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Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes. Cas du rapport avec la République Dominicaine, les états-Unis et le Chili.par Roodly RICHARD Ecole de Droit et des Sciences Economies des Gonaives (UEH) - Licence 2015 |
Section II : Cadre juridique2.1 La Constitution HaïtienneL'adoption de la constitution du 29 mars 1987 rend caduques toutes lois qui lui sont contraires. Elle risque de contrarier les prévisions établies antérieurement. Ainsi, se présente le problème de l'étendue de l'application des lois anciennes. D'après le code civil, la loi ne dispose que pour l'avenir, elle ne peut rétroagir. La législation haïtienne sur les migrations internes est contenue dans le code civil et autres recueils de lois en vigueur. En effet, la loi # 4 ayant pour titre déterminant le domicile (article 91 à 97) et dans le code rural François Duvalier en vigueur Loi III et VIII concernant respectivement les paysans et les citadins (articles 17 à 18) ; et la police rurale (article 330 à 347) 83. Des décrets ont été pris ; des accords et conventions ont été signés. Le 14 mars 1977 un décret autorise le laisser passer pour se rendre en République Dominicaine. Le décret du 26 septembre 1978 se préoccupe de la réglementation de l'immigration. Plus récemment, un projet de loi visant à lever une série de barrières relatives à l'intégration des D'après le décret du 25 mars 1995, l'Office national de la migration (ONM), est chargé de l'élaboration du projet de la politique migratoire, mais sa mise en oeuvre concerne les ministères, particulièrement le Ministère des Haïtiens vivant à l'étranger qui devient l'organisme central, chargé de la gestion du phénomène migratoire haïtien, si l'on se réfère à l'une des missions de cette instance exécutoire84. 84 Office nationale de la migration (ONM). 2000. Projet de politique migratoire, document préliminaire. Port-au-Prince, p 59 Page 50 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » 2.2 La réglementation internationale actuelle sur les travailleurs migrantsA) Instruments élaborés par l'ONU Instrument concernant spécifiquement les travailleurs migrants. En 1990, les Nations Unies ont adopté un instrument d'ensemble réglementant la plupart des aspects des migrations internationales: la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leurs familles («La convention des Nations Unies»)85. Les instruments de l'OIT et la convention des Nations Unies ont des objectifs similaires: promouvoir les droits et la protection des personnes qui émigrent en vue d'obtenir un emploi, décourager et éliminer progressivement les migrations irrégulières. La convention des Nations Unies donne une définition plus large du «travailleur migrant» que les conventions de l'OIT puisqu'elle inclut les travailleurs frontaliers, les gens de mer et les travailleurs indépendants; cela vaut aussi pour la définition de la «famille». La Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée en 1948, par l'Assemblée générale des Nations Unies, proclame que tous êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits, sans distinction de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. Plusieurs autres instruments de l'ONU prévoient la protection des travailleurs migrants contre la discrimination et l'exploitation pour des motifs autres que leur statut de non-nationaux, y compris la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965). C'est l'une des conventions des Nations Unies sur les droits de l'homme la plus largement ratifiée86 et, s'il est vrai qu'elle oblige les États parties à bannir la discrimination fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique à l'encontre de toutes les personnes relevant de leur juridiction et à appliquer des sanctions pour les activités procédant d'une telle discrimination, elle ne s'applique pas à la discrimination fondée sur la nationalité, à laquelle les migrants sont par définition très exposés. 85 Entrée en vigueur le 1er juillet 2003, elle totalisait 25 ratifications au 12 février 2004. 86 169 ratifications au 1er février 2004. Page 51 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » B) Instruments élaborés par l'OIT Parmi les instruments relatifs aux travailleurs migrants, on peut citer les conventions spécifiques nos 97 et 143 et les recommandations qui les accompagnent, les instruments sur les principes et droits fondamentaux et, en principe, toutes les autres normes de l'OIT. Conformément à la Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, adoptée en 1998, tous les États Membres de l'OIT ont l'obligation, du seul fait de leur appartenance à l'Organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et conformément à la Constitution, quatre catégories de principes et droits au travail, même lorsqu'ils n'ont pas ratifié les conventions en question: la liberté d'association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective; l'élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire; l'abolition effective du travail des enfants; l'élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession. Les principes et droits fondamentaux au travail sont universels et applicables à tous les individus dans tous les États, quel que soit le niveau de développement économique. Ils s'appliquent donc à tous les travailleurs migrants sans distinction, que leur séjour soit temporaire ou permanent, qu'ils soient en situation régulière ou irrégulière. En outre, la Déclaration de 1998 fait expressément référence aux groupes ayant des besoins particuliers, y compris les travailleurs migrants87. Au cours des dix à quinze dernières années, le statut spécial reconnu à ces principes et droits fondamentaux a évolué; ils constituent l'essence des huit conventions «fondamentales» de l'OIT, qui définissent plus en détail et dans un cadre juridique formel leur portée et leur contenu. La campagne en faveur de la ratification universelle de ces instruments a été couronnée de succès. Le nombre de ratifications a fait un bond au cours de la dernière décennie. Toutes ces normes, qui visent les travailleurs migrants au même titre que tous les autres travailleurs, sont donc contraignantes pour une grande majorité d'États Membres88. 