à répétition, en tant qu'elle est l'accomplissement d'un devoir moral (devoir alimentaire entre frères...) » G. CORNU, Vocabulaire Juridique V°naturelle (obligation)

* ²¹ F.CHABAS Leçons de droit civil, Les obligations. éd. Montchrestien.

* ²² « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » art.1101 C.civ ; Summa divisio reprise par l'art 1126 C.civ. qui énonce que « tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire ». Bien que le Titre III du Livre IV ne concernent que les obligations crées par un contrat, M. LARROUMET enseigne néanmoins, avec la doctrine majoritaire, la portée générale de la distinction : « Bien qu'envisagée dans le Code à propos des obligations contractuelles seulement la distinction des obligations de donner, de faire et de ne pas faire à une portée tout à fait générale et concerne toute prestation mise à la charge du débiteur, quelque soit le fait générateur de son obligation ». Droit Civil, Les obligations, le contrat, t.III, éd. Economica, 2003 ; « ces règles s'étendent avec des modifications, aux obligations extracontractuelles sur lesquelles le Code a été beaucoup moins disert » P.MALAURIE, L.AYNES, P.STOFFEL-MUNCK, Les obligations n°1 p.2. 

* ²³ Pour une présentation plus détaillée de la notion, lire infra n° 8.

* ²⁴ « Il est plus simple d'envisager directement comme effet du contrat les effets de l'obligation qu'il fait naître». J.CARBONNIER, Droit civil, t.IV, Les obligations, 21^e édition, 1998 n°113.

* ²⁵ « Autre chose est la convention, autre chose est l'obligation et il est essentiel de distinguer l'une avec l'autre ». DEMOLOMBE, Traité des contrats et des obligations conventionnelles, XXIV, n°384 et s. ; P.JACQUES qui rappelle que « la formule « les conventions obligent » n'équivaut pas à celle selon laquelle « les parties sont tenues d'exécuter les obligations contractuelles » ; elle est plus riche d'implications ». P.JACQUES Regards sur l'art 1135 du Code civil éd Dalloz, 2005, n°21 p. 37 ; Voy. aussi J.GHESTIN qui déplore « le glissement de l'effet des conventions à celui des obligations » et écrit que « l'effet obligatoire du contrat doit être clairement distingué des obligations qu'il peut faire naître » J.GHESTIN, M.BILIAU, C.JAMIN, Traité de droit civil : les effets du contrat LGDJ 2001 ; Voy. également Madame FABRE-MAGNAN qui constate que l' « on confond souvent le lien né du contrat, qui oblige les parties (force obligatoire), et le fait que le contrat crée des obligations (contenu obligationnel), Les obligations, éd Puf coll. Thémis, n°63 p.144 ; également P.ANCEL qui s'interroge sur le point de savoir si « en ramenant la force obligatoire du contrat aux obligations qu'il fait naître on ne confond pas la source et l'effet », « Force obligatoire... » préc. n°2. ;  Voy. cep. « Réflexions sur les effets du contrat », R. LIBCHABER Mélanges AUBERT, préc., p.211.

* ²⁶ La convention de changement de régime matrimonial, par exemple, est l'acte juridique rédigé sous forme notariée par lequel deux époux décident de changer le cadre juridique fixant l'ensemble des règles d'organisation de leurs relations patrimoniales. Cette convention ne fait que modifier la situation juridique des époux et ne fait pas naître de relation obligationnelle entre eux (elle ne rend par elle même aucun des époux créancier ou débiteur d'une obligation).

* ²⁷« Des contrats ou des obligations conventionnelles en général », titre III, livre III du Code civil, « Des engagements qui se forment sans convention » titre IV, livre III du Code civil.

* ²⁸ « Prérogatives, que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des sujets de droit. » F.TERRE Introduction générale au droit. éd. Dalloz, 2006, n°201 p. 161

* ²⁹ Voy. J. FLOUR, J.L. AUBERT, E.SAVAUX, Les obligations, l'acte juridique, Ed. Armand Colin spéc. n° 60 ; J. CARBONNIER Droit Civil, t.IV, Les obligations éd. Thémis  n°11 ; H.L.J. MAZEAUD, Les obligations, Théorie générale, par F.CHABAS, t.II, éd. Montchrestien n° 45 et s. ; F.TERRE, P.SIMLER, Y.LEQUETTE Droit civil, les obligations éd. Dalloz n° 5 ; P.MALAURIE, L.AYNES, P.STOFFEL-MUNCK, Droit Civil, les obligations éd. CUJAS, n° 19 ; J.GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, éd. LGDJ, n° 5 ; C.LARROUMET Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, éd Economica n°49; P.MALINVAUD, Droit des obligations, éd Litec, n°24 et s.

* ³⁰ F TERRE Introduction générale au droit. éd. Dalloz, 2006, n°207.

* ³¹ « Fait dommageable illicite, intentionnel ou non, qui engage la responsabilité (délictuelle) de son auteur ». G.CORNU Vocabulaire Juridique PUF V°? délit.

* ³² « Fait dommageable illicite, non intentionnel (accompli par négligence ou imprudence sans intention de causer un dommage) par opposition à délit qui est source de responsabilité délictuelle ». G.CORNU, Vocabulaire Juridique éd. PUF V°quasi-délit.

* ³³ « Expression traditionnelle désignant certaines sources extracontractuelles d'obligations sans lesquelles une obligation (en général de remboursement, de restitution, d'indemnisation) naît pour celui qui en profite (ex : maître de l'affaire) d'un fait accompli par une autre personne en dehors de tout contrat, de toute obligation, de toute libéralité et donc de tout fondement juridique ; fait « purement volontaire » (Code civil art. 1371) qui engendre des conséquences comparables à celles qui naîtraient d'un contrat, par exemple d'un mandat (quasi ex contractu nasci videntur -- qui paraissent être nées d'un contrat -- d'où le nom donné à ce fait juridique ». G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF, V°quasi-contrat.

* ³⁴ Ensemble de règles qui sont à la base de l'ordre juridique ; ensemble des institutions d'un pays, des assises juridiques de la société, par opposition aux droits qui naissent sur la tête d'une personne en particulier, d'un sujet de droit, individuellement (droit subjectif) G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF, V°objectif, droit.

* ³⁵ J.FLOUR, J.L.AUBERT, E.SAVAUX, Droit Civil, Les obligations, L'acte juridique, éd. A.Colin, n°60.

* ³⁶ La distinction exposée ici de manière simpliste paraît néanmoins faillible tant il a été démontré que des situations de «concurrence entre les deux qualifications sont loin d'être exceptionnelles» voy. C. CAILLE, « Quelques aspects modernes de la concurrence entre l'acte juridique et le fait juridique » in Mélanges offerts à Jean Luc AUBERT, éd. DALLOZ, n°4 et s ; sur la nature juridique controversée du paiement, par exemple, tantôt acte juridique : J. FLOUR, J.L.AUBERT, E.SAVAUX, Les obligations, Le rapport d'obligation, éd. A.Colin, n°101 ;.également P.MALAURIE, L.AYNES, P.STOFFEL-MUNCK, Les obligations éd. Cujas, n°1075, tantôt fait juridique : N.CATALA, la nature juridique du paiement, LGDJ, 1961, et même parfois en acte insusceptible d'entrer dans l'une ou l'autre de ces qualifications : A.SERIAUX, « Conception juridique d'une opération économique : le paiement » RTD Civ. 2004, 225 n°2.

