Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

Introduction générale

La notion de l'ordre public est abstraite et difficile à cerner avec précision. La notion de l'arbitrage pose également d'importants problèmes. Ces deux notions sont liées l'une à l'autre en droit international privé, plus précisément en droit du commerce international.

Traditionnellement, la tâche de rendre la justice relève des juridictions étatiques puisque si l'ordre juridique s'incarne dans l'État, rendre justice est un acte de souveraineté. Mais, l'Etat ne constitue vraiment pas la source de tous phénomènes juridiques. C'est dans ce sens que l'admission du pluralisme juridique permet l'existence théorique de l'arbitrage.

On pourra dire que l'arbitre est considéré comme un juge normal des relations commerciales^1(*). L'arbitrage interne joue un rôle mineur. En revanche, la présence de l'arbitrage international est devenue un mode de résolution de conflit le plus habituel et le moyen ordinaire et normal de solution des litiges^2(*) dans le monde du commerce international, ce qui montre que le rôle joué par l'arbitrage international est beaucoup plus majeur que celui de l'arbitrage interne. En effet, l'inadaptation de la justice étatique aux particularités des affaires internationales commerciales et l'inexistence de juridiction internationale de droit privé sont de réelles raisons qui permettent d'expliquer que l'arbitrage international constitue une forme de justice répondant aux besoins des opérateurs du commerce international^3(*).

Du point de vue général, la caractéristique générale de l'arbitrage international dans le droit contemporain réside dans son libéralisme. L'arbitrage international n'est rattaché à aucun droit étatique. Cela veut dire qu'il n'existe pas de for pour un arbitre international. C'est à partir de cette conception qu'il se dit que l'arbitrage international est autonome par rapport à tous droits étatiques.

Le droit d'accès à la justice arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis une importance si fondamentale pour le développement du commerce international qu'on peut désormais le considérer comme un principe d'ordre public universel^4(*). En vertu de l'arrêt Hecht rendu par la chambre civile le 4 juillet 1972 : « Est international, l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international. »^5(*) De surplus, il est également à noter que l'arbitre n'est jamais obligé de surseoir à statuer même dans le cas où la juridiction étatique le serait car l'arbitre n'est pas considéré comme une autorité d'un Etat. Il n'est pas cependant interdit aux arbitres de se prononcer sur le sursis^6(*).

L'ordre public, chacun le sait, est protéiforme^7(*). Il a été impossible jusqu'ici de donner aux mots d'ordre public une définition uniforme^8(*) puisque cette définition de l'ordre public est un faux problème^9(*). Néanmoins, une certitude semble précéder les incertitudes : l'ordre public est d'essence étatique, aussi bien dans l'idée d'ordre que dans l'idée de publicité^10(*). Le concept d'ordre public connaît une multitude d'application en raison de ce qu'il est commun à l'ensemble des disciplines juridiques : il existe l'ordre public en droit privé, en droit public, en droit économique, en droit des contrats, en droit administratif... De surplus, l'ordre public est une notion fonctionnelle dont le contenu est varié dans le temps et l'espace. Précisons d'emblée que seul nous intéresse l'ordre public au sens du droit privé. D'autres notions voisines doivent être également invoquées et expliquées, telles que les lois de police dont l'ordre public sert de critère d'identification.

Au-delà de cette définition, on essaye de relier le concept de l'ordre public à l'arbitrage international, le travail qui est difficile à effectuer. Pour cette raison, la question de droit qui mérite de se poser en la matière est de savoir quels sont les rapports réels de l'ordre public et de l'arbitrage commercial international, et déterminer l'influence de l'ordre public sur le processus de l'arbitrage international.

La liaison de l'ordre public à l'arbitrage international pose d'intéressantes questions d'intervention de l'ordre public à différentes phases respectives de la procédure arbitrale. Dans une première phase, il est évident que l'ordre public joue un rôle prépondérant dans l'appréciation de l'arbitrabilité du litige et de la validité de la convention d'arbitrage. Dans une seconde phase, l'ordre public est devenu la référence nécessaire dont l'arbitre international ne peut méconnaître le contenu lors de la détermination du droit applicable. Dans une dernière phase, l'ordre public peut intervenir dans le contrôle éventuel par le juge étatique sur la sentence rendue. Ainsi, dans cette étude, l'arbitrage international est confronté, dans tous ses aspects, aux contraintes de l'ordre public.

Le lien entre l'ordre public et l'arbitrage international ne peut se comprendre que de manière très vague. L'étude approfondie et d'ensemble sur ce sujet est alors jugée, à notre propos, difficile à effectuer. En réalité, l'ordre public et l'arbitrage international entretiennent des relations complexes. C'est la raison pour laquelle notre présentation sur l'influence de l'ordre public sur l'arbitrage international ne peut être réalisé que d'une manière très brève afin d'éviter, mais avec peu ou prou de précision, les éventuelles fautes ou erreurs.

Ainsi faut-il commencer par élucider les rapports complexes de l'ordre public et de l'arbitrage commercial international. Nous essayons de proposer deux grands chapitres. Le premier chapitre est consacré à l'influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage international (Chapitre 1) et le second est destiné à expliquer l'influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige (Chapitre 2).

Chapitre 1er Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage commercial international

A la différence du juge, l'arbitre international n'est pas désigné compétent en vertu d'une loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites à l'accès à l'arbitrage. C'est aux parties au litige donc qu'il appartient de déterminer la compétence et l'étendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d'une convention d'arbitrage.

L'ordre public joue ici un rôle important dans deux hypothèses. Dans la première hypothèse, le droit de l'arbitrage moderne tend à reconnaître la compétence de l'arbitrage même dans les domaines touchant à l'ordre public. Cela conduit à dire que l'ordre public recule et la compétence de l'arbitre s'affirme en matière de l'arbitrabilité du litige.

Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de faire une étude particulière sur la convention d'arbitrage par rapport à l'ordre public. L'ordre public est en effet devenu la seule cause de nullité de la convention d'arbitrage en vertu des règles matérielles.

En ce sens, l'ordre public tient une place prépondérante dans le recours à l'arbitrage commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable (Section 1) et en second lieu que la convention d'arbitrage ne soit pas contraire à l'ordre public (Section 2).

Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige

§ I. Critères de l'arbitrabilité du litige

Lorsque l'on est en présence d'une problématique portant sur l'arbitrabilité d'un litige en droit du commerce international, on arrive avant tout à opérer la distinction entre l'arbitrabilité dite subjective et celle dite objective (A). Or, l'arbitrabilité subjective ne pose pas problème d'arbitrabilité au sens strict ; il s'agit plutôt d'une question portant sur l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public^18(*). Pour cette raison, seule l'arbitrabilité objective doit être étudiée essentiellement avec les fonctions de l'ordre public (B).

A. Distinction opérée entre arbitrabilité subjective et objective

1. Le contenu de la distinction

En doctrine, la plupart des auteurs s'attachent à la distinction entre l'arbitrabilité objective et l'arbitrabilité subjective. Ils ont par ailleurs mis en lumière un problème fondamental, à savoir le champ d'application rationae personae de la clause d'arbitrage, différent du champ d'application rationae materiae^19(*).

Professeur Marie-Noëlle en donne un exemple : « Il est devenu habituel de distinguer en la matière d'arbitrabilité les questions relatives à la qualité des sujets du débat arbitral (questions d'arbitrabilité dite subjective) des questions relatives à la matière des litiges susceptibles d'être traités par un arbitre (questions d'arbitrabilité dite objective) »^20(*). Plus précisément, le professeur Racine indique que certains auteurs distinguent l'arbitrabilité subjective, qui est l'aptitude d'une personne, en l'occurrence d'une personne publique, à conclure une convention d'arbitrage et l'arbitrabilité objective, qui est l'aptitude d'une matière à faire l'objet d'un arbitrage.

Ladite distinction a pour cause le fait que si l'arbitrage international est aujourd'hui considéré comme un moyen ordinaire dans la résolution des conflits commerciaux à caractère international, on rencontre toujours des obstacles dans le recours à l'arbitrage. En effet, en premier lieu, l'Etat se réserve parfois la possibilité de recourir à l'arbitrage en raison de sa propre qualité (arbitrabilité subjective), et en second lieu, l'arbitrage est exclu en raison de la qualité de l'objet du litige lui-même (arbitrabilité objective)^21(*). Par conséquent, on arrive à opérer la distinction entre les deux types d'arbitrabilité.

