Le Droit applicable aux joint-ventures

Le Mémoire sur :

DROIT APPLICABLE AUX JOINT-VENTURES

Sommaire

Chapitre préliminaire

La qualification juridique du joint-venture

Section 1 : L'appréhension du montage de joint-venture

Section 2 : La délicate classification du joint-venture

Chapitre I

Le choix de la loi applicable aux joint-ventures par les parties

Section 1 : L'exercice de la liberté du choix par les parties du droit applicable aux joint-ventures

Section 2 : Les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble contractuel du joint-venture

Chapitre II

Le droit applicable aux joint-ventures à défaut du choix de la loi applicable par les parties

Section 1 : La localisation objective du contrat de joint-venture dans le droit étatique

Section 2 : La soumission du joint-venture à la lex mercatoria

Introduction

Rien ne nous empêche de dégager certains constats de la réalité du développement du commerce international.

D'abord, on trouve que le domaine du commerce international est de plus en plus étendu. À cet égard, l'élargissement ponctuel des membres de la Communauté européenne est une illustration topique. Ce phénomène d'extension du domaine du commerce international constitue à la fois une chance et un handicap pour les opérateurs économiques^1(*). C'est une chance parce que les entreprises peuvent accéder librement et facilement aux différents marchés grâce à la réduction ou la suppression des obstacles traditionnels, et/ou grâce à l'harmonisation des règlementations en la matière. C'est en revanche un handicap puisque ce phénomène exigerait que les entreprises doivent avoir une taille suffisante pour répondre aux besoins des marchés étendus. C'est cela qui constitue souvent un risque pour les petites et moyennes entreprises.

Ensuite, le développement du contenu des techniques et la découverte de technologies nouvelles et de nouveaux produits constituent pour les entreprises un impératif absolu si celles-ci veulent être compétitives et présentes sur le marché international^2(*).

On peut également constater que la dynamique des affaires internationales incite souvent les industries développés - généralement celles des pays développées - à rechercher des formules associatives avec des partenaires du tiers monde^3(*). C'est l'accès aux ressources d'énergie et de matière première des pays en voie de développement qui constitue l'un des mobiles importants de ces industries développées.

L'ensemble de ces constatations reflète bien la dynamique du commerce international actuel qui pousse souvent des opérateurs économiques forte éloignés à travailler conjointement et à dégager une certaine aire d'entente. De plus, les variations de changes, les diversités de conditions nationales et les obstacles tarifaires ou non tarifaires conduisent à l'établissement des structures internationales appuyées sur des partenaires disposant des expériences, et sur des contacts dans la communauté d'affaires et auprès des autorités locales. D'ailleurs, la mise au point de ces accords est étroitement liée à la pratique même des affaires internationales, à laquelle s'attache toujours un degré important de confidentialité^4(*).

Ces coopérations peuvent prendre diverses formes sans ou avec échange du capital. Les coopérations sans échange du capital peuvent être sous formes des accords de coopérations, des transferts de technologie, des contrats de management, des franchises, des contrats à long terme de fournitures,...etc. Quant aux formules de coopération avec échange du capital, le joint-venture^5(*) est une forme de coopérations la plus intensive, puisqu'il implique une cession du capital, une participation au ménagement, et fréquemment le transfert de technologie entre les partenaires^6(*).

Une décennie passée, une étude mondiale menée par la CCI a bien montré l'importance des joint-ventures dans la vie des affaires internationales^7(*). Il s'agissait d'une étude dont l'un des principaux buts est d'identifier le type d'accord dont les entreprises avaient le plus besoin. Le résultat montre que les accords de joint-venture arrivèrent en seconde position (78,1%), juste derrière les contrats de vente et d'achat (88,3%). De même, comme soulève E. E. FRANK^8(*), les contrats conclus entre des sociétés nationales et internationales, appelés joint-ventures sont de plus en plus fréquents dans la presse relative au développement de l'économie nationale et mondiale. Le grand nombre des projets et des réalisations de joint-ventures ainsi que leur vaste répartition géographique démontrent encore leur importance non seulement au point de vue technique mais surtout économique, commercial et financier^9(*).

De ce fait, il ne faut pas que nous, juristes, négligions ce développement croissant de joint-venture.

Bien que « joint venture » soit un terme anglais, la notion de joint-venture n'existe pas en droit anglais. Le joint-venture désigne en revanche une relation juridique d'origine jurisprudentielle américaine^10(*). Précisément, c'est une notion qui est depuis long temps originaire de la pratique pure du commerce du nord-américain^11(*). Selon certains auteurs, cette notion se rapproche de celle de « joint adventure » dans la tradition écossaise. Dans cette tradition, le joint adventure est considéré comme une « sorte de partnership ou affaire commune (joint trade) ayant une courte vie spéculative et ciblée sur une seul affaire»^12(*).

Au début du XIX^e siècle, le terme de « joint adventure » était utilisé par des tribunaux américains. Mais, le concept juridique du joint-venture n'est apparu que dans les années 1890s^13(*). Dans l'affaire Ross v. Willet du 1894, le tribunal de New York a défini le joint adventure comme « un partnership limité, non pas au sens juridique, comme par exemple au niveau de la responsabilité, mais quant à son objet et sa durée »^14(*). On voit que cette définition n'était qu'un constat de fait. Elle ne doit pas être utilisée comme règle générale, susceptible de s'imposer.

Encore, la jurisprudence américaine offre-t-elle parfois la définition du joint-venture comme « une combinaison spéciale de deux ou plusieurs personnes par laquelle une opération spécifique est menée à bien dans un but de profit »^15(*). Pour Yaël., cette définition est trop descriptive^16(*). En effet, comme la notion de joint-venture évolue et profite dans un environnement juridique de plus en plus libéral^17(*), ladite définition jurisprudentielle ne correspondait pas véritablement et globalement à la réalité du joint-venture. C'est pour cette raison que les tribunaux américains, plutôt que de donner la définition du joint-venture, ont attribué une liste d'éléments constitutifs dont la réunion est une condition préalable à sa reconnaissance : rapport contractuel, relation de nature associative, existence de l'obligation de bonne foi renforcée^18(*).

Pour certains auteurs, notamment le professeur Guyon, le joint-venture est une notion « indéfinissable qui empreinte les schémas des groupes de contrats mais aussi du droit des sociétés et que plusieurs auteurs se sont attaqués à elle sans pouvoir la définir»^19(*). De même, en observant qu'il n'y a pas de définition abstraite du joint-venture, messieurs Baptista et Durand-Barthez, après avoir étudié avec précision les joint-ventures, ont proposé une définition suivante : « une relation contractuelle comportant la mise en commun de biens et d'industries, visant la poursuite et le partage des profits et ayant généralement un objet limité» ^20(*).

On peut en déduire que le joint-venture est un concept à la fois théorique et pratique, et difficile à comprendre. À ce propos, monsieur Vivant écrit que le joint-venture est « une formule économique typée » et « une formule juridique atypique »^21(*). C'est un concept imprécis, même pour les américains eux-mêmes. De plus, la réception du joint-venture dans le commerce international constitue une autre source d'imprécision et/ou de confusion. En réalité, comme écrit Monsieur Fouchard, « beaucoup de confusions tiennent à ce que le joint-venture est à la fois une opération (un contrat innommé et un ensemble contractuel) et un opérateur du commerce international (introduit sur le marché par ses partenaires) » ^22(*).

On se demande qu'en cas de conflit entre les parties au joint-venture international, quelle loi soit compétente pour trancher le litige.

Au regard du droit international contemporain, il n'y a pas de règles matérielles pour régir les joint-ventures internationaux. Il faut donc se référer aux règles de conflit de lois. En droit international privé français, il n'existe non plus des règles de conflit de lois spécifiques pour les joint-ventures entant que tels. On doit donc se référer aux règles générales de conflit de lois. Mais, comme le joint-venture est entendu comme à la fois une opération (instrument contractuel) et un opérateur (instrument sociétaire) du commerce international, on est dans la difficulté de savoir si ce sont des règles de conflit en matière de contrat ou celles en matière de société qui auront vocation à s'appliquer.

Respectivement à la méthode en droit international privé, pour qu'on puisse choisir l'une des règles de conflit de lois, il faut avant tout bien qualifier juridiquement les joint-ventures pour savoir s'ils sont dans les catégories juridiques contractuelles ou sociétaire.

Chapitre préliminaire : La qualification juridique du joint-venture

Qualifier signifie « ranger » des différentes situations de fait dans les catégories juridiques prédéterminées^23(*). En droit international privé, l'opération de qualification proprement dite n'est pas autre chose que celle de classification d'une question posée, devant être résolue par une règle de conflit, dans une des catégories de rattachement préexistantes du système juridique du for^24(*). La difficulté peut être rencontrée lors qu'une question ou une situation parait inconnue en droit du for (français), telle que le joint-venture. De toute façon, à l'instar de Monsieur AUDIT, « toutes les questions susceptibles de se rencontrer doivent pouvoir s'insérer dans des catégories internes du for. Elles ne peuvent donc être confiées aux seules institutions du droit interne, en être la simple reproduction, mais doivent pouvoir apprécier des institutions non reçues du droit du for, voire inconnues de lui » ^25(*).

Par ailleurs, concernant la question des étapes de l'opération de qualification, il est soulevé comme règle générale que « toute opération de qualification suppose en premier lieu que l'on définisse avec précision objet à qualifier »^26(*). Ce n'est qu'après avoir bien effectué cette phase que la phase de classement doit être opérée. Concernant notre cas de joint-venture, en respectant ces deux étapes, il convient de connaître ce montage d'origine américaine (Section 1) avant de savoir comment on le classifie juridiquement dans les catégories de situations préexistantes du système du droit français (Section 2).

Section 1. L'appréhension du montage de joint-venture

Pour certains, l'étude sur le joint-venture nécessite une analyse de l'ensemble de ses éléments caractéristiques^27(*). Sur le plan formel, la plupart des joint-ventures, voire tous sont composés de deux catégories d'accords^28(*) qui méritent d'être successivement analysés. Ce sont le contrat de joint-venture ou l'accord de base (§1), d'une part, et un ou plusieurs accords d'application ou « accords satellites » (§2), d'autre part.

§1. L'accord de base du joint-venture

L'existence d'un joint-venture repose en principe sur la conclusion du contrat de joint-venture. Cet accord, qui est au coeur du montage, contient en commun des dispositions de base de la coopération entre les participants (joint-venturers)^29(*). Les principales clauses souvent contenues dans le contrat de joint-venture sont le préambule, des clauses concernant l'objet, la durée de l'accord, les clauses de préférence et d'exclusivité, les clauses portant sur la structure de coopération et les clauses concernant le règlement des litiges pouvant être nés dans toute la vie de la coopération.

Ce qui nous intéresse ici ce n'est pas l'étude détaillée sur chacune des clauses ci-dessus énumérées, mais c'est une étude permettant de savoir la nature propre de l'accord de base du joint-venture. Le législateur national de grand nombre de pays, y compris celui de la France, étant muet sur le régime juridique du joint-venture, la jurisprudence et la doctrine sont favorables à une nature propre de cet accord de base. D'après Pironon^30(*), le contrat de joint-venture se présente, en premier lieu, comme un contrat cadre (A), et en second lieu, comme un contrat de coopération (B).

A. Le contrat de joint-venture : contrat cadre

Le contrat cadre existe en droit français depuis quarantaine d'années. La première utilisation du terme « contrat cadre » est faite par un arrêt de 1966 de la Cour d'appel de Paris^31(*) et un arrêt de 1968 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation^32(*). Mais, à cette époque, ces juridictions du second degré n'ont pas eu l'attitude remarquable sur le régime juridique de ce type de contrat. C'était juste à partir de 1995 que la Cour de cassation reconnaît concrètement le contrat cadre. En l'espèce, concernant le problème de la détermination du prix dans des contrats de location-gérance d'installation technique, la Cour suprême, dans ses arrêts de l'assemblée plénière de 1995, a décidé que « lorsqu'une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l'indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l'abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu'à la réalisation ou l'indemnisation » ^33(*) . Cette reconnaissance jurisprudentielle s'expliquerait par la nécessité de la pratique commerciale et contractuelle qui a créé le contrat cadre et lui confère une grande souplesse et un pouvoir d'adaptation à l'usage.

Malgré cette reconnaissance, le contrat cadre n'a pas reçu d'aucune définition générique susceptible de s'imposer^34(*). Face à cette imprécision, la doctrine propose plusieurs définitions du contrat-cadre, surtout en matière du droit international privé. Pour certains, ces définitions sont en commun pour affirmer que le contrat cadre est « une convention par laquelle les parties fixent les principales règles qui régiront la conclusion des contrats d'application ultérieurs »^35(*). Pour d'autres, « le contrat cadre est un contrat visant à définir les principales règles auxquelles seront soumis des accords à traiter rapidement dans le futur, contrats d'application ou contrats d'exécution »^36(*).

Par ces définitions, le contrat cadre comporte certaines caractéristiques propres. Eu égard à l'économie générale du contrat de joint-venture, le caractère cadre de celui-ci résulte du fait qu'il est complexe (2) et qu'il remplit une fonction durable (1) dans l'opération du joint-venture.

1. La permanence du contrat de joint-venture

Le contrat de joint-venture est en lui-même un contrat spécifique et autonome par rapport aux contrats d'application conclus dans son sillage^37(*). Il n'est pas un accord préparatoire, ni un contrat partiel, ni une simple promesse de contrat ou de société^38(*). Il est également différent de la lettre d'intention^39(*). Il se présente en revanche comme un accord complet regroupant plusieurs conventions ; il fait naître immédiatement des obligations dès sa conclusion. De plus, certes, cette force obligatoire dépendra de la volonté des parties, mais elle reste indépendante de toute conclusion ultérieure du contrat d'application. Par exemple, au minimum, l'obligation peut consister en un simple devoir de négocier des contrats d'exécutions qui pourront ne jamais être conclus^40(*).

La permanence de l'accord de base a été clairement affirmée par la Cour suprême des États-Unis qui décide que « le protocole d'accord est invité à encadrer la création ainsi que l'évolution du joint-venture tout au long de sa vie » ^41(*). De même, à propos du conflit portant sur la force obligatoire du contrat de joint-venture, une sentence sous l'égide de la CCI affirme que « le contrat de joint-venture dispose bien d'une cause et d'un objet acceptés par les partenaires » ^42(*). D'un côté, l'objet du contrat de joint venture est la création d'un joint-venture déterminé entre des sociétés commerciales ; cet objet est déterminé au moment où les parties se sont entendues sur le domaine du joint-venture, les droits et obligations des parties, et sur les modalités de son exécution, qui dépendent en principe de la forme juridique de l'entreprise commune. De l'autre, la cause du contrat de joint-venture est de la création entre les parties d'un fonds dans le but de partager et de partager les bénéfices^43(*).

D'ailleurs, dans le but de la recherche du bon fonctionnement de la coopération entre les participants, le contrat de joint-venture comporte fréquemment une clause selon laquelle l'accord de base survit à l'entrée en vigueur des accords satellites^44(*). La question qui se pose est de savoir si en cas d'absence de la clause de survie, le contrat de joint-venture est mis fin au moment de l'entrée en vigueur des actes dérivés. À l'instar de Pironon, « même en l'absence de cette clause, le contrat de joint-venture doit perdurer pour encadrer l'exécution pendant toute la durée de la joint venture » ^45(*). En effet, c'est le contrat de joint-venture qui fixe les modalités de conclusion et d'exécution des accords d'application et même des conditions de la désunion entre les partenaires. À titre d'illustration, on a deux affaires dans lesquelles les tribunaux arbitraux sont en faveur de la survie du contrat de joint-venture qui ne comporte pas la clause de survie.

Premièrement, dans l'affaire Klöcker, le Tribunal arbitral prononçait que « même si le Tribunal n'a pas de compétence pour interpréter le contrat de management, il doit partir de la présomption d'une parfaite compatibilité entre les deux instruments : le protocole d'accord constituant l'accord cadre de l'investissement, et le contrat de management étant simplement destiné à assurer l'exécution de l'accord de base »^46(*).

Deuxièmement, dans l'affaire n^o 4095 de CCI, le Tribunal arbitral considère que « le contrat de joint-venture a survécu à la constitution et à la dissolution de la société (commune) : le but essentiel du protocole d'accord consistait à permettre à la société commune d'atteindre son but, [...]. L'accord sur la constitution de la société n'est qu'un élément visé par le protocole. Son but est plus général et vise la position des deux parties dans leurs efforts communs et pendant toute la durée de leurs rapports ».

2. Le contrat de joint-venture : complexe contractuel

En droit des contrats, le contrat cadre ne définit que les lignes directrices des relations contractuelles entre les parties. Le détail de leurs obligations doit être fixé lors du contrat d'application^47(*). Se présentant comme contrat cadre, le contrat de joint-venture n'est pas suffisant en lui-même. Les obligations figurées dans le contrat de joint-venture doivent être précisées dans les contrats séparés (contrats d'exécution)^48(*). Comme conseille Gagnon, « il est souvent préférable de rédiger une convention cadre à laquelle viendront se greffer des conventions annexes, plutôt que d'essayer de tout mettre dans une très grande convention » ^49(*).

Par ailleurs, dans le fonctionnement du joint-venture, le contrat de base présente une importance excessive car à défaut de celui-ci, les contrats d'applications ne peuvent accéder à la vie juridique^50(*). Ce serait pour cette raison que Monsieur Lalive a conclu que « dans le cadre juridique du joint-venture, il est nécessaire de garder l'importance excessive de l'accord de base» ^51(*).

D'une part, c'est le contrat de joint-venture qui confère à l'opération sa cohérence d'ensemble en mettant des actes dérivés au service des objectifs communs^52(*). En d'autres termes, c'est cet accord de base qui permet d'orienter la signification de l'ensemble contractuel. Par exemple, en énonçant les bases de la coopération entre les participants - des informations sur les parties, leur domaine d'activité, leurs intérêts et attentes - le préambule du contrat de joint-venture peut être une source d'éclairer la volonté des parties en cas de difficulté d'interprétation^53(*).

D'autre part, face à la considération des risques inhérents aux grands projets à long terme, le contrat de joint-venture permet d'organiser et de simplifier les courants des affaires de longue durée^54(*). En effet, le contrat de joint venture est en pratique un instrument souple, car il est mieux adapté à la gestion rapide et pour une part imprévisible du commerce^55(*) ; il permet donc de simplifier la conclusion des actes dérivés et de conserver le caractère occulte à certains engagements^56(*).

C'est cette complexité qui conduit à penser sur le caractère de coopération du contrat de joint-venture.

B. Le contrat de joint-venture : un contrat de coopération

Comme les accords de coopération sont des contrats innommés et de nature complexe, les doctrines essaient de donner une notion généralement large de ces accords. Cette notion englobe un ensemble des contrats conclus et exécutés dans l'intérêt commun des partenaires^57(*). En outre, les contrats de coopération sont des accords ayant pour objet la mise en oeuvre des actions concertées^58(*).

Par ces définitions, le contrat de coopération présente deux caractéristiques essentielles : la mise en oeuvre d'une action concertée (1) et l'existence des relations égalitaires et équilibrées entre les partenaires (2).

1. La mise en oeuvre de l'action concertée

L'action concertée - objet du contrat du joint-venture - désigne « l'accomplissement de tâche déterminée relevant des différentes fonctions que suppose l'exploitation des entreprises »^59(*). Par cette action, les partenaires, ayant une réelle communauté d'intérêts, fixent un objectif commun et décident en conséquence de l'atteindre ensemble. Cet l'objectif commun, notion plutôt économique, vise un projet commercial ou « une ligne d'activité économique »^60(*).

Le joint-venture a pour objectif de réaliser une opération économique particulière. Il s'agit souvent d'une opération complexe mettant en jeu des intérêts économiques importants touchant souvent plusieurs marchés étrangers^61(*). En général, pour faciliter des choses lors son exécution, le contrat de joint-venture distingue clairement entre les objectifs poursuivis par chacune des parties à titre individuel et ceux poursuivis par toutes les parties à titre collectif dans le cadre du joint-venture (l'objet du joint-venture)^62(*). De même, en vue de réaliser cet objectif commun, l'accord de base détermine souvent avec précision possible les droits et les obligations des partenaires. Il prévoit également les mécanismes d'adaptation et d'évolution dans le temps de la coopération, anticipe les éventuels conflits, les modes de leur résolution, ainsi que les modalités de rupture, et détermine les obligations survivantes à son extinction^63(*).

2. Les relations égalitaires bien équilibrées entre les partenaires

Les parties du contrat de coopération sont juridiquement indépendantes l'une de l'autre. Sur la base contractuelle, ils agiraient sur un pied d'égalité juridique. Ce rapport constitue éventuellement un rapport de force car ces participants généralement des commerçants sont normalement des personnes en concurrence. Pour que cette relation soit bien équilibrée, le contrat de joint-venture, conclu et exécuté dans les intérêts communs, impose aux parties un rapport de collaboration et de confiance réciproque^64(*). C'est cette relation d'intuitus personae qui amène à des motifs ayant présidé à la conclusion du contrat. Ces motifs sont notamment la complémentarité des moyens des parties (ressources, savoir-faire, brevets, personnel, réseau) et la considération subjective de la compatibilité des objectifs des parties. On trouve souvent la manifestation de ces motifs dans le préambule du contrat de joint venture. Par ailleurs, l'intuitus personae peut être appréciée par certaines clauses du contrat de joint-venture, telles que les clauses de sortie ou de retrait de l'un des partenaires, et des clauses de résiliation anticipée du contrat de joint venture.

De plus, afin d'éviter des difficultés d'interprétation, les partenaires prévoient souvent dans le contrat de base l'obligation de coopérer en précisant fréquemment que « les entreprises le feront étroitement, de bonne foi et de façon confiante »^65(*). Cela signifie qu'ayant l'attitude d'un contractant honnête et fidèle à ses engagements, les parties doivent prendre les précautions possibles et nécessaires dans la protection des intérêts de l'autre. Chacune fera tout ce qui est en son pouvoir ou fera tous ses efforts (best efforts) pour la réussite du contrat^66(*).

Par ailleurs, l'organisation de la collaboration entre les parties nécessite la mise en place des organes communs pour prendre des décisions dans tout au long de l'exécution du contrat, et parfois de le faire évaluer^67(*). Dans ce type de contrat, certains organes dirigeants ordinaires - des comités de direction ad hoc ou des conseils d'administration ou de directoires des formes sociétaires classiques - ont pour l'objet de réviser des dispositions contractuelles lorsque les circonstances l'exigent^68(*). Le contrat de base prévoit fréquemment que le contrat ne puisse être modifié sans que les partenaires aient exercé leur droit de contrôle au sein de ces organes ou même en dehors^69(*).

On traitera la réalité des autres composantes du joint-venture qui sont également mises au service pour l'objectif commun du joint-venture.