* ³⁷ Acte juridique « qui n'émane que d'une seule personne, d'une volonté unique, par opposition à plurilatéral, multilatéral, bilatéral, conventionnel. Ex : le testament oeuvre du seul testateur est un acte juridique unilatéral, l'offre de contracter, une manifestation unilatérale de volonté » G.CORNU, Vocabulaire juridique éd. PUF V°unilatéral.

* ³⁸ « L'acte collectif est l'acte juridique par lequel se manifestent les volontés d'un ensemble de personnes unies par une communauté d'intérêts ou impliquées par une action commune. Ainsi en est il d'une délibération prise par une assemblée parlementaire, assemblée d'actionnaires ou de copropriétaires» F. TERRE Introduction générale au droit éd. Dalloz, 2006, n° 220 p.172.

* ³⁹ Sur l'ensemble de la question Voy. Encycl. Dalloz, V°contrats et conventions par L. BOYER

* ⁴⁰Voy. www.juritravail.com V° convention : « les mots « contrat » et « convention » sont utilisés indifféremment. En fait, « contrat » désigne plutôt le document et « convention » désigne plutôt le contenu du contrat. ».

* ⁴¹ Voy. Le petit Robert de la langue française préc. V°contrat, en particulier les synonymes attribués au mot contrat dont le mot « convention ».

* ⁴² G. MARTY, P RAYNAUD, Traité de Droit civil t.1, Les obligations, éd. SIREY, 1988. ; A.WEILL, Droit civil, I, Dalloz 1968 Voy. cep. JULLIOT DE LA MORANDIERE Traité de droit civil, I, n°80 p.50 « dans un langage juridique précis, il faut distinguer contrat et convention ».

* ⁴³ «Encore que la distinction entre la convention et le contrat ne présente aucun intérêt... » C.LARROUMET, Droit civil, Les obligations, le contrat, t.III, Éd Economica n°73

* ⁴⁴ F TERRE, P. SIMLER, Y.LEQUETTE, Droit civil, Les obligations n°49.

* ⁴⁵ G. MARTY, P. RAYNAUD, Traité de Droit civil, t.1, Les obligations, Éd SIREY 1988 n° 23.

* ⁴⁶ E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations. Éd Sirey p.21

* ⁴⁷ J.FLOUR, J.L.AUBERT, E.SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t.I, L'acte juridique éd A.Colin, n°79,80.

* ⁴⁸ J.GHESTIN, La formation du contrat, LGDJ n°5

* ⁴⁹ « Conjonction qui sert a unir des parties du discours, des membres de phrase ou des propositions de même rôle ou de même fonction, (...) équivalence de dénominations différentes d'une même chose. » Le petit Robert de la langue française préc., V° « ou »

* ⁵⁰ A.J. ARNAUD, les origines doctrinales du Code civil ; LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit, vol. IX 1969 p. 205. « Sur le plan doctrinal, il revenait aux grands jurisconsultes du XVII^e et du XVIII^e siècle, Domat et Pothier, de construire la théorie générale du contrat dont les rédacteurs du Code civil allaient s'inspirer de façon très expresse et directe ». J.GHESTIN Traité de droit civil, Les obligations, le contrat : formation spéc. n° 49. G.CORNU, Regards sur le Titre III du Livre III du code civil « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général » cours de DEA de Droit privé, 1976, n°228 et s. ; E.SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité, éd. LGDJ, n° 15 et s.

* ⁵¹comp. avec le Code civil allemand : partie III du BurgerlischesGesetzBuch, intitulée « Rechtsgeschäfte » (les actes juridiques) qui expose le régime général des actes juridiques : par exemple : § 125 BGB « Tout acte juridique auquel manque une forme prescrite par la loi est nul. En cas de doute, le vice d'une formalité déterminée par convention entraîne également la nullité » ou § 138,1 BGB «  tout acte juridique qui contrevient aux bonnes moeurs est nul » ou encore § 138,2 BGB « Est nul tout acte juridique par lequel quelqu'un, en utilisant la contrainte, l'inexpérience, l'état de nécessité ou la faiblesse de volonté d'autrui, se fait, à lui-même ou à un tiers, promettre ou garantir un avantage pécuniaire contre une prestation, en déséquilibre flagrant avec la prestation ». Cette partie III contient, logiquement, un titre III intitulé « Vertrag » spécialement consacré aux contrats.

* ⁵² J. GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, préc. n°5.

* ⁵³ OEuvres de Pothier publiées par M SIFFREIN, Traité des obligations, n°3.

* ⁵⁴ J.GHESTIN Traité de Droit civil, La formation du contrat, n°5.

* ⁵⁵ La dimension du présent travail ne permettra évidemment pas de définir de manière exhaustive la notion d'obligation. Les quelques lignes suivantes ne rappelleront que ce qui est nécessaire à la démonstration.

* ⁵⁶ Ainsi, le Petit Robert de la langue Française en recense pas moins de dix sens différents : le lien de droit qui nous intéresse ici est évoqué dès les premières lignes, puis, l'acte authentique, le titre représentatif d'un emprunt à long terme, l'émission d'obligations par l'Etat, le lien moral, la responsabilité, le devoir impératif, la nécessité, le devoir de reconnaissance...

* ⁵⁷ Le petit Robert de la langue française 2006 V°obligation.

* ⁵⁸ « Obligation dont l'exécution forcée peut être demandée en justice à la différence de l'obligation naturelle » G.CORNU, Vocabulaire juridique, éd. PUF V°civil, (obligation).

* ⁵⁹ «  L'obligation est un droit qui peut être évalué en argent, un droit dit patrimonial » H,L,J, MAZEAUD, Leçons de droit civil, obligations, t.2 par F.CHABAS ; « L'obligation est une valeur patrimoniale » J.GAUDEMET, Théorie générale des obligations, éd. SIREY, 1965, p.12 ; « L'obligation est une créance (...), l'obligation est une dette » G.MARTY, P. RAYNAUD, Traité de droit civil, Les Obligations, t.1, Les sources n°1 ; « l'obligation n'est rien d'autre qu'un rapport de droit entre deux patrimoines » C.LARROUMET, Droit civil, t.3, Les obligations, le contrat éd. ECONOMICA, n°20 ; « [elle] désigne le lien d'ordre patrimonial unissant les personnes juridiques entre elles. » A.BENABENT, Droit civil, Les obligations, éd. MONTCHRESTIEN, n°1.

* ⁶⁰ Le mot débiteur vient de debere, devoir. Le débiteur est la personne qui « doit quelque chose à quelqu'un ; sujet passif de l'obligation ; celui qui est tenu d'une dette.» G.CORNU, Vocabulaire juridique, éd. PUF V°débiteur.

* ⁶¹ Le mot créancier vient du verbe latin credere, croire (faire crédit). Le créancier est « la personne à qui le débiteur doit quelque chose (en nature ou en argent), sujet actif de l'obligation ; titulaire d'une créance ». G.CORNU Vocabulaire juridique, éd. PUF, V°créancier.