Pour cela, il convient nécessairement de définir les deux sortes d'arbitrabilité. Selon M. Abdel Moneem ZAMZAM, l'arbitrabilité subjective ou rationae personae dépend de la réponse à la question : qui peut compromettre ? En raison de la qualité de l'une des parties à la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de l'Etat ou d'un organisme public, le législateur exige parfois que ceux-ci soient exclusivement soumis à la juridiction étatique^22(*). Le professeur Marie-Noëlle y ajoute qu'il existe une règle internationale qui admet l'aptitude à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics^23(*).

Et pour l'arbitrabilité objective, il se dit que la licéité d'une convention d'arbitrage peut être discutée en raison de son objet. Cela veut dire qu'afin de rendre un litige arbitrable, il ne suffit pas que la convention d'arbitrage soit seulement être le fruit d'un consentement non vicié et être passée entre personnes qui peuvent toutes compromettre, il faut également que l'objet même de cette clause compromissoire soit licite, car le législateur interdit parfois de compromettre sur certains droits. Elle résulte donc de la réponse à la question : sur quels droits peut-on compromettre ?

En bref, la distinction ainsi opérée semblerait à nos yeux assez évidente ; par contre, il existe d'autres argumentations qui attestent que seule l'arbitrabilité objective est la véritable arbitrabilité au sens strict du terme.

2. La véritable arbitrabilité : arbitrabilité objective

Les idées s'affrontent. La distinction entre l'arbitrabilité subjective et l'arbitrabilité objective est loin d'être convaincante. Il n'est pas moins évident que certains auteurs ont l'intention d'ignorer cette distinction. Le professeur C. Jarrosson l'a exclue évidemment en retenant que l'arbitrabilité subjective est, en effet, un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut résider soit en une règle de capacité, soit en une règle matérielle relative à l'aptitude des personnes morales de droit public à compromettre et qu'en réalité la seule et véritable arbitrabilité est celle dite objective^24(*).

Certains auteurs, notamment le professeur Racine, sont d'accord sur ce point avec le professeur C. Jarrosson parce que le concept d'arbitrabilité est réservé à l'aptitude d'une matière, d'une question litigieuse, à faire l'objet d'un arbitrage^25(*). Pour cette raison, l'aptitude à compromettre relève d'une catégorie juridique autonome portant une règle matérielle de droit international privé.

Il convient donc de mettre l'accent sur la seule arbitrabilité objective afin de pouvoir faire recours à l'arbitrage international et nous exclurons l'arbitrabilité prétendument subjective de nos développements dans le contexte qui suit.

Il faut finalement souligner l'importance de l'ordre public. Il occupe une place essentielle en la matière et joue un rôle prépondérant dans l'appréciation de l'arbitrabilité. En effet, puisque si la difficulté et l'essentiel du sujet ne vient pas de sa définition, la notion de l'arbitrabilité, la notion de la disponibilité des droits et celle de l'ordre public sont nécessairement liées les unes par rapport aux autres.

B. Arbitrabilité objective et fonctions de l'ordre public

1. La disponibilité des droits

Il s'agit de savoir dans quelle mesure l'ordre public peut faire échec à la compétence de l'arbitre^26(*). A ce stade, le sujet devant être abordée ensuite est celle de la libre disponibilité des droits étant le premier critère de l'arbitrabilité^27(*) dont certains auteurs tendent à traiter de manière inverse l'indisponibilité des droits.

L'article 2060 du code civil dispose que « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. » Or, cette phrase est extrêmement ambiguë.

L'enseignement qu'on peut tirer de cet article est que le dernier élément cité est ainsi considéré comme une limite générale à l'arbitrabilité^28(*) (les matières qui intéressent l'ordre public). L'effort doctrinal et jurisprudentiel a consisté à limiter la portée de cet article jugé inutile et redondant^29(*). Mais, certains auteurs vont même jusqu'à dire que cette phrase interdirait à l'arbitre de ne jamais appliquer une règle d'ordre public^30(*). Et d'autres prétendent que le caractère arbitrable d'un litige dépend de la matière considérée parce que selon l'article 2059 du code civil, on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition, d'où exclusion de l'arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles^31(*).

Il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son antonyme, la notion d'indisponibilité, sont les deux points essentiels pour relier l'arbitrabilité du litige à l'ordre public. La raison en est que la libre disponibilité des droits n'est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en est dépendante^32(*). De surcroît, il est rare qu'il existe des règles spéciales qui énoncent qu'un droit est indisponible.

Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, dès le départ, l'illicéité de la convention d'arbitrage, qui tient à la matière d'ordre public sur laquelle porte le litige, de l'illicéité qui peut affecter le contrat international principal, qui pose d'autres problèmes^36(*).

A titre d'exemple, les questions d'illicéité d'un contrat principal ne rendent pas le litige inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite indépendamment du contrat international qui la contient. Néanmoins, l'ordre public dans la loi applicable au contrat principal doit être pris en compte pour déterminer le caractère inarbitrable d'un litige puisqu'il est nécessaire de noter que si la loi applicable au contrat principal édicte l'inarbitrabilité, l'arbitre devra se déclarer incompétent. Cela veut dire que la loi applicable à la clause arbitrale est soumise en réalité de la loi du contrat^37(*).

2. Le rôle prépondérant de l'ordre public

Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l'application des lois de police et l'application des règles d'ordre public. En matière de l'arbitrage international, la place prépondérante dans l'appréciation de ce qui est arbitrable est réservée à l'ordre public international. En ce sens, avec le raisonnement actuel, la méthode conflictuelle de droit international privé est abandonnée. Mais, certains auteurs ne les ont même pas nettement distingués^38(*).

En droit positif, on peut relativiser cette question. La raison en est que de nombreux auteurs préconisent de prendre en considération la libre disponibilité des droits alors que certains droits peuvent être rendus indisponibles par l'existence d'une loi de police au niveau international. Il s'agit des lois de police traduisant une intervention de l'ordre public de protection qui doivent être bien distinguées de celles traduisant une intervention de l'ordre public de direction^39(*). A titre d'exemple, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de la clause compromissoire peut s'expliquer par la nécessité de ne pas faire de l'arbitrage une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane^40(*). Il en découle que l'ordre public international et les lois de police sont entremêlés à propos de l'appréciation des clauses d'arbitrage international.

En ce qui concerne l'ordre public, à proprement parler, il en existe deux sortes de fonction. En premier lieu, il y a l'ordre public qui considère qu'au nom de l'intérêt social te litige ne peut être abordé que par un juge étatique ; l'arbitrage est exclu, car les droits litigieux sont rendus indisponibles par les liens très étroits qu'ils entretiennent avec l'Etat, ses institutions, ou les intérêts essentiels de la société.

En second lieu, il y a l'ordre public qui emporte uniquement des restrictions à la mise en oeuvre et à l'exercice de cette disponibilité ; dès lors il appartient à l'arbitre de résoudre le litige dans le respect de l'ordre public et d'en tirer toutes les conséquences, tel que le prononcé d'une nullité d'ordre public^41(*).

De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude est les pouvoirs des arbitres d'appliquer une règle d'ordre public et de sanctionner sa violation. La deuxième certitude est qu'il est impossible pour l'arbitre de remettre en cause une compétence étatique exclusive. A ces deux certitudes, s'opposent certaines incertitudes qui sont par exemple, le domaine des solutions, l'étendu du contrôle du juge étatique et d'autres incertitudes relevant des questions pratiques^42(*). Pour cette raison, afin de rendre encore plus claire la notion de l'arbitrabilité, il nous faut une appréciation sur des critères de l'arbitrabilité objective.

§ II. Appréciation des critères de l'arbitrabilité objective

A. Inarbitrabilité par nature de certaines matières

2. Les matières relevant de l'ordre public de protection

3. Les matières relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques

B. Inarbitrabilité par suite d'une violation d'ordre public

2. Le principe de compétence-compétence

3. L'inarbitrabilité du litige résultant de la violation

Section II. Ordre public et convention d'arbitrage

Le lien entre la notion de l'arbitrabilité du litige et de la convention d'arbitrage est évident. D'une part, il est nécessaire de noter que l'arbitrabilité n'est cependant mise en cause qu'au niveau des rapports de l'ordre public avec la convention d'arbitrage^71(*). D'autre part, pour qu'un litige, déjà arbitrable, puisse être soumis pour décision à un tribunal arbitral, il faut que les parties à cet arbitrage soient liées par une clause compromissoire valable.

La première condition pour que l'arbitrage puisse fonctionner comme une véritable institution internationale est le respect accordé aux clauses compromissoires insérées dans les contrats internationaux^72(*). Celle-ci permet aux parties au contrat d'évincer la compétence des juridictions étatiques et de recourir à l'arbitrage^73(*) et plus précisément l'arbitre ne connaît d'un litige que parce que les parties y sont consenties^74(*). Cela veut dire que par la convention d'arbitrage les parties décident de soumettre à arbitrage des litiges à naître (clause compromissoire) ou né (compromis d'arbitrage)^75(*). En tout état de cause, l'argumentation sur la distinction entre la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage a été rejetée par la Cour d'appel de Paris^76(*) en faveur de la seule catégorie de la convention d'arbitrage.