§2. Les contrats satellites

Les contrats satellites désignent les accords dont la conclusion est prévue dans le contrat de joint-venture^70(*). Établis en respectant les principes bien définis dans l'accord de base, les accords satellites se trouvent mis au service d'une opération globale et complexe du joint-venture. On expose la diversité des objectifs des accords satellites (A), avant de traiter brièvement les relations entre les accords satellites et l'accord de base (B).

A. La diversité des objectifs des accords satellites

En principe, la nature et le régime juridique de chaque contrat satellite sont connus et réglementés dans les systèmes juridiques nationaux. En effet, les contrats satellites sont des contrats classiques d'une variété de formes : accords de mise à disposition de personnel, location de matériels ou de locaux, accord de financement, contrat de transfert de technologie, contrat d'approvisionnement en matières premières ou en composants, contrat-cadre d'achat des produits du joint-venture, contrat de distribution, contrat relatif à la construction des installations que celui-ci exploitera..., etc.^71(*). La dimension de notre étude limite à ce que l'on ne présente de manière générale que les accords de financement (1) et les accords relatifs à la propriété industrielle (2).

1. Les accords de financement

En dehors du capital initial, le financement du joint-venture est nécessaire surtout pour rétablir des situations déficitaires de l'opération. Le financement peut être effectué non seulement par les partenaires du joint-venture mais également par des tiers.

Le financement du joint-venture par les parties peut être effectué par plusieurs voies : prêt, garanties diverses sous formes de cautionnement ou de simple lettre de confort, ou les comptes d'associés^72(*). De ce fait, pour protéger les parties, on trouve qu'il est nécessaire de limiter les pouvoirs des organes dirigeants en matière d'emprunts extérieurs^73(*).

S'agissant du financement par des tiers, il existe principalement deux formes. C'est d'abord l'accord de crédit-bail. Dans ce cas, une ou plusieurs banques achètent les biens nécessaires à l'exploitation du joint-venture, et les lui donnent en location^74(*). Ensuite, une autre forme de financement est le montage financier de « project financing ». Ce montage est en effet une technique intéressante ou un moyen de financement garanti par l'économie du projet lui-même, non pas par la solidité financière des parties au joint-venture^75(*).

En tous cas, le financement du joint-venture nécessite la conclusion des contrats séparés puisque la solution flexible est d'échelonner les contributions financières. De surcroît, le contrat séparé devrait être établi lorsque le prêteur est tiers au contrat de joint-venture ou lorsqu'il est nécessaire d'enregistrer les actes pour satisfaire à la réglementation du contrôle de changes^76(*).

2. Les accords relatifs aux technologies

La technologie est souvent au coeur du joint-venture, puisque, d'abord, c'est elle qui sert pour la réalisation de l'objet du joint-venture ; ensuite, le joint-venture peut avoir pour objet de développer la nouvelle technologie ; et enfin, le joint-venture peut comporter un contrat de transfert de technologie pour assurer son efficacité^77(*). Comme la technologie a un sens très large, il est nécessaire, pour certains, de bien préciser, généralement dans le préambule du contrat de base, la définition de chacun des termes concernés, tels que la « technologie », la « technique » et le « produit » afin d'éviter l'incertitude d'interprétation^78(*).

De la même manière que les contrats de financement, les accords d'application concernant la technologie peuvent être conclus sous plusieurs formes : l'apport (en propriété ou en jouissance), la cession, la licence (exclusive ou non) d'une technologie à l'entité commune, ou, si elle n'existe pas, aux autres contractants. En raison du caractère temporaire et flexible du joint-venture, l'octroi d'une licence constitue une solution plus flexible lorsqu'il s'agit de mettre à la disposition du joint-venture un brevet ou une marque détenue par l'un des partenaires ou de communiquer un savoir-faire, car cette solution marque la volonté du cédant de s'impliquer dans le joint-venture et de respecter ses obligations de non-concurrence^79(*).

Par ailleurs, pour les technologies non brevetées, l'aménagement contractuel est un seul moyen permettant de les protéger. Les parties pourront exiger une obligation de confidentialité strictement définie^80(*). Elles peuvent inclure une clause pénale pour évaluer les dommages et intérêts devant être versés en cas de violation de la clause de secret^81(*). En outre, au cas où la joint-venture a pour objet d'une activité de recherche de développement, des accords entre des parties pour réguler leur droit d'accès et de disposition de leur découverte commune sont également nécessaires^82(*).

B. Les relations entre les accords satellites et l'accord de base

Certes, l'accord de base et les accords satellites sont distincts (autonomes) l'un de l'autre, mais l'économie générale du joint-venture exige des relations interdépendantes entres ces composantes (1). Cela donne inévitablement lieu aux certaines conséquences dans l'ensemble contractuel du montage (2).

1. L'interdépendance entre le contrat de base et les accords satellites

Compte tenu que les accords d'application se trouvent mis au service du contrat de base, les clauses insérées dans les contrats satellites ont en principe pour objet de préciser et d'appliquer les clauses figurées dans l'accord de base. Les dispositions des accords satellites sont fixées afin de préciser comment les participants donneront des moyens de fonctionnement au joint-venture, même si que celui-ci est ou non concrétisé par une société opératrice^83(*). À l'instar de Monsieur Dubisson, c'est dans cette considération que les parties introduisent d'autant plus que possible dans les contrats satellites des dispositions homogènes avec celles du contrat de base. De même, le nombre des clauses qui créent entre les parties des relations privilégiées pourront trouver leur justification par l'existence de l'accord de base^84(*).

En revanche, les dispositions des contrats satellites peuvent être différentes de celles de l'accord de base. Elles concernent notamment les modalités d'organisation des relations entre les parties, la durée de ces contrats et le règlement des litiges éventuels^85(*). Ainsi, à la différence des dispositions de l'accord de base, les partenaires peuvent prévoir dans les contrats satellites la création d'une structure de coopération particulière, telle que le comité de coopération ou de direction, dont la composition et le mode de fonctionnement sont distincts de ceux institués par l'accord de base. Comme indique Monsieur Dubisson, cette situation est fréquente dans les accords de groupement d'entreprises qui prévoient la conclusion d'accords de sous groupement entre certaines parties seulement, à l'accord de base, pour l'exécution des diverses prestations. Les parties de ce sous groupement acceptent dans ce cas d'être sous-solidaires à l'égard des autres parties à l'accord de groupement^86(*).

Par ailleurs, la durée des contrats satellites peut être également différente de celle de l'accord de base. Dans ce cas, il parait que le problème n'est pas remarquable si la durée des accords satellites est inférieure ou égale à celle de l'accord de base. Par contre, s'il n'est pas le cas, le problème lié à la survie de l'accord de base peut être rencontré. Face à cette difficulté, il est préférable, d'une part, de donner dans tous les cas aux contrats satellites une durée maximale égale à celle de l'accord de base ; et d'autre part, de préciser dès que possible dans les accords satellites leur durée et de ne pas utiliser le jeu d'un renvoi au texte principal ou d'une clause résolutoire, les liens qui unissent la durée des accords satellites à celle de l'accord de base^87(*).

2. Des conséquences du lien interdépendant entre les composantes du joint-venture

Le joint-venture est un système hiérarchisé, dont l'accord de base constitue la vérité de l'expression de la volonté des parties^88(*). Les parties peuvent prévoir que l'extinction du contrat de joint-venture emporte la résiliation de plein droit des contrats d'application. Il arrive parfois que la survie d'un contrat d'application soit expressément stipulée dans ce cas^89(*).

Lors de l'exécution, il y a éventuellement certaines contradictions entre les dispositions de l'accord de base et celles des accords satellites. Pour certains, l'application des règles générales en matière d'interprétation des contrats - le principe de la règle plus particulière doit emporter sur la règle plus générale, et le principe selon lequel le texte plus récent doit emporter sur la disposition plus ancienne - n'a pas de très grande utilité, voire un désastre à la coopération, car l'application de ces règles générales devrait normalement conduire à faire prévaloir les dispositions figurant dans les contrats satellites sur celles de l'accord de base^90(*).

Par ailleurs, les parties prévoient parfois dans le contrat d'application une clause de jonction permettant de maintenir les contrats d'application dans la dépendance du contrat de joint-venture^91(*). Quelques fois, une stricte exécution du contrat ne sera pas requise, notamment lorsque c'est le joint-venture qui est débiteur des parties^92(*). D'ailleurs, pour éviter la difficulté d'interprétation, le contrat de joint-venture devrait prévoir des clauses d'interprétation selon lesquelles, en cas de contradiction entre ses provisions et les obligations issues des contrats d'application, le contrat de joint-venture doit prévaloir^93(*). Qu'est-ce qu'il se passe en cas d'absence de ces clauses ? Dans cette hypothèse, la logique du système du joint-venture voudrait que les contradictions, entre des dispositions du contrat de base et celles des contrats d'application, soient résolues en faveur de la supériorité du contrat de joint-venture^94(*).

On s'aperçoit définitivement que la notion du joint-venture n'est pas aisée à comprendre. Cela nous conduit à être prudent lors du travail de la classification de ce montage juridique.

Section 2. La délicate classification juridique du joint-venture

La question de la qualification du joint-venture est essentiellement de savoir si, dans le statut d'acte juridique, et pas l'autre, le joint-venture est sous-qualifié dans une sous-catégorie sociétaire ou dans une sous-catégorie contractuelle. Constitue un montage originaire de la pratique américaine, qui n'entraîne pas la création d'une nouvelle entité juridique^95(*), le joint-venture désigne une relation purement contractuelle (§1). Par contre, l'étude sur les caractères propres du joint-venture ne nous permet pas de la classifier dans une des catégories des contrats nommés en droit français. D'où une tendance de classifier ce type de contrat comme un contrat sui generis (§2).

§1. La nature contractuelle du joint-venture

Dans l'étude sur le joint-venture, la doctrine majoritaire est favorable à la nature contractuelle de celle-ci^96(*). La logique de notre étude voudrait que la recherche permettant de dire que le joint-venture n'est pas une société soit suffisant pour prouver la nature purement contractuelle de celui-ci. D'où deux considérations à la fois théoriques et pratiques nécessitent à être envisagées pour dégager la nature juridique du joint-venture. La première concerne l'opération même du joint-venture (A). La deuxième qui parait la plus importante porte sur l'intention des parties de créer un joint-venture, et non une société quelconque (B).

A. L'opération du joint-venture

Il arrive souvent que le caractère limité de l'opération de joint-venture soit utilisé pour distinguer le joint-venture du contrat de société. Traditionnellement, la société ne peut résulter d'une opération unique. C'est l'accomplissement d'une série de transactions en vue d'un même profit qui manifeste l'esprit des hommes d'affaires^97(*). L'objet social des sociétés (commerciales) est souvent une énumération longue des opérations que peut accomplir la société. Cette énumération se termine par une formule telle que « et généralement toutes opérations financières, industrielles ou commerciales se rattachant directement ou indirectement à l'objet ci-dessus spécifié »^98(*).

Dans le joint-venture, au contraire, son objet implique la réalisation d'opérations identifiées^99(*). On trouve que ce critère de distinction est souvent utilisé pour identifier le joint-venture. Ainsi, pour distinguer le joint-venture du partnership, la doctrine définit le joint-venture comme « un partnership limité confié à une affaire [...] où les associés occultes ou connus n'utilisent pas une dénomination sociale et n'ont pas de responsabilités hors des limites de l'opération »^100(*). De la même façon, dans l'arrêt Hathaway v. Porter Royalty Pool ^101(*), on entend comme joint-venture « une association destinée à la recherche d'un profit à travers d'une activité unique...». D'ailleurs, dans l'arrêt Ruskin v. Rodgers, en qualifiant le cas d'espèce comme un joint-venture, il est conclu que « la seule distinction entre le joint-venture et le partnership est que le premier a trait à une entreprise ou transaction unique et spécifique, alors que le second a trait à un business général d'une nature particulière » ^102(*).

Par ailleurs, dans l'esprit même du joint-venture ou de la joint-adventure, l'opération limitée présente souvent un caractère incertain et dangereux. C'est cette considération de la dangerosité qui amène les parties à créer un joint-venture permettant de partager éventuellement des risques qui en découlent. De ce fait, l'idée de la prospérité et du développement de l'entreprise commune créée n'existe vraiment pas entre les partenaires. Cela est contraire à l'esprit des associés dans la société. Pour cette raison qu'à propos de l'utilisation de la traduction du terme, BERMOND DE VAULX a indiqué que « la traduction proposée en français de joint-venture, entreprise conjointe ou entreprise commune est certes exacte, mais ne rend cependant pas compte de l'idée d'aléa inclue dans l'expression anglaise : an undertaking whose issue is uncertain or dangerous »^103(*).

En tout état de cause, le critère de distinction concernant l'activité faisant l'objet du joint-venture n'est pas absolu. Un autre critère qui parait décisif est celui qui porte sur l'intention réelle des partenaires lors de la création du joint-venture.

B. Le critère intentionnel

On peut généralement trouver que les trois éléments caractéristiques du contrat de société sont souvent présentés dans le joint-venture^104(*). L'obligation de contribution à l'entreprise commune pourra être analysée comme un apport ; le but économique recherché dans la coopération sera souvent perçu comme la poursuite du profit ou d'une simple économie ; la volonté de coopérer sur un pied d'égalité sera ensuite facilement assimilée à l'affectio societatis dans le contrat de société. Toutefois, l'analyse portant sur l'intention des joint-venturers ne nous permet qualifier le joint-venture en société, malgré l'existence des éléments constitutifs du contrat de société.

Tout d'abord, l'apport en société constitue des biens mis en commun par les associés lors de la constitution d'une société^105(*). En revanche, certes, la coopération entre les joint-venturers implique la mise en oeuvre des moyens qui demeurent personnels, mais ces moyens ne s'analysent forcément pas comme des apports en société. En effet, les participants n'ont pas voulu donner naissance à une société et ne confèrent pas au groupement qu'ils créent la personnalité morale^106(*). À vrai dire, il est en dehors du concept du joint-venture, l'idée de constituer une société de patrimoine, car les partenaires n'ont pas voulu assembler un patrimoine commun. À cet égard, pour certains, la nature de l'engagement des partenaires du joint-venture est différente de celle de l'engagement d'affectation dans le contrat de société^107(*). Lorsqu'un partenaire s'engage envers les autres à consentir un prêt ou une licence à une société commune, cet engagement pourrait s'analyser en une stipulation pour autrui. C'est la stipulation pour la société commune, ou s'il n'existe pas, pour la société accueillant la mission du chef de file de la coopération. En effet, ces engagements envers les partenaires doivent être concrétisés par la conclusion d'un contrat séparé avec la société commune ou le chef de file. De plus, ces engagements peuvent être analysés comme une promesse de contracter si la société commune est partie de cet engagement.

Ensuite, la participation aux résultats de l'exploitation est une condition nécessaire pour la validité de toute société^108(*). Par contre, pour le joint-venture, les partenaires aux accords de coopération créent entre eux un « pool de risque » et non nécessairement « un pool de résultat »^109(*). Elle a en effet pour but principal de partager les risques^110(*).

Enfin, dans le contrat de société, l'affectio societatis désigne le désire d'une collaboration active, une volonté d'union et d'affectation des biens à l'entreprise commune. Plus exactement, c'est « une volonté de se conduire en associés »^111(*). Au regard d'une jurisprudence de la Cour de cassation, l'affectio societatis constitue « la volonté de chaque associé de collaborer à l'exploitation du fonds dans un intérêt commun et sur pied d'égalité avec les autres associés »^112(*). Pour sa part, le contrat de joint-venture constitue un contrat d'intérêt commun qui suppose de la part des contractants un sentiment très proche de l'affectio societatis^113(*). L'intuitus personae dans le contrat de joint-venture résulte de la coopération jus fraternitatis librement consentie par les partenaires^114(*). On trouve que ce rapprochement a été retenu par une sentence arbitrale de la CCI qui affirme que, dans une opération d'intérêt commun de longue durée, « les partenaires sont tenus de sauvegarder les intérêts des autres parties et de manifester ce qu'on appelle l'affectio societatis. Ils doivent s'abstenir de toute activité qui pourrait mettre en danger le but commun et l'intérêts des autres associés dans une telle opération »^115(*).

Par contre, comme soulignent certains auteurs, l'affectio societatis ferait défaut dans le joint-venture, puisque les parties à un accord de coopération n'ont ni des intérêts divergents, ni des intérêts totalement convergents^116(*). De même, à l'instar de Pironon, étant perçu comme instrument de coopération utilisé dans la pratique internationale, le joint-venture ne saurait « être ou ne pas être » une société^117(*). Ce qui permettrait de distinguer le joint-venture du contrat de société est l'animus cooperandi. Ce dernier, résultant des clauses de coopération fréquemment insérées dans le contrat de coopération, désigne la bonne foi renforcée qui constitue une conduite des relations entre les joint-venturers. L'animus cooperandi présenterait un degré de confiance réciproque plus forte que celui de l'affectio societatis dans le contrat de société. Cette distinction est affirmée par une sentence arbitrale qui a sanctionné des partenaires du joint-venture pour la violation de l'obligation de bonne foi renforcée^118(*). En l'espèce, le tribunal arbitral a conclu que « les décisions prises au sein des organes de la société commune par le partenaire majoritaire ne constituent pas un abus de majorité en vertu du droit français applicable à la société, mais qu'elles traduisent en revanche une violation de l'obligation de bonne foi renforcée assumée dans le contrat de joint-venture ».

En droit français, les formes les plus proches au joint-venture sont la société en participation et la société créée de fait, car elles n'ont pas la personnalité morale ; aucune forme, aucune publicité n'étant requise. Il n'y a pas de signature sociale, de raison sociale^119(*). De ce fait, il risque que le juge français requalifie le joint-venture en société.

En tout cas, la Cour de cassation a, dans son arrêt de 2001^120(*), clairement précisé qu'« un groupement momentané d'entreprises constitue, sauf stipulation contraire, une société en participation ». C'est donc que l'intention explicite des parties de ne pas se présenter comme associé ou de ne pas créer une société parait ici un critère fondateur pour distinguer le joint-venture de la société.

§2. La tendance de classification du contrat sui generis du joint-venture

En droit américain actuel, le joint-venture se caractérise par trois éléments essentiels : une relation essentiellement contractuelle, de nature associative, et enfin une relation où les partenaires sont tenus à une obligation de bonne foi renforcée^121(*). Pour certains, si ces éléments constitutifs ne sont pas réunis, les parties se verront opposer une qualification autre que celle du joint-venture^122(*). Il n'appartient donc pas à aucune catégorie contractuelle déterminée. C'est un contrat sui generis ou informal contract, terme en droit américain^123(*). Ce caractère sui generis se voit affirmé par l'arrêt United states v. Standard Oil Co. of California^124(*), qui constate que le joint-venture n'est pas un statut créé par la loi^125(*). Il fait partie des nouveaux schémas contractuels élaborés par la pratique sur le fondement du principe de l'autonomie de volonté et avec l'appui du droit commun des contrats^126(*).

Se trouvant dans le nouveau schéma contractuel, le joint-venture, à la différence des autres contrats classiques, constitue un contrat de nature associative (A), dont le but est d'établir le contrôle conjoint (B).

A. La nature contractuelle et associative du joint-venture

De prime abord, l'existence du contrat est une condition sine qua non pour l'existence d'un joint-venture^127(*). Aucune forme spécifique de contrat n'est exigée. À ce sujet, l'arrêt de Hero and Co. v. Farnsworth & Chamber Co. déclare qu' « il n'y a pas de règles fixant les conditions d'existence d'un joint-venture »^128(*). Chaque question posée par cet accord doit dès lors être résolue par le droit commun des contrats, à savoir les règles générales gouvernant l'interprétation des contrats^129(*). Mais la logique de l'ensemble contractuel constituant une combinaison de plusieurs contrats spéciaux conduirait à ce que le régime de ce contrat unitaire puisse être emprunté aux règles régissant les contrats qui le composent dans la mesure où elles sont compatibles avec son essence^130(*).

De l'autre, le joint-venture, précédemment envisagé comme un contrat complexe à long terme, ne peut se dérouler sans la coopération entre les parties^131(*). Elle implique des relations très étroites entre les participants, une forte communauté d'intérêts et un partage de l'investissement, des risques et des profits^132(*) ; d'où sa nature associative. En d'autres termes, la nature associative du joint-venture s'explique par le fait que les partenaires sont tenus à mettre en commun des biens, leurs efforts ou leurs industrie, etc., et qu'ils ont droit au partage des profits et des pertes^133(*). Pour arriver à sa destination, le contrat de joint-venture ne se contente pas d'organiser des relations contractuelles et synallagmatiques entre les parties ; il prévoit le plus souvent la constitution d'une société commune et aménage les relations entre des partenaires associés en son sein^134(*).

En outre, la nature de ce contrat (joint-venture) oblige les signataires au respect de la loyauté réciproque plus forte. Ce n'est pas la simple honnêteté, mais « les scrupules de l'honneur les plus pointilleux qui seront la mesure de leur comportement »^135(*). Au surplus, toutes ces parties doivent comprendre qu'en dehors de leurs intérêts personnels, elles poursuivent un but collectif, à savoir la réussite du projet^136(*). C'est la raison pour laquelle que certaines formes de conduites, voire nombreuses, dans la gestion quotidienne sont interdites à ceux qui sont fiduciairement liés. Les co-contractants sont obligés à une conduite morale plus stricte que celle du marché^137(*).

Une autre caractéristique de joint-venture porte sur le contrôle conjoint établi spécialement dans le but d'organiser la coopération entre les partenaires.

B. Le contrat établissant un contrôle conjoint

Le contrôle conjoint est défini comme « le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur commun accord »^138(*). En droit communautaire de la concurrence, « il y a contrôle en commun lorsque deux ou plusieurs entreprises ont la possibilité d'exercer une influence déterminante sur une autre entreprise. Par l'influence déterminante on entend habituellement le pouvoir de bloquer les décisions qui déterminent la stratégie commerciale d'une entreprise »^139(*).

En réalité, comme souligne un auteur, « l'objectif profond du joint-venture est de faire concorder des antagonismes. C'est oublier la guerre pour mieux la gagner »^140(*). Le droit de contrôle conjoint est par conséquent une essence du joint-venture. Ainsi, pour conserver le caractère contractuel de l'entreprise commune, il est essentiel que le contrat ne puisse être modifié sans que les partenaires n'aient exercé leur droit de contrôle^141(*). Grâce à ce contrôle, les parties demeurent dans une situation d'égalité par rapport à l'entreprise quelle que soit la structure de l'entreprise commune mise en place.