* ⁶² De la pertinence du débat doctrinal relatif à l'existence même des obligations de donner s'opérant sans la médiation de la volonté et de l'activité du débiteur (Voy. par exemple, M.FABRE-MAGNAN « le mythe de l'obligation de donner » RTD Civ. 1996.85 et s. ou D. TALLON, « le surprenant réveil de l'obligation de donner » D.1992 chr. p.67) et aux contours indéterminés de la notion d'obligation de faire « catégorie ouverte ou refuge c'est selon » qui tantôt permet l'exécution forcée et tantôt l'exclut, a émergé une remise en question de la présentation traditionnelle : l'obligation de praestare. Ainsi, J.CARBONNIER, Droit Civil, Les obligations, préc. n°10 p. 34: « le code civil a distingué trois objets de l'obligation : donner, c'est-à-dire transmettre la propriété, (dare et non pas consentir à une donation, donare), faire ou ne pas faire (art.1101, 1126). Mais quoique l'opposition se justifie par les différences de régime (1142), une synthèse est concevable : le concept de prestation venu du droit romain, praestare, peut recouvrir les trois termes ». Cette obligation qui peut se traduire par  « mettre à disposition » s'inspire de la classification retenue par les juristes romains. Sur l'ensemble de la question, Voy. G. PIGNARRE, « A la redécouverte de l'obligation de praestare », RTD Civ. 2001 p.40 et s.

* ⁶³ «  Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Art. 1101 du Code civil.

* ⁶⁴ H, L, J, MAZEAUD, Leçons de Droit civil, Les obligations, par F.CHABAS éd. Montchrestien. n°19.

* ⁶⁵ « Contrat qui se forme par la remise effective d'une chose (re), la personne qui reçoit cette chose n'en devenant débiteur que par cette tradition réelle ». G.CORNU, Vocabulaire juridique, éd. Puf, V°réel (contrat).

* ⁶⁶ H, L, J, MAZEAUD, Leçons de Droit civil, Les obligations, par F.CHABAS éd. Montchrestien, n°19

* ⁶⁷ H, L, J, MAZEAUD, Leçons de Droit civil, Les obligations, par F.CHABAS éd. Montchrestien, n°19

* ⁶⁸ G.CORNU Vocabulaire juridique éd. PUF V°non-concurrence (clause de).

* ⁶⁹ La distinction est évoquée sans faire toutefois l'objet de profonds développements par plusieurs auteurs de manuels de droit des obligations : J.CARBONNIER, Les obligations, n°15 ; J.FLOUR et J-L.AUBERT, Les obligations, L'acte juridique n°79-80, A.WEILL et F.TERRE Les obligations, n°23 et s. ; Distinction plus nette chez J.GHESTIN in Traité de droit civil, la formation du contrat, préc. éd. LGDJ, n°5. 

* ⁷⁰ J.CARBONNIER, t.IV, Les obligations éd. PUF, n°113

* ⁷¹ G.MARTY, P.RAYNAUD Les obligations, t.1, Les sources éd. SIREY n°246

* ⁷² P.MALLAURIE, L.AYNES Les obligations éd. DEFRESNOIS n°753.

* ⁷³ G.WICKER Les fictions juridiques, Contribution à l'analyse de l'acte juridique, éd. LGDJ n° 154 et s.

* ⁷⁴ « Toute dissociation entre le contrat-source et l'obligation-objet est illusoire ». L.AYNES, la cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, éd. ECONOMICA. n°34.

* ⁷⁵ DEMOLOMBE, Traité des contrats et des obligations conventionnelles, éd.1868, t.1, n°384 et s. L'auteur ajoute que « le Législateur de notre Code paraît avoir un peu mêlé ces deux éléments juridiques, très différents pourtant l'un de l'autre ».

* ⁷⁶ P.ANCEL « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat » RTD Civ. 1999 p.771 et s. spéc. n°2

* ⁷⁷ M.FABRE-MAGNAN, Les obligations, éd. PUF n°63 p.144

* ⁷⁸ J.L.AUBERT, Le contrat, éd. Dalloz, p.96

* ⁷⁹ Supra. n°6 et s.

* ⁸⁰ « L'obligation de couverture est à exécution successive : son extinction ne peut avoir d'effet que pour l'avenir et laissera à la caution la charge des dettes de règlement nées avant cette extinction. » M.CABRILLAC, C.MOULY Droit des sûretés éd. LITEC, 2004, n°314.

* ⁸¹ P.ANCEL « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat » préc. n° 39 p. 796

* ⁸² Terme particulièrement révélateur de la passivité de la caution dans la phase qui précède cette mise en action.

* ⁸³ G.CORNU, Vocabulaire juridique, éd. PUF, V°bonne foi ; Même si la bonne foi contractuelle invite également (cf. infra) le contractant à une attitude positive et dynamique, la définition générale n'en traduit pas moins la posture psychologique de celui qui agit en contractant loyal c'est-à-dire en ayant la conviction et la volonté de se conformer au Droit issu non pas cette fois de la Loi mais de la norme conventionnelle.

* ⁸⁴ Art. 201 du C.civ

* ⁸⁵ Art 2265 du C.civ

* ⁸⁶ .CORNU, Vocabulaire juridique, préc. V°bonne foi 

* ⁸⁷ « Il paraît clair que l'art 1134 al. 3 vise le concept de bonne foi dans sa seconde acception (...) car si la bonne foi de l'art. 1134 al. 3 visait l'idée d'ignorance légitime, la disposition signifierait que les conventions doivent être exécutées dans l'ignorance des vices de l'exécution, ou, pour prendre une autre formule, dans un état de « croyance erronée ». P. STOFFEL-MUNCK, L'abus dans le contrat, Essai d'une théorie éd. LGDJ, 2000, n° 55.

* ⁸⁸ Soc. 11 juin 1953 D 1953. 661 ; 15 mars 2005 la cour de cassation condamne au visa de 1382 le manquement à l'obligation de bonne foi.

* ⁸⁹ « Bizarrerie juridique » selon M.STOFFEL-MUNCK, Solution « à vrai dire inexplicable » pour G.VINEY Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, LGDJ, 2002, n°194. ; même aveu chez J.HUET Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, Essai d'une délimitation entre les deux ordres de responsabilité, Thèse PARIS II, 1978, n°307.

* ⁹⁰ « La prestation promise par le débiteur de l'obligation de bonne foi est logiquement la « bonne foi ». R.DESGORCES, La bonne foi dans les contrats : rôle actuel et perspectives, thèse Paris II, 1992 n°172.

* ⁹¹ Limites d'ailleurs parfaitement mises en relief par Monsieur STOFFEL-MUNCK dans sa th. préc. n° 145 et s.

* ⁹² Sur la différence entre « être obligé » et  être débiteur d'une obligation civile  Voy. supra n°8.

* ⁹³ P.STOFFEL-MUNCK n°158 et s. ; en ce sens, mais différemment, Voy. également P.JACQUES, Regards sur l'art 1135 du Code civil, éd. Dalloz, 2005 n°167.

* ⁹⁴ Voy. supra n°8

* ⁹⁵ « La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible... » L'impossibilité, nemo cogi potest ad factum, qui traduit l'impossibilité de la contrainte par corps en droit français, disposition protectrice de la liberté du débiteur, ne jouerait pas ici à moins de concevoir une liberté d'être de mauvaise foi du contractant qui viderait l'art 1134 al. 3 de sa substance.

* ⁹⁶ L'exception d'inexécution ou exception non adimpleti contractus permet au contractant de parer à la défaillance de son cocontractant en refusant d'exécuter l'obligation correspondante. Le contractant A n'est pas de bonne foi, en réponse B n'est pas de bonne foi, conséquence : la convention s'exécute à bon droit en toute mauvaise foi. ; Sur tous ces éléments, Voy. P.STOFFEL-MUNCK th. préc. n°158 et s.

* ⁹⁷ En ce sens et de manière explicite Civ. 3^ème 14 septembre 2005, D.2006.761 note D.MAZEAUD « L'obligation de bonne foi suppose l'existence de liens contractuels, et que ceux-ci cessent lorsque la condition suspensive auxquels ils étaient soumis a défailli ».