La convention d'arbitrage présente en général double effet : l'effet principal de la convention est évidemment de fonder la compétence du tribunal arbitral et nulle partie ne peut s'y soustraire et seule une renonciation commune aux deux parties peut être efficace ; le second effet produit par la convention d'arbitrage est l'incompétence des tribunaux étatiques. Ainsi, si le tribunal arbitral est déjà saisi, la juridiction de l'Etat doit se déclarer incompétente.

Comme toutes autres conventions, ladite convention pour être valable doit obéir à des conditions de validité ; mais à la différence de conventions normales et internes, la jurisprudence enseigne que l'existence et la validité de la convention d'arbitrage doivent être contrôlées au regard des seules exigences de l'ordre public international^77(*). En d'autres termes, la validité de la clause est appréciée au regard d'une règle matérielle de portée générale où l'ordre public est l'unique cause de nullité de la convention^78(*).

§ I. Autonomie de la convention d'arbitrage

A. Principe d'autonomie

1. Le contenu du principe

2. L'évolution jurisprudentielle

B. Fonction et contenu de l'ordre public dans le principe de validité

1. La fonction de l'ordre public

2. Le contenu de l'ordre public

§ II. Etats et personnes morales de droit public : parties à la convention

A. Données du problème

1. La présentation générale

2. Les prohibitions de compromettre et ordre public interne

B. Éléments de solution

2. Les fondements de l'aptitude à compromettre

L'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public est alors un principe d'ordre public international qui a pour fondement les dispositions dans les droits étatiques et dans la jurisprudence arbitrale.

Chapitre 2nd Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage commercial international

L'ordre public remplit des fonctions propres et reçoit un contenu propre quant à la solution au fond du litige qui peut s'exprimer en deux phases successives : la phase de l'instance arbitrale et la phase post-arbitrale.

L'arbitrage est une véritable institution internationale qui accomplit la tâche de juger une affaire lui étant soumise. Ainsi, n'étant rattaché à aucun for, l'arbitre doit quand même prêter attention quant au droit applicable au fond dans le but de rendre une sentence efficace et d'éviter qu'elle soit éventuellement annulée par le juge du contrôle. Dans ce contexte, le rôle joué par l'ordre public doit être étudié attentivement de façon à permettre d'éclairer le lien entre l'ordre public et l'arbitrage commercial international.

La solution au fond du litige se trouve normalement dans la décision rendue par l'arbitre qui se présente sous forme d'une sentence. Quant à l'examen sur la sentence elle-même, on trouve encore une fois l'intervention de l'ordre public protégeant des valeurs intangibles du for. En effet, la sanction d'une méconnaissance par l'arbitre de l'ordre public, voire des lois de police, devrait se manifester au moment du contrôle de la sentence, exercé dans le cadre d'un recours en annulation, ou d'une demande de reconnaissance ou d'exécution de la sentence.

Il est vrai donc que l'ordre public tient une place importante dans la solution au fond du litige qui suppose d'abord que le droit applicable soit déterminé (Section 1) et ensuite que le contrôle sur les sentences doive être exercé par le juge étatique de manière restrictive au regard de l'ordre public (Section 2), sans pour autant remettre en cause l'autonomie de l'arbitrage international.

Section I. Ordre public et détermination du droit applicable au fond

§ I. Ordre public étatique

A. Ordre public dans la loi choisie

L'ordre public dans la loi choisie par les parties

1. L'ordre public dans la loi choisie par l'arbitre

En l'absence d'un choix exprès par les parties, il revient aux arbitres de déterminer les règles de droit applicables au litige^139(*). L'article 1496, alinéa 1^er, du nouveau Code de procédure civile leur laisse pour ce faire une très grande liberté. Ce texte se borne en effet à indiquer qu'à défaut de choix des parties, l'arbitre tranche le litige conformément aux règles « qu'il estime appropriées ». Pour cela, il se dit que le pouvoir de déterminer le droit applicable au fond est un des acquis les plus fondamentaux et les plus anciens de l'arbitrage international. Il forme une application du principe d'autonomie qui prévaut dans le domaine contractuel international^140(*).

En ce sens, il est vrai qu'il n'existe pas de méthode de détermination imposée aux arbitres car ; ils ne sont pas tenus d'appliquer une règle de conflit spécifique ou ordinaire d'aucun Etat même de son siège. Il peut, par exemple, utiliser la méthode cumulative qui consiste à faire simultanément application des règles de conflit de tous les systèmes présentant un rattachement avec la cause. Il existe aussi d'autres méthodes pour les arbitres de pouvoir déterminer le droit applicable au fond, telles que la méthode des principes généraux du droit international privé, la méthode de libre sélection d'une règle de conflit^141(*) ou la méthode de « voie directe » consistant à constater l'insuffisance du rattachement du rapport juridique avec un ou des systèmes étatiques déterminés pour l'assujettir à ce qu'il est convenu d'appeler les usages et pratiques du commerce international^142(*).

A cet égard, sur la désignation des règles applicables, il est intéressant de comparer la situation d'un arbitre à celle d'un juge. Le juge et l'arbitre se séparent dans la mesure où, pour le premier, la recherche des règles applicables s'effectue dans un cadre déterminé des règles de conflit de lois alors que le second n'est nullement tenu d'observer une règle de conflit déterminée^143(*).

Pour cela, force est de constater que l'efficacité du choix opéré par les arbitres connaît également, comme le cas du droit applicable choisi par les parties, une exception qui est l'exception de l'ordre public. Le même fondement est l'article 1502 5° et 1504 NCPC ; c'est-à-dire qu'en vertu de cet article, le juge arbitral afin de rendre sa sentence internationalement efficace doit se préoccuper de la conception locale de l'ordre public international et de celle qui résulte de l'ordre public transnational ou réellement internationale^144(*).

En tout cas, s'il s'agit de la loi choisie tant par les arbitres que par les parties, la limite à l'efficacité du choix ainsi opérée est l'ordre public international étatique et l'ordre public transnational. Ainsi, il est judicieux d'étudier ensuite le cas de l'ordre public étranger à la loi choisie.

B. Ordre public étranger à la loi choisie

Normalement, l'arbitre en tant que juge à part entière a l'obligation également de respecter l'ordre public étranger à la loi choisie précédemment expliquée. Le fondement de ce devoir est toujours la recherche de l'efficacité de la sentence et la pérennité de l'arbitrage international. En conséquence, il obtient le pouvoir de passer outre le choix des parties quant au droit applicable et a le pouvoir de soulever d'office la violation de l'ordre public étranger au droit choisi dans l'hypothèse où aucune des parties ne soulève la violation d'une disposition d'ordre public^145(*).

L'ordre public étranger à la loi choisie est, en premier lieu, l'ordre public international étatique puisque la plupart des législations modernes de l'arbitrage international contrôle la sentence arbitrale en se fondant sur l'ordre public international. De même, les lois de police reflétant les exigences de l'ordre public étatique doivent être également prises en compte.

1. L'ordre public international étatique

Quant au juge du for, qui est normalement chargé de vérifier la conformité de la sentence à son ordre public, celui-ci n'a pas à sanctionner un éventuel refus de prise en compte par l'arbitre de son ordre public interne, mais exclusivement de son ordre public international^146(*). On précisera à ce point que la violation de l'ordre public interne du for n'est possible que si elle constitue, en même temps une violation de l'ordre public international français. En effet, au regard de la liberté des parties de choisir une autre loi que la loi française, pour les jurisprudences internationales, elles pourraient méconnaître totalement les dispositions d'ordre public de celle-ci.

Au contraire des lois de police, l'exception d'ordre public international étatique est mieux accueillie par les arbitres^147(*). Mais, à vrai dire le droit des procédures collectives est la seule véritable hypothèse où l'ordre public international a vocation à intervenir.

En effet, les arbitres sont obligés d'assurer le respect des lois relatives à la faillite sous peine de courir le risque d'un refus d'exequatur. Par exemple, le droit français s'applique lorsqu'une procédure collective touchant l'une des parties a été ouverte en France. La dernière question en cette matière se pose dans le cas où une même société fait l'objet de plusieurs procédures de faillite ouvertes dans plusieurs pays différents. La réponse réside dans la Convention d'Istanbul de février 1990 et la Convention européenne du 23 novembre 1995 signée à Bruxelles qui retiennent les règles du lieu d'ouverture de la faillite principale au détriment de celles secondaires^148(*).