Par contre, ce contrôle conjoint constituerait une source de conflits entre les partenaires. Il conduit éventuellement à une situation de blocage ou de désaccord qui menace le fonctionnement même du joint-venture. Pour relever ces éventuels obstacles, on trouve que les parties prévoient souvent certaines clauses instituant des mécanismes spécifiques afin de prévenir et gérer leurs éventuels désaccords entre eux^142(*). C'est essentiellement le cas des clauses prévoyant les mécanismes internes pour le règlement des déséquilibres ou des blocages^143(*). Ainsi, les partenaires prévoient dès la conclusion du joint-venture le mécanisme qui consiste à « adjoindre à l'organe collégial de direction une personnalité neutre qui aura pour fonction de faire pencher la décision dans un sens conforme aux intérêts communs »^144(*).

En définitive, le joint-venture est de nature contractuelle. Au regard des règles de conflits de lois, la loi applicable au contrat est celle choisie par les parties (loi d'autonomie). Comme le joint-venture est originale et même complexe sui generis, on ne doit pas négliger le choix de la loi applicable aux joint-ventures par les parties (Chapitre I). En revanche, en cas de l'absence du choix de la loi applicable par les parties, pour n'importe quelle raison que se soit^145(*), la détermination de droit applicable à ce montage juridique n'est pas sans intérêts (Chapitre II) à traiter.

Chapitre I. Le choix de la loi applicable aux joint-ventures par les parties

Historiquement, bien que la trace de la loi d'autonomie soit évoquée avant même l'adoption du Code civil français, c'était justement à partir du début du XX siècle que ce principe a pu être énoncé expressément par la jurisprudence française. Après avoir été consacré pour la première fois par l'arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire Americain Trading^146(*), le principe de la loi d'autonomie, a été complété et précisé par plusieurs arrêts de la Cour, à savoir essentiellement l'arrêt dit « Messageries maritimes »^147(*) et l'arrêt dit « Fourrures Renel »^148(*). Puis, l'essence de cette solution jurisprudentielle a été reprise par la Convention de Rome du 19 juin 1980 portant sur la applicable aux obligations contractuelles, qui devient aujourd'hui « universellement répandue^149(*) ». Le principe du choix du droit applicable constitue à l'heure actuelle un principe de valeur quasi-universelle en matière du droit applicable aux contrats (internationaux).

En raison que l'opération du joint-venture est très complexe et stratégique, ce montage est éventuellement de nature à créer des situations contentieuses entre les partenaires. Il nécessite donc une base contractuelle claire et équilibrée pour limiter des divergences d'interprétation du contrat ou des exploitations abusives de ses lacunes^150(*). Le choix de la loi applicable, auquel veillent souvent les conseillers juridiques des partenaires^151(*), présente à ce sujet une grande importance eu égard à son utilité traditionnelle : la prévisibilité, la neutralité, et le caractère adéquat de la loi choisie par rapport à leurs projets.

Avant de songer aux questions portant sur les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble contractuel du joint-venture (Section 2), il est nécessaire de comprendre la démarche de l'exercice de la liberté du choix par les partenaires du droit applicable dans le cadre de ce montage (Section 1).

Section 1. L'exercice de la liberté du choix par les parties du droit applicable aux joint-ventures

En droit international privé français des contrats, le choix du droit applicable à leur contrat par les patries est officiellement reconnu par l'article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En vertu de la formule du paragraphe premier de cet article, « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». C'est sur la base de cet article que, eu égard de l'importance excessive de la désignation de la loi applicable au joint-venture, les partenaires peuvent librement choisir telle(s) ou telle(s) loi(s) applicable(s) à leurs rapports contractuels. En tout état de cause, la Convention de Rome admet l'étendue très large de cette liberté de choix du droit applicable (§1). En revanche, il convient de noter que ce choix peut être remis en cause dans certains cas (§2).

§1. L'étendue de la liberté de choix du droit applicable

Une logique relevant du droit international privé est qu'une règle de conflit est susceptible d'être mise en oeuvre dès lors qu'une situation litigieuse présente le caractère international. De cet ordre méthodologique, la Convention de Rome, en tant que droit uniforme des règles de conflit de lois en matière de contrats, déclare dans le paragraphe premier de son article premier que la Convention s'applique aux situations comportant un conflit de lois, c'est-à-dire, les situations (contrats) présentant le caractère international. De ce fait, le critère permettant de savoir l'étendue de la liberté des joint-venturers dans le choix du droit applicable est que le joint-venture doit être international (A). Une fois qu'il est international, la Convention de Rome n'aurait pas de vision très large concernant les règles pouvant faire l'objet du choix par les parties (B).

A. L'internationalité du contrat

Au sujet de l'internationalité du contrat, il existe deux critères principaux. En vertu du critère juridique, « le contrat est international s'il se rattache à des normes juridiquement émanant de plusieurs États »^152(*). Plus précisément, le contrat international est celui qui présente des éléments d'extranéité portant sur l'objet, la formation, l'exécution du contrat, la nationalité des parties ou leur domicile, etc.^153(*). Ce critère s'intéresse plutôt aux ordres juridiques des États. Il paraît que c'est ce critère qui est retenu par la Convention de Rome de 1980. S'agissant de critère économique, « est international le contrat qui met en jeu les intérêts du commerce international »^154(*). Dans l'état du droit international privé contemporain, chacun des deux critères ne l'emporte pas sur l'autre. Le premier est en soi insuffisant; tandis que pour le second, le concept de la mise en jeu de l'intérêt du commerce international - notion économique - est beaucoup plus flou^155(*). Pour cela, on trouve que la tendance actuelle n'est pas en faveur du critère unique^156(*).

Etant de nature contractuelle, l'appréciation du caractère international du joint-venture devrait obéir aux deux critères ci-dessus. Comme le joint-venture est un ensemble contractuel, il est logique de ne pas apprécier partiellement le caractère international du celui-ci. Il doit être apprécié de façon globale en raison de l'unité de l'opération et des liens d'indépendance entre ses éléments^157(*). Originaire de la pratique, le modèle du joint-venture qui présente des qualités de souplesse est plus adapté aux affaires internationales^158(*). On trouve de ce fait qu'en appliquant cette dualité des critères, il est presque souvent que les joint-ventures sont internationales^159(*). D'abord, en se fondant sur le critère juridique, l'internationalité du joint-venture peut être constatée par le fait de rattacher les partenaires à des ordres juridiques distincts. De même, l'exécution du contrat dans le pays tiers constitue incontestablement un élément d'extranéité du joint-venture^160(*). Par exemple, les compagnies américaines utilisent le joint-venture comme structure de coopération pour leur projet à l'étranger ; puis elles sont en relation avec les investissements locaux. Ensuite, quant au critère économique, les intérêts du commerce international se trouvent mis en jeu par le transfert des biens, de services ou les paiements transfrontaliers qui sont effectués dans l'opération du joint-venture.

La difficulté peut être rencontrée à propos de l'appréciation de l'internationalité du joint-venture. C'est dans l'hypothèse dans laquelle chacun des éléments du joint-venture comporte le caractère purement interne. Il s'agit par exemple des cas où l'un ou plusieurs contrats d'application sont des contrats internes ; ou au contraire des cas où les contrats d'application sont tous internationaux, mais le contrat de joint-venture est interne. Dans le premier exemple, il nous semble que la force d'attraction du contrat de joint-venture rend l'ensemble contractuel international. En ce sens, un auteur nous indique clairement qu'en tout cas, le joint-venture doit être international lorsque le contrat de joint-venture présente un caractère international^161(*), puisque c'est ce contrat de base qui marque l'esprit de l'unité ou de l'opération. En revanche, dans le cas contraire, il est très difficile de dégager l'internationalité du joint-venture à partir de l'internationalité de(s) contrat(s) d'application, car les contrats d'application se trouvent mis au service pour l'objectif commun fixé dans le contrat de joint-venture. Toutefois, dire que le caractère interne du contrat de joint-venture conduit au caractère interne de l'ensemble contractuel ne semble pas totalement concevable. La solution est qu'il fallait rechercher cas par cas le caractère international du montage de joint-venture.

L'objet du choix par les parties est l'objet de notre précision à la suite de l'internationalité du joint-venture.

B. L'objet du choix par les parties

La liberté du choix par les parties de la loi applicable à leur contrat est considérée comme un principe absolu^162(*). En consacrant ce principe, la Convention de Rome admet que les parties peuvent choisir une loi étatique pour régir l'ensemble de leurs relations (1). Par contre, le caractère absolu, semble-t-il, de cette liberté de choix ne permet pas la Convention de Rome d'exclure la possibilité des parties de choisir plusieurs lois applicables à leurs conventions (2).

1. Le choix d'une loi unique par les parties

L'article 3 de la Convention de Rome prévoit que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». Il s'agit incontestablement des règles de droit en vigueur d'un pays à l'exclusion des règles de droit international privé (article 15). Selon le subjectivisme modéré qui paraît recevable, la loi n'est pas incorporée dans le contrat, mais c'est la loi à laquelle le contrat devrait être soumis. La volonté des parties a seulement pour effet de préciser à quelle loi le contrat se trouve soumis^163(*). De cet article, le contrat doit être nécessairement soumis à une loi étatique, même si cette loi n'a pas de lien avec le contrat. En effet, la condamnation du contrat sans loi est prévue à l'article 4 §1 de la Convention^164(*).

Pour certains, comme la Convention de Rome est muette sur le choix des règles non étatiques, il paraît possible que les parties soumettent leur contrat à des corps de règles sans valeur obligatoire, tel que le principe unidroit sur les contrats internationaux^165(*). De même, on trouve qu'afin de favoriser une unification du droit à l'intérieur de la Communauté européenne, il existe une tendance vers la modification de la Convention de Rome de 1980 en permettant aux parties de soumettre leur contrat à des règles non étatiques, tels que les principes d'Unidroit relatifs au commerce international, et les principes du droit européen du contrat^166(*). Mais pour l'instant, comme la teneur de ces règles n'est pas claire et essentiellement lacunaire, il est rarissime que les parties excluent les droits étatiques au profit du système de règles anationales. Le choix de ces règles anationales, essentiellement des principes généraux de droit et des usages du commerce international, n'a en principe que pour l'objet de compléter les dispositions du droit étatique choisi^167(*).

Dans le cadre du joint-venture, le choix de la loi est l'un des problèmes devant être bien discutés entre les partenaires. Il est souvent que les parties préfèrent une loi qui accueille l'institution du joint-venture, puisque cette loi permet d'assurer l'efficacité internationale dans l'ensemble des pays consacrant le principe d'autonomie de volonté au sens du droit international. Il s'agit ici de choisir la loi la plus adaptée à l'opération de joint-venture, c'est-à-dire celle qui connaît un développement considérable dans le domaine qui intéresse les parties^168(*).

En outre, il n'est pas interdit que les parties au joint-venture puissent choisir une loi tierce, même si elle n'a pas de lien avec le joint-venture. Le choix présente également l'intérêt d'exclure les changements pouvant affecter le droit national du pays d'accueil du joint-venture^169(*). La neutralité de la loi possède de toute façon un impact psychologique important sur les partenaires^170(*). L'expérience nous montre que dans la pratique internationale du joint-venture avec les ex-pays de l'Est ou de joint-venture dont les sociétés membres sont ressortissantes européennes, la loi neutre la plus choisie est le droit suisse^171(*). D'ailleurs, les cocontractants de l'entreprise d'État dans des joint-ventures refusent de se soumettre au pouvoir législatif de cet État^172(*).

Enfin, le recours par les parties, à titre principal ou sans doute additionnel, aux usages, voire à la lex mercatoria, pourra être opportun^173(*), surtout lorsque les parties soumettent aux arbitres leurs différends pouvant être nés dans toute la vie du joint-venture. En effet, le joint-venture, qui correspond aux schémas nouveaux des contrats, constituerait une conception autonome à l'égard des ordres juridiques étatiques^174(*). Il serait par conséquent plus logique que des règles issues de la pratique, à savoir les principes de l'arbitrage du commerce international devraient régir ce montage contractuel.

2. Le dépeçage du contrat par les parties

Un rappel autour du problème du dépeçage en droit international privé est nécessaire avant de savoir comment il est appliqué aux joint-ventures. Le « dépeçage » ou « panachage » désigne « l'application de règles de pays différents aux différents éléments d'une même situation juridique »^175(*). Lors du débat au moment de l'élaboration de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, il y avait certaines remarques faites par les experts à propos de la pratique du dépeçage^176(*). Les uns ne veulent pas que cette pratique soit utilisée dans le contrat ayant l'apparence unique, car celui-ci ne se compose en réalité de plusieurs contrats ou des parties détachables et indépendantes l'une de l'autre du point de vue juridique et économique. En revanche pour les autres, le dépeçage est directement lié au principe de l'autonomie de la volonté. Il pourrait être difficilement interdit. Mais, en cas de dépeçage, le choix doit être cohérent, c'est-à-dire concerner des éléments du contrat qui peuvent être régis par des lois différentes sans donner lieu à des résultats contradictoires^177(*).

Dans le souci du respect des ensembles législatifs et la crainte d'un déséquilibre entre les parties, la Convention admet dans la formule de l'article 3, paragraphe 1, que « le choix des parties quant à la loi applicable peut porter sur la totalité du contrat ou sur une partie de celui-ci seulement ». Mais, la convention ne précisait pas des conditions ou des limites de l'application du dépeçage par les parties. C'est en revanche la doctrine qui va les préciser. D'après P. Lagarde, la faculté de dépecer un même contrat devrait être limitée par le nécessaire maintien de la cohérence du contrat^178(*). Il est ajouté que cette faculté devrait être subordonnée à la vérification préalable de la détachabilité des composantes du contrat^179(*). Par ailleurs, selon certains autres auteurs, la possibilité du dépeçage doit être limitée à ce que les parties ne peuvent écarter une règle impérative de la loi choisie, même en lui substituant une règle empruntée à une autre loi^180(*). De même, il n'est pas autorisé que les parties procèdent à un dépeçage en fonction de divers aspects du régime du contrat, car cela ruinerait autorité de la loi^181(*).

La question se pose est de savoir si la possibilité du dépeçage par les parties est bien recevable dans le montage du joint-venture. Dans le cadre du joint-venture, le problème du dépeçage ne paraît pas y avoir énormément de difficultés. Comme on a déjà vu, chaque accord qui compose le joint-venture a son existence et son autonomie propres. Il conserve son régime juridique propre distinct des autres accords. De même, les contrats d'application réalisent un équilibre propre dans l'opération globale du joint-venture^182(*). On trouve facilement l'apparence de la détachabilité de chaque composant du joint-venture. Comme souligne un auteur, dans les groupes des contrats, un dépeçage du contrat par contrat est présumé cohérent^183(*).

D'ailleurs, selon P. Mayer et V. Heuzé, le fondement de la possibilité du dépeçage est de la nécessité propre du commerce international^184(*). Ce fondement se trouve concrètement par exemple dans la pratique du secteur bancaire, quand on veut garantir des opérations bancaires ou le privilège du prêteur de deniers^185(*). Le recours, par les joint-venturers, à la technique du dépeçage présente de nombreux avantages, puisque les engagements contenant dans les contrats d'application sont de nature très diversifiée. Choisir une loi pour l'ensemble de l'opération n'est pas suffisant pour garantir les droits des partenaires et/ou des personnes concernées. À vrai dire, choisir une seule loi paraît inadaptable à l'opération du joint-venture. C'est par exemple deux exportateurs créent un joint-venture dans un pays tiers ; elles soumettent l'accord de base à leur droit et les accords satellites à celui du pays hôte^186(*). Pareillement, dans un joint-venture avec un partenaire américain, les parties conviennent que le contrat de base est soumis au droit suisse, l'accord de financement au droit américain, tandis que les contrats de fourniture sont soumis au droit allemand.

Mais, l'exercice de la faculté du dépeçage du joint-venture n'est pas dépourvu de toute difficulté. Comme on a déjà vu, même si chaque contrat d'application dispose de sa propre autonomie, mais il existe un lien interdépendant entre eux. La difficulté réside dans la recherche de la loi applicable aux conséquences des liens entre les conventions^187(*). La résolution de cette difficulté sera traitée dans la Section 2 de ce Chapitre.

§2. La remise en cause du choix du droit applicable par les parties

La loi étrangère normalement applicable au contrat peut être évincée dès lors que la désignation ou le choix résulte d'un comportement frauduleux des parties. Cette loi compétente peut être encore écartée dans la mesure où elle heurte à certaines valeurs fondamentales de l'ordre du for^188(*). Il s'agit ici du mécanisme d'exception d'ordre public (international) du for. L'ordre public est entendu comme « des principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme dotés de valeur internationale absolue »^189(*). En matière des contrats internationaux, il est pratiquement rarissime que l'ordre public a vocation à jouer^190(*). On trouve que l'on a plutôt une tendance d'utiliser la méthode de la loi de police pour sanctionner la contrariété des dispositions du contrat à certaines politiques législatives du for.

De ce fait, dans le cadre du joint-venture, au delà de la fraude à la loi (A), la loi de police constitue un véritable obstacle à la liberté du choix de droit applicable par les parties (B).

A. Le choix frauduleux de la loi applicable au contrat

En droit international privé, la fraude constitue un mécanisme d'exception pour évincer la loi étrangère éventuellement compétente pour régir la situation litigieuse. La fraude à la loi désigne la modification artificielle du rattachement ou de la qualification du rapport de droit en vue d'évincer la loi normalement compétente et de donner compétence à une autre loi^191(*). Pour que la fraude à la loi existe, il faut avoir un élément intentionnel et un élément matériel. Intentionnellement, la fraude consiste dans le fait de changer le facteur de rattachement pour obtenir le résultat recherché^192(*). C'est ce résultat recherché qui amène à suspecter une fraude. Concernant l'élément matériel, THIERRY VIGNAL écrit que cet élément peut, d'une part, se rattacher à la nature même de la règle fraudée, et, d'autre part, constater dans les modalités de la fraude^193(*). Selon lui la règle à laquelle se rattache l'élément matériel devrait être de nature impérative, car les parties n'auraient pas d'intérêts à manipuler les règles supplétives. D'ailleurs, d'après B. Audit, matériellement, pour qu'il y a une fraude il faut que les éléments de rattachement soient modifiables par la volonté des parties^194(*);

En matière de contrat, le silence de la Convention de Rome sur la réserve de fraude n'empêcherait théoriquement pas que ce mécanisme d'éviction puisse être appelé à jouer^195(*). Ainsi, l'éviction de la loi étrangère normalement compétente peut être retenue lorsque l'on peut établir que le choix de cette loi était effectué par une intention frauduleuse, ou, précisément, dans le seul but d'écarter l'application d'une loi. Pourtant, en pratique, comme les parties peuvent choisir une loi qui leur est totalement étrangère et sans lien avec les éléments du contrat, il est extrêmement difficile de prouver l'intention frauduleuse dans l'exercice de cette liberté.

Dans le cadre du joint-venture présentant le caractère international, comme les autres contrats internationaux, on ne voient pas d'intérêts que les partenaires manipulent un élément de rattachement afin d'écarter la compétence d'une loi normalement applicable, puisqu'ils ont suffisamment, sur la base de la Convention de Rome, la faculté de choisir une loi plus avantageuse pour eux. La seule modification permettant de suspecter la fraude à la loi est la création artificielle de l'internationalité du contrat de joint-venture. C'est grâce à cette création que les parties disposent de pleine faculté de choisir une loi étrangère applicable à leurs rapports. Dans cette hypothèse, la Convention de Rome connaît un mécanisme particulier, dans son article 3, paragraphe 3, par lequel la sanction ne se base pas sur la fraude à la loi, mais sur l'intervention de la loi de police.

B. L'intervention de la loi de police

La loi de police est définie comme une loi ou une disposition dont l'application est jugée particulièrement importante par un État donné, pour des raisons politiques, économiques, sociales ou autres^196(*). On trouve dans le développement de la conception actuelle de la loi de police, que l'expression de « lois d'application immédiate ou nécessaire » et celle de « loi de police » sont en général employées indifféremment^197(*).

Dans la pratique commerciale (internationale), la loi de police constitue un ensemble des règles susceptibles de contraindre la liberté des opérateurs en raison du mode et de la finalité de leur intervention^198(*). À ce sujet, plusieurs sortes de limites au choix de la loi applicable ont été instaurées par la Convention de Rome de 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Il s'agit, d'abord, que le choix par les parties ne peut pas porter atteinte aux dispositions impératives du pays où sont localisés tous les éléments du contrat (article 3.3). Ensuite, ce choix ne saurait porter atteinte aux dispositions impératives d'un pays avec lequel la situation présente un lien étroit, (article 7.1). Enfin, ce choix ne peut pas porter atteinte aux lois de police du for (article 7.2). Comme notre étude s'intéresse au joint-venture en générale, non sur un cas concret, on envisage seulement des limites au respect de lois de police dans la mesure où l'État français est concerné, autrement dit les règles impératives reconnues par l'État français.

La pratique du joint-venture, montage se trouvant concrètement entre le contrat et la société, pourrait bouleverser la structure et l'équilibre du marché concurrentiel, et exercer également une influence sur la situation des salariés affectés à l'entreprise commune^199(*). Le droit du travail français (2) contient à ce propos certaines dispositions afin de protéger les salariés affectés. De même, la Communautaire européenne, dans le souci du bon fonctionnement du marché intérieur, a développé certaines règles impératives pour organiser les entreprises communes (1).

1. Le droit communautaire de la concurrence

Tout le mode sait que le droit de la concurrence a pour but de préserver les structures d'un marché concurrentiel et de sanctionner les comportements anticoncurrentiels^200(*). Face au développement de la pratique de la coopération entre entreprises, plusieurs textes ont été élaborés afin d'assurer le marché commun concurrentiel. Le premier texte communautaire est le règlement n^o 4064/89 portant sur le contrôle des opérations de concentration entre entreprises^201(*). Ce règlement a été modifié et complété par le règlement n^o 1310/97^202(*) pour que les procédés de contrôle soient effectifs. L'objet du contrôle de concentration est l'entreprise commune ou joint-venture au sens du droit communautaire de la concurrence^203(*).

La notion de l'entreprise commune est appréhendée par l'existence du contrôle en commun ou conjoint de l'entreprise par deux ou plusieurs personnes. Le contrôle en commun est le critère unique pour identifier une entreprise commune. La notion du contrôle a été donnée par la communication de la Commission, concernant la notion de la concentration, comme « la possibilité d'exercer sur une entreprise une influence déterminante découlant de droit, de contrats ou de tout autre moyen »^204(*).