* ⁹⁸ P. JACQUES Regards sur l'article 1135 du Code civil, éd. Dalloz, 2005 n°125

* ⁹⁹ P. JACQUES Regards sur l'article 1135 du Code civil, éd. Dalloz, 2005 n°125

* ¹⁰⁰ J.GHESTIN, C.JAMIN, M.BILLAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ 2001 n° 354

* ¹⁰¹ Evènement imprévisible et irrésistible qui, provenant d'une cause extérieure au débiteur d'une obligation (...) le libère de son obligation... » G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF éd. 2005.

* ¹⁰² J.TREILLARD, De la suspension des contrats in La tendance à la stabilité du rapport contractuel, Etudes de Droit privé sous la direction de P.DURAND, éd. LGDJ, 1960, p.99, n° 31 même si nous ne pouvons pas suivre M.TREILLARD dans son analyse des effets persistants en obligations contractuelles.

* ¹⁰³ Ainsi le salarié en congé sabbatique reste tenu des obligations de discrétion et de non concurrence pendant cette période de suspension des obligations contractuelles, Soc. 27 novembre 1991, Bull. civ n°537 ; Soc. 6 fév. 2001, JCP 2001, II, 10576.

* ¹⁰⁴ R. LIBCHABER, « Réflexions sur les effets du contrat » in Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Mélanges offerts à J.L.AUBERT, éd. DALLOZ, 2005, p. 211 et s.

* ¹⁰⁵ M.ANCEL ne dit d'ailleurs pas autre chose lorsqu'il évoque un contrat « pas seulement producteurs de droits subjectifs mais producteur de Droit, de règles juridiques » P .ANCEL Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat RTD Civ. 1999. 771 et s. spéc. n° 5.

* ¹⁰⁶ « Dénouement du lien juridique entre le créancier et le débiteur emportant libération de ce dernier » G.CORNU Vocabulaire Juridique éd. PUF V° extinction, de l'obligation.

* ¹⁰⁷ G.CORNU Vocabulaire Juridique éd. PUF V° paiement

* ¹⁰⁸ « Clause sous entendue dans le contrat du journaliste, en vertu de laquelle celui-ci peut présenter sa démission à son employeur, sans perdre le droit à l'indemnités de licenciement, lorsqu'il est intervenu un « changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique », si ce changement crée pour la personne employée une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou d'une manière générale, à ses intérêts moraux » G.CORNU, Vocabulaire juridique, éd. PUF, V°Conscience (clause de).

* ¹⁰⁹ Sur ce point, Voy. P.JACQUES in Regards sur l'art.1135 du Code civil, éd. Dalloz n° 452.

* ¹¹⁰ G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF, V°convention ; Chaque clause et chaque stipulation qui composent la convention est le fruit d'un accord de volontés et produisent des effets de droit, elles sont donc elles mêmes des conventions.

* ¹¹¹ L'article 2052 du Code civil octroie « l'autorité de chose jugée en dernier ressort » aux transactions et interdit ainsi qu'un juge ou qu'un arbitre soit saisi du litige qu'elle a d'ores et déjà tranché.

* ¹¹² Le lecteur ne s'étonnera pas de l'utilisation du mot « contrat » y compris en l'absence d'obligation civile tant il a été démontré (supra n°7) que les mots étaient interchangeables sous la plume des rédacteurs du Code civil.

* ¹¹³ Malgré le silence de l'art. 2044 sur ce point, les parties doivent procéder à des concessions réciproques. Ces concessions, conditions prétoriennes (en ce sens, Civ. 3 janv. 1883, D.1883.457, Civ. 13 mars 1922, D.1925. 139 ou encore Soc. 29 mai 1996, Dr. Soc. 1996 p. 689 obs. J SAVATIER), consistent souvent en l'accomplissement d'une prestation positive qui sera, elle, assimilable à une obligation. Il faut toutefois les recenser au nombre des conditions (et pas des effets) de la qualification de l'acte en transaction puisque leur absence conduira à sa disqualification en acquiescement au jugement (possibilité offerte au justiciable par l'article 408 et s. du Nouveau Code de Procédure Civile qui emporte en vertu de l'article 409 alinéa 1^er NCPC soumission aux chefs de demande de celui-ci et renonciation aux voies de recours), ou en désistement d'instance (article 394 du NCPC qui pose la réserve de l'acceptation du défendeur pour que l'instance soit éteinte).

* ¹¹⁴ F.BOULAN, La transaction en droit privé positif, th. Aix-Marseille, 1971, n°225.

* ¹¹⁵ « Supposons que l'une des parties change d'avis et décide de reprendre le litige auquel il a pourtant été mis fin, ses prétentions seraient rejetées : il s'agirait d'une obligation bien curieuse « inviolable » par hypothèse » F.DREIFUSS-NETTER, Les manifestations de volontés abdicatives, LGDJ, 1985 n°43.

* ¹¹⁶ Voy. par ex. Mix.14 févr. 2003 : « licite, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent ».

* ¹¹⁷ F.TERRE, P.SIMLER, Y.LEQUETTE, Droit civil, les obligations éd. DALLOZ, 2005, n°1359 ; G.MARTY, P.RAYNAUD, P.JESTAZ, Droit civil, les obligations, t.2, 2^e éd, 1989, n°309 ; Encycl. Dalloz, V°Remise de dettes, par Y.PICOD.

* ¹¹⁸ Sur cette exigence d'une acceptation par le débiteur de la remise consentie unanimement admise en doctrine P.STARCK, ROLAND, BOYER, Les obligations, t.3, Régime général, éd. 1992 n°364 ; P.MALLAURIE et L.AYNES Les obligations, éd. 1997 n° 1054 ; A.BENABENT, Les obligations, éd. 1995 n°883 ; H.L.J. MAZEAUD, Leçons de Droit civil, Les obligations éd MONTCHRETIEN n°1195 par F.CHABAS ; F.TERRE, P.SIMLER, Y.LEQUETTE, Droit civil, les obligations, éd. Dalloz, 2005, n°1359 ; F.DREIFUSS-NETTER, Les manifestations de volontés abdicatives, éd.LGDJ, 1985, n°35 et s.

* ¹¹⁹Art. 1285 et 1287 du Code civil sont explicites sur sa nature conventionnelle; elle peut néanmoins être concédée par testament.

* ¹²⁰ Il se heurterait à l'impossibilité d'obtenir un titre exécutoire, l'extinction de plein droit de la dette remise étant un obstacle de taille à la preuve de sa certitude.

* ¹²¹ En ce sens, Civ. 1^ère 7 déc. 1983, Bull. civ. I, n°291 ; Com. 15 mars 1988, Bull. civ., IV, n°106; Com. 17 déc. 1985, Bull. civ., IV, n° 296 ; Com. 23 janv. 2001, Bull. Civ. IV, n°21.

* ¹²² Cadre juridique fixant l'ensemble des règles applicables aux époux et à leurs biens. Convention de régime matrimonial qui du reste n'organise pas, non plus, de lien d'obligation.

* ¹²³ Art. 44 de la loi L. 2006-728 du 23 juin 2006.

* ¹²⁴ Ce changement repose sur l'accomplissement de certaines formalités et est soumis au respect de certaines conditions : un délai de deux ans entre la conclusion du mariage et la décision de changement de régime matrimonial, il doit être motivé par l'intérêt de la famille et la convention modificative doit être rédigée sous la forme notariée, le recours au juge pour l'homologation qui avait cours sous l'ancienne législation n'a désormais lieu que dans le cadre contentieux.