2. La question d'application de lois de police

§ II. Ordre public transnational (ou réellement international)

Contrairement à l'ordre public étatique, l'ordre public transnational qui n'est pas une limite à l'autonomie de l'arbitrage, constitue pour les arbitres le moyen d'affirmer l'autonomie de l'arbitrage international. Pour cette raison, lorsqu'il y a intervention de l'ordre public transnational, l'ordre public étatique tiendra une place secondaire. Mais, en réalité la présence du premier n'exclut pas le respect du second^154(*).

A. Notion controversée de l'ordre public transnational

1. L'existence controversée de l'ordre public transnational

Tout d'abord, il est nécessaire, et en plus difficile^155(*), de donner une certaine et exacte définition de l'ordre public transnational. On peut la définir comme un mécanisme défendant des valeurs, non pas propres à un ordre juridique national, mais adoptées par « la communauté internationale^156(*) ».

Certes, dans ce contexte, l'existence d'un ordre public transnational peut se révéler difficile ; la référence par une juridiction étatique à l'ordre public transnational n'est pas exempte d'ambiguïté, voire de sérieuse critique^157(*). Sa notion et son existence même sont contestées par beaucoup^158(*). Ainsi, il n'existe pas d'unanimité en la doctrine. Les thèses négatrices de l'ordre public transnational sont posées à cause de son inutilité et de son existence introuvable^159(*).

Premièrement, la notion semble correspondre à la partie indérogeable de la lex mercatoria, or l'existence même de la lex mercatoria, apparaît comme étant elle-même controversée. Certains auteurs pensent même qu'il n'existe pas d'ordre public sans ordre juridique^160(*).

Deuxièmement, un autre argument se pose. C'est le problème de la trop grande marge d'appréciation laissée à l'arbitre, ce qui peut porter atteinte à l'attente légitime des parties ; en effet, la notion étant flou, cela laisse une place importante à la subjectivité de l'arbitre choisis. Dans l'hypothèse où les parties ont désigné la loi applicable dans leur convention, l'intervention de l'ordre public transnational serait inutile car le juge arbitral devrait appliquer la loi choisie et ne pas pouvoir l'évincer. Dans l'hypothèse inverse, c'est-à-dire en cas de silence sur le choix de loi applicable, l'intervention de l'ordre public transnational serait également inutile puisqu'il appartiendrait dans ce cas à l'arbitre de désigner directement le droit devant s'appliquer et qui n'est pas contraire à de telles exigences fondamentales^161(*).

L'étude sur la notion de l'ordre public transnational n'est toutefois pas dépourvue de cause. Deux raisons ont au moins été fournies par le professeur Marie-Noëlle : d'abord, en pratique il apparaît indéniable que les arbitres ont à plusieurs reprises fait référence à cette notion pour fonder leurs sentences ; ensuite, les difficultés qu'il y a pour un juge à admettre l'existence de sources internationales de fait susceptibles d'influer sur le contenu de son ordre public international, ne peuvent être ressenties, de la même façon, par un arbitre, qui n'a pas plus d'ordre public à faire respecter a priori qu'il n'a de for auquel se rattacher^162(*).

Cette raison a été partagée par M. J-B. Racine qui, pour justifier l'existence de l'ordre public transnational, a écrit que les arbitres ont utilisé cette notion en matière d'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public et donc de prohibition de la corruption^163(*). Ainsi, selon lui, l'autonomie de l'arbitrage international permet de justifier l'existence d'un ordre public transnational. Cet ordre public trouve son fondement à la fois dans l'absence de rattachement de l'arbitrage à un for étatique et dans l'existence de normes transnationales dont l'ordre public transnational est l'une des composantes. Quant à la lex mercatoria, il faut dire que l'ordre public transnational puise ses sources et son contenu dans tous les ordres juridiques et affirme des valeurs communes au plus grand nombre d'Etats et d'acteurs de la vie économique.

D'un autre point de vue, selon M. P. Lalive, la remarquable convergence des jurisprudences nationales et des pratiques internes, d'une part, et de l'autre, la consécration des mêmes principes par des instruments internationaux comme la loi-modèle de la C.N.U.D.C.I. suffisent à établir que les principes en cause font partie de l'ordre public transnational^164(*).

2. Le contenu controversé de l'ordre public transnational

Tant que la notion d'ordre public transnational est encore embryonnaire^165(*), son contenu est également controversé. Alors selon M. Lalive, seuls les principes « jouissant, vu leur importance, d'une force et d'une impérativité particulières, mériteront d'être considérés comme constituant le concept d'ordre public transnational^166(*) ». Pour préciser, on va étudier trois hypothèses à titre d'exemple :

En premier lieu, si on part de l'idée que l'arbitre ne doit pas pouvoir consacrer par sa sentence une solution choquante ou immorale, il est légitime de considérer que les premiers principes devant être inclus dans l'ordre public transnational sont les Droits de l'Homme, c'est-à-dire des principes fondamentaux, absolument essentiels et qui ne sont pas propres au commerce international. C'est la raison pour laquelle l'arbitre doit interdire une situation d'esclavage ou une discrimination raciale. Sur ce point, la volonté des parties investissant le pouvoir de l'arbitre ne peut en rien justifier une atteinte à de telles valeurs^167(*).

En second lieu, des principes plus circonstanciés et propres au monde du commerce international peuvent également être défendus par l'ordre public transnational. Par exemple, l'arbitre international doit prohiber la corruption. Le point de départ en la jurisprudence est la célèbre sentence du Président Lagergren^168(*) dans laquelle l'arbitre considère la corruption comme étant « un mal international contraire aux bonnes moeurs et à un ordre public international commun à la communauté des nations ». De cette manière, la prohibition de la corruption est un principe d'ordre transnational.

En troisième lieu, la question de la capacité de l'Etat à compromettre est également à citer ici. En raison de sa loi nationale, il serait incapable de compromettre. Dans cette hypothèse, l'ordre public transnational va intervenir et interdire à cet organisme d'invoquer son incapacité pour s'opposer à une clause compromissoire, au nom de la bonne foi^169(*).

Finalement, il existe d'autres points qui sont encore plus controversés faisant l'objet du débat doctrinal et jurisprudentiel, ce qui constitue une source d'incertitude sur le contenu de l'ordre public transnational. Par voie de conséquence, certains principes sont affirmés de manière nette alors que le statut de certains d'autres peut prêter à discussion^170(*).

B. Application de l'ordre public transnational

1. La fonction de l'ordre public transnational

D'une manière générale, et par rapport au droit applicable au fond du litige, cet ordre public remplit deux fonctions importantes. Selon la conclusion de M. Lalive, dans son étude consacrée à l'ordre public transnational en matière d'arbitrage international, il affirme que ces deux fonctions sont celle négative (fonction d'éviction) et celle positive (application directe des principes fondamentaux réellement internationaux)^171(*). Il s'agit donc d'une dualité de fonctions de l'ordre public transnational.

En ce qui concerne la première fonction qui est la fonction négative, il a pour effet, à l'égard de l'arbitre, d'écarter le cas échéant, les lois ou règles normalement applicables, en vertu du choix des parties ou d'un rattachement objectif^172(*) ou on peut dire qu'il s'agit d'évincer la loi normalement applicable.

Pour cela, l'ordre public transnational est la transposition à l'arbitrage international de l'ordre public connu en droit international privé étatique. Ainsi, l'arbitre doit prêter attention à l'appréciation des circonstances en l'espèce car il ne doit pas se contenter d'une contrariété abstraite à l'ordre public transnational. Cela veut dire qu'il n'évince une loi que si les résultats de son application portent atteinte à l'ordre public transnational. Sur la question d'actualité de l'ordre public transnational, le juge arbitral devrait prendre en compte la conception de  l'ordre public transnational au moment où il statue et non pas au moment où les droits litigieux se sont constitués. Finalement, dès que l'arbitre n'est rattaché à aucun for, la question est de savoir quelle loi va se substituer à la loi évincée. La réponse en est que c'est l'ordre public transnational lui-même qui sert de norme de substitution, c'est-à-dire que l'ordre public transnational va remplir à la fois, une fonction négative et une fonction positive^173(*).

En ce qui concerne la fonction positive de l'ordre public transnational, certains auteurs s'accordent pour lui donner la fonction d'une véritable règle matérielle. Dans ce cas, il s'applique de manière positive, soit à titre autonome, soit à titre du droit de substitution à la loi évincée. Selon M. Lalive, le rôle principal de l'ordre public transnational est d'influencer directement et positivement la décision des arbitres, dans les cas où sont en cause des notions fondamentales et universelles de moralité contractuelle ou les intérêts fondamentaux du commerce international^174(*).