De plus, il est précisé que le contrôle est commun lorsque aucun des deux partenaires ne dispose à lui seul du pouvoir de blocage en droit ou en fait sur les décisions stratégiques concernant l'entreprise^205(*). Dans certains cas, il est exigé que le contrôle conjoint s'exerce sur des décisions qui dépassent la gestion quotidienne de l'entreprise ou la protection des associés minoritaires^206(*). Dans les autres cas, le contrôle conjoint s'apprécie au regard du pouvoir effectif de tous les partenaires de bloquer les décisions stratégiques (relatives à la politique industrielle et commerciale de l'entreprise)^207(*). Par cette précision, on voit que l'effectivité du contrôle conjoint est appréciée en fonction du pouvoir de blocage engendré^208(*), quelque soit la participation des parties à l'entreprise commune. Pour certains, ce sont les aménagements apportés au fonctionnement de la société commune qui permettent d'établir ou d'écarter l'existence d'un contrôle conjoint^209(*).

Cette notion de l'entreprise commune s'étend de ce fait aux entreprises communes qui comportent une dimension purement contractuelle et stratégique sans être induites par un projet de coopération. On trouve donc que la souplesse de cette notion embrasse nécessairement les joint-ventures.

La création de joint-ventures peut avoir pour objet et pour effet de porter atteinte au marché libre concurrentiel. C'est par exemple lorsqu'elles confèrent aux partenaires une position dominante sur le marché, ou lorsqu'elles développent une technologie devenant indispensable au maintien sur le marché^210(*). En outre, le fonctionnement du joint-venture peut également entraver la concurrence actuelle entre les participants, surtout par le biais de la clause de non-concurrence, par exemple. Pour ces raisons, le contrôle de concentration d'entreprises (a) et le contrôle de la pratique anticoncurrentielle (b) sur les joint-ventures sont inévitables.

a- Le contrôle de concentration

Le contrôle de concentration peut être défini comme l'acte par lequel une autorité publique examine les rapprochements de deux ou plusieurs entreprises, jusqu'alors autonomes, impliquant un accroissement de leur pouvoir additionné de marché, au regard des effets de ce changement structurel sur les marchés concernés^211(*).

Depuis la modification par le règlement communautaire du n^o 1310/97 seules les entreprises communes de plein exercice sont soumises au régime du contrôle de la concentration. En vertu de l'article 3 paragraphe 2 du règlement de base modifié par le règlement n^o 1310/97, « la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toute les fonctions d'une entité économique autonome constitue une opération de concentration au sens du §1 point b ». De cette modification, l'autonomie de l'entreprise commune est le seul critère pour distinguer les entreprises communes de plein exercice, qui sont exposées au contrôle de concentration, et des entreprises communes d'exercice partiel, qui sont exclues^212(*). Dans la communication interprétative sur la notion de l'entreprise commune de plein exercice au sens du règlement de base, l'entreprise commune « doit accomplir de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome ». Elle « doit opérer sur un marché en y accomplissant les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises sur le marché »^213(*). La communication précise également que l'autonomie est mesurée par deux critères. D'une part, l'entreprise doit être suffisamment durable pour revêtir le caractère durable d'une entreprise commune^214(*). D'autre part, l'entreprise doit disposer des ressources humaines et matérielles nécessaires à l'exercice de son activité, et ne doit pas être l'auxiliaire des entreprises fondatrices^215(*). Selon V. Pironon, c'est en réalité cette seconde condition qui est déterminante, puisque les ressources dont dispose l'entreprise sont soigneusement prises en compte^216(*).

Dans le cadre du joint-venture, l'accueil de celui-ci par le droit de la concurrence dépend du point de savoir s'il réalise une concentration qui modifie la structure du marché ou s'il coordonne simplement l'activité de ses fondatrices^217(*). La particularité du joint-venture indique que les sociétés communes sont plus fréquemment utilisées comme instrument de la coopération. De ce fait, un grand nombre de sociétés communes ne sont donc pas des entreprises communes de plein exercice. À tire d'illustration, les entreprises de recherche et développement en commun ne disposent pas d'autonomie car la technologie utilisée et la technologie développée circulent exclusivement entre les partenaires et la société commune^218(*).

Une fois que l'entreprise commune est constatée, la Commission commence à apprécier la situation juridique créée par l'entreprise commune en vertu de l'article 2 du règlement n^o 4064/89. Il s'agit de vérifier pour établir si les opérations de concentration sont compatibles ou non avec le marché commun (art. 2 §1); il s'agit également de constater si les opérations de concentration créent ou renforcent une position dominante ayant pour conséquence d'entraver la concurrence effective de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. Ces opérations doivent donc être déclarées incompatibles avec le marché commun (art. 2 §3).

L'existence du contrôle au stade de la création de l'entreprise commune n'exclut pas le contrôle de l'entente entravant le marché concurrentiel lors du fonctionnement de l'entreprise commune.

b- Le contrôle de la pratique anticoncurrentielle

Toutes les entreprises communes sont soumises au contrôle de la pratique anticoncurrentielle même si elles sont de plein exercice ou non. Selon l'article 81, §1 (ancien article 85, §1) du Traité de la Communauté européenne de 1957, sont « incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun ». On va voir comment est appréciée l'entente dans le cadre du joint-venture (i) avant de traiter l'exemption des ententes prohibées accordée par le droit communautaire (ii).

i. L'appréciation de l'entente

Trois éléments caractéristiques des ententes prohibées sont précisés par les décisions et les arrêts de la Commission européenne et de la Cour de justice^219(*). En premier lieu, l'entente interdite suppose une action concertée entre plusieurs entreprises. La forme de cette action est très large. L'article 81, §1 du traité vise trois catégories des actions : les accords conclus par les entreprises, les décisions d'associations des entreprises, et les pratiques concertées. En deuxième lieu, l'entreprise visée par l'article 81, §1 est un véritable opérateur économique indépendant, c'est-à-dire l'entreprise concurrente potentiellement et actuellement dans le marché. Enfin, l'entente doit avoir pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.

Dans le joint-venture, le premier critère de l'entente ne se trouve pas difficile à rechercher. En effet, plusieurs clauses du contrat de joint-venture pourraient être analysées comme des ententes au sens de l'article 81, §1 du Traité CE. C'est notamment des engagements de non-concurrence entre les partenaires ou avec la société commune, ou également l'engagement d'exclusivité^220(*). En outre, les obligations spécifiques du joint-venture produisent fréquemment des effets anticoncurrentiels^221(*). Ainsi, l'obligation de loyauté ou de la bonne fois renforcée dans le joint-venture mène à des obligations de non-concurrence ou de fidélité même non inscrites expressément dans l'accord^222(*).

Mais, ces clauses anticoncurrentielles peuvent être analysées comme des restrictions accessoires à l'opération de joint-venture dans son ensemble. Pour certains, leur admission ou leur rejet est lié à l'accueil réservé à l'opération de l'entreprise commune^223(*). Lorsque les restrictions sont directement liées et nécessaires à la réalisation de l'entreprise commune, elles sont analysées comme des restrictions accessoires. L'admission de l'entente n'est donc pas recevable. Par contre, si le joint-venture a pour objet de dissimuler une restriction formellement accessoire, elle devrait être analysée comme une entente et non un accessoire^224(*).

ii. L'exemption des ententes prohibées

L'exemption des ententes prohibées est prévue dans l'article 81, §3 (ancien article 85, §3) du Traité CE. Il s'agit des ententes « qui contribuent à améliorer la production des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». De cet article, Il faut que les accords, les décisions ou les pratiques en cause ne contiennent que les restrictions indispensables à la réalisation de leur objet et n'éliminent pas la concurrence pour une partie substantielle des produits qu'ils concernent^225(*). Pour illustrer, en prenant une décision d'exemption à l'égard d'un joint-venture, la Commission européenne relève, dans l'affaire De Laval Storck, que l'accord en question est une source d'avantages économiques et n'aboutit pas à la création d'une situation de domination sur le marché^226(*).

Actuellement, en raison de la simplification procédurale, certains règlements d'application de l'article 81, §3 ont été adoptés en vue d'exempter automatiquement certaines catégories des accords sans notification préalable^227(*). Il s'agit par exemple le règlement (CE) n^o 2658/2000 du 29 novembre 2000 concernant l'application de l'article 81, §3 du traité à des catégories d'accords de spécialisation^228(*), et le règlement (CE) 2659/2000 du 29 novembre 2000 concernant l'application de l'article 81 §3 du Traité à des catégories d'accords de recherche et développement^229(*).

2. Le droit du travail

Comme la coopération internationale entre entreprises est largement ignorée par le droit du travail, la notion de contrôle conjoint est loin d'être appréhendée en ce domaine. Dans l'opération de joint-venture, les partenaires seront incités à choisir entre un détachement et un transfert de salariés en fonction de la durée de l'entreprise commune et des tâches auxquelles ceux-ci sont affectés. Sans entrer dans les relations collectives du travail, on n'envisage ici que des lois de police concernant le détachement du personnel (a) et le transfert des salariés (b).

a. Le détachement du personnel

Le détachement désigne une situation d'un salarié placé provisoirement au service d'une autre entreprise; le salarié détaché fait partie des effectifs de l'entreprise d'origine qui peut le rémunérer^230(*). En droit français, le détachement du salarié peut être considéré comme illicite en vertu de l'article L.125-1 du Code du travail. Considéré comme loi de police, cet article prévoit que « toute opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou marchandage^231(*), est interdite ». La limite de cette interdiction est prévue dans l'article 125-3, qui dispose que « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif de prêt de main d'oeuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article L. 152-3^232(*) dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre I^er, titre II, chapitre IV du présent Code relatives au travail temporaire ».

Dans le cadre du joint-venture, il est souvent que le contrat de joint-venture prévoit la mise à disposition du personnel vers soit la société commune, soit une autre société partenaire^233(*). En vue d'éviter des difficultés lors de l'exécution, la mise à disposition du personnel ou le détachement du personnel est généralement fait par un contrat distinct du contrat de joint-venture. Selon M. Dubisson^234(*), comme le joint-venture ne se trouve pas dans les catégories des entreprises de travail temporaire spécialisées, le détachement du personnel peut être interdit au regard de l'article L.125-1 du Code du travail. En d'autres termes, la mise à disposition du personnel dans le joint-venture est illicite si elle est faite dans le but lucratif (paiement). En effet, au regard de l'ensemble contractuel, même si l'accord de détachement ne contient pas en lui-même la contrepartie, mais l'employeur (prêteur de main d'oeuvre) obtient des avantages des autres composantes du joint-venture^235(*).

En revanche, M. Pironon soutient une autre position très intéressante^236(*). Pour lui, ce qui est important est de savoir si le détachement est une cause des avantages ou simplement une modalité de mise en oeuvre du projet. Il a conclu qu'en présence d'un véritable joint-venture, c'est-à-dire non une enveloppe de dissimulation, le détachement n'est pas en tant que tel dans le but lucratif. La contrainte n'est donc pas recevable.

En tous cas, le détachement est plus avantageux pour les salariés que le transfert des salariés.

b. Le transfert des salariés

En droit interne français, le transfert des salariés est régi par les dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail, qui prévoit que « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprises ». Par sa finalité protectrice des salariés et sa vocation d'application territoriale, ce texte s'analyse comme une loi de police^237(*).

En droit communautaire, on trouve la même exigence dans la directive n^o 77/187, du 14 février 1977 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'une entreprise, d'établissement ou de parties d'établissement^238(*). Cette directive a été modifiée par la directive n^o 98/50 du 29 juin 1998^239(*). Pour que cette directive soit applicable, il faut que « l'entreprise, l'établissement ou la partie d'établissement à transférer se trouve dans le champ d'application territorial du Traité »^240(*). Il faut ensuite que deux conditions soient réunies. Premièrement, le transfert doit porter sur une entité économique autonome, c'est-à-dire un ensemble organisé de personne et d' éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre^241(*). Le critère de l'autonomie ici n'exige pas que l'entreprise puisse accomplir sur le marché les fonctions d'un opérateur^242(*). Deuxièmement, le transfert de l'entité ne doit pas porter atteinte à son activité et à son identité^243(*).

Parmi ces deux conditions, le critère de l'autonomie en ce sens peut se trouver rempli facilement. En revanche, la continuité de l'entreprise ne sera pas toujours présente dans le joint-venture. En effet, l'unité économique affectée au joint-venture est souvent rompue du fait de l'intégration des ressources des partenaires ou des nouvelles méthodes, ou du fait de l'évolution de ses activités. Comme indique un auteur, le joint-venture pourrait donc échapper à cette exigence en raison de sa finalité propre^244(*).

Section 2. Les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble contractuel du joint-venture

On a précédemment compris que se trouvant dans un système des contrats groupés, les composantes du joint-venture conservent pour chacun son autonomie et son existence propre. Pourtant, l'économie générale de ce complexe contractuel exige des relations interdépendantes entre eux. En présence, au moins, d'un choix de loi applicable par les parties, la détermination, par le juge ou par les arbitres, du droit applicable au joint-venture serait différente selon que les parties ont choisi ou non le(s) droit(s) applicable(s) aux contrats d'application. On envisage donc, dans un côté, la détermination du droit applicable au joint-venture en cas du silence des parties sur le droit applicable aux contrats d'application (§1), et dans l'autre, l'hypothèse inverse (§2).

§1. La détermination du droit applicable en cas du silence des parties sur le droit applicable aux contrats d'application

Dans l'hypothèse où les parties ont expressément ou implicitement choisi une loi applicable au contrat de base, mais ont été silencieuses sur la ou les lois applicables aux contrats dérivés, il est possible, voire nécessaire dans certains cas^245(*), de faire étendre la loi du contrat de base aux contrats d'application (A). Malgré cette reconnaissance, par l'application actuelle de la Convention de Rome, sur la loi applicable aux obligations contractuelles, on est dans le doute sur l'opportunité de la reconnaissance de la « clause cadre d'electio juris » pour les contrats de joint-venture, comme pour les contrats cadres (B).

A. L'extension de la loi applicable au contrat de base aux contrats d'application

Le fondement de l'extension de la loi du contrat de base aux accords satellites n'est pas inconnu dans la Convention de Rome de 1980. En vertu de l'article 3, paragraphe 1 de la Convention, « le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause». Il est d'abord certain que les parties sont autorisées à insérer une clause prévoyant telle ou telle loi applicable au sein du contrat de base. En se basant sur la dépendance unilatérale du joint-venture, l'économie du contrat et les circonstances de la cause paraissent désigner la loi du contrat de joint-venture pour chacun des contrats d'application^246(*). À vrai dire, il est évident que la clause d'electio juris convenue au contrat de joint-venture a un fort pouvoir de déterminer ou de fixer le droit applicable aux contrats d'applications à venir^247(*).

On trouve des explications similaires dans le rapport des commentateurs officiels de la Convention de Rome. C'est ainsi il est soulevé que « la convention admet la possibilité que le juge puisse, en considération de l'ensemble des circonstances de la cause, constater que les parties ont fait un véritable choix de la loi encore qu'il ne soit pas expressément déclaré dans le contrat. Le fait qu'un contrat antérieur entre les parties au contrat contenait un choix exprès de la loi peut permettre au juge de n'avoir aucun doute que le contrat sera régi par la même loi précédemment choisie, même si la clause de choix de la loi a été omise dans des circonstances qui ne font pas apparaître un changement d'attitude entre les parties »^248(*). Cette position paraît suivie par tant les juridictions que le tribunal arbitral.

Dans son arrêt Sté Carrefour c/ Marchi^249(*), la première Chambre civile de la Cour de cassation condamne pour défaut de base légale une décision de la Cour d'appel qui « n'avait pas procédé à l'examen d'ensemble des relations ni pris en considération le lien existant entre les deux contrats en question ». La Cour suprême déclare en l'espèce qu'il y a lieu de tenir compte des liens unissant plusieurs contrats pour leur appliquer une seul et même loi. De même, dans une sentence de CCI, en étendant une clause qui désigne le droit français aux autres contrats du groupe, le tribunal retient que « l'intention des parties peut se dégager de deux circonstances suivantes : a) le contrat...déclare expressément prolonger et compléter en tant que de besoin tous accords antérieurs entre les parties relatifs à la circonstance de l'usine.... b). le contrat... est d'autre part prolongé à son tour par celui du..., malgré son objet plus particulier...»^250(*).

Par le biais de ces décisions, on constate que l'extension de la loi du contrat de base aux contrats satellites n'est retenue qu'en appliquant strictement l'article 3, paragrapge1, de la Convention de Rome. En effet, l'extension de la loi du contrat de base aux contrats d'application sera accordée dès que le juge ou l'arbitre trouvent, après avoir examiné les circonstances de la cause, qu'il est certain que les parties choisissent ou réfèrent implicitement à la loi du contrat de base pour appliquer aux contrats dérivés. Autrement dit, la loi du contrat de base pourrait être concrètement étendue sur le fondement d'un choix certain ou implicite du droit applicable aux contrats d'application.

Dans le joint-venture, ce choix certain résulte notamment de la référence faite à une loi dans le contrat, sans que cette loi soit expressément désignée^251(*). De même, le choix est certain par le fait que les parties prévoient dans le contrat d'application une clause de jonction permettant de maintenir les contrats d'application dans la dépendance du contrat de joint-venture^252(*). Il est de même lorsque le contrat d'application est annexé au contrat de joint-venture et/ou qu'il manifeste son allégeance au contrat de joint-venture. Il s'agit ainsi de l'hypothèse où les parties ont, dans le préambule ou dans les clauses finales du contrat de base, manifesté de façon certaine leur volonté de soumettre ce contrat au droit applicable au contrat de joint-venture^253(*). Par ailleurs, cette extension peut être également justifiée par le fait que les parties prévoient dans le contrat d'application une clause de jonction permettant de maintenir les contrats d'application dans la dépendance du contrat de joint-venture^254(*). Dans l'hypothèse où les conventions sont liées entre eux, mais leurs natures sont distinctes, il est difficile de conclure le choix certain de la loi du contrat de base pour appliquer aux contrats d'application^255(*).

En conséquence, si le choix certain du droit applicable aux contrats d'applications n'est pas identifié, il est remarquable que le juge et les arbitres recourent à la théorie de la localisation objective de chaque contrat^256(*). Il est donc que la notion de la clause cadre d'electio juris donnée par la doctrine n'aurait pas de chance d'être retenue en droit international privé.

B. L'opportunité de la reconnaissance de la clause cadre d'electio juris ?

Dans le développement du commerce international actuel, le contrat cadre est de plus en plus utilisé par des opérateurs économiques. Le phénomène de l'expansion du contrat cadre s'expliquerait par son caractère souple qui correspond bien aux projets complexes dont l'exécution se déroule en plusieurs étapes. Le caractère souple du contrat cadre provient grandement de l'utilisation de la « clause cadre » qui permet de fixer certaines règles auxquelles seront soumise les accords à intervenir^257(*).

En droit international privé, ce phénomène déploierait la confrontation, en termes de méthode, du contrat cadre au droit international privé^258(*). En effet, l'utilisation de cette clause cadre incite les internationalistes à rechercher l'opportunité des clauses cadres en droit international privé : la clause cadre d'élection de for, la clause cadre d'arbitrage et la clause cadre d'electio juris.

Depuis plus d'une décennie, la clause cadre d'arbitrage est implicitement reconnue par la jurisprudence française, qui a consacré le principe de l'extension de la clause compromissoire, figurant dans le contrat de base, au sein de l'ensemble contractuel à dépendance unilatérale. Dans son arrêt du 29 novembre 1991^259(*), la Cour d'appel de Paris s'est fondée sur la notion de complémentarité au sein de l'ensemble contractuel composé d'un accord de base et de plusieurs contrats de location-gérance considérés comme des contrats-effets^260(*). De surcroît, la Cour de cassation privilégierait de faire en sorte que soient soumis à l'arbitrage tous les litiges nés directement ou indirectement du contrat initial comportant une clause compromissoire^261(*).

Quant à la clause cadre d'electio juris, son objectif est de rechercher l'unité du droit applicable à l'ensemble contractuel. Cette clause présente certains avantages. En effet, le trait essentiel du contrat cadre donne de toute façon la naissance à un ensemble. Cet ensemble devrait donc être traité de façon homogène en droit international privé^262(*). De même, certes étroitement liés, ces différents contrats n'en restent pas moins juridiquement distincts. Cela peut conduire à émietter un contentieux que l'on souhaiterait unique, et à menacer un désir compréhensible d'homogénéité en termes de droit applicable. C'est pour cette raison que la promotion de la clause cadre d'electio juris paraît concevable en droit international privé de contrats.

Dans le sens favorable à cette clause, certains auteurs constatent que l'application de l'article 3.1 de la Convention de Rome ne paraît pas y avoir un obstacle à l'existence d'une clause cadre d'electio juris^263(*). En effet, par la reconnaissance de la faculté de choix implicite de droit applicable, l'article 3, paragraphe 1, de la Convention permettrait de rayonner le droit applicable au contrat de base sur l'ensemble des conventions groupées^264(*). Plus que d'étendre éventuellement le droit applicable du contrat de base aux contrats d'application, la reconnaissance de la clause cadre, en termes de méthode, conduit à adopter une présomption simple : « à l'exception qu'il est soulevé qu'une convention ultérieure est venue modifier le contrat de joint-venture, seule la loi du contrat de base a vocation à rayonner à l'ensemble contractuel »^265(*). Cette présomption est de nature à exprimer a priori « le choix résultant des contrats d'application ou de façon certaine des exigences de la cause »^266(*).

Mais, le problème peut, d'abord, être posé à propos du domaine assigné à la clause cadre d'electio juris^267(*). Il n'y a pas de difficulté si le contrat cadre et les contrats d'exécution comportent le caractère international. En revanche, si l'un de ces contrats ne possède pas le caractère international, il est douteux que l'extranéité de l'un d'entre eux puisse donner une dimension internationale à l'ensemble, et justifier l'extension d'une clause d'electio juris du contrat international vers le contrat interne^268(*). Ensuite, on se demande si la clause cadre d'electio juris assure vraiment la prévisibilité et l'uniformatisation du droit applicable. En pratique, il est incontestable d'affirmer qu'à défaut de bien rédiger, la clause cadre d'electio juris risque de réserver des imprévus, tirés de la nécessité du respect de la souveraineté législative (loi de police)^269(*). Cette difficulté sera plus grande lorsqu'on accepte la clause cadre d'electio juris dans le montage de joint-venture. En effet, à la différence de simple contrat cadre (distribution/vente), le joint-venture se compose souvent des contrats de nature très diverse. De plus, les engagements, surtout ceux contenant dans les contrats d'application, sont normalement très techniques et stratégiques. Choisir, avant même la conclusion des contrats d'application, une loi pour l'ensemble contractuel suppose la méconnaissance de la réalité du montage de joint-venture ; c'est cela que ne souhaitent pas les parties.