* ¹²⁵ L'indivision conventionnelle, le contrat de société, le pacte civil de solidarité sont également des conventions qui, se bornant à une réorganisation des relations patrimoniales entre les parties ne mettent pas à leur charge d'obligations civiles.

* ¹²⁶ Le standard contractuel du code civil étant la vente.

* ¹²⁷ J-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, éd. Francis LEFEVRE 1999 n°12 p.31.

* ¹²⁸ J-M. MOUSSERON, M.GUIBAL, D.MAINGUY, L'avant-contrat, éd. Francis LEFEVRE n°1 p. 23

* ¹²⁹ Monsieur CORNU la définit comme suit : « La convention cadre est une convention initiale qui prévoit la conclusion de contrats ultérieurs. Figure juridique malléable destinée à jeter les bases d'une coopération durable entre acteurs économiques ou au moins à les favoriser, elle encadre les conventions à intervenir de liens juridiques plus ou moins lâches ». G.CORNU Vocabulaire Juridique. éd. PUF V°? contrat, cadre

* ¹³⁰ On peut néanmoins en noter la fréquente utilisation en droit d'auteur, en droit du travail, dans la publicité, l'assurance, ou encore en droit bancaire.

* ¹³¹ Le lecteur pourrait objecter que les contrats cadre contiennent une obligation de passer des contrats ultérieurs. Mais l'insertion d'une telle clause ne conditionne pas l'efficacité de la convention et n'est, du reste, pas caractéristique de cette convention. Ainsi, la convention assortie de la mention « au besoin du fournisseur et du fourni », qui permet aux parties de prédéfinir la base de leurs relations contractuelles à venir tout en demeurant libres de contracter ou non. L'hypothèse de la convention collective de travail est similaire : elle est définie par l'art L.131-1 du code du Travail comme la convention mettant aux prises un ou plusieurs groupements d'employeurs et un ou plusieurs organismes syndicaux représentatifs des salariés qui définissent ensemble les conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales. (La ratification de ladite convention par le syndicat professionnel emporte, par représentation, la soumission de l'employeur à la convention ainsi ratifiée. J-E RAY Droit du travail, droit vivant éd. Liaisons, 2004, n° 521 p.570). Elle soumettra aux dispositions de ladite convention, pour le cas où ils viendraient à en conclure, les contrats de travail proposés par les employeurs y étant affiliés en fixant par avance une partie de leur contenu. Cela dit, l'employeur qui sera soumis au respect des dispositions de la convention collective, n'en sera pas moins libre de ne jamais engager de salarié.

* ¹³² Le cas d'école est celui de l'acheteur potentiel qui s'assure par la conclusion d'un pacte de préférence la priorité d'acquisition du bien immobilier convoité, mais cette convention peut intervenir entre plusieurs co-indivisaires ou encore à l'appui d'un contrat de bail d'habitation dans lequel une clause de préférence viendrait garantir la priorité de l'offre de vente du bien au locataire.

* ¹³³ Le pacte de préférence peut, (dans les cas où la loi ne prévoit pas de droit de préemption au profit des coassociés, les SA notamment) venir restreindre l'accès à la société aux tiers en contraignant l'associé qui souhaiterait vendre ses parts à formuler son offre par priorité à ses futurs ex-partenaires. Ce pacte est valable dans la mesure où il ne porte pas atteinte à la libre négociabilité des actions. Le cas le plus fréquent demeure néanmoins celui de l'associé qui souhaite accroître son contrôle sur la société : le pacte de préférence s'avère être la convention la plus adaptée à la poursuite de cet objectif.

* ¹³⁴ Un employeur peut ainsi accorder à un demandeur d'emploi sa préférence pour le cas où il viendrait à proposer la conclusion d'un contrat de travail.

* ¹³⁵ « expression doctrinale désignant toute espèce d'accord préliminaire passé lors de pourparlers en vue de la conclusion ultérieure d'une convention en général plus formaliste, mais faisant déjà naître au moins à titre provisoire un engagement » G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF V°avant-contrat.

* ¹³⁶ Voy. en ce sens P-H ANTONMATTEI et J.RAYNARD, Droit civil, Contrats spéciaux, éd. Litec, 1997 p.26 : « Le pacte de préférence est l'avant contrat qui engendre pour l'une des parties l'obligation de conclure avec l'autre, de préférence à un tiers, un contrat ultérieur dont ni le principe ni le contenu n'ont encore été arrêtés ».

* ¹³⁷ Si je m'engage à vendre un objet X pour 100, peut on soutenir que mon engagement consiste en une obligation de ne pas vendre l'objet X pour 200 ou est-ce la conséquence logique du respect de mon engagement?

* ¹³⁸ Pour une distinction entre pacte de préférence et promesses de contracter Voy. J.CASEY et G.LEJEUNE, « Promesse unilatérale de vente ou pacte de préférence », Petites Affiches, 12 février 1996.

* ¹³⁹ J-M. MOUSSERON, M.GUIBAL, D.MAINGUY, L'avant-contrat, éd. Francis LEFEVRE, n° 543 p.328

* ¹⁴⁰ Le paradigme en est la promesse de vente mais partout où le contrat officie la promesse de contrat peut le précéder dans la négociation contractuelle : promesses unilatérales d'achat, la promesse de société, et même les promesses de contrats réels telles que les promesses de prêt, promesses de gage, ou promesses de dépôt.

* ¹⁴¹ L'offre ou pollicitation est un engagement unilatéral de volonté par lequel une personne fait connaître son intention ferme de contracter a une ou plusieurs autres personnes et dans lequel elle donne les conditions essentielles de formation du contrat proposé. Tant que l'offre n'a pas rencontré d'acceptation, l'offrant n'est pas lié. L'engagement unilatéral de volonté étant librement révocable par cette même volonté l'offre ne dispose pas d'une force obligatoire autonome. L'impératif de sécurité des transactions pourra néanmoins sanctionner le retrait intempestif de l'offre par l'allocation de dommages et intérêts.

* ¹⁴² Contra P.BLOCH, « L'obligation de transférer la propriété dans la vente » RTD Civ. 1988. p. 673

* ¹⁴³ D.1994.507 note F.BENAC SCHMIDT, Somm.230 obs TOURNAFOND ; D.1995.88 obs. L.AYNES, JCP éd. N, 1995.31 note D.MAZEAUD ; Rep. Defr., 1994 art. 35845, note P.DELEBECQUE, RTD Civ. 1994.588, obs. J.MESTRE; A TERRASSON DE FOUGERES «Sanction de la rétractation de promettant avant la levée de l'option» JCP éd.N, 1995,1,194 ; F.COLLART-DUTILLEUL « Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, les risques de désordre » , Dr et Pat. déc. 1995.58 ; R-N SCHUTZ, « l'exécution des promesses de vente, Rep Defr., 1999 art. 37021, p.833.

* ¹⁴⁴ Civ. 3^ème 15 déc. 1993 D.1994.507

* ¹⁴⁵ Non seulement parce qu'il ne s'agit pas d'une obligation de faire, mais encore parce que le choix de cette explication emporte des conséquences regrettables au plan du régime applicable à la promesse de contrat.