Deux hypothèses sont d'envisageable. Premièrement, lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable au fond de leur litige, l'ordre public transnational va pouvoir s'appliquer mais il joue un rôle mineur, voire inutile. Il s'applique en tant qu'usages de commerce ou règles matérielles adaptées aux besoins du commerce international. Dans l'hypothèse inverse, la loi étant choisie par les parties, mais elle est contraire à l'ordre public transnational. Cet ordre ne peut pas agir directement, il n'agit que sur le mode de l'éviction et on devait considérer que la référence faite à la lex mercatoria a été de pure forme^175(*).

2. La place de l'ordre public transnational

L'ordre public transnational tient une place importante dans le domaine du commerce international parce qu'il est à la fois supérieur à la volonté des parties et aux droits étatiques. Il se peut que la doctrine envisage l'éventuelle contrariété des normes de la lex mercatoria à l'ordre public transnational.

Par rapport aux droits étatiques, il peut porter atteinte a priori à la souveraineté de l'Etat qui a édicté la loi évincée par cet ordre à vocation international. Mais, la tendance à l'universalité de l'ordre public transnational lui donne une force, une légitimité, permettant à celui-ci de primer un droit étatique contraire. Quelques d'autres raisons en sont que cet ordre a pour objectif de faire prévaloir dans le commerce international une éthique ou une morale qui ne saurait tolérer une quelconque contrariété. Et pour la dernière raison, le juge arbitral est le juge du droit commun des affaires internationales qui doit faire prévaloir les intérêts du commerce international en écartant les lois nationales qui ne correspondraient pas à ceux-ci^176(*).

Par rapport à la volonté des parties, l'ordre public transnational y est également supérieur quand bien même que leur volonté joue un rôle majeur dans la détermination de la loi applicable. Deux aspects sont à noter. Tout d'abord, l'arbitre a le pouvoir d'appliquer l'ordre public transnational de sorte qu'il peut évincer la volonté des parties par l'annulation du contrat ou de l'une de ses clauses. Ensuite, il a le pouvoir de soulever d'office quant à la détermination de l'arbitrabilité du litige^177(*).

En raison de l'évolution de l'arbitrage international, il faut reconnaître aux tribunaux étatiques la faculté de se forger une conception « universelle » des principes fondamentaux de procédure arbitrale internationale et si nécessaire, une compétence aussi « universelle leur permettant de les faire respecter^178(*).

Finalement, il se dit que la suppression de toute révision au fond par les juridictions étatiques, solution adoptée par les instruments internationaux et la plupart des législations étatiques, renforce le statut particulier de l'arbitre international, sous réserve du respect de l'ordre public^179(*). On démontra ci-après que l'absence de limite a priori au principe d'autonomie du droit applicable trouve pour contrepartie le contrôle judiciaire exercé sur la sentence.

Section II. Ordre public et contrôle étatique sur les sentences arbitrales

§ I. Notion de l'ordre public dans le contrôle étatique

On a déjà signalé que l'efficacité de la sentence dépend principalement de l'ordre public puisque l'arbitre international n'est rattaché à aucun for étatique. Cette liberté de l'arbitre est particulièrement limitée car les juges, appelés à se prononcer sur l'efficacité de la sentence vérifieront l'usage que l'arbitre aura fait da sa liberté, compte tenu de leur ordre public international en matière d'arbitrage^189(*).

Dans cette optique, il faut préciser que différentes sortes de l'ordre public doivent être respectées (A). De surplus, l'ordre public peut intervenir dans l'appréciation des critères du contrôle ainsi que de l'étendue du pouvoir de contrôle exercé par le juge étatique qui constituent les deux parties des modalités du contrôle (B).

A Respect de différentes sortes de l'ordre public

1. Le respect de l'ordre public étatique étranger

Il ne s'agit pas d'une obligation pour lui de respecter l'ordre public d'un Etat étranger. En effet, l'arbitre n'est rattaché à aucun for et, partant, n'est pas le gardien d'un ordre public en particulier. Mais, il subit nécessairement le joug des ordres publics des pays où la sentence est appelée à être exécutée^190(*). En tout cas, est-ce que le juge de l'annulation doit prendre en compte, comme le fait l'arbitre, des principes fondamentaux constitutif de l'ordre public d'un Etat étranger ? Ainsi, on doit s'interroger sur la prise en compte de l'ordre public interne étranger.

De prime abord, la situation est que la sentence est rendue à l'étranger en matière interne et porte atteinte à l'ordre public interne du droit étranger. Dans cette hypothèse, lorsque l'exequatur est demandé en France, il faut procéder au contrôle au regard de l'ordre public international. La solution en est que « si la sentence introduite en France ne touche qu'aux intérêts d'un seul pays étranger, on admettra que l'ordre public interne français n'a pas non plus à intervenir. Le juge français ne considérera que l'ordre public international^191(*) ».

Dans une seconde hypothèse, si une sentence rendue en matière - cette fois - internationale porte atteinte à un ordre public étranger. Dans ce cas, il faut retenir la violation de l'ordre public international du for. Un arrêt de la Cour d'appel de Paris^192(*) a été rendu à ce propos. La solution était claire ; la violation de l'ordre public étatique n'entraîne pas automatiquement une contrariété à l'ordre public international du for. Il faut constater donc que l'ordre public international du for est lui-même atteint.

De même, les conventions internationales consacrent, d'ailleurs, cette réserve de l'ordre public^193(*). On peut citer, à titre d'exemple, l'article 1^er de la Convention de Genève de 1927, l'article V de la Convention de New York de 1958, ou l'article 36-b de la loi-type de la C.N.U.D.C.I sur l'arbitrage commercial international du 21 juin 1985...

2. Le respect des lois de police étrangères

Il faut rappeler que l'arbitre du commerce international doit appliquer également les lois de police étrangères à la loi choisie (déjà expliquée en ce sens dans l'étude sur ordre public et détermination du droit applicable au fond). Ici, la présence des lois de police est encore une fois prise en compte pour caractériser l'importance et l'utilité du contrôle sur les sentences.

Cependant, on doit s'interroger, au moins pour être fidèle à notre sujet portant sur ordre public et arbitrage international, sur les critères de prise en compte des lois de police. Alors, la question peut se formuler de manière suivante : quels sont les critères des lois de police devant être respectées par l'arbitre ? Il en existe deux.

Le premier critère commande que le juge du contrôle peut constater que la violation de la loi de police étrangère constitue, dans le même temps, une atteinte à l'ordre public du for. Alors, il est logique de prendre en compte des intérêts protégés par cette loi de police étrangère car sa violation porte atteinte également à l'ordre public du for qui doit être lui-même pris en compte comme on a précédemment expliqué^194(*). De surplus, précisons-le, la contrariété à des conceptions fondamentales de l'ordre public du for prime sur la violation d'une loi de police étrangère. On peut citer à titre d'exemple la jurisprudence suisse dont le tribunal fédéral a jugé en ce sens^195(*).

Le deuxième critère consiste à l'égard du juge du contrôle d'étudier la légitimité de l'intérêt protégé par la loi de police étrangère pour décider de lui donner effet, sans pour autant exiger une violation à part entière de l'ordre public du for. Par exemple, la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles contient les critères de mise en oeuvre de l'application des lois de police. Certes, cette convention n'est pas directement applicable au contrôle des sentences arbitrales, mais il serait souhaitable de l'appliquer à l'examen des sentences^196(*).

Ainsi, il ne faut pas rapidement conclure que toute sorte de lois de police doit être prise en compte en cas de contrôle exercé par le juge du for. Il faut qu'elle remplisse les deux critères invoqués dans ce cas précis.

3. Le respect de l'ordre public transnational ou réellement international

La controverse de l'existence de l'ordre public transnational a été déjà expliquée. On a même abouti à conclure qu'il existe des règles d'ordre public transnational ou réellement international. Il s'agit donc d'une réalité devant l'arbitre international et le juge du contrôle. L'important à ce stade est donc de savoir et déterminer l'utilité pour le juge de se référer à un ordre public transnational dans son contrôle, question qui est encore une fois très abordée en la doctrine.

Selon certains auteurs, il serait suffisant de se référer aux règles d'ordre public international du for qui protègent, normalement, les valeurs universelles et, partant, le rejet de l'ordre public réellement international dans le contrôle s'impose au juge^197(*).

En revanche, on doit raisonner plutôt à partir de ce qu'il est souvent que l'arbitre se réfère à un ordre public réellement international. En effet, les besoins et les caractères spécifiques de l'arbitrage international peuvent justifier de donner un contenu particulier à l'ordre public applicable lors du contrôle des sentences. Pourtant, la référence qu'un juge peut faire à l'ordre public véritablement international ne peut concerner que le contenu de la notion^198(*).