En bref, quelque soit la méthode pouvant être adoptée, l'application de la clause cadre d'electio juris n'est que d'alourdir des difficultés. En définitive, il n'est que de maintenir la solution actuelle, c'est-à-dire d'appliquer le principe posé à l'article 3, paragraphe1, et la réserve retenue à l'article 4, paragraphe1, concernant la localisation objective du contrat. De ce fait, le juge ou l'arbitre pourrait soumettre l'accord de base à la règle générale de conflit de lois (Convention de Rome) tout en réservant aux contrats d'application le jeu de la règle de conflit spécifique selon leur nature propre, s'il en existe. Ainsi, dans l'arrêt Optelec^270(*) et l'arrêt Sté Ammann^271(*), la Cour de cassation confiaient l'accord cadre (de base) à la Convention de Rome du 19 juin 1980, tandis que les ventes d'application continuaient à relever de la Convention de La Haye du 15 juin 1955, sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels. De toute façon, le juge, dans l'application de l'article 4, paragraphe 1, de la Convention de Rome, doit, sans être négligeable, tenir compte la réalité de l'ensemble contractuel du joint-venture.

On se demande quelle sera la loi déterminée en cas de présence du choix dans le(s) contrat(s) d'application.

§2. La détermination du droit applicable en présence du choix de droit applicable au(x) contrat(s) d'application

Une fois que les parties ont choisi des lois différentes applicables aux différentes composantes du joint-venture, en principe le juge ou l'arbitre doit respecter la volonté des parties. Mais, l'ensemble indissociable des composantes du joint-venture mène à des problèmes de la détermination de loi applicable aux conséquences des liens entre des contrats d'application (A) ; encore à la détermination du droit applicable dès lors que les contrats de base et le contrat d'application sont en concurrence (B).

A. Le droit applicable à la conséquence des liens entre des contrats d'application

Comme le joint-venture est un complexe contractuel hiérarchisé, l'existence de la diversité de compétences législatives sur ce montage peut conduire à certaines difficultés concernant la recherche de la loi pour régir les conséquences de lien entre les contrats d'application^272(*). Pour illustrer, il n'est que de citer une sentence n^o 5971^273(*) portant sur une demande de compensation par des parties au joint-venture. En l'espèce, deux contrats ont été conclus entre la société commune et un partenaire du joint-venture ; l'un était un contrat de licence de technologie concédée à la société commune ; et l'autre était une vente des matériaux de la société commune au fournisseur de technologie. Chaque contrat était soumis à une loi distincte. Devant les arbitres, les parties invoquaient réciproquement l'exception d'inexécution ou de compensation. Quelle loi que devait-il choisir le Tribunal arbitral pour régir les conséquences du lien entre ces deux contrats ? Il n'y avait pas de réponse, car le Tribunal arbitral constatait qu'il s'agissait du faux conflit inutile à trancher. Dans ce type d'hypothèse, des solutions sont proposées par la doctrine.

D'abord, le juge ou l'arbitre peut appliquer une loi en prenant en considération de l'autre^274(*). La technique de prise en considération est définie comme « technique qui est intégrée dans le présupposé de la règle qui se réfère à elle, et dont l'effet juridique détermine seul la substance de la relation juridique »^275(*). Cette technique est souvent utilisée pour l'application des règles de conflits de coloration matérielle ou de loi de police étrangère, mais aussi pour la détermination du champ d'application de la loi de police du for^276(*).

Ensuite, lorsque la compensation est d'origine conventionnelle (volontaire), il est plus approprié de donner la compétence à la loi applicable au contrat de joint-venture pour décider de la réalité de la compensation. En effet, c'est l'accord de base qui donne naissance à des obligations en questions, et qui soude les conventions de l'ensemble. C'est également cet accord qui crée des liens d'interdépendance permettant de songer à invoquer les exceptions d'inexécution et de compensation^277(*). En d'autres termes, c'est le contrat de joint-venture qui connaît la réalité de liens entre les conventions groupées. De plus, l'application de la loi d'un contrat dérivé aux conséquences des liens entre ces contrats ne paraît en principe pas justifiée, car le domaine de celle-ci devrait être limité à l'équilibre propre d'un contrat d'application.

Mais, il est parfois possible que l'on pourrait étendre la loi applicable à un premier contrat d'application à un ou plusieurs autres contrats d'application. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle seul le premier contrat d'application qui comporte la clause d'electio juris alors que le contrat cadre n'a aucune provision générale concernant l'extension de la loi du contrat de base. Par exemple, dans le joint-venture de recherche de développement en commun ou de construction en commun, l'exécution du contrat de joint-venture se déroule en plusieurs phases (généralement deux étapes)^278(*). Dans ce cas, l'existence des contrats d'application appartenant à la phase ultérieure dépend du succès de la première phase. Au regard de l'article 3, paragraphe 1, de la Convention de Rome, il est recevable que l'unité de l'opération contractuelle justifie l'extension de la clause d'electio juris du premier contrat d'application aux contrats subséquents^279(*).

B. La concurrence entre droit applicable au contrat de base et celui applicable aux contrats d'exécution

Il s'agit ici des problèmes très discutables résultant du dépeçage de l'ensemble contractuel. Les contrats d'application, autonomes les uns des autres, se trouvent mis au service de l'accord de base. En cas de contradiction entre la loi applicable au contrat de base et celle applicable au contrat d'application, quelle loi qui a vocation à s'appliquer ?

Comme le joint-venture est de nature contractuelle, il est logique de recourir aux principes généraux en matière d'interprétation des contrats. Ils sont, d'une part, le principe de la « règle plus particulière doit l'emporter sur la règle plus générale », et, d'autre part, du principe selon lequel « le texte plus récent doit l'emporter sur la disposition plus ancienne ». De toute façon, l'application de ces principes au joint-venture n'a pour conséquence que de faire prévaloir la disposition figurant dans les contrats satellites, c'est-à-dire, de faire prévaloir la loi applicable aux contrats d'application sur celle applicable au contrat de base. En effet, les contrats satellites sont généralement conclus ultérieurement à l'entrée en vigueur du contrat de joint-venture ; de plus, ces contrats contiennent des dispositions plus précises, détaillées et plus spécifiques que celles du contrat de base. On trouve également que si les parties sont les mêmes, les contradictions sont susceptibles d'être analysées comme des modifications de l'accord initial. Si elles sont distinctes, elles traduisent l'expression de la volonté des parties à la seconde convention^280(*).

Mais, l'opinion dominante n'est pas du tout favorable à l'application de ces principes, puisque cette solution peut donner des conséquences éventuellement désastreuses à la continuité de la coopération^281(*). Pour cette raison, il est proposé de rechercher la logique même du système de joint-venture pour résoudre ce conflit de droit applicable. Le joint-venture est un système complexe contractuel hiérarchisé dont l'accord de base est au sommet. C'est cet accord qui constitue la « vérité de l'expression de la volonté des parties » et la source suprême dans la « hiérarchie des normes contractuelles »^282(*). De surcroît, il confère à l'opération sa cohérence d'ensemble en mettant des actes dérivés au service des objectifs communs^283(*). Cette logique voudrait que les éventuelles contradictions entre les accords de base et l'accord satellites soient résolues en faveur de l'accord de base^284(*). Il s'agit d'une présomption de la parfaite compatibilité entre les deux instruments^285(*).

Par contre, on trouve encore que cette dernière solution n'est pas toujours satisfaisante, car elle pourrait méconnaître la réalité de l'autonomie des accords satellites. Il est, pour certains auteurs, plus acceptable de rechercher la solution dans une voie médiane^286(*). Selon eux, il faut avant tout prendre en considération l'autonomie de chaque contrat. Mais, le juge ou l'arbitre a la faculté et même le devoir de se reporter à l'accord de base^287(*). L'accord de base se trouve comme une norme d'interprétation des contrats du même groupe. En tant que source d'interprétation, le contrat de joint-venture devrait comporter certaines clauses d'interprétation en cas de difficulté d'interprétation quelconque. Il s'agit par exemple d'une clause selon laquelle en cas de contradiction entre les provisions et les obligations issues des contrats d'application, le contrat de joint-venture doit prévaloir^288(*). En somme, ce qui compte c'est au rédacteur de faciliter la tâche de la recherche de la loi applicable en cas de pluralité de lois applicables au joint-venture. En d'autres termes, c'est de bien mettre en place une hiérarchie des normes contractuelles qui s'apparente à celle de la Constitution, de la loi et du règlement en droit public^289(*).

On va songer ensuite à la recherche du droit applicable au joint-venture dans les cas dans lesquels les parties sont silencieuses sur la ou les lois applicables à ce montage juridique (Chapitre II).

Chapitre II. Le droit applicable au joint-venture à défaut du choix de loi applicable par les parties

En tant qu'un contrat sui generis, le contrat de joint-venture n'est spécifiquement régi ni par les règles de conflits de lois d'origine nationale ni par les règles de conflits de lois d'origine conventionnelle. De ce fait, au delà de la loi choisie par les parties pour n'importe quelle raison que se soit, la théorie de la localisation objective du contrat nous amène à procéder à la détermination du droit applicable au joint-venture par deux hypothèses. La première, généralement reconnue comme avantageuse à la prévisibilité en matière du droit applicable, consiste à localiser ce type de contrat dans le droit étatique (Section 1). Quant à la seconde, il est recommandé en considération de l'unité du montage du contrat de joint-venture de soumettre celui-ci dans lex mercatoria (Section 2).

Section 1. La localisation objective du contrat de joint-venture dans droit étatique

La localisation objective vise le pays avec lequel l'opération présente le lien le plus étroit^290(*). Cette théorie nous conduit à rechercher le centre de gravité de l'opération en tenant compte tous les facteurs de rattachement, qu'ils soient d'ordre juridique, sociologique ou économique^291(*). Face au concept abstrait de la localisation objective du contrat, la Convention de Rome retient un principe général selon lequel à défaut du choix de la loi par les parties, « le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits »^292(*).

Encore, afin de faciliter la rechercher de la localisation du contrat, la Convention de Rome a-t-elle instauré un mécanisme de présomption simple dans son article 4, paragraphe 2. En vertu de cet article, « il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale ». La consécration de la localisation du contrat au lieu de l'exécution la prestation caractéristique illustre bien le principe de proximité^293(*). Elle résulte bien de la considération d'ordre pratique en matière de contrat. En effet, dans la plupart des cas, le fournisseur de la prestation caractéristique est professionnel dont le métier est de réaliser l'opération concernée. L'application de la loi du lieu où le professionnel exerce sa prestation présente au moins deux avantages. D'abord, c'est l'application de cette loi qui correspond raisonnablement à l'attente des parties^294(*). Ensuite, il est relevé que l'application de la loi du professionnel facilite la gestion des opérations car elle permet la standardisation^295(*).

Par ce mécanisme de présomption, le rattachement du domicile prévaudrait sur les autres critères de rattachement, tels que le lieu de l'exécution du contrat, la nationalité des parties, etc. On trouve que l'application de la présomption simple ne pose pas de problème dans la mesure où la détermination de la prestation caractéristique n'est pas normalement difficile à connaître dans la plupart des contrats nommés. En effet, la prestation caractéristique est généralement unique et identifiable. En revanche, au regard de la complexité du joint-venture, ce mécanisme de présomption se trouve inapplicable à la recherche du droit applicable à celui-ci (§1). On devrait donc recourir à la clause d'exception afin de pouvoir dégager certains indices de localisation du contrat de joint-venture (§2).

§1.L'inapplicabilité du mécanisme de présomption générale de l'article 4, paragraphe2

Bien qu'on sache que une nouveauté essentielle de la Convention de Rome est la présomption simple dans laquelle la prestation caractéristique du contrat joue un rôle important pour déterminer un droit applicable au contrat, mais la Convention se trouve silencieuse en ce qui concerne la définition de la prestation caractéristique du contrat. C'est la doctrine qui a donné avec précision deux définitions très influentes sur la détermination de la prestation caractéristique du contrat. Premièrement, la prestation caractéristique est définie comme celle pour laquelle le paiement est dû^296(*). Deuxièmement, la prestation caractéristique est celle qui permet de caractériser ou de distinguer un contrat d'un autre^297(*). Ces deux définitions font successivement l'objet de nos études d'essai d'identifier la prestation caractéristique du contrat de joint-venture.

A. La contre-prestation du paiement du prix

Il est concevable de donner, dans la plupart des contrats synallagmatiques, la définition de la prestation caractéristique comme celle pour laquelle le paiement est dû, car, dans ce type de contrat, on trouve que la contre-prestation de l'une des parties consiste habituellement en argent. Mais cela ne veut pas dire que tous les contrats donnent automatiquement lieu à un paiement.

Dans le cadre du joint-venture, la logique même de cet accord de coopération est que le contrat de base ne se trouve pas dans le type de contrat d'échange^298(*). De même, au regard du contenu même du contrat, il n'existe concrètement pas de paiement ou de compensation financière entre les parties. La prestation caractéristique du contrat de joint-venture est a priori indéterminable. On se demande si le partage des bénéfices résultant du succès de l'opération peut être indirectement considéré comme le paiement ou la compensation financière entre les parties ? Tant la doctrine que la jurisprudence sont silencieuses sur cette question.

Supposons que c'est possible, l'application de ce mécanisme de présomption ne donne que des résultats non souhaitables. En effet, il existe plusieurs et diverses prestations en contrepartie des dividendes en cas de succès de l'opération. Ses prestations se trouvent dans les engagements unilatéraux par les partenaires surtout dans les contrats d'exécution. Il est extrêmement difficile d'isoler la prestation principale. Si l'on veut le faire, la seule solution possible est de donner prioritairement à l'une de ces prestations la qualité de prestation caractéristique du contrat de joint-venture. On procède de ce fait soit à évaluer prestation par prestation en fonction de l'importance économique pour savoir laquelle étant la plus importante, soit de considérer que la prestation engagée par la société opératrice ou le chef de file est la prestation caractéristique du contrat de joint-venture. Cela est-il possible en droit international privé?

En vertu de la discipline intermédiaire du droit international privé, la réponse ne devrait pas être positive, car ce raisonnement est injustifiable. Encore, s'agit-il d'un raisonnement discriminatoire. En effet, les relations entres les joint-venturers sont égalitaires. L'application de la loi d'un État dans lequel l'un des partenaires a sa résidence risque de priver les autres partenaires des protections assurées par les lois de pays de leurs résidences habituelles.

Bref, par la première définition, la prestation caractéristique ne peut pas être trouvée par l'appréciation des prestations engagées unilatéralement par les partenaires. Ce serait dans ce sens que B. Audit a conclu que « le contrat complexe, tel que les contrats de coopération industrielle, sont fréquemment rebelles à la détermination d'une prestation caractéristique »^299(*). De même, il est plus correct que M. P. Lagrade soutient que « lorsqu'il est question de contrats où plusieurs prestations pourraient être qualifiées de prestations caractéristiques, cela revient à dire qu'aucune ne l'est »^300(*).

B. La prestation caractérisant le contrat

La prestation caractéristique est celle qui permet de caractériser et de distinguer un contrat d'un autre. Par cette définition, on pourrait dire que c'est l'obligation de coopération dans le contrat de joint-venture qui peut caractériser et identifier celui-ci. Mais il est impossible de reconnaître cette prestation afin de déterminer le droit applicable au joint-venture.

D'une part, la prestation caractéristique au sens de la Convention de Rome désigne celle qui caractérise l'opération par sa fonction économique^301(*). Dans le contrat de joint-venture, l'obligation de coopération ne s'applique pas en elle-même. Elle marque l'exercice des autres obligations imposées par le contrat de joint-venture^302(*). Elle ne remplit donc pas la fonction économique dans le contrat.

D'autre part, même si l'on accepte que l'obligation de coopération soit la prestation caractéristique du contrat de joint-venture, une difficulté peut être rencontrée. On sait que dans tous les cas ce, devoir impose à tous les partenaires dans l'opération globale de joint-venture^303(*). Dans ce montage juridique, on ne peut pas identifier un débiteur et un créancier uniques. De ce fait, si les partenaires résident dans des pays distincts, l'application de la présomption à l'article 4, paragraphe 2, de la Convention de Rome n'est que de désigner plusieurs lois, c'est-à-dire le dépeçage de l'ensemble contractuel par le juge ou par les arbitres.

En somme, quelle que soit l'acception retenue, la notion de prestation caractéristique est peu compatible avec la figure du joint-venture. Le contrat de joint-venture superposant aux nombreuses obligations, il est particulièrement difficile d'isoler l'obligation principale parmi ces prestations caractéristiques. Cela conduit à l'inapplicabilité de l'article 4, paragraphe 2, de la Convention. On doit rechercher les indices de localisations par le biais de la clause d'exception de la Convention.

§2. Les indices de localisation des joint-ventures

L'article 4, paragraphe 5, de la Convention laisse au juge une certaine marge d'appréciation pour déterminer lui-même le centre de gravité du contrat. Il s'agit de regrouper les points de contact afin de rechercher le pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. La Convention de Rome, comme les Conventions de La Haye de 1955 et de 1978, prescrive au juge de tenir compte d'un élément de rattachement unique révélateur des liens les plus étroits^304(*). Pourtant, dans le contrat de joint-venture, cela est loin d'être facile. En effet, on ne peut que constater la pluri-localisation objective de cet accord de base^305(*).

Malgré cette pluri-localisation, plusieurs indices pertinents de la localisation objective du contrat de joint-venture pourront être retenus : le lieu d'exécution, le pays d'accueil du joint-venture, le lieu de la prise de décision stratégique..., etc. Dans le souci de l'unité du droit applicable, certains auteurs proposent de déterminer parmi ces indices l'indice le plus significatif^306(*). De toute façon, l'indice le plus significatif ne serait pas le même selon que les joint-ventures sont d'investissement (A) ou de coopération (B).

A. Les joint-ventures d'investissement

Initialement le joint-venture est développé dans le but de réaliser des investissements internationaux^307(*). À la différence du joint-venture de coopération, le joint-venture d'investissement désigne celui qui accompagne la réalisation d'un investissement dans un pays déterminé^308(*). Le lieu d'exécution, par définition unique, a donc son importance considérable dans le joint-venture d'investissement.

À propos de la recherche de l'indice de localisation de ce type de joint-venture, les doctrines ne sont pas partagées à ce que le pays d'accueil de l'investissement constitue l'indice de rattachement ayant la valeur localisatrice prépondérante. En effet, c'est dans le pays d'accueil que se situe le centre de gravité ou le groupement de points de contacts du joint-venture d'investissement. Il est soulevé également que l'opération d'investissement - but principal du joint-venture d'investissement - est réalisée dans ce pays d'accueil. De même, le pays d'accueil est le siège du rapport de droit entre les partenaires. C'est donc le pays d'accueil qui possède incontestablement les liens les plus étroits avec l'opération d'investissement^309(*). Cette solution est très proche de celle donnée par la Convention de Washington qui affirme la force d'attraction du droit local en matière de contrat international de construction^310(*).

Dans la pratique de l'arbitrage du commerce international, l'application du droit national du pays d'accueil a été à maintes reprises affirmée par les arbitres internationaux. Dans une sentence de la CCI n^o 4095 en 1984^311(*), un joint-venture international d'investissement a été créé dans le domaine des hydrocarbures. Suite à l'opposition entre les parties sur le droit applicable, le Tribunal arbitral procède à la localisation du contrat en vertu des différents indices de rattachement. Il décide en l'espèce que l'État d'accueil présente les liens les plus étroits avec le contrat puisque d'abord la société commune a été créée dans ce pays ; et ensuite, le contrat de joint-venture a été conclu et exécuté dans cet État. D'ailleurs, dans une célèbre affaire dite « Les plateaux des pyramides »^312(*), les arbitres déclarent le droit égyptien applicable puisque les accords ont été conclus et majoritairement exécutés en Égypte. De même, dans une sentence ad hoc du 31 mai 1988^313(*), un joint-venture a été créé entre Qatar et plusieurs compagnies occidentales pour l'exploration et la production du pétrole au Qatar. Les arbitres ont déclaré le droit qatari applicable aux motifs que le Qatar était le pays de la réalisation de l'investissement.

Le raisonnement ne sera pas le même en ce qui concerne la recherche des indices de la localisation des joint-ventures de coopération.

B. Les joint-ventures de coopération

Contrairement au joint-venture d'investissement, le joint-venture de coopération n'accompagne pas la réalisation d'un investissement dans un pays déterminé. Il est extrêmement difficile de déterminer le droit applicable aux joint-ventures de coopération par le biais de la localisation par groupement de points de contact^314(*). Le lieu d'exécution du contrat n'aurait pas de valeur locatrice importante pour le joint-venture de coopération car ce dernier requiert par définition plusieurs lieux d'exécution^315(*). L'application de ce critère de rattachement au joint-venture de coopération n'a pour effet que de soumettre à des lois différentes des différentes obligations des parties. D'où l'idée que l'homogénéité paraît parfois indispensable pour le contrat est rompue^316(*). Existe-t-il des indices prépondérants de localisation plus adaptés au joint-venture de coopération ?

D'après B. Goldman, la société commune devrait être l'indice prépondérant pour la détermination du droit applicable au joint-venture (de coopération). Autrement dit, pour lui, il faut recourir à la loi du siège social de la société commune^317(*). Cette solution a été vivement critiquée. D'abord, cette solution est contraire à la volonté négative des parties, qui excluent implicitement la loi de la société^318(*). De plus, le choix d'un pays d'implantation du siège social est souvent opéré dans le but purement fiscal. Ce siège ne présente toujours pas de véritable lien avec l'opération. Il n'occupe pas toujours le centre de gravité au nom de l'opération. De même, la société commune n'est qu'un simple instrument de la réalisation de l'opération de joint-venture. On trouve parfois que le joint-venture implique l'utilisation de plusieurs sociétés dans des États différents^319(*).

Dans la sentence n^o 4095^320(*) de 1984, les arbitres ont refusé de considérer le lieu d'implantation de la société commune comme le critère de rattachement objectif prépondérant de l'accord de base (protocole d'accord). En effet, certes il existe des rapports entre le protocole d'accord et les statuts de la société (commune), mais le protocole d'accord avait été conclu avant même l'adoption des statuts de la société. Il a ajouté que ces statuts ne pouvaient avoir d'effet rétroactif sur la localisation objective du protocole d'accord.

Face à l'absence de l'indice prépondérant, la doctrine a proposé une solution alternative. Dans son cas pratique proposé, O. Sandrock^321(*) recourt à une solution hiérarchisée. Selon lui, le centre de gravité du contrat de joint-venture pourrait être à l'administration centrale du joint-venture ; à défaut, le lieu de rencontre régulière entre les partenaires ; à défaut du centre unique, le lieu désigné par d'autres facteurs par exemple l'établissement de la société commune. Cette solution est souple et adaptable pour la recherche du droit applicable eu égard à la diversité de situation du joint-venture de coopération. On trouve en effet quelques indices hiérarchisés de la localisation du joint-venture de coopération. Il s'agit premièrement du lieu de la prise de décision stratégique, qui peut être le lieu de la conclusion de l'accord de base, du lieu de la réunion de l'assemblée générale des associés de la société commune, ou le lieu de rencontre entre des partenaires^322(*). Deuxièmement, il s'agit du lieu de la prise des décisions de gestion quotidienne. Enfin, il s'agit du lieu de l'exploitation de l'entreprise commune, mais il peut être aussi pluriel^323(*).