* ¹⁴⁶ L'exemple de la transaction est le plus éloquent : certains auteurs lui dénient la qualité de convention (P.MALAURIE, L.AYNES, Contrats spéciaux, préc.) ou d'autres en faisant un « acte hybride à mi- chemin entre le jugement et la convention » (L.CADIET Droit judiciaire privé, éd.1998, n° 944-945)

* ¹⁴⁷ Civ. 3^ème 15 déc. 1993, D. 1994. 507 note BENAC-SCHMIDT

* ¹⁴⁸ La sanction du retrait préjudiciable de l'offre de contrat étant les dommages et intérêts, l'intérêt de la formation d'une promesse unilatérale de contrat qui est également sanctionnée par des dommages et intérêts est réduit à peau de chagrin ; Sur toutes ces questions, Voy. D.STAPYLTON-SMITH, « La promesse unilatérale a-t-elle encore un avenir ? », AJPI, 1996. 568

* ¹⁴⁹ Jurisprudence constante depuis Com. 7 mars 1989 Bull. Civ. IV n° 79.

* ¹⁵⁰ « L'affirmation d'obligation juridiques découlant d'une convention de strip-tease voudrait dire dès lors que la femme, éventuellement revenue au sentiment naturel de la pudeur, pourrait se voir contrainte par le juge, au besoin sous astreinte comminatoire ou définitive à s'exposer nue à la vue du public » TGI de PARIS 8 novembre 1973 D.1973, 401 note PUECH

* ¹⁵¹ En ce sens, Civ 3^e 29 mars 2000 pourvoi n° 98-11.981 ; CA de COLMAR 18 octobre 1972 JCP 1973, II, 17479 note BURST ; CA de PARIS 5^e ch. A, 1^er février 1995, Juris-Data n° 020377 ; CA de Dijon, 4 nov. 1997 Juris-Data n°055962 ; CA de PARIS 19^e ch. A, 1^er juin 2005 Juris-Data n° 273546. Sur le problème posé par l'application injustifiée de l'art 1142 Voy. également le projet de réforme du Code civil dirigé par M.CATALA qui propose un remède en un article 1154 ainsi rédigé « l'exécution de faire s'exécute si possible en nature. Son exécution peut être ordonnée sous astreinte ou un autre moyen de contrainte, sauf si la prestation attendue à un caractère éminemment personnel. »

* ¹⁵² Mix. 26 mai 2006 et plus récemment encore Civ. 3^e 14 février 2007, références complètes des arrêts « le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution a l'acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir » La preuve de la connaissance de l'existence du pacte de préférence exigée pour l'annulation du contrat passé avec les tiers au mépris des droits du bénéficiaire est particulièrement malaisée a fortiori dans l'hypothèse d'une convention portant sur des droits sociaux, très souvent occulte. Mais c'est la preuve de l'intention du bénéficiaire de se porter acquéreur qui relèvera du domaine de l'impossible. Celui- ci devra prouver que le tiers acquéreur savait qu'il voulait accepter une offre qui ne lui a jamais été formulée!

* ¹⁵³ Le Nouveau petit Robert de la langue française, éd. ROBERT, 2007 V° norme. (sens juridique)

* ¹⁵⁴ G. CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF, 2007, V°norme.

* ¹⁵⁵ « L'effet essentiel du contrat est de créer des normes juridiques par un accord de volontés ». J. GHESTIN Traité de droit civil, les effets du contrat,préc. n°1, Voy. également du même auteur Traité de droit civil, la formation du contrat préc. n° 8 et 10. ; P.JACQUES, Regards sur l'article 1135 du Code civil, préc. n° 21 p. 37 ; 

* ¹⁵⁶ G.PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, éd. LGDJ, 2004, n°22 p.35

* ¹⁵⁷ Le Nouveau petit Robert de la langue française, préc., V° loi.

* ¹⁵⁸ « La convention est obligatoire dans la mesure ou l'ordre juridique la considère comme un état de fait créateur de droit ; ou en d'autres termes, dans la mesure où une norme d'un degré supérieur ( La loi ou la norme coutumière) autorise les sujets à créer (par délégation) une norme d'un degré inférieur ». H KELSEN, La théorie juridique de la convention, Archives philosophiques du droit, 1940, §13 p.47 ; J.FLOUR, J-L. AUBERT, E.SAVAUX, Les obligations... préc., n°110 p.75; C.LARROUMET, les obligations..., préc. n°134 p.14 ; « l'efficacité de la volonté est incontestable puisqu'elle agit sur délégation du droit objectif » G.PILLET, La substitution...th. préc. n°22 p.36

* ¹⁵⁹ Montesquieu, De l'esprit des lois

* ¹⁶⁰ Les individus peuvent donc être « les propres régulateurs de leurs intérêts réciproques » E.GOUNOT, La liberté des contrats et ses justes limites : semaines sociales de France, 1938, p. 321.

* ¹⁶¹ Les autres possibilités de révoquer la convention procèdent soit de la convention elle même (clauses résolutoires, clauses de résiliation dans les contrats successifs, clauses de dédit...) et par la même du consentement mutuel, soit de la prohibition des engagements perpétuels en droit français qui commande la possibilité de révoquer unilatéralement les contrats à durée indéterminée soit de problèmes liés à l'exécution (exception d'inexécution). La résolution judiciaire se pose davantage comme une procédure destinée à prévenir les risques d'arbitraires dans l'exercice de cette dernière faculté dont dispose le contractant de révoquer unilatéralement le lien contractuel dans les contrats synallagmatiques pour le cas où on pourrait relever à l'endroit de l'autre partie des manquements graves à la règle de droit posée par la convention.

* ¹⁶² Assimilation à la loi d'autant plus manifeste à la comparaison du contrat juridique avec le contrat social qui repose sur la même nécessité d'un mal nécessaire : concéder le droit à une liberté absolue en nourrissant l'espoir de faire ainsi naître une structure à même de favoriser la réalisation des objectifs de l'individu.

* ¹⁶³ « Modalité de la propriété dans laquelle le droit de propriété sur une même chose appartient à plusieurs personnes dont chacune est investie privativement d'une quote-part (égale ou inégale) accompagnée, sur le tout, en concurrence avec les autres copropriétaires, de certains droits (droit d'usage, pouvoir de gestion au moins à titre conservatoire).

* ¹⁶⁴ Les pactes extrastatutaires par exemple emportent création d'un rapport de droit exclusif aux parties contractantes et indépendantes des statuts.

* ¹⁶⁵ Les parties sont libres du choix de la forme de la société qu'elles souhaitent constituer leur volonté joue donc un rôle dans une moindre mesure.

* ¹⁶⁶ J .GHESTIN, C.JAMIN, M.BILLIAU, Traité de droit civil, les effets du contrat, préc. n°4 p.8

* ¹⁶⁷ R.SAVATIER « Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats », RTD Civ. 1934. 525 ; M.FONTAINE, J.GHESTIN, Les effets du contrat à l'égard des tiers, Comparaisons franco-belges, LGDJ, 1992 p 44 et s.

* ¹⁶⁸ « Au fond c'est parce que le contrat est davantage un acte productif d'une norme que d'un rapport d'obligation que ce rapport peut déborder le cercle des parties contractantes... » G.PILLET th. préc. n° 46 p.54

* ¹⁶⁹ « L'opposabilité est un phénomène général qui tend à faire reconnaître l'existence du contrat par les tiers, car si ces derniers étaient autorisés à le méconnaître il ne pourrait pratiquement pas atteindre à l'efficacité même entre les parties ».J.GHESTIN, C.JAMIN, M.BILLIAU, Traité de Droit civil, Les effets du contrat, éd. LGDJ, p.766 n° 724.

* ¹⁷⁰ Par le jeu de l'action paulienne de l'art 1167 du Code civil : Les créanciers « ( ...) peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. »

* ¹⁷¹ Relever les commentaires de l'arrêt notamment celui de P.JACQUES évidemment.