B. Composantes de l'ordre public

§ II. Modalités du contrôle

L'essentiel est de savoir en quoi une sentence est contraire à l'ordre public. Dans le but d'éviter la révision au fond de la sentence et de trouver l'équilibre entre le respect de l'indépendance de l'arbitre et l'exigence d'un contrôle efficace, les pouvoirs du juge du contrôle sont strictement définis (B). Cependant, il est nécessaire de passer tout d'abord par une brève étude sur les critères essentiels du contrôle (A).

A. Critères du contrôle

1. Caractère relatif de l'ordre public

L'évolution jurisprudentielle en la matière est très d'actualité. La contrariété d'une sentence à l'ordre public ne se manifeste jamais de manière absolue. Seule la violation « flagrante, effective et concrète » doit être sanctionnée. En effet, le juge de l'annulation peut certes porter une appréciation en droit et en fait sur les éléments qui sont dans la sentence déférée à son contrôle, mais pas statuer au fond sur un litige complexe qui n'a jamais été ni plaidé, ni jugé devant un arbitre, concernant la simple éventualité de l'illicéité de certaines stipulations contractuelles^210(*).

Deux conséquences découlent de l'appréciation concrète. Pour la première, la violation d'une règle d'ordre public par l'arbitre n'entraîne pas ipso facto une contrariété à l'ordre public : il faut en outre une violation substantielle de la règle en question. Par exemple, la mauvaise application d'une règle d'ordre public n'est pas sanctionnée en tant que telle^211(*). De l'arrêt Thalès, récemment rendu, il faut déduire que le juge devra annuler la sentence ou refuser l'exequatur seulement s'il en résulterait une violation grave des principes fondamentaux ou de base sur lesquels se fonde la loi de police^212(*).

Pour la deuxième conséquence, l'application abstraite d'une loi de police qui est contraire à l'ordre public ne conduit pas automatiquement à la sanction de nullité de la sentence. Il faut, pour constater la contrariété de la sentence à l'ordre public, que le résultat de l'application de cette loi soit intolérable^213(*). Selon M. BROZOLO, la thèse néo-étatique ou maximaliste est critiquable, la thèse à retenir est celle minimaliste du contrôle des sentences. En effet, il faut considérer que, si le juge pouvait toujours contrôler la conformité de la sentence aux lois de police, aucune sentence ne serait à l'abri de l'annulation ou d'un refus d'exequatur^214(*). L'arrêt Thalès, selon lui, confirme l'approche minimaliste qui consacre d'abord le caractère restrictif de la définition de l'ordre public international. Au demeurant, ce n'est que la violation « manifeste », autrement dit « flagrante, effective et concrète », qui est contraire à l'ordre public^215(*).

2. Caractère national du contrôle

Le contrôle de la sentence au regard de l'ordre public présente un caractère national. Cela veut dire par conséquent que le juge de l'Etat d'accueil de la sentence apprécie lui-même la conformité de la sentence à l'ordre public selon les critères du for.

Pourtant, la Convention de New York du 10 juin 1958 a donné à la décision d'annulation de la sentence arbitrale prononcée par le juge du siège un effet extraterritorial, c'est-à-dire que le refus d'exequatur vaut dans tous les Etats signataires (article V) 1) e) de la convention).

Au demeurant, le contrôle de l'ordre public est exclusivement national en droit comparé. L'Etat dans lequel une sentence arbitrale fait l'objet d'une procédure d'exécution forcée entend être le seul juge de la conformité de celle-ci à l'ordre public^216(*). Mais ses pouvoirs du contrôle doivent être strictement délimités.

B. Étendue du pouvoir de contrôle étatique

Quelle est l'étendue du contrôle que les juges entendent réellement exercer sur le pouvoir aujourd'hui largement reconnu aux arbitres d'appliquer les règles d'ordre public ? Telle est la question posée par M. Seraglini dans sa note sous l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 14 juin 2001^217(*). Puisque le juge doit respecter la souveraineté de l'arbitre dans la résolution du litige, et en l'absence de possibilité de réformation de la sentence en matière internationale, l'étendue des pouvoirs est strictement limitée. L'interdiction de réviser au fond implique également l'impossibilité de sanctionner les erreurs de fait ou les erreurs de droit commises par l'arbitre^218(*). Par exemple, le mal jugé, résultant de l'erreur de droit, n'est pas un cas d'ouverture du recours en annulation^219(*).

Normalement, la contrariété à l'ordre public peut être contrôlé à deux stades : soit au stade de la demande de l'exequatur, soit au stade du recours en annulation de la sentence.

1. Au stade de l'exequatur

Selon l'article 1498 NCPC, deux conditions de reconnaissance et d'exécution forcée de la sentence rendue à l'étranger ou en matière internationale ont été posées. Premièrement, il faut que la sentence existe et deuxièmement, il faut que sa reconnaissance ou son exécution ne soit pas `manifestement contraire à l'ordre public international'.

Pour cette raison, les refus d'exequatur sont rares puisque le juge ne contrôle que l'existence formelle de la sentence et l'absence manifeste à l'ordre public international.

Quant à la prescription de l'action, Il résulte de l'arrêt de la Cour de cassation^220(*) qu' « en refusant l'exequatur d'une sentence arbitrale rendue à l'étranger, l'arrêt qui a retenu que la décision arbitrale a méconnu l'ordre public international en ce qu'elle juge prescrite l'action d'une partie bien qu'elle ait été introduite dans le délai devant une juridiction incompétente, méconnaît l'article 1502 °5 NCPC ». En effet, « la règle qui donne effet interruptif de la prescription à la saisine d'un juge incompétent ne relève pas de la conception française de l'ordre public international ; la convention d'arbitrage déroge nécessairement à cette règle, de sorte que la saisine d'un tribunal de commerce qui n'avait pas pourvoir de juger, n'avait aucun effet sur la prescription de l'action ».

Un autre exemple a été donné par un jugement du tribunal de grande instance de Paris, dans lequel le juge parisien a jugé qu' « est manifestement contraire à l'ordre public international au sens de l'article 1498 NCPC l'exécution d'une sentence rendue à l'étranger condamnant une partie soumise à une procédure de redressement judiciaire en France à payer diverses sommes d'argent, et méconnaissant ainsi la règle de la suspension des poursuites individuelles. Doit donc être rejetée la demande d'exequatur de cette sentence en France^221(*) ».

2. Au stade des voies de recours

Les voies de recours peuvent se présenter sous deux formes : soit il s'agit de l'appel formé à l'encontre de la décision qui accorde ou qui refuse l'exequatur dans le cadre de l'article 1502 NCPC, soit il s'agit du recours en annulation formé à l'encontre de la sentence arbitrale dans le cadre de l'article 1504 NCPC.

L'important est qu'en matière d'arbitrage international, la jurisprudence se réfère à la solution du litige pour apprécier la conformité ou la contrariété de la sentence à l'ordre public et qu'elle refuse à apprécier l'interprétation du contrat faite par l'arbitre. Plus précisément, certains auteurs expriment qu'il est nécessaire pour le juge d'effectuer un contrôle à la fois en droit et en fait portant sur la solution du litige car c'est cette solution qui constitue le siège principal de l'atteinte à l'ordre public^222(*).

La jurisprudence^223(*) est donc généralement critiquée par une grande partie de la doctrine en ce qu'elle contenterait d'un contrôle minimaliste de l'ordre public. Mais selon certains d'autres auteurs, comme par exemple M. Yves DERAINS, l'approche de la jurisprudence est justifiée parce qu'à partir du moment où « l'on a admis qu'une matière d'ordre public est arbitrable, on a présumé qu'un arbitre avait les compétences nécessaires pour appliquer correctement des règles d'ordre public et respecter les valeurs dont l'ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance. Il lui fait donc confiance a priori.^224(*)

Conclusion générale

L'ultime étape de notre travail est de conclure à ce que l'ordre public, international étatique ou transnational, devienne, à l'épreuve de mondialisation, le seul garant et l'unique fondement de la validité et de la régularité de l'arbitrage international.

Particulièrement dans le monde du commerce international, le droit d'accès à la justice arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis une importance si fondamentale pour le développement dans ce domaine des relations internationales d'affaires. C'est la raison pour laquelle, il lui faut un moyen efficace pour assurer que les hommes d'affaires internationaux y ont effectivement accès. Ce moyen nécessaire est la primauté de la liberté contractuelle et l'indépendance de l'arbitrage international qui s'expriment dans les principes d'autonomie tant de la convention d'arbitrage que de l'arbitrage international, au regard de toutes législations nationales. C'est donc seul l'ordre public qui est la notion clef au coeur de la matière puisque les droits étatiques sont mis à part. En dépit de tout cela, l'ordre public ne peut partiellement - c'est-à-dire à l'exclusion de l'hypothèse d'ordre public transnational - trouver sa source et son fondement qu'en droit interne.