En tous cas, il ne devrait pas retenir un rattachement fixe. À ce propos, un auteur conclut qu'il s'agit de retenir un indice qui pourrait être écarté si une autre loi présente des liens plus étroits (article 4.5 de la Convention de Rome). Il ajoute que la loi du lieu où s'exerce le contrôle conjoint de l'entreprise commune doit être présumée la plus proche^324(*).

Vu cette pluralité des indices de la localisation des joint-ventures, il serait concevable de recourir aux règles transnationales pour assurer l'uniformité et l'efficacité de l'ensemble contractuel.

Section 2. La soumission du joint-venture dans la lex mercatoria

Conçu dans la pratique du commerce international, le joint-venture devrait être régi par la lex mercatoria. Cette dernière, qui constitue une oeuvre de la construction doctrinale, apporte beaucoup de discussions parmi lesquelles la plus controversée est celle qui porte sur l'existence de l'ordre juridique transnational ou l'ordre juridique mercatique. Pourtant, indépendamment de l'existence de l'ordre juridique de la lex mercatoria, la réalité pratique montre que celle-ci constitue incontestablement une source de règles matérielles importantes dans le domaine du commerce international^325(*). La première question se pose donc est de savoir ce que signifie exactement la lex mercatoria et quels sont les arguments favorables à son application au joint-venture (§1). Ensuite, quels sont ses rôles en tant que source normative (§2).

§1. La lex mercatoria et la justification de sa compétence dans le cadre de joint-venture

Avant de songer aux arguments en faveur de l'application de la lex mercatoria au joint-venture (B), il est nécessaire de connaître brièvement la signification de la lex mercatoria (A).

A. La signification de la lex mercatoria

En l'absence de la terminologie précise, il n'y a pas de véritable distinction entre les trois termes : lex mercatoria, droit transnationale et droit a-national^326(*). Il convient de constater que le terme générique le plus octroyé est celui de la « lex mercatoria ». Cette dernière étant une conception large, plusieurs définitions, plus ou moins convergentes, de celle-ci sont proposées. Pour les uns, la lex mercatoria est « ensemble de normes spécialement adaptées aux besoins du commerce international »^327(*). Elle rassemble un certain nombre de principes fondamentaux se dégageant de la pratique commerciale internationale^328(*).

Par ailleurs, B. Goldman, partisan de la lex mercatoria, a précisé que celle-ci constitue « un ensemble de principes, d'institutions et de règles, qui ont progressivement alimenté et continuent d'alimenter les structures et le fonctionnement juridiques propres à la collectivité des opérateurs du commerce international »^329(*). Cet auteur affirme également qu'en tant qu'un ordre juridique anational, la lex mercatoria vise « l'ensemble des relations commerciales internationales, à la seule exception de celles qui ne mettent en présence que les collectivités publiques agissant selon les procédés qui leur sont propres »^330(*).

Globalement, on trouve à l'intérieur de la lex mercatoria qu'il existe deux grandes catégories de règles. Il s'agit des « principes fédérateurs », dans un côté, et des « règles spontanées » dans un autre. La première catégorie embrasse des droits communs des nations et des principes généraux du droit du commerce international, tandis que la seconde englobe des usages, des montages et des clauses susceptibles d'être relevés par la jurisprudence arbitrale^331(*).

Face à la pauvreté et à l'imprécision du contenu de la lex mercatoria, É. Loquin a regroupé des principes généraux du droit du commerce international dans une liste, non exhaustive, contenant plusieurs rubriques^332(*). Il s'agit d'abord des principes concernant la sécurité des transactions : « la présomption de compétence des opérateurs du commerce international », « l'efficacité de la clause compromissoire », « l'inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du contrat » et « l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui » ; ensuite, des principes relatifs à la mutabilité de la convention : « la présomption d'acquiescement à l'acte d'exécution différent de celui défini par le contrat » et « l'obligation de renégocier » ; puis des principes concernant la coopération entre des parties : « l'obligation de minimiser des dommages subis », « répartition égalitaire de la charge des aléas » et «  l'obligation de tout révéler » ; enfin des principes relatifs à la loyauté des affaires : « l'inopposabilité des contrats de corruption ».

Quelles sont les justifications de la compétence de ces règles et principes dans le cadre de joint-venture ?

B. La justification de la compétence de la lex mercatoria

La justification de la compétence de lex mercatoria est principalement celle de l'inadaptation des règles de droits nationaux aux joint-ventures. Il existe deux ordres d'arguments de cette inadaptation. La première série d'arguments porte sur la dimension et la spécificité propre du montage de joint-venture aux yeux des droits nationaux.

D'abord, c'est la nature mixte du joint-venture qui conduit éventuellement à l'inadaptation de l'application des règles de droit national d'un État. En effet, dans ce type de joint-venture, il y a un partenaire ayant la qualité d'une personne publique ou d'État. Dans cette hypothèse, dans un souci de la neutralité du droit applicable, les partenaires étrangers (privés) ne souhaitent pas appliquer le droit de cet État, surtout dans le cas où le siège de la société commune s'y situe. De ce fait, rien n'empêche l'État partenaire d'accepter de déroger à des dispositions impératives de sa propre loi, si celles-ci ne paraissent pas convenir aux caractères particuliers et à l'objectif spécifique de l'entreprise commune^333(*). D'ailleurs, eu égard à la souveraineté, il est rarissime que l'État accepte d'être lié par le droit d'un autre État. La seule solution qui se trouve plus adaptable à cette situation est de recourir à des principes généraux et des usages du commerce international.

Ensuite, indépendamment de la qualité des partenaires, l'inadaptation du droit national provient directement de difficulté de classification du joint-venture aux catégories traditionnelles de contrats existants^334(*). En effet, certes, les instruments utilisés pour réaliser l'opération du joint-venture sont connus en droit national, mais leur combinaison au service d'un objectif particulier présente une originalité incontestable. C'est cette originalité qui marque l'inapplicabilité, au sein de l'ensemble de l'opération, des règles de droit commun des contrats et des sociétés. À titre d'illustration, dans un grand nombre de joint-ventures, la forme sociale de la structure de coopération est empruntée à un droit national, mais la mise en place de cette structure sociale n'a que pour objet de gérer le contrôle conjoint de l'entreprise commune^335(*). C'est ce contrôle conjoint qui est l'originalité propre du joint-venture. Si l'on méconnaît cette originalité, le droit commun de contrats et/ou celui de société, au milieu desquels se situe le joint-venture, ne se trouvent pas adaptables pour telle opération. C'est par exemple, dans un souci de l'équilibre dans le contrat de société, le droit français prohibe la clause léonine. Pourtant, cette raison d'être du déséquilibre n'existe pas dans le joint-venture puisque les joint-venturers sont égaux et ont conçu un ensemble équilibré dans leurs intérêts communs^336(*). De même, en droit des sociétés commerciales, on trouve des développements de règles pour protéger les actionnaires minoritaires ou les créanciers. C'est notamment le principe d'inaliénabilité du droit de vote ou l'hiérarchie des organes sociaux^337(*). Dans le joint-venture, ce raisonnement n'est pas utilisable, car il n'existe pas d'actionnaires minoritaires ou de créanciers extérieurs au partenariat^338(*).

En outre, le raisonnement similaire a été retenu par la sentence n^o 5587 du la CCI. En l'espèce, le tribunal arbitral applique la lex mercatoria dans un litige entre partenaires d'un joint-venture. L'arbitre unique pose comme règle générale, en cas d'absence de la clause d'electio juris, que « le choix de la lex mercatoria est principalement fondé sur la difficulté, parfois insurmontable, de justifier la compétence d'un droit national plutôt qu'un autre ». Il conclut qu'il s'agit de la situation typique dans laquelle les principes de droit transnational doivent s'appliquer^339(*).

Quant à la deuxième série d'argument, le recours à la lex mercatoria est justifié par l'incompatibilité fondamentale entre le droit et les nécessités économiques de l'industrie et du commerce^340(*). On sait que dans le domaine du commerce international, il existe une présomption selon laquelle les contractants dans l'ordre international seraient des personnes suffisamment compétentes, aguerris dans la négociation, la rédaction et la formation du contrat. Ils ont une parfaite conscience de ceux qui sont leurs intérêts, à savoir des intérêts du commerce international et des intérêts des commerçants^341(*). Dans la meure où les parties ont un pouvoir égal de négociation, il ne paraît pas légitime de leur imposer les règles d'ordre public de protection de chacun d'entre eux^342(*). En conséquence, « la pratique et les usages du commerce international sont souvent vécus dans le vif de relations intuitus personae dont la propension va fréquemment à contre-courant des rigidités législatives et réglementaires »^343(*). Par exemple, on trouve que le principe de « l'extension des délais de réalisation des travaux » et le principe de « coopération entre les parties » sont largement reflétés dans la pratique des contrats de réalisation d'ensembles industriels^344(*).

Pour finir, on trouve que l'application de la lex mercatoria aux joint-ventures permettrait à unifier le régime juridique de l'ensemble contractuel. Il est également d'écarter l'application du droit national, des contrats et des sociétés, qui amène à ce qui serait considéré part tous comme un déni de justice pour les partenaires. Donc, dire que la lex mercatoria ne joue aucun rôle en tant que source normative dans la résolution de litige n'est plus vrai.

§2. Les rôles de la lex mercatoria devant l'arbitre international et devant le juge étatique

Dans le développement actuel du commerce international, la fonction positive de la lex mercatoria est constatée, dans un côté, par la consécration de la lex mercatoria par les règlements des arbitrages commerciaux internationaux, et, dans un autre, par le fait que les États renoncent à contrôler les règles applicables par les arbitres au fond du litige. Ainsi, en droit français, l'article 1496 du nouveau code de procédure civile admet l'arbitre à appliquer les règles appropriées à la situation litigieuse^345(*). De plus, la réception de la lex mercatoria serait confortée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui déclare que l'application des règles transnationales par les arbitres ne fait pas obstacle à la reconnaissance et à l'exécution de la sentence rendue^346(*).

Par l'observation des sentences arbitrales, certains rôles de la lex mercatoria pourraient être identifiés dans le cas où l'affaire est soumise à un ou plusieurs arbitres (A). Mais, on est dans une position incertaine sur le rôle de celle-ci, en tant que source de droit, lorsque l'affaire est soumise au juge étatique (B).

A. Les rôles de la lex mercatoria devant l'arbitre international

Tout le monde est d'accord sur ce qu'il n'y a pas de for de l'arbitre. Ce dernier n'est en principe lié par aucune règle de conflit de lois. En l'absence du choix de la loi à laquelle soumise le contrat, rien n'empêche les arbitres de référer aux règles transnationales pour trancher le litige^347(*). Ces règles ont normalement un rôle subsidiaire (1) et correcteur (2) aux règles de droits nationaux.

1. Le rôle subsidiaire de la lex mercatoria

Le rôle subsidiaire de la lex mercatoria est, selon les arbitres, basé sur les difficultés considérables de localiser aux droits étatiques certaines opérations du commerce international. Ces difficultés poussent souvent les arbitres à éviter la recherche de la loi applicable afin de procéder à l'examen de la situation conflictuelle à la lex mercatoria. Cela n'est pas en dehors de toute logique. Il est recevable qu'une doctrine assimile la vocation subsidiaire de la loi du for devant les juridictions étatiques à la vocation subsidiaire du droit transnational devant les arbitres du commerce international^348(*). Trois sentences arbitrales sont susceptibles d'être servies pour illustrer le rôle subsidiaire de la lex mercatoria.

Premièrement, dans la sentence de la CCI n^o 5587, le tribunal arbitral applique la lex mercatoria au litige entre partenaires d'un joint-venture en l'absence de clause d'electio juris. En l'espèce, l'arbitre unique relève en règle générale que « le choix de la lex mercatoria est principalement fondé sur la difficulté, parfois insurmontable, de justifier la compétence d'un droit national plutôt qu'un autre »^349(*). De plus, en concluant qu'il s'agissait de la situation typique dans laquelle les principes de droit transnational doivent s'appliquer, l'arbitre a déclaré que la plupart des questions litigieuses seront tranchées au moyen du principe pacta sunt servanda et du principe de bonne foi.

Deuxièmement, dans l'affaire célèbre dite Norsolor^350(*), le Tribunal arbitral, après avoir eu examiné la question de droit applicable au contrat litigieux, constatait « la difficulté de choisir la loi nationale qui s'impose avec suffisamment de force ». Dans le travail du commentaire sur cette affaire, le savant commentateur, B. Goldman, constate que dans cette affaire « le recours à la lex mercatoria n'intervient que subsidiairement à l'application d'une loi étatique, qui l'eût emportée si sa désignation avait pu s'imposer »^351(*). Il précise encore que la lex mercatoria, qui était règle de droit, comprenait des principes généraux de droit, qui peuvent être appliqués s'ils ne violent pas les dispositions impératives des lois nationales^352(*).

Troisièmement, dans l'affaire n^o 8594, le joint-venture a été créé par une entreprise publique et un partenaire étranger, et exécuté dans le pays de ce dernier. En l'absence de clause d'electio juris, le Tribunal arbitral a décidé d'appliquer les règles communes aux systèmes juridiques principalement intéressés par le litige^353(*).

Il convient de noter que ce rôle subsidiaire concerne uniquement l'hypothèse dans laquelle la localisation du contrat ne peut être déterminée, et non celle d'une lacune du droit national compétent^354(*). L'application de la lex mercatoria à titre subsidiaire présente certaines difficultés. Tout d'abord, ces difficultés concernent le contenu même de la lex mercatoria. En effet, face au contenu imprécis et l'efficacité incertaine de celle-ci, on n'est pas claire sur la méthode utilisée par les arbitres pour constater telle ou telle règle appartenant à la lex mercatoria. On trouve que dans l'affaire Norsolor et l'affaire n^o 8594, les arbitres ont référé à des principes communs ou des règles communes aux systèmes juridiques intéressés par le litige. Pour certains, la réception de ces règles communes aux différents systèmes juridiques concernés par le litige pourrait déconcerter si on retient que la lex mercatoria est un instrument de rejet du droit des États^355(*). Ensuite, le rôle subsidiaire de la lex mercatoria rencontre des réserves. Ces réserves portent principalement sur l'absence de véritable sanction susceptible de garantir le respect des prétendues règles de la lex mercatoria. Cela rend la lex mercatoria inapte à s'imposer au juge ou à l'arbitre^356(*).

2. Le rôle correcteur de la lex mercatoria

On a déjà noté que dans le cadre de joint-venture, il était rare que les arbitres abandonnaient toute référence aux règles de droit national. Pourtant, comme les accords de joint-venture sont des instruments typiques du droit de commerce international^357(*), le rôle correcteur de la lex mercatoria est susceptible de jouer lorsque le droit étatique compétent paraît inadapté pour régir l'opération du joint-venture. Il s'agit ici de l'hypothèse dans laquelle les arbitres, après avoir déterminé la localisation du contrat de joint-venture vers le droit étatique quelconque, donne la compétence du droit applicable à un droit national. En même temps, ils font également référence aux règles de droit transnational pour corriger les dispositions inadaptées de ce droit national compétent ou combler les lacunes de ce dernier. Ainsi, il a été conclu au rôle correcteur du droit transnational lorsque l'application du droit de l'État d'accueil de l'investissement risque de créer un déséquilibre au détriment des partenaires étrangers^358(*) ; en de hors de cette hypothèse de l'inadaptation et de la lacune des règles de droit national, le droit transnational est le plus souvent invoqué pour conforter la solution qui résulte d'un droit national^359(*).

En réalité, ce rôle correcteur de la lex mercatoria est largement accepté tant par la partie de doctrine que par les arbitrages commerciaux internationaux. Dans le côté de la doctrine, particulièrement pour la part de B. Goldman qui est favorable au développement du droit coutumier de joint-venture, ces règles coutumières appelées à remplacer les dispositions supplétives du droit (national) normalement applicables ne peuvent évincer les règles impératives de celui-ci^360(*). Cette position est confortée par un autre partisan de la lex mercatoria ; c'est F. Osman qui précise que l'arbitre n'est en mesure d'évincer que les seules normes nationales supplétives de la volonté des contractants. Il fait en principe appliquer des lois de police nationales ayant vocation à appréhender le litige^361(*).

Quant aux arbitrages commerciaux internationaux, on trouve en premier lieu que, devant la CIRDI, l'intervention des principes du droit transnational n'est admise que pour corriger l'application subsidiaire du droit de l'État partie^362(*). Par conséquent, elle ne paraît pas reconnaître le rôle subsidiaire de la lex mercatoria. En second lieu, dans plusieurs sentences rendues sous l'égide de la CCI, la référence aux principes généraux a également été faite alors que le droit de l'État d'accueil de l'investissement était déclaré applicable. Ce qui est plus remarquable c'est que, dans le modèle des contrats-types de la CCI pour les joint-ventures, la référence est faite non seulement au droit étatique, mais également aux principes généraux, tels que la bonne foi, et aux usages du commerce international, surtout aux principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international^363(*). De la même manière de ce que affirme la doctrine, le respect des règles impératives est affirmé solennellement par les arbitres. Ainsi, dans une sentence de la CCI rendue dans l'affaire n^o 8873, les arbitres ne conservent que les dispositions du droit espagnol qui est désigné comme applicable au contrat litigieux^364(*).

On songe ensuite au rôle de la lex mercatoria aux yeux des juges français.

B. Le rôle de la lex mercatoria devant le juge français

Certes, la jurisprudence et la doctrine sont presque unanimes d'affirmer la qualité de règle de droit de la lex mercatoria^365(*), mais la réalité montre que le bilan de l'application par le juge français de la lex mercatoria en tant qu'ordre juridique réellement international reste encore très maigre^366(*). Il existe une double difficulté qui entrave le développement de cet ordre juridique transnational. C'est d'abord que le système de conflit de lois du for français interdisant au juge de dégager de son propre chef des principes généraux du commerce international impose à celui-ci de déterminer une loi étatique applicable à la relation litigieuse^367(*). Dans ce cas, il est plus difficile d'admettre que les principes généraux du commerce international puissent faire l'objet d'une application directe par le juge français sans médiation de la lex contractus^368(*). Ensuite, il s'agit de l'imprécision de la méthode même de la réception de l'ordre public transnational : ou bien, intervient-il cet ordre sous forme d'exception d'ordre public classique ? Ou bien, constitue-il des règles matérielles internationales nécessairement applicables en matière du commerce international ? ^369(*).

Bien que l'application directe de la lex mercatoria au fond des relations litigieuses soit difficilement acceptable par le juge, mais le rôle la lex mercatoria dans l'interprétation des contrats dans le domaine du commerce international est incontestable. L'interprétation (judiciaire) désigne « l'activité du juge tenant, d'une part, à déterminer la portée d'un texte ambigu ou obscur, et, d'autre part, à élaborer une solution lorsque le texte présente une lacune »^370(*). On s'aperçoit que les juges étatiques, dans la recherche de la commune intention des parties à un contrat international, seront amenés de temps en temps à tenir compte des usages reconnus dans les différentes catégories de contrats ou dans certains secteurs pour définir les obligations des parties à un contrat lacunaire^371(*). On trouve également que les juges tiendront compte, dans son interprétation, des règles du commerce international élaborées par la pratique ou les institutions du commerce international. Encore, tiendront-ils compte des usages du commerce international dès lors que ces usages vont constituer une source de droit reconnue par les juges nationaux.

Concernant ce rôle d'interprétation du droit transnational, F. Osman soulève que les codes de conduite, apparaissant sur le plan formel comme des textes de caractère incitatif, peuvent progressivement acquérir un caractère obligatoire, notamment en remplissant les fonctions de standard, permettent aux juges étatiques d'apprécier le comportement des opérateurs du commerce international^372(*). Cet auteur ajoute que leur efficacité résultera alors de leur large diffusion au sein de la profession et de la conviction de celle-ci qu'ils ont un caractère contraignant.

Les usages du commerce international vont permettre ainsi de compléter le contrat, même en l'absence de la désignation expresse des parties à ces usages. Une telle acceptation du rôle des usages du commerce international ou de la coutume implique la coexistence dans l'ordre juridique, désigné à s'appliquer au contrat, des règles supplétives applicables aux contrats internes et des règles spécifiques au contrat international^373(*).

Conclusion

Malgré l'absence des règles de conflit de lois et des règles matérielles pour reconnaître la notion de joint-venture en tant que telle, l'opération de joint-venture ne se trouve pas menacée par le droit international privé contemporain. On trouve que les parties et les arbitres ainsi que le juge sont très attachés à la détermination d'une loi applicable.

Par le biais du principe d'autonomie, les partenaires peuvent choisir la loi la plus accueillante ou la plus favorable au joint-venture. Encore, les partenaires ont-ils la faculté de soumettre leurs rapports à un tribunal arbitral, qui dispose d'une liberté certaine pour adapter le droit compétent aux caractères singuliers de l'opération^374(*). Le recours à des règles étatiques présente à cet égard une importance considérable. D'une part, ce sont ces règles qui permettent traditionnellement d'assurer la prévisibilité et la sécurité juridique dans les rapports juridiques entre les parties, car ces règles se rassemblent dans un ordre juridique souvent complet. D'autre part, le recours aux règles étatiques est incontournable lorsqu'il s'agit de procéder à la qualification contractuelle ou sociétaire du joint-venture, car, comme on a vu au passage, la notion même du joint-venture n'est pas assez claire et constitue une source de confusion. En droit français, la qualification contractuelle du joint-venture serait retenue sur la base l'article 1107 du Code civil qui dispose que « les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales,... ». De même, le refus de la qualification sociétaire de joint-venture est concevable en vertu d'une solution jurisprudentielle de 2001 selon laquelle « un groupement momentané d'entreprises constitue, sauf stipulation contraire, une société en participation » ^375(*).

Néanmoins, la liberté des partenaires connaît des limites dans le respect de la politique économique et sociale des États. On est en droit de se demander si ces contraintes ont toujours leur efficacité. La réponse n'est pas tout à fait positive. Dans un premier lieu, le recul de ces contraintes serait retenu par le phénomène de la déréglementation en vue de favoriser les flux commerciaux et de développer les activités des territoires nationaux^376(*). Dans un second lieu, le fait que l'on méconnaît la singularité de l'opération de joint-venture international conduit à l'incertitude portant sur des mesures d'application de chaque contrainte en question. Il paraît nécessaire de rechercher le bien-fondé de certaines contraintes au regard des caractéristiques propres des joint-ventures, en particulier la notion du contrôle conjoint.