* ¹⁷² Dans cette même veine, la 1^ère chambre civile de la cour de cassation a admis que le tiers qui aide en connaissance de cause le débiteur à ne pas exécuter le contrat se rend complice de la violation par celui-ci de ses obligations contractuelles et encourt à ce titre la mise en cause de sa responsabilité délictuelle. 1^ère civ. 26 janv. 1999, D. 1999, I.R. p.64

* ¹⁷³ 1^ère civ. 8 oct. 1962 Bull. civ. I, n°405; Civ. 7 nov. 1962, Bull. civ. I, n° 465 ; Com. 17 juin 1997, Bull. civ, IV, n°187; Com. 16 déc. 1997 JCP, 1998.I.144, obs G.VINEY.

* ¹⁷⁴ En ce sens, Soc. 21 mars 1972, JCP 1972, II, 17236 note SAINT-JOURS ; Com. 16 janv. 1973 Bull. civ, IV, n°28 ; 1^ère civ. 15 déc. 1998, Contrats, conc., consom. 1999, n°37 obs. L.LEVENEUR ; dans le même sens plus récemment Ass. Plén. 6 oct. 2006 références complètes de l'arrêt et reproduction du dispositif in extenso

* ¹⁷⁵ B.FAUVARQUE-COSSON, « Le changement de circonstances », RDC 2004 p.67

* ¹⁷⁶ Civ. 6 mars 1876, Grands arrêts de la jurisprudence civile, n°94

* ¹⁷⁷ « parce qu'elle a souverainement recherché la commune intention des parties qui avaient stipulé une clause de variation du prix, la cour d'appel a pu substituer un nouvel indice à l'indice initialement choisi par les contractants » Civ 3^e, 12 janvier 2005, pourvoi n° 03-17260.

* ¹⁷⁸ Sur l'ensemble de la question Voy. J.BORE, « Un centenaire : le contrôle par la Cour de Cassation de la dénaturation des actes »,  RTD Civ. 1972, p.254. ; J.VOULET, « le grief de dénaturation devant la Cour de cassation » JCP, 1971, I, 2410 ; T.IVAINER « L'ambiguité dans les contrats », D.1976, chr. p.153.

* ¹⁷⁹ Pouvoir de révision des clauses pénales exercé en vertu de l'article 1152 al. 2 du code civil

* ¹⁸⁰ La notion d'abus de droit qui semble gouverner ses prérogatives fait pareillement échec à l'application des autres normes de l'ordonnancement juridique.

* ¹⁸¹ E.Durkheim « De la division du travail social » 2^e éd. 1930 p. 186-187.

* ¹⁸² Seule une volonté libre et éclairée est en mesure de restituer les intérêts des parties, condition de la délégation de pouvoir normatif dont disposent les individus. Voy. supra n°22.

* ¹⁸³ P.JACQUES, Regards..., th. préc. p. 1009

* ¹⁸⁴ P.ANCEL « force obligatoire et contenu obligationnel du contrat » préc. n°7

* ¹⁸⁵ Intérêt de l'acte juridique pour son auteur qui correspond : S'il s'agit de vérifier l'existence de la cause à l'effet de droit inhérent à l'acte, considération abstraite plus objective et invariable dans un même type d'acte on parle de cause abstraite, objective.

* ¹⁸⁶ « Ensemble des droits et des obligations que le contrat est destiné à faire naître ». G.CORNU Vocabulaire... préc. V°objet, du contrat.

* ¹⁸⁷ CA Pau, 16 oct. 1956 D. 1957.17.

* ¹⁸⁸ 3^e civ. 10 oct. 1968, Bull. civ, III, n°371.

* ¹⁸⁹ La jurisprudence annule les contrats ayant pour cause l'exploitation de maisons de tolérance ou de jeu : par exemple Civ.1^ère 15 nov. 1938 Gaz. Pal. 1939.1.194.

* ¹⁹⁰ Comparer par exemple avec la résiliation, sanction de l'inexécution d'une norme valable qui elle n'opère que pour l'avenir.

* ¹⁹¹ J.FLOUR, J-L.AUBERT, ... préc. n°374

* ¹⁹² R.VOUIN La bonne foi, Notions et rôle actuel en droit privé français, LGDJ, 1939, n°243.

* ¹⁹³ Dépeinte comme une « paraphrase prolixe et médiocrement heureuse de l'art 1134 al. 3 » par BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIERE in Cours de droit civil français, T.VIII, 1936, n°307 ; contra pour une démonstration de l'absence d'union entre les deux dispositions et de la singularité de l'art 1135 du Code civil Voy. P. JACQUES Regards sur l'article 1135 du Code civil, éd. Dalloz, 2005 n°125 et s.

* ¹⁹⁴ Contrats  ou « le fond l'emporte sur la forme »  et dans lesquels « le juge peut rechercher librement l'intention des parties sans se préoccuper des paroles prononcées » P. JACQUES, Regards sur l'article 1135 du Code civil, éd. Dalloz, 2005 n°48

* ¹⁹⁵ « Les conventions doivent être exécutées de bonne foi, c'est-à-dire conformément à l'intention des parties et au but en vue duquel elles ont été formées » AUBRY et RAU, Droit civil français, T.IV, par BARTIN 1942 n°646.Voy. aussi COLIN et CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, T.II par JULLIOT DE LA MORANDIERE 1959 n°74. PLANIOL et RIPERT Traité pratique de droit civil français, T.IV, par ESMEIN n°379.

* ¹⁹⁶ Récemment, Civ. 3^e 13 mars 2007 n° de pourvoi 06-11156 ou Soc. 24 janv. 2007 n° de pourvoi 05-41263.

* ¹⁹⁷ Com. 3 nov. 1992 JCP 1993,II,22614 « en privant, en l'absence de tout cas de force majeure, un distributeur agrée des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, une société pétrolière n'a pas exécuté le contrat de bonne foi et doit dédommager le contractant du préjudice subi » ; Com. 22 déc. 1998 RTD Civ. 1999. 98 obs. MESTRE «Manque à son obligation de loyauté et à son devoir de mettre son contractant en mesure d'exécuter son mandat, le mandant qui informé des difficultés de son agent commercial ne prend pas des mesures concrètes pour permettre à celui-ci de pratiquer des prix concurrentiels proches de ceux des produits vendus dans le cadre des ventes parallèles par les opérateurs concurrents ». 

* ¹⁹⁸ Com. 18 mai 1978, D. 1979, I.R. 140

* ¹⁹⁹ Cass com 3 Nov. 1992, Bull. civ., IV, n° 338

* ²⁰⁰ Civ. 1^ère 31 janvier 1995. D. 1995 p. 389 note JAMIN

* ²⁰¹ Civ. 3^ème 11 mai 1976 D.1978 p 269 note TAISNE

* ²⁰² Com 4 janvier 1994 D.1995 p.205 note SERRA, RTD Civ. 1994 p 369 obs. MESTRE

* ²⁰³ Répertoire civil Dalloz, V° Bonne foi, par P. LE TOURNEAU

* ²⁰⁴ A cet égard il est révélateur de constater que la stipulation par laquelle les parties écarteraient l'exécution de bonne foi serait réputée non écrite.

* ²⁰⁵ P.JACQUES, Regards..., th. préc. n°447 p. 946

* ²⁰⁶ Hauriou notamment

* ²⁰⁷ Sauf à justifier des motifs graves et légitimes de l'art L.145-17 du C.com condition de l'admission du refus de renouvellement.