Cependant, l'ordre public est une manifestation concrète de la difficulté. De surplus, il s'agit d'une notion commune à l'ensemble des disciplines juridiques : le droit privé comme le droit public, le droit international privé et vraisemblablement le droit international public (exemple du jus cogens). Dans notre matière du commerce international, et surtout en matière de l'arbitrage commercial international, il reçoit un contenu propre de façon à permettre une compréhension plus certaine et plus spécifique.

De cette étude, peu ou prou approfondie, on peut tirer quelques importants enseignements. D'une première part, le concept de l'ordre public reste au demeurant toujours évolutif du point de vue de l'arbitrage international. Tant les grands auteurs que les arbitres ou les juges ne sont effectivement pas en mesure de maîtriser la totalité du concept ; ce qui montre qu'il s'agit d'une notion quasi-totalement difficile à appréhender et qu'il ne puisse jamais faire l'objet d'une étude suffisamment approfondie et éclairée dans son ensemble.

D'une seconde part, le rôle important joué par l'arbitre international paraît justement clair et évident dans la mesure où il n'existe aucune juridiction au niveau international, c'est-à-dire supranational. Dans le monde des relations d'affaires internationales, il est tellement souvent que les opérations d'échange impliquent inévitablement des différends. Alors, le recours aux juridictions nationales n'est pas un moyen très utile et satisfaisant aux yeux de ces opérateurs internationaux ; en effet, le caractère national des juges étatiques est l'origine du souci que les intérêts d'une partie quelconque pourraient être méprisés. Dans cette optique, le caractère international de l'arbitrage international prouve la légitimité de son existence dès lors qu'il n'est le gardien d'aucun for en particulier.

D'une dernière part, la vision la plus importante dans ce petit et court sujet, mais qui mérite une longue et vigilante explication, porte sur le lien évident entre ordre public et arbitrage international. Il est constant qu'à plusieurs reprises, la doctrine et la jurisprudence s'attachent à s'y conformer et à ne pas remettre en cause l'existence et l'application de l'ordre public devant l'arbitre.

Bref, l'ordre public est une arme efficace qui contribue au développement de l'arbitrage commercial international. Réciproquement, c'est à travers le processus d'arbitrage international que l'ordre public peut mieux se concevoir.

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- Tribunal fédéral, 17 avril 1990, Sté OTV C. Sté Hilmarton : Rev. Arb. 1993. 315.

2. Cour d'appel

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- C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.

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- C.A Paris, 1^er mars 2001 : Rev. Arb. 2001, p. 583, note J.-B. Racine.

- C.A Paris, 14 juin 2001 : Rev. Arb. 2001, 773, note Seraglini.

- notes sous des arrêts de la Cour de cassation et de la Cour d'appel, Rev. Arb. 2001. p. 805, par Yves DERAINS

- C.A Paris, 17 janvier 2002 : Rev. Arb. 2002, p. 399, note J.-B. Racine.

- C.A Paris, 18 novembre 2004, Thalès C. Euromissile : JCP, éd. G, 2005II10038, note Chabot.

3. Cour de cassation :

- Cass. Com., 29 nov. 1950, Tissot

- Cass. 1^re Civ., 7 mai 1963.

- Cass. 1^re Civ., 14 avril 1964, JCP 1965. II. 14406, note P. Level.

- Cass. 1^re Civ., 4 juillet. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note P. LEVEL

- Cass. 1^re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.

- Cass. 1^re Civ., 21 mai 1997 : Rev. Arb. 1997, p.537, note E. Gaillard.

- Cass. 1^re Civ., 30 juin 1998 : Rev. Arb. 1999. p. 80, note Marie-Laure NIBOYET.

- Cass. Soc., 16, févr. 1999 : Rev. Arb. 1999, p. 290, note M.-L. Niboyet Hoegy.

- Cass. 1^re Civ., 20 févr. 2001 : Rev. Arb. 2001. 511, note Clay.

4. Sentences arbitrales

- CCI n° 1110 (1963), rapportée par Lew Applicable Law in International Commercial Arbitration : A study in Commercial Arbitration Awards, Dobbs Ferry, N. - Y., Oceana Publications, Inc./ Sitjthoff & Noordhoff International Publishers BV, 1978,

- CCI n° 5103 de 1988, Rec., CCI, II, p. 361.

IV. Les Sites d'Internet

www.sudoc.abes.fr/

www.doctrinal.fr/

www.legifrance.gouv.fr/

www.lexisnexis.fr

Table des matières

« Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international »

Chapitre 1^er Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage commercial international 04

1. L'aptitude à compromettre et ordre public international 29

2. Les fondements de l'aptitude à compromettre 30

Chapitre 2^nd Influence de l'ordre public quant à la solution

au fond du litige 33

* ¹ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 208.

* ² P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. p. 340.

* ³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 1.

* ⁴ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 60.

* ⁵ Cass. 1^re civ., 4 juiill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note P. LEVEL

* ⁶ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 222.

* ⁷ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°12. p. 3.

* ⁸ Henri MOTULSKY, Etudes et notes sur l'arbitrage, Dalloz, 1974. p. 64.

* ⁹ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 263.

* ¹⁰ Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la méthode, 2002. p. 8.

* ¹¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹² Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ¹³ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ¹⁴ A. Boucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Ed Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37.

* ¹⁵ P. Level, « L'arbitrabilité », Rev. Arb. 1992. 213.

* ¹⁶ Charles JARROSON, op. cit., n°2 et 4, pp. 1 et 2.

* ¹⁷ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

* ¹⁹ Bernard HANOTIAU, «  L'arbitrabilité des litiges en matière de droit des sociétés », in  Mélanges offerts à Claude Reymond, Litec, 2004. p. 101.

* ²⁰Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992, p. 14.

* ²¹ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 311.

* ²² Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 312.

* ²³ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ²⁴Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ²⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

* ²⁶ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ²⁷ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ²⁸Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 131.

* ²⁹ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ³⁰ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 207.

* ³¹ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ³² Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°11. p. 3.

* ³³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 388.

* ³⁴ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ³⁵ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°13. p. 3.

* ³⁶ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ³⁷ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 218.

* ³⁸ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 1O6O.

* ³⁹ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 141.

* ⁴⁰ Charles JARROSON, « La clause compromissoire : l'article 2061 du code civil », Rev. Arb. 1992, 259.

* ⁴¹ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 4 et 5

* ⁴² Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996.

* ⁴³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 389.

* ⁴⁴ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 213.

* ⁴⁵ Jean Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 40.

* ⁴⁶ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 912.

* ⁴⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 54.

* ⁴⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 57.

* ⁴⁹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 914.

* ⁵⁰ Cass. 1^re Civ., 21 mai 1997 : Rev. Arb. 1997, p.537, note E. Gaillard.

* ⁵¹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 913.

* ⁵² Cass. Soc., 16, févr. 1999 : Rev. Arb. 1999, p. 290, note M.-L. Niboyet Hoegy.

* ⁵³ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 144.

* ⁵⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 91.

* ⁵⁵ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 915.

* ⁵⁶ C.A Paris, 1^er mars 2001 : Rev. Arb. 2001, p. 583, 4^e esp., note J.-B. Racine.

* ⁵⁷ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.

* ⁵⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 390.

* ⁵⁹ Cass. 1^re Civ., 5 févr. 1991 : Rev. Arb. 1991.625, note, L. Idot.

* ⁶⁰ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. pp. 390 & 391.

* ⁶¹ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 217.

* ⁶² Cass. Com., 29 nov. 1950, Tissot

* ⁶³ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 906.

* ⁶⁴ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 46.

* ⁶⁵ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 29 mars 1991, Rev. Arb. 1991.478, note L. Idot.

* ⁶⁶ C.A Paris, 1^re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.

* ⁶⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 908.

* ⁶⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 387.

* ⁶⁹ Thomas Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz, 15 décembre 2005, p. 3056.

* ⁷⁰ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 221.

* ⁷¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ⁷² Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 38.

* ⁷³ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 43.

* ⁷⁴ Pierre ECKLY, Droit du commerce international, Ellipses, édition Marketing, 2005. p. 51.

* ⁷⁵ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec, Manuel, 3^e édition, 2003, n° 307, p. 189.

* ⁷⁶ C.A Paris, 17 janvier 2002 : Rev. Arb. 2002, p. 399, note J.-B. Racine.

* ⁷⁷ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 214.

* ⁷⁸Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 181.

* ⁷⁹ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec, Manuel, 3^e édition, 2003, n° 307, p. 190.