D'ailleurs, en tant que situation réellement internationale, les joint-ventures s'intéressent aux plusieurs ordres juridiques. Le droit international privé d'un État ne pourrait isolément cerner ces situations. Le recours à la lex mercatoria permet donc de trouver des solutions plus adaptées.

Pour en finir, a-t-on des intérêts de ne pas permettre aux parties au contrat de se référer aux principes généraux et des usages en matière du commerce international, dans la mesure où l'application par les arbitres de ces règles bénéficie de l'autorisation expresse ou implicite des droits nationaux ?

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Table des matières

Chapitre préliminaire : La qualification juridique du joint-venture 07

Section 1 L'appréhension du montage de joint-venture 07

Section 2 La délicate classification du joint-venture 20

Chapitre I. La vocation de la loi d'autonomie dans le cadre

de joint-ventures 29

Section 1 L'exercice de la liberté du choix par les parties du droit

applicable aux joint-ventures 30

Section 2 Les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble

contractuel du joint-venture 47

Chapitre II. Le droit applicable aux joint-ventures à défaut du choix de la loi applicable par les parties 57

Section 1 La localisation objective du contrat de joint-venture

dans droit étatique 58

Section 2 La soumission du joint-venture à la lex mercatoria 65

* ¹ Michel DUBISSON, Les accords de coopération dans le commerce international, Lamy 1989, p.1.

* ² Ibid.

* ³ Jean-Marie de BERMOND DE VAULX, « La notion d'apport dans les joint international ventures », JCP.1982, n^o 13757, p.201.

* ⁴ Michel DUBISSON, Les accords de coopération..., préc., p.2.

* ⁵ Sur la terminologie, E. E. FRANK observe que « l'expression anglais `joint venture' (sans trait union) a acquis de droit de cité provisoire dans le langage courant français de l'économie et des fiances avec toutefois un trait union et doté d'un genre masculin », Rev. Administrer, avril 1993, p.2. On constate qu'actuellement l'utilisation de cette expression n'est pas unanime, tant en théorie qu'en pratique. De toue façon, l'expression `joint-venture' (avec trait union et doté du genre masculin) serait plus acceptable au point de grammaire française.

* ⁶ Michel DUBISSON, Les accords de coopération..., préc., p.2.

* ⁷ C'est une étude mondiale à laquelle plus de 245 organisations de promotion du commerce originaires de 125 pays prirent part. (CCI, CNUCED/OMC, « Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles », Genève : CCI, 2004, p.9).

* ⁸ E. E. FRANK, préc., p.2.

* ⁹ E. E. FRANK, préc., p.4.

* ¹⁰ Vivant Michel, « Le joint venture », cahiers de droit de l'entreprise, n^o 5 (spécial), du 1979, p.1 ; BARRIERE Jean Michel, La Joint Venture, théorie et pratique, Limoges, 1994, p. 3 ; Valérie Pironon, Les joint ventures, contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale, Thèse Paris, D. 2004, n^o 17, p.11.

* ¹¹ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, LGDJ- Feduci, 2^e éd., 1991, p. 3.

* ¹² Daniel DESURVIRE, « Les joint ventures pour gagner et enfoncer les barrières de l'économie », Droit et procédure, 1988, p.535 ; Selon Bell et George Jospeph, «A joint venture or a joint trade is a limited, confined to a particular adventure, speculation, course of trade, or voyage and in which the partners either latent or known use no firm or special name and incur no responsibility beyond the limits of the adventure», « principles of the Law of Scotland, Edinburgh», in The Clerk Law Bookseller, 4^ème éd., 1839, p.146 (cite par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.6).

* ¹³ SAYAGH Yaël, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997, n^o 21, p. 29.

* ¹⁴ Ross v. Willett, 76 Hun 211, 27. NYS.785 (1894), cité par George A. Locke, «American Jurisprudence Proof of Facts» 2d Database updated July 2006 (texte en ligne).

* ¹⁵ Perry v. Morrison, 118 Okl. 212.

* ¹⁶ SAYANG Yaël, thèse préc. p.32. n^o 25.

* ¹⁷ V. Pironon, thèse préc., n^o 7, p.5.

* ¹⁸ SAYAGH Yaël, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997, n^o 22, p.31.

* ¹⁹ Guyon Y., Consultation auprès la Cour de Cassation Libanaise, Affaire Khayat c/ Oxford University Press, (cité par Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, thèse Montpellier I, 2004, n^o 41, p.21).

* ²⁰ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.9.

* ²¹ Michel Vivant, « Le joint venture », Cahiers de droit de l'entreprise, n^o 5 (spécial), du 1979, p.1 

* ²² Fouchard Ph., préface à l'ouvrage de Valérie Pironon thèse préc.

* ²³ Ibid.

* ²⁴ THIERRY VIGNAL, Droit international privé, Dalloz, éd. 2005, n^o85, p.59.

* ²⁵ Bernard AUDIT, Droit international privé, Économica, 3^e éd. 2000, n^o 196, p.175.

* ²⁶ P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 8^e éd. 2004, n^o 150, p.116.

* ²⁷ Gaby CHAHINE, La joint venture ..., thèse préc., n^o 52, p.26.

* ²⁸ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises (joint ventures) dans le commerce international, LGDJ- Feduci, 2^e éd., 1991, p. 57.

* ²⁹ J. M. Jacquet, Philippe Delebecque, « Cours du droit du commerce international », D. 3^e éd. 1997, n^o 28, p .20

* ³⁰ Valérie Pironon, Les joint ventures, contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale, thèse Paris, D. 2004, n^o 119, p.64.

* ³¹ CA, PARIS, 26 juin 1966

* ³² Cas. com., 29 janvier 1968, D. 1968, p. 341.

* ³³ Cass. Ass. Plé. 1^er décembre 1995, bull. Civ. n° 7 et 8, D. 96, p. 16, note L. Aynès.

* ³⁴ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (internet)

* ³⁵ Frédéric LECLERC, Le contrat cadre en droit international privé, Travaux du comité français de Droit international privé, année 2002-2004, p.4.

* ³⁶ Jean Marc Mousseron, Technique contractuelle, éd. Francis LEFEBVRE, 1988, n^o 125, p.66.

* ³⁷ L'étude du CREDA, Le contrat cadre, Tome 1 : exploration comparative, Litec, Paris, 1994, p. 14.

* ³⁸ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 122 et 124, p. 65-66 ; Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire..., Thèse préc., n^o 147 et 149, p.72-73.

* ³⁹ Sur la lettre d'intention ou appelée encore lettre de patronage ou de confort, voir le Mémento pratique Francis Lefebvre, « Contrat et droit de l'entreprise », 2004, n^o 5017.

* ⁴⁰ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (internet).

* ⁴¹ United States v. Standard Oil Of California, 248 N.Y.S. 458 1979, Havard Law Review, 1979, n^o 2, 547.

* ⁴² Sentence de CCI de 1987 dans, affaire n^o 5485 : Yearbook 1989 (XIV), p.156 (spéc. p.166-167), citée par Pironon, thèse préc., p.67.

* ⁴³ R. David, « Cause et ` consideration' », Mélanges offerts à J. Maury 1960, T.II, p.111, (cité par Pironon, thèse préc., p.67)

* ⁴⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises ..., op. préc., p.60.

* ⁴⁵ Valérie Pironon, Les joint ventures,..., préc., n^o 128, p.68

* ⁴⁶ Sentence de CIRDI du 21 oct.1983, Rev.arb. 1984, p.56.

* ⁴⁷ F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, « Droit civil-Les obligation », Dalloz, 2002, p.35, cité par Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vars une Lex Mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p. 10.

* ⁴⁸ Sur la diversité des contrats d'application, voir le Paragraphe.2, Section.1 de ce chapitre.

* ⁴⁹ Le Service de la formation permanente du Barreau du Québec, vol. 30, n^o14,1^er septembre 1998.

* ⁵⁰ L'étude du CREDA, le contrat cadre, Tome 1 : exploration comparative, sous la direction de A. Sayag, Litec, Paris, 1994, p. 14.

* ⁵¹ P. Lalive, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de développement, Genève 1972, p.78.

* ⁵² L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises..., op. cit., p.61 et s.

* ⁵³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, pré. cit., p. III ; Centre du commerce international CNUCED/OMC, « Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles », Genève : CCI, 2004, p.47.

* ⁵⁴ Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles...», préc., n^o 1, 2004, p. 10.

* ⁵⁵ FRISON ROCHE, Colloque sur le contrat cadre de distribution « Mode de gestion des rapports de force dans les réseaux », JCP 1997, p. 14.

* ⁵⁶ V. L. Dabin « Les structures de coopération et les contraintes nées des droits des sociétés », Dr. prat. com. inter. 1984, p. 477, spé, p. 491.

* ⁵⁷ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 136, p.71.

* ⁵⁸ B. MERCADAL et M. JANIN, « Les contrats de coopération inter-entreprises », in Contrat et droits de l'entreprise, , éd.Francis LEFEVBRE, 1974, Paris, p.13.

* ⁵⁹ DUBISSON M., Les accords de coopération dans le commerce international, éd. Lamy 1989, p.6.

* ⁶⁰ Raymond Cl., « Réflexions sur la nature juridique du contrat de joint venture », in Journal des Tribunaux de Lausanne, 1975, n^o 15, p.483 (cité par Pironon, thèse préc.).

* ⁶¹ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (Internet)

* ⁶² CENTRE DU COMMERCE INTERNATIONAL CNUCED/OMC, « Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles », Genève : CCI, 2004, p.55.

* ⁶³ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse Montpellier I, 2004, n^o 149, p.73.

* ⁶⁴ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 119, p.64.

* ⁶⁵ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale..., Thèse préc., n^o 142, p.69.

* ⁶⁶ Mémento pratique F. Lefebvre, « Contrats et droits de l'entreprise », 2004, n^o2908, p.429.

* ⁶⁷ M. Fontaine, « Les contrats internationaux à long terme », p.269, cité par V. Pironon, thèse préc., p. 62.

* ⁶⁸ Pascal DURAND-BARTHEZ, « La durée des accords de coopération et les clauses gouvernant leur adaptation », D.P.C.I, 1984, Tome 10, n^o 3, p.368.

* ⁶⁹ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 115, p. 62.

* ⁷⁰ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p. 114 ; Valérie Pironon, thèse préc., n^o 223, p.114.

* ⁷¹ Michel DUBISSON, « Les accords de coopération dans le commerce international », Lamy 1989, p.67.

* ⁷² SAYAGH Yaël, thèse préc., p.403 ; L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.145.

* ⁷³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Op. cit., p. 145.

* ⁷⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Op. cit., p. 146.

* ⁷⁵ Ibid.

* ⁷⁶ Valérie Pironon, thèse préc. p. 119, n^o 236.

* ⁷⁷ Valérie Pironon, thèse préc. p. 116, n^o 229.

* ⁷⁸ SAYAGH Yaël, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997, n^o 505, p.383.

* ⁷⁹ Valérie Pironon, thèse préc. p. 118, n^o 234.

* ⁸⁰ Michel Dubisson, Les contrats internationaux de coopération industrielle, préc., n^o 300, p.194.

* ⁸¹ SAYAGH Yaël, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997, n^o 510, p.385.

* ⁸² SAYAGH Yaël, préc., n^o 511, p.386.

* ⁸³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Op. cit., p.142.

* ⁸⁴ Michel DUBISSON, thèse préc., p. 68-69.

* ⁸⁵ M. DUBISSON, thèse préc., p. 67.

* ⁸⁶ Ibid.

* ⁸⁷ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.116 ; Michel DUBISSON, thèse préc., p. 68.

* ⁸⁸ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.114.

* ⁸⁹ Valérie Pironon, thèse préc., n^o, 267, p.130 et n^o 268, p.131.

* ⁹⁰ Michel DUBISSON, thèse préc., p.69.

* ⁹¹ Valérie Pironon, thèse préc., n^o, 272, p.133.

* ⁹² SAYAGH Yaël, thèse préc., n^o 501, p.382.

* ⁹³ Valérie Pironon, thèse préc., n^o, 267, p.130.

* ⁹⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.114.

* ⁹⁵ Pierre-Alain Grourion, Georges Peyrard, Droit du commerce international, L.G.D.J, 2^e éd., 1997, p.77

* ⁹⁶ M. Fleuriet, « Les filiales communes : le choix d'une forme juridique », JCP, 1978, éd. CI., II, 12745, p.309.

* ⁹⁷ «A partnership involves the concept of business - an entity, in a mercantile sense at least, separate and distinct form the individual affairs of the members. Such an entity con not be created by the doing of a single act. It is a performance of a series of acts, all done for the same ultimate purpose of profit under the joint agreement so as to be bound together into a unit, that underlines the conception in the mind of mercantile men of an entity quite distinct from their individual affaires; and this entity the law recognizes to a certain extent and to it attaches certain incidents. But if the joint agreement is such that it does not contemplate the creation of such an entity, there is no need of turning to the complex law of partnership for a guide, but each problem arising there under can be solved by the ordinary law of contract», note anonyme, Harv. L. Rev.1920, p.852, cité par V. Pironon, thèse précitée.

* ⁹⁸ Ripert G., Roblot R., « Traité de droit commercial », T.1, vol.2, Les société commerciales. 15 éd., LGDJ 2002, p.40.

* ⁹⁹ J. Béguin, M. Menjucq, Traité du commerce international, éd., Litec 2005, p.301.

* ¹⁰⁰ Michel Vivant, « Le joint venture », cahiers de droit de l'entreprise, n^o 5 (spécial), du 1979, p.1 

* ¹⁰¹ 296 Mich.90, N.W. 571, 576, amended 296 Mich. 733; 299 N.W. 451 (1941).

* ¹⁰² 399 N. E. 2d. 323.

* ¹⁰³ Jean-Marie de BERMOND DE VAULX, JCP, « La notion d'apport dans les joint international ventures », JCP, 1982, 13757, p. 201.

* ¹⁰⁴ Michel Vivant, « Le joint venture », cahiers de droit de l'entreprise, n^o 5 (spécial), du 1979, p.4.

* ¹⁰⁵ Raymond Guillien et Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15^e éd., 2005.

* ¹⁰⁶ Projet de loi relatif au contrat de groupement momentané d'entreprises du 29 juin 1976, J.O., Doc. Parl. A.N., 2432.

* ¹⁰⁷ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 106, p.57.

* ¹⁰⁸ Mémento pratique Francis Lefebvre, « Sociétés commerciales », Francis Lefebvre, 2005, p.1334.

* ¹⁰⁹ Valérie Pironon, thèse préc., p. 30, n^o 58.

* ¹¹⁰ Giovanna M. Cinelli, «Biotechnological research and development: The joint venture as a viable corporate entity in a high risk industry», Journal of Corporation Law, winter, 1988, n^o 557: (joint ventures will increase "as businesses seek to share risks, bring together complementary skills and achieve scale economies in production, marketing, and research).

* ¹¹¹ Cite par Sayagh Y., p.112.

* ¹¹² Cass. Com. du 3 juin 1986, Bull. civ. IV n^o 116 ; CA Paris du 25 avril 1984 Bull. Joly 1984, p.1004.

* ¹¹³ Valérie Pironon, thèse préc., p.79.

* ¹¹⁴ Daniel DESURVIRE, « Les Joint Ventures pour gagner et enfoncer les barrières de l'économie », Droit et procédure, 1988, p. 535.

* ¹¹⁵ Sentence CCI, affaire n^o 4095 du 21 février 1984, Yearbook, (VI) 1986, p.149 (citée par V. Pironon, thèse préc., p.380)

* ¹¹⁶ Ph. Marchandise, « la coopération entre sociétés commerciales à la recherche d'une structure », Bruxelles, 1989, p.388, cité par V. Pironon, thèse préc., p.31.

* ¹¹⁷ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 59, p.31.

* ¹¹⁸ Sentence CCI, affaire n^o 7570, en 1994 : Ainsi un manquement à la bonne foi contractuelle ne traduit pas forcément la disparition de l'affectio societatis, ni d'ailleurs la violation d'une obligation d'associés. D'où une différence de degré déduite du régime attaché à ces notions.

* ¹¹⁹ Pierre Lalive, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de développement, Genève 1972, p.63.

* ¹²⁰ Cass. com. 20-11-2001, n^o 1909, RJDA 3/2 n^o 269.

* ¹²¹ Gaby CHAHINE, thèse préc., n^o 32, p.17.

* ¹²² SAYAGH Yaël, thèse préc., n^o. 29, p.35.

* ¹²³ W. H. E. Jeanger, « Joint venture or Partnership ?», 37 Notre Dame Law. 1961. 151 ; SAYAGH Yaël, Thèse préc., n. 5, p.12

* ¹²⁴ United States v. Standard Oil Co. of California, 155 F. Supp. 121 (SDNY), 270 F2d 50, cite par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.15.

* ¹²⁵ Préc. 148: « it is not a status created by Law ».

* ¹²⁶ R. Cabrillac, « Les nouveaux schéma contractuels créés par la pratique », les droit supranational et les techniques contractuelles, dir. J.-Ph. Colson et D. Lemieux, Institut québecois des hautes études internationale, Université de Laval, Québec, 1997, p. 23.

* ¹²⁷ Hyman v. Regenstein, 258 F2d 502 (5th Circ. 1958), cité par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.15.

* ¹²⁸ 107 So. 2d. 650, 655.

* ¹²⁹ «A partnership involves the concept of business - an entity, in a mercantile sense at least, separate and distinct form the individual affairs of the members. Such an entity con not be created by the doing of a single act. It is a performance of a series of acts, all done for the same ultimate purpose of profit under the joint agreement so as to be bound together into a unit, that underlines the conception in the mind of mercantile men of an entity quite distinct from their individual affaires; and this entity the law recognizes to a certain extent and to it attaches certain incidents. But if the joint agreement is such that it does not contemplate the creation of such an entity, there is no need of turning to the complex law of partnership for a guide, but each problem arising there under can be solved by the ordinary law of contract», note anonyme, Harv. L. Rev.1920, p.852, cite par V. Pironon, thèse préc.

* ¹³⁰ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil-les obligations, Précis Dalloz, 7^e édition, 1999, p. 80.

* ¹³¹ P. Mayer, Les obligations de l'acheteur dans les ventes internationales d'ensembles industriels, RDAI, 1986, p. 753.

* ¹³² SAYAGH Yaël, thèse préc., n^o. 4, p. 11.

* ¹³³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.16.

* ¹³⁴ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 725, p.361.

* ¹³⁵ BARRIERE Jean Michel, « La joint venture, théorie et pratique », mémoire de Limoges, 1994, p.5.

* ¹³⁶ Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vers une lex mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p.11.

* ¹³⁷ BARRIERE Jean Michel, Mémoire préc., 1994, p. 5.

* ¹³⁸ P. Didier, Droit commercial, p. 552. , cité par Thèse de V. Pironon, thèse préc.

* ¹³⁹ Communication de la Commission européenne concernant la notion de la concentration au sens du règlement CEE n. 4064 / 89 du Conseil relatif au contrôles des opérations de concentration entre entreprises.

* ¹⁴⁰ SAYAGH Yaël, thèse préc., p. 13.

* ¹⁴¹ Valérie Pironon, thèse préc. p.62, n^o 115

* ¹⁴² Le désaccord  est définit comme « une différence d'appréciation entre partenaires ayant pour effet, d'une part, d'affecter le fonctionnement des organes de décision de la joint venture et / ou, d'autre part, d'affecter le fonctionnement opérationnel de celle-ci », P. Roux, Prévenir et gérer les conflits entre partenaires d'une joint-venture, in Droit et Patrimoine, Mai 1997, p.34.

* ¹⁴³ Le blocage est défini comme « l'immobilisation des décisions suite à l'impossibilité de les former », R. Morera, Dissolution d'une joint venture et arbitrage commercial international, CCI Newsletter n^o 10, 1993, p.107, cité par Pironon, thèse préc., p.96. Sur l'ensemble de mécanisme de traitement préventif, voir Pironon, thèse préc., p.93 et s.

* ¹⁴⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.104.

* ¹⁴⁵ Il s'agirait par exemple de la difficulté résultant de l'application de la loi d'autonomie et de la pratique.

* ¹⁴⁶ Cass. civ., 5 décembre 1910, Americain Trading Co. c/ Québec Steamship Co., GA, D. 5^e éd., 2006, n^o 11, p. 94 et s.

* ¹⁴⁷ Cass. civ., 21 juin 1950, État français c/ Comité de la Bourse d'Amsterdam et Mouren , GA, D. 5^e éd., 2006, n^o 22, p. 194 et s.

* ¹⁴⁸ Cass. civ.1^er, 6 juillet 1959, Société des Fourrures Renel c/ Allouche, GA, D. 5^e éd., 2006, n^o 35, p. 299 et s.

* ¹⁴⁹ J-M. Jacquet, Le contrat international, Dalloz, 2^e éd., 1998, p.33.

* ¹⁵⁰ Pierrick LA GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vars une lex mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p. 12.

* ¹⁵¹ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.112.

* ¹⁵² CA Paris, 19 juin 1970, Rev. Crit. DIP, 1971, p. 692, note P. Level.

* ¹⁵³ H. Batiffol, Contrat et convention, Rép. Dalloz Dr. int.

* ¹⁵⁴ Cass. civ. 19 février 1930, Madelé : S. 1931, 1, 1, note NIBOYET.

* ¹⁵⁵ J. Béguin, M. Menjucq, «  Traité du commerce international», éd. Litec 2005, p. 345 et 346.

* ¹⁵⁶ « Attendu que si chacun de ces caractères a pu être considéré comme suffisant en lui-même pour établir le caractère international d'une convention, ces deux caractères paraissent difficilement détachables l'un de l'autre et c'est leur conjonction qui caractérise le mieux l'extranéité », CA.Toulouse, 26 oct. 1982, JDI, p. 603, note H. Synvet.

* ¹⁵⁷ Valérie Pironon, thèse préc., p.259.

* ¹⁵⁸ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.18.

* ¹⁵⁹ Cl. Raymond, « Réflexions sur la nature juridique du contrat de joint ventures », Journal des Tribunaux, Lausanne, Droit fédérale n^o 15, 30 septembre 1975, p.480, cité par V. Pironon, thèse préc., p.258.

* ¹⁶⁰ Valérie Pironon, thèse préc. n^o 524, p.259.

* ¹⁶¹ Valérie Pironon, thèse préc. n^o 525, p.259.

* ¹⁶² Gaby CHAHINE, thèse préc., n^o. 551, p. 292.

* ¹⁶³ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, op. cit. p. 515.

* ¹⁶⁴ Article 4.1, « Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ».

* ¹⁶⁵ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, préc., p.520, n^o 703.

* ¹⁶⁶ Stéphane Chatillon : « Le contrat international », 2^e édition Vuibert, 2006, p. 261.

* ¹⁶⁷ P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., p.521, n^o 704.

* ¹⁶⁸ Besarovic I., Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p.225, cité par Gaby CHAHINE, thèse préc., p.293.