* ²⁰⁸ L 145-14 et s. du C.Com

* ²⁰⁹ Article 2 de la loi n° 89-642 du 6 juillet 1989

* ²¹⁰ « Le tribunal paritaire des baux ruraux est seul compétent pour connaître des contestations entre bailleurs et preneurs de baux ruraux, relative à l'application des titres I à V du Code rural » article L.443-4 du Code de l'Organisation Judiciaire.

* ²¹¹ « Modalité de l'obligation subordonnant la formation ou la résolution de celle-ci à la survenance d'un évènement futur et incertain. » G.CORNU Vocabulaire Juridique, éd. PUF V°condition.

* ²¹² « Modalité d'une obligation généralement contractuelle subordonnant son exigibilité ou son extinction à l'arrivée d'un évènement futur qui, au moment de l'engagement, est de réalisation certaine. » G.CORNU Vocabulaire Juridique éd. PUF V°terme.

* ²¹³  Modalité imprimée à une obligation de somme d'argent par une convention (clause d'indexation), qui tend à faire varier le montant de cette obligation en fonction d'un élément objectif de référence nommé indice. L'indexation conventionnelle est licite si l'indice choisi se rattache à l'activité de l'une des parties ou à l'objet du contrat.

* ²¹⁴ « Espèce de clause de révision ou d'adaptation, encore nommée clause de sauvegarde en vertu de laquelle les parties à un contrat s'engagent à renégocier le contenu de leur accord lorsque les circonstances extérieures lui ont fait subir de profonds déséquilibres ». G.CORNU, Vocabulaire juridique... préc. V°hardship, (clause de)

* ²¹⁵ Article 1150 du Code civil.

* ²¹⁶ « Clause comminatoire en vertu de laquelle un contractant s'engage en cas d'inexécution de son obligation principale (ou en cas de retard dans l'exécution) à verser à l'autre à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire - en général très supérieure au montant du préjudice réel subi par le créancier (et appelée peine stipulée) - qui en principe ne peut être ni modérée ni augmentée par le juge sauf si elle est manifestement excessive ou dérisoire. (C.civ., art 1152 du C.civ. ; comp. art. 1231). » G.CORNU Vocabulaire juridique, préc. V°pénale, clause.

* ²¹⁷ Voy. supra n° 22 et s.

* ²¹⁸ « de l'opposabilité aux tiers d'un droit ou d'un acte juridique dépend de la pleine efficacité de celui-ci » Encycl. Dalloz, Rép. Dr. Civ., V° publicité foncière, par M.FOURNIER n°1 ; « les conventions doivent rayonner hors du cercle des contractants afin d'exercer pleinement ce rôle essentiel d'instruments des relations juridiques et économiques » J.DUCLOS, L'opposabilité, essai d'une théorie générale, LGDJ, 1984, n°20 p.45 ; en ce sens également Voy. Com. 4 déc. 1990 Bull. Civ., IV, n°307 : « il appartenait à l'Administration des Impôts d'établir par tous moyens compatibles avec le caractère écrit de la procédure fiscale la fictivité, alléguée par elle, d'une quittance de paiement du prix contenue dans un acte de cession qui, engendrant une situation de droit nouvelle, était, à ce titre, opposable à tout tiers, notamment comme élément de preuve ».

* ²¹⁹ La résolution est l'anéantissement rétroactif d'un contrat synallagmatique qui consiste à libérer une partie de son obligation lorsque l'obligation de l'autre ne peut être exécutée. La clause résolutoire est «  la clause par laquelle les parties adoptant une condition résolutoire expresse décident à l'avance dans un contrat que celui-ci sera résolu de plein droit, du seul fait de l'inexécution par l'une des parties de son obligation sans qu'il soit nécessaire de le demander au juge et sans que celui-ci, s'il est saisi, dispose en principe d'un pouvoir d'appréciation ».G CORNU, Vocabulaire Juridique, préc. V°résolutoire, clause.

* ²²⁰ Dans le contrat à exécution successive et à durée déterminée, le débiteur qui rompt prématurément la relation contractuelle peut être tenu de l'exécution de l'ensemble des obligations que le contrat prévoyait (un bailleur a par exemple été admis à exiger du preneur qui quitta prématurément les lieux, le versement de tous les loyers à échoir jusqu'à la fin du bail). Cet élément est invoqué à l'appui de la thèse suivant laquelle le débiteur est tenu dès la formation du contrat de l'exécution d'une seule obligation dont seule l'exigibilité est fractionnée. Elle peut également signifier que le débiteur, assujetti par la règle de droit à laquelle il a consenti, au respect d'un terme, il peut donc être contraint d'honorer son engagement et la résiliation unilatérale de la convention doit conformément à l'article 1134 al. 2 demeurer sans effet.

* ²²¹ L'article 1142 du Code civil pose la règle suivant laquelle toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout par des dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur, les articles suivants tracent le régime des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation.

* ²²² Voy. néanmoins l'art. 1425-1 du NCPC : l'exécution en nature d'une obligation née d'un contrat conclu entre des personnes n'ayant pas toutes la qualité de commerçant peut être demandée au tribunal d'instance lorsque la valeur de la prestation dont l'exécution est réclamée n'excède pas le taux de compétence de cette juridiction.

* ²²³ L'art. 1160 ainsi rédigé : « on doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage quoiqu'elles n'y soient pas exprimées » témoigne également du rôle concédé par le Législateur au juge dans la composition du contenu de la norme.

* ²²⁴ L'insertion d'un droit de repentir dans la convention, particulièrement révélateur de la remise en cause par le Législateur de la « loi des parties » traverse bien des branches du droit : consacré aux articles L121-25 du C.consom. pour le démarchage à domicile, L311-15 du C.consom. pour le crédit à la consommation, L.121-20 du C.consom pour la vente à distance du) et dans d'autres législations dans l'enseignement à distance (C.éduc. L.448-8) ou le démarchage financier (C.mon.et fin. Art. L.341-16) ou d'achat immobilier (CCH, art. L271-1).

* ²²⁵ Tantôt « interprétation adjonction » (A.RIEG, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand : thèse PARIS, 1961, n°406, tantôt « interprétation active » (J.MESTRE et A.LAUDE, « L'interprétation active du contrat par le juge » in Le juge et l'exécution du contrat PU AIX MARSEILLE 1993 p.9) ou sans détours « interprétation créatrice » (F.TERRE, P.SIMLER, Y.LEQUETTE, Les obligations, n° 453 ) la doctrine est en tout état de cause unanime pour réunir tous ses artifices sous l'expression consacrée de « forçage du contrat »

* ²²⁶ CHAZAL obs. sous CA Paris, 6 févr. 1998, JCP 1999.II.10018 p.225 ;

* ²²⁷ E.GOUNOT, le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, th. DIJON 1912 ; Voy. aussi ZAKZAS, Les transformations du contrat et leur loi, th. Paris, 1939, p. 55 qui évoque l'adaptation des « instruments juridiques de la (...) répartition des biens aux exigences de l'idéal moral dominant et à l'équilibre de la nouvelle structure sociale » ; ou encore « le contrat ne vit pas détaché de tout contexte temporel ou spatial, isolé de la société civile, à l'abri des vents de l'économie et du poids des idées dominantes ; le contrat est tout imprégné de données économiques et sociales » G.LYON-CAEN « L'obligation implicite » D.2000.109

* ²²⁸ J.GHESTIN, Traité de droit civil, les obligations, la formation du contrat. préc., n° 187.