* ⁸⁰ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, op. cit.

* ⁸¹ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 45.

* ⁸² Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 402.

* ⁸³ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 212.

* ⁸⁴ C.A Paris, 15 juin 1956.

* ⁸⁵ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 9.

* ⁸⁶ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 302.

* ⁸⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 872.

* ⁸⁸ Cass. 1^re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.

* ⁸⁹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 405.

* ⁹⁰ Civ., 1^re, 7 mai 1963.

* ⁹¹ Cass. 1^re civ., 4 juill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP. 1974, p. 82, note P. LEVEL.

* ⁹² C.A Paris, 13 déc. 1975, Menicucci: Rev. Arb. 1997, p. 147, note Ph. FOUCHARD.

* ⁹³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 187.

* ⁹⁴ Cass. 1^re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.

* ⁹⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 189.

* ⁹⁶ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. 132.

* ⁹⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 873.

* ⁹⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 192.

* ⁹⁹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 193.

* ¹⁰⁰ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p.132.

* ¹⁰¹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 874.

* ¹⁰² Cass. 1^re Civ., Rev. Arb. 2006, note J.-B. Racine, à paraître.

* ¹⁰³ Thomas Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz Sirey, 2005. p. 3052.

* ¹⁰⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 199.

* ¹⁰⁵ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 312.

* ¹⁰⁶ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 1-2.

* ¹⁰⁷ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 314.

* ¹⁰⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 202.

* ¹⁰⁹ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 333.

* ¹¹⁰ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 204.

* ¹¹¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 393.

* ¹¹² Cass. 1^re Civ., 14 avril 1964, JCP 1965. II. 14406, note P. Level.

* ¹¹³ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 316.

* ¹¹⁴ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ¹¹⁵ Cass. 1^re Civ., 2 mai 1966, Rev. Arb. 1966. 99.

* ¹¹⁶ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 211.

* ¹¹⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 217.

* ¹¹⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 397.

* ¹¹⁹ CCI n° 5103 de 1988, Rec., CCI, II, p. 361.

* ¹²⁰Daniel GUTMANN, Le droit international privé, Dalloz, 4^e édition, 2004. p. 113.

* ¹²¹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 233.

* ¹²² Marie-Noël JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p.10.

* ¹²³ Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ 1984. n^o 959.

* ¹²⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 233.

* ¹²⁵ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 14.

* ¹²⁶ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 209.

* ¹²⁷ G. Cornu « Vocabulaire juridique », Association H. Capitant, PUF, 1987. p. 464.

* ¹²⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 430.

* ¹²⁹ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 854.

* ¹³⁰ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 233.

* ¹³¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 430.

* ¹³² Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 872.

* ¹³³ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 49

* ¹³⁴ Jean Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 240.

* ¹³⁵ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 874.

* ¹³⁶ Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la méthode, 2002. p. 125.

* ¹³⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 237.

* ¹³⁸ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 875.

* ¹³⁹ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 49.

* ¹⁴⁰ Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la méthode, 2002. p. 122.

* ¹⁴¹ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 894.

* ¹⁴² Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la méthode, 2002. p. 123.

* ¹⁴³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 433.

* ¹⁴⁴ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 854 et p. 895.

* ¹⁴⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 284.

* ¹⁴⁶ Marie-Noël JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 11.

* ¹⁴⁷ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 436.

* ¹⁴⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, pp. 294 à 297.

* ¹⁴⁹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 434.

* ¹⁵⁰ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 1059.

* ¹⁵¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 435.

* ¹⁵² Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. pp. 435et 436.

* ¹⁵³ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 15.

* ¹⁵⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999, p. 234.

* ¹⁵⁵ Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la méthode, 2002. p. 8.

* ¹⁵⁶ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 146.

* ¹⁵⁷ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 65.

* ¹⁵⁸ P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. 323. p. 361.

* ¹⁵⁹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 355.

* ¹⁶⁰ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 365.

* ¹⁶¹ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 148.

* ¹⁶² Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 20.

* ¹⁶³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999 p. 363.

* ¹⁶⁴ P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. 323. p. 349.

* ¹⁶⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 376.

* ¹⁶⁶P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. 323. p. 334.

* ¹⁶⁷ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 149.

* ¹⁶⁸ Sentence CCI n° 1110 (1963), rapportée par Lew Applicable Law in International Commercial Arbitration : A study in Commercial Arbitration Awards, Dobbs Ferry, N. - Y., Oceana Publications, Inc./ Sitjthoff & Noordhoff International Publishers BV, 1978, p ; 553 - 555.

* ¹⁶⁹ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 150.

* ¹⁷⁰ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 151.

* ¹⁷¹ P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. 323. p. 365 et s.

* ¹⁷² Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 20.

* ¹⁷³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 420 et s.

* ¹⁷⁴ P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. 323. p. 366.

* ¹⁷⁵ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 22.

* ¹⁷⁶ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. pp. 426 et 427.

* ¹⁷⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. pp. 429 et 430.

* ¹⁷⁸ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 66.

* ¹⁷⁹ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 50.

* ¹⁸⁰ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 439.

* ¹⁸¹ Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec, Manuel, 3^e édition, 2003, n° 98, p. 77.

* ¹⁸² Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L'illicéité qui crève les yeux : critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international », Rev. Arb., 2005. p. 530.

* ¹⁸³ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 10.

* ¹⁸⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 436.

* ¹⁸⁵ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 439.

* ¹⁸⁶ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 445.

* ¹⁸⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 441.

* ¹⁸⁸ Cass. 1^re Civ., 20 févr. 2001 : Rev. Arb. 2001. 511, note Clay.

* ¹⁸⁹ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 10.

* ¹⁹⁰ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 10.

* ¹⁹¹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 447.

* ¹⁹² C.A Paris, 20 juin 1996 : Rev. Arb. 1996.657, note D. Bureau.

* ¹⁹³ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 10.

* ¹⁹⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 451.

* ¹⁹⁵ Tribunal fédéral, 17 avril 1990, Sté OTV C. Sté Hilmarton : Rev. Arb. 1993. 315.

* ¹⁹⁶ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 453.

* ¹⁹⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 473.

* ¹⁹⁸ Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. pp. 154 et 156.

* ¹⁹⁹ Article 6 du Code Civil.

* ²⁰⁰ Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. p. 151.

* ²⁰¹Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 969.

* ²⁰² Jean-Claude DUBARRY, Eric LOQUIN, « Arbitrage international », RTD. Com. 2004. p. 259.

* ²⁰³ C.A Paris, 14 juin 2001 : Rev. Arb. 2001, 773, note Seraglini.

* ²⁰⁴ Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. p. 152.

* ²⁰⁵ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. pp. 1- 9.

* ²⁰⁶ Pierre Mayer, « La sentence contraire à l'ordre public au fond », Rev. Arb. 1994. 615. p. 634.

* ²⁰⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. pp. 489 - 504.

* ²⁰⁸ Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. p. 157.

* ²⁰⁹ Pierre Mayer, « La sentence contraire à l'ordre public au fond », Rev. Arb. 1994. 615. p. 643.

* ²¹⁰ Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L'illicéité ``qui crève les yeux'' : critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international (à propos de l'arrêt THALèS de la Cour d'appel de Paris) », Rev. Arb. 2005. p. 535.

* ²¹¹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 527.

* ²¹² Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L'illicéité ``qui crève les yeux'' : critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international (à propos de l'arrêt THALèS de la Cour d'appel de Paris) », Rev. Arb. 2005. p. 558.

* ²¹³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 527.

* ²¹⁴ Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L'illicéité ``qui crève les yeux'' : critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international (à propos de l'arrêt THALèS de la Cour d'appel de Paris) », Rev. Arb. 2005. p. 543.

* ²¹⁵ Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L'illicéité ``qui crève les yeux'' : critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international (à propos de l'arrêt THALèS de la Cour d'appel de Paris) », Rev. Arb. 2005. p. 550.

* ²¹⁶ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 563.

* ²¹⁷ C.A Paris, 14 juin 2001 : Rev. Arb. 2001, 773, note Seraglini.

* ²¹⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 535.

* ²¹⁹ Jean-Claude DUBARRY, Eric LOQUIN, « Arbitrage international », RTD. Com. 2004. p. 260.

* ²²⁰ Cass. 1^re Civ., 30 juin 1998 : Rev. Arb. 1999. p. 80, note Marie-Laure NIBOYET.

* ²²¹ TGI Paris 2 févr. 1996 : Rev. Arb. 1998. p. 577.

* ²²² Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. pp. 538 - 539.

* ²²³ C.A Paris, 18 novembre 2004, Thalès C. Euromissile : JCP, éd. G, 2005II10038, note Chabot.

* ²²⁴ Yves DERAINS, notes sous des arrêts de la Cour de cassation et de la Cour d'appel, Rev. Arb. 2001. p. 805.