* ¹⁶⁹ Cohn F-J., The objective practice on the proper law of contracts, article traduit en français et commenté par Batiffol H., Rev. Crit. DIP. 1958, p. 454 et s.

* ¹⁷⁰ En effet, un des contractants peut imaginer que le choix de la loi nationale de son contractant favorise ce dernier en lui donnant une sorte de supériorité technique. Battifol H., La sentence ARAMCO et le droit international privé, in Rev. Crit. DIP, 1964, p.647.

* ¹⁷¹ Besarovic I., Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p.225, cité par Gaby CHAHINE, thèse préc., p.293 ; V. Pironon, thèse préc. p.375.

* ¹⁷² P. Mayer, V. Heuzé, « Droit international privé », préc., p.522, n^o 704.

* ¹⁷³ J. M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J. L. Pierre, Droit du commerce international, Litec, 3^e éd. 2003, p.417.

* ¹⁷⁴ Valérie Pironon, thèse préc., p.362-363.

* ¹⁷⁵ P. Lagarde, « Le dépeçage dans le droit international privé des contrats », Riv.dir.int.pr.e.proc, 1975,649 cité par Pironon, p.388.

* ¹⁷⁶ M. Giuliano et P. Lagarde, Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, J.O.C.E. n° C 282 du 31 oct. 1980, p.15.

* ¹⁷⁷ Ibid.

* ¹⁷⁸ P. Lagarde, le dépeçage dans le droit international privé des contrats, préc., p..649.

* ¹⁷⁹ F.-X. Train, Les contrats liés devant l'arbitre du commerce international, thèse Paris X, 2001, p.115, cité par Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸⁰ P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n^o 710, p.525.

* ¹⁸¹ Ibid.

* ¹⁸² V. Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸³ F.-X. Train, thèse préc., p.333, cité par V. Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸⁴ P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n^o 710, p.525.

* ¹⁸⁵ Cyril NOURISSAT, « Cours de droit des contrats internationaux », 13 novembre 2006.

* ¹⁸⁶ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.119.

* ¹⁸⁷ Valérie Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸⁸ THIERRY VIGNAL, Droit international privé, Dalloz 2005, n^o 164, p.105.

* ¹⁸⁹ Cass. Civ. du 25 mai 1948 (Lautour c/ Veuve Guiraud), Rev. crit. DIP 1949, p.89 note Batiffol.

* ¹⁹⁰ THIERRY VIGNAL, préc., n^o 168, p.107.

* ¹⁹¹ THIERRY VIGNAL, préc., n^o 184, p.115 ; P. Mayer, V. Heuzé, préc., n^o 267, p.187.

* ¹⁹² P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n^o 269, p.190.

* ¹⁹³ THIERRY VIGNAL, préc., n^o 187, p.116.

* ¹⁹⁴ Ainsi, le rattachement des immeubles à lex rei sitae et le rattachement des délits à la loi de lieu de leur survenance ne se prêtent pas à la manipulation car ils ne dépendent pas à la volonté de situer l'immeuble ou le délit en un lieu choisi. B. Audit, Droit international privé, préc.,n^o 233, p.206.

* ¹⁹⁵ J.CL. Civil Code, art. 1134 et 1135, Contrats internationaux, 1998.

* ¹⁹⁶ THIERRY VIGNAL, Droit international privé, éd. Dalloz, 2005, n^o 62, p.44.

* ¹⁹⁷ B. Audit, op. cit., p.99.

* ¹⁹⁸ Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.409, n^o 815.

* ¹⁹⁹ Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.410, n^o 817.

* ²⁰⁰ A. Decocq, G. Decocq, Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ 2002, P.151.

* ²⁰¹ Règlement n^o 4064/89 du 21 décembre 1989 relatif aux opérations de concentrations entre entreprises, JOCE n^o L 395 du 30 décembre 1989.

* ²⁰² JOCE n^o L. 180 du 9 juillet 1997, rectificatif au JOCE, n^o L. 40 du 13 février 1998.

* ²⁰³ S. Poillot-Peruzzetto, JCL, Europe « Entreprise commune », fasc. 1461, 1995, p.6.

* ²⁰⁴ Communication concernant la notion de concentration au sens du règlement 4064/89, JOCE n^o C 66/02 du 2 mars 1998 (point n^o 12).

* ²⁰⁵ Communication concernant la notion de la concentration, n^o 19.

* ²⁰⁶ Communication concernant la notion de la concentration, n^o 23 et 24.

* ²⁰⁷ Communication concernant la notion de la concentration, n^o 20, 21 et 30.

* ²⁰⁸ Communication concernant la notion de la concentration, n^o 20 et 21.

* ²⁰⁹ Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.424.

* ²¹⁰ Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.411, n^o 819.

* ²¹¹ Marie-Anne Frison-Roche, Marie-Stéphane Payet, « Droit de la concurrence », 1^ere éd., Dalloz 2006, p.285.

* ²¹² Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc. p.426.

* ²¹³ Communication concernant la notion de la concentration, n^o 12.

* ²¹⁴ Communication concernant la notion d'entreprise commune de plein exercice, JOCE n^o C 66/01 de mars 1998, point n^o 15.

* ²¹⁵ Communication concernant la notion d'entreprise commune de plein exercice, JOCE n^o C 66/01 de mars 1998, point n^o 11.

* ²¹⁶ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.427, n^o 851.

* ²¹⁷ Ibid., p.410, n^o 818.

* ²¹⁸ Ibid., p.427, n^o 852.

* ²¹⁹ Michel DUBISSON, Les accords de coopération dans le commerce international, éd., Lamy 1989, p.121.

* ²²⁰ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.411, n^o 857, p.430.

* ²²¹ A. Palasthy, « Droit de la concurrence : le point sur les accords de coopération (« joint venture ») en droit européen des ententes, (art.85 Traité CE) en droit dérivé », RDAI, 1997, p.319 et s.

* ²²² Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.431, n^o 858.

* ²²³ L. Idot, « Un nouveau traitement pour les entreprises communes à caractères corporatif ? », Rev. Europe, août - septembre 1993 p.2 et s, cité par Pironon, thèse préc., p.430.

* ²²⁴ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.431, n^o 858.

* ²²⁵ Michel DUBISSON, Les accords de coopération ..., op. cit., p.121.

* ²²⁶ Décision du 25 juillet 1977, De Laval Storck, JOCE n^o L 215 du 23 août 1977.

* ²²⁷ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.433, n^o 861.

* ²²⁸ Règlement (CE) n^o 2658/2000 du 29 novembre 2000, JOCE, n^o L.304, 5 décembre 2000.

* ²²⁹ Règlement (CE) n^o 2659/2000 du 29 novembre 2000, JOCE, n^o L.304, 5 décembre 2000.

* ²³⁰ Raymond Guillien et Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, 15^e éd. Dalloz, 2005.

* ²³¹ Marchandage est un contrat de sous-entreprise, ayant essentiellement pour objet de la fourniture de main-d'oeuvre et qui conduit à une exploitation spéculative de la main-d'oeuvre.

* ²³² Article 152-3 du Code de travail « Toute infraction aux dispositions des articles L.125-1 et L. 125-3 est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amande de 30 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement ».

* ²³³ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.439, n^o 875.

* ²³⁴ Michel DUBISSON, « Les accords de coopération... », op. cit., p.143.

* ²³⁵ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.440, n^o 875.

* ²³⁶ Ibid.

* ²³⁷ Valérie Pironon, Les joint ventures... , thèse préc., p.438, n^o 873.

* ²³⁸ JOCE n^o L. 61 du 5 mars 1977.

* ²³⁹ JOCE, n^o L.201 du 17 juillet 1998.

* ²⁴⁰ Article 2, §4 de la directive n^o 77/187.

* ²⁴¹ Soc. 18 juillet 2000, Dr. Soc. 2000, p.850. Cette définition est reprise par Article 1^er, 1b de la directive du 29 juin 1998 : « ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ».

* ²⁴² Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.439, n^o 874.

* ²⁴³ CJCE 10 février 1988, Dr. Soc. 1988, p.455.

* ²⁴⁴ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.439, n^o 875.

* ²⁴⁵ Ibid.

* ²⁴⁶ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., n^o 768, p.386.

* ²⁴⁷ Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre... », op. cit., p.13.

* ²⁴⁸ M. Giuliano et P. Lagarde, « Rapport concernant la Convention... » préc.

* ²⁴⁹ Civ. 1^ère du 12 janvier 1994, Sté Carrefour c/ Marchi, JDI.1995, p.134, note S. Dion-Loye ; Rev. Crit. DIP. 1994, p.92 note H. Muir-Watt.

* ²⁵⁰ Sentence de CCI dans affaire n^o 1434 de 1975, JDI 1976, p.978, spéc. p.981, obs. Y. Derains.

* ²⁵¹ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.385, n^o 766 et 767.

* ²⁵² Ibid, n^o, 272, p.133.

* ²⁵³ Mario Giuliano, Paul Lagarde, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JOCE, 31 octobre 1980, n^o C282, spéc. p.17.

* ²⁵⁴ Valérie Pironon, thèse préc., n^o, 272, p.133.

* ²⁵⁵ Ibid., p.386, n^o 768.

* ²⁵⁶ Article 4.1 de la Convention de Rome de 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

* ²⁵⁷ Le terme « clause cadre » est introduit par Mme le professeur Béhar-Touchais, (M. Behar-Touchais et G, Virassamy, Les contrats de la distribution, in Traité des contrats, LGDJ, 1999, cité par Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre ... », op. cit., p.7).

* ²⁵⁸ Frédéric LECLERC, préc., p.3 et 4.

* ²⁵⁹ : « L'analyse du protocole et des contrats de location-gérance fait ressortir que ces derniers ont constitué l'instrument juridique et économique permettant de réaliser l'objectif défini en commun par les parties dans le protocole », CA Paris du 29 novembre 1991, Rev.arb. 1993, p. 617, note L. Aynès. Cet arrêt fut confirmé par la première chambre civile de la Cour de cassation du 11 juin 1991, Rev. arb.1991, p.453, note P. Mayer.

* ²⁶⁰ Gaby CHAHINE,  La joint venture sociétaire..., Thèse préc., n^o172 p.86.

* ²⁶¹ Civ.1^ère du 5 janvier 1999, Rev. Crit. DIP, 1999, p.547.

* ²⁶² TCFDIP, p.16

* ²⁶³ Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre... », op. cit., p.13.

* ²⁶⁴ Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., n^o 765, p.385.

* ²⁶⁵ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 768, p.386.

* ²⁶⁶ Frédéric LECLERC, préc., p.14.

* ²⁶⁷ Ibid.

* ²⁶⁸ Frédéric LECLERC, préc., p.15.

* ²⁶⁹ Ibid.

* ²⁷⁰ Cass. civ. 1^ère du 15 mai 2001, Optelec, Rev. Crit. DIP, 2001, p.89.

* ²⁷¹ Cass. civ. 1^ère du 25 novembre 2003, Sté Ammann-Yanmar, Contrats-conc.-conso Février 2004, n^o 17, obs. Leveneur. (cité par Frédéric LECLERC, Le contrat cadre en droit international privé, in Travaux du comité français de droit international privé 2002-2004, p.3 )

* ²⁷² V. Pironon, thèse préc. p.389, n^o 775.

* ²⁷³ Sentence CCI, affaire n^o 5971, 1995, Bull. A.S.A.1995, p.728 (cité par Pironon, thèse préc. p.389)

* ²⁷⁴ V. Pironon, thèse préc. p.390, n^o 777.

* ²⁷⁵ P. Mayer, « Le rôle de droit public en droit international privé », RIDC, 1986, p.467, spéc. p.484.

* ²⁷⁶ V. Pironon, thèse préc. p.450, n^o 897.

* ²⁷⁷ Valérie Pironon, thèse préc., p.390, n^o 778.

* ²⁷⁸ Valérie Pironon, thèse préc., p.136, n^o 281.

* ²⁷⁹ Mohammed Lamhamedi Cherradi, « Le contrat cadre en droit international », mémoire, Université de Bourgogne (en ligne)

* ²⁸⁰ Valérie Pironon, thèse préc., p.133, n^o 273.

* ²⁸¹ Michel DUBISSON, thèse préc., p.69.

* ²⁸² L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, LGDJ- Feduci, 2e éd., 1991, p.113 et s.

* ²⁸³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises..., op. cit., p.61 et s.

* ²⁸⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, préc., p. 114.

* ²⁸⁵ Sentence de CIRDI, affaire Klöcker du 21 oct.1983, Rev.arb. 1984, p.56.

* ²⁸⁶ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit. p.119.

* ²⁸⁷ Ibid.

* ²⁸⁸ Valérie Pironon, thèse préc., n^o, 267, p.130.

* ²⁸⁹ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, « Les associations d'entreprises... », op. cit., p.119.

* ²⁹⁰ Batiffol et Lagarde, Droit international privé, (2 vol.), 6e éd., Paris, 1974-1976, II, no 572, p. 236.

* ²⁹¹ Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, 8^e éd. 2004, p.501.

* ²⁹² Article 4, paragraphe 1, de la Convention de Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

* ²⁹³ Cours, Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque : « Droit du commerce international », D. 3^e éd., 1997, n^o 317, p.105. V. aussi : « le principe de proximité en droit international privé », Rec. Cours La Haye 1986, t. 196, p.9.s.

* ²⁹⁴ B. Audit, Droit international privé, Economica, 3^e éd., 2000, p.154 ;

* ²⁹⁵ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 7^e éd. Montchrestien, 2001, p.490.

* ²⁹⁶ M. Giuliano, P. Lagarde, « Rapport concernant la convention ... », préc., p.19.

* ²⁹⁷ H. GAUDEMET-TALLON « La convention de Rome du 19 juin 1980 , Rev. crit. DIP, 1981p.248.

* ²⁹⁸ Gaby CHAHINE, La joint-venture sociétaire..., préc. p. 296

* ²⁹⁹ Bernard Audit : « Droit International Privé », 3^e éd économica 2000, p. 688, n. 805

* ³⁰⁰ P. Lagarde, « le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la convention de Rome de 19 juin 1980 », Rev. crit. DIP, p. 309.

* ³⁰¹ Valérie Pironon, Les joint ventures,..., thèse préc., p.378.

* ³⁰² Ibid

* ³⁰³ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, thèse Montpellier I, 2004, n^o. 557, p. 296.

* ³⁰⁴ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 7^e éd. 2001, p.488, n. 724

* ³⁰⁵ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse préc. p.296.

* ³⁰⁶ Valérie Pironon, Les joint ventures..., Thèse préc. p.379 ; Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse préc. p.296.

* ³⁰⁷ Pironon, thèse préc., p.361.

* ³⁰⁸ Valérie Pironon, thèse préc. p.381, n^o 758.

* ³⁰⁹ Gaby CHAHINE, thèse préc. p.296.

* ³¹⁰ P. Glavinis, Le contrat international de construction, Joly 1993, p.527, spéc. p.539, n^o 643. (cité par Pironon, p.380).

* ³¹¹ Sentence CCI, affaire n^o 4095 du 21 février 1984, Yearbook, (VI) 1986, p.149 (citée par V. Pironon, thèse préc. p.380)

* ³¹² Sentence CCI, affaire n^o 3493 du 16 février 1983, Yearbook (VI) 1984, p. 111 (G. Chahine, thèse préc. p.296).

* ³¹³ Sentence ad hoc du 31 mai 1988, Yearbook, 1990, p. 31

* ³¹⁴ Valérie Pironon, thèse préc., p.381.

* ³¹⁵ Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, thèse Montpellier I, 2004, n^o. 563, p. 298.

* ³¹⁶ Bernard Audit, Droit International Privé, Economica, 3^e éd. 2000, n^o 164, p.147.

* ³¹⁷ B. Goldman, « Données générales des joint-ventures », in Dissolution d'une joint venture et l'arbitrage commercial international, CCI Newsletter, n^o 10, 1993, p. 35 et s. (cité par Pironon, thèse préc. p.381)

* ³¹⁸ Valérie Pironon, « Les joint ventures, ... », Thèse préc., n^o758, p. 381

* ³¹⁹ Les faits dans l'arrêt du 9 février 1998 de la 1^ere cour civile Tribunal fédéral suisse (cité par Pironon, thèse préc. p.381.)

* ³²⁰ Sentence précitée.

* ³²¹ O. Sandrock, « Termination of joint venture: problems of conflict pf Laws », in CCI Newsletter, 1993, n^o10, p.44. (cité par Pironon, thèse préc. p.383)

* ³²² Valérie Pironon, Les joint ventures,..., Thèse préc., p.382.

* ³²³ Ibid., p.383.

* ³²⁴ Ibid.

* ³²⁵ J. Béguin, M. Menjucq, Traité du commerce international, éd. Litec 2005, p. 364.

* ³²⁶ Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, éd. 1996, p. 817, n^o1446

* ³²⁷ L. Matray, « Quelques problèmes de la lex mercatoria », Revue de Droit international et de droit comparé, 1992, p. 333.

* ³²⁸ B. Goldman, « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », in Travaux du Comité Français de droit international privé, Dalloz, Paris, 1977-79, p.221.

* ³²⁹ B. Goldman, « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalité et perspectives », JDI (Clunet) 1979, p. 476, spc., p.487.

* ³³⁰ B. Goldman, « Frontières du Droit et Lex Mercatoria », A.P.D, 1964 tome 9, p.177-192.

* ³³¹ Valérie Pironon, thèse préc., p.360, n^o 723.

* ³³² É. Loquin, « La réalité des usages du commerce international », Rev. int. dr. éco. 1989, p.163 (cité par P. Fuchard, E. Gaillard, B. Goldman « Traité de l'arbitrage commercial international », Litec 1996, p. 831. )

* ³³³ B. Goldman, « Cours de droit du commerce international », 1972-1973, p.253 ; V. Pironon, « Les joint ventures, ... », thèse, préc., n^o 725, p.361.

* ³³⁴ Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vers une lex mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p.15

* ³³⁵ V. Pironon, « Les joint ventures, ... », thèse préc., n^o 726, p.361.

* ³³⁶ Valérie Pironon, Les joint ventures, ... , thèse préc., n^o 726, p.362.

* ³³⁷ Ibid.

* ³³⁸ Ibid.

* ³³⁹ Sentence de la CCI, affaire n^o 5587, 1992 (sentence non publiée, citée par Pironon, thèse préc., p.371)

* ³⁴⁰ Daniel DESURVIRE, « Les Joint Ventures pour gagner et enfoncer les barrières de l'économie », Droit et procédure, 1988, p. 537.

* ³⁴¹ M. Nourissat, Cours de droit des contrats internationaux, séance du 13 novembre 2006.

* ³⁴² Mémento pratique Francis Lefebvre, « Contrats de coopération interentreprises », préc., n^o 2907, p. 422.

* ³⁴³ Daniel DESURVIRE, préc., p. 537.

* ³⁴⁴ Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vers une lex mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p.28.

* ³⁴⁵ L'article 1496 NCPC « L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droits que les parties ont choisies ; à défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il juge appropriées. Il tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce ».

* ³⁴⁶ Civ.1^ere du 22 octobre 1991 `Comp. Valenciana', Rev. arb.1992, p.457, note P. Lagarde ; JDI 1992, p.177, note B. Goldman.

* ³⁴⁷ « En l'absence de volonté exprimée par les parties pour ou contre l'application de la lex mercatoria, un arbitre peut décider d'appliquer celle-ci sans que l'on puisse lui reprocher de ne pas avoir situé en droit ». Cass. Civ. du 9 déc. 1981, Rev. crit. DIP. 1990. 305.

* ³⁴⁸ Valérie Pironon, Les joint ventures ..., thèse préc., n^o 726, p.362.

* ³⁴⁹ Sentence de la CCI, affaire 5587, précitée.

* ³⁵⁰ Sentence CCI, affaire n^o 3131 `Norsolor' du 26 octobre 1979 (citée par B. Goldman, Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria, l'affaire Norsolor, Rev. arb.1983, p.379-409).

* ³⁵¹ B. Goldman, « Une bataille judiciaire ... », préc., p.396.

* ³⁵² B. Goldman, « Une bataille judiciaire ... », préc., p.399.

* ³⁵³ Sentence CCI, affaire n^o 8594 en 1999.

* ³⁵⁴ Ibid.

* ³⁵⁵ E. Loquin, « Où en est la lex mercatoria ? », in Mélanges en l'honneur de Philippe Kahn, Litec, 2000, vol.20, p. 37.

* ³⁵⁶ B. Goldman, « La lex mercatoria dans les contrats et de l'arbitrage internationaux : réalité et perspectives », JDI, 1979, p. 475-505, spéc. p.498.

* ³⁵⁷ Sentence arbitrale ad hoc rendue à Lausanne, 18 novembre 1983 (Benteker et autre c/ État belge), Rev. arb. 1983. p. 339 note D. Hascher.

* ³⁵⁸ Valérie Pironon, thèse préc., p.370.

* ³⁵⁹ Ibid.

* ³⁶⁰ B. Goldman, « Cours de droit du commerce international », 1972-1973, p.252-253.

* ³⁶¹ Filali Osman « Les principes généraux de la Lex Mercatoria, contribution à l'étude d'une ordre juridique anational », thèse Bourgogne, L.G.D.J., 1992, p.385.

* ³⁶² Article 42 de la Convention de Washington du 18 juin 1965 « le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au différend - y compris les règles relatives au conflit de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière ».

* ³⁶³ Article 31 du Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles, CCI. CNUCED/OMC, Genève 2004.

* ³⁶⁴ Sentence de la CCI, affaire n^o 8873 en 1997 (citée par Francis Mergerlin, « Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé - essai critique sur la méthode - », thèse 1999, p.264).

* ³⁶⁵ B. Goldman, « Une bataille judiciaire... », préc., p.401 ; concernant l'appréciation de la qualité de règles de droit, voire le même article, p.406.

* ³⁶⁶ « Ordre public transnational », J.CL. Civil Code, Fasc.42, 1992.

* ³⁶⁷ E. Loquin, « Où en est la lex mercatoria ? », préc., p.46.

* ³⁶⁸ « Contrats international », J.CL Civil Code, fasc.20, 1998.

* ³⁶⁹ « Ordre public transnational », J.CL. Civil Code, Fasc.42, 1992.

* ³⁷⁰ Sur la notion de l'interprétation, Voire F. Osman, thèse préc., p.310, et la référence par cet auteur.

* ³⁷¹ F. Osman, thèse préc., p.313 et s.

* ³⁷² F. Osman, thèse préc., p.286-287.

* ³⁷³ « Interprétation du contrat », JCL. Civil code, art.1134 et 1135, fasc.70 du 01 décembre 1998.

* ³⁷⁴ V. Pironon, thèse préc., n^o 814, p.406.

* ³⁷⁵ Cass. com. 20-11-2001, n^o 1909, RJDA 3/2 n^o 269.

* ³⁷⁶ V. Pironon, thèse préc., n^o 814, p.406.