87 Conférence internationale du Travail, 92e session, 2004 Rapport VI, Une approche équitable pour les travailleurs migrants dans une économie mondialisée, Sixième question à l'ordre du jour Bureau international du Travail Genève, Première édition 2004 p- 84. 88 BIT, Bureau international du Travail, CH-1211 Genève 22, Suisse, ou par e-mail: pubvente@ilo.org ou par notre site web: www.ilo.org/pblns. Page 52 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » La Convention exige des États parties, entre autres, de maintenir ou de faciliter un service raisonnable et libre afin d'aider les travailleurs migrants et de leur fournir des informations adéquates ; de prendre toutes mesures nécessaires contre la propagande trompeuse concernant l'immigration et l'émigration ; et d'assurer l'égalité juridique en matière de travail (égalité de chances et de traitement) entre migrants avec papier et ressortissants. La Convention n'aborde pas particulièrement la question des travailleurs sans papier ou illégaux, hormis en exigeant des États qu'ils imposent « des peines appropriées » à ceux qui encouragent la migration illégale ou clandestine. En 1975, l'OIT adopte la Convention concernant les migrations dans des conditions abusives et sur la promotion de l'égalité de chances et de traitement des travailleurs migrants89. La Convention oblige les États parties à respecter les principaux droits de l'homme de tous les travailleurs migrants90 indépendamment de leur situation légale dans le pays de l'emploi. Cependant, comme pour la Convention de 1949 sur les travailleurs migrants, cette obligation ne s'étend pas au droit d'égalité des chances et de traitement avec les ressortissants91. a) Principes et droits fondamentaux au travail Liberté syndicale et négociation collective La convention (no 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 194892, et la convention (no 98) sur le droit d'organisation et de négociation collective, 89 Convention concernant les migrations dans des conditions abusives et sur la promotion de l'égalité de chances et de traitement des travailleurs migrants, 1975, OIT n° 143, entrée en vigueur le 9 décembre 1978 [Ci-après : Convention de l'OIT sur les travailleurs migrants (Dispositions complémentaires)]. 90 Ryszard Cholewinski cite un Comité d'experts de l'OIT pour soutenir la thèse que la référence aux principaux droits de l'homme est en fait extrêmement limitée et devrait être comprise comme se référant aux droits de l'homme les plus fondamentaux, notamment le droit à la vie, l'interdiction de la torture et le droit à un procès équitable ; elle n'engloberait pas le droit à l'égalité des chances et à l'égalité de traitement avec les ressortissants : Migrant Workers in International Human Rights Law: Their Protection in Countries of Employment (1997), p. 103 et 133. 91 Dans les deux conventions, le droit à l'égalité des chances et à l'égalité de traitement avec les ressortissants est étendu seulement aux migrants « en situation régulière » sur le territoire du pays de l'emploi : Convention de l'OIT sur les travailleurs migrants (révisée), article 6 ; Convention de l'OIT sur les travailleurs migrants (Dispositions complémentaires), Partie II. 92 142 ratifications au 12 février 2004. Page 53 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » 194993, sont les deux conventions fondamentales qui traitent de la liberté syndicale. La convention no 87 garantit le droit, librement exercé, des travailleurs et employeurs, sans distinction, de s'organiser pour poursuivre et défendre leurs intérêts. La convention no 98 protège les travailleurs et les employeurs qui exercent le droit de s'organiser, interdit les actes d'ingérence dans les activités des organisations de travailleurs et d'employeurs et encourage la négociation collective volontaire. La représentation et la possibilité de faire entendre sa voix au travail sont des moyens importants par lesquels les travailleurs migrants peuvent obtenir d'autres droits et améliorer leurs conditions de travail.
La convention (n° 111) concernant la discrimination (emploi et profession), 195896, exige des États qui la ratifient qu'ils formulent et appliquent une politique nationale visant à promouvoir l'égalité de chances et de traitement et à éliminer toutes formes de discrimination dans l'emploi et la profession fondées sur la race, la couleur, le sexe, la 93 154 ratifications au 12 février 2004. 94 131 ratifications au 12 février 2004. 95 147 ratifications au 12 février 2004. Adoptée récemment, la convention no 182 a fait l'objet d'un grand nombre de ratifications ces dernières années, tout comme la convention no 138. Le système en est donc aux premiers stades du contrôle de l'application de ces instruments dans beaucoup de pays du monde. 96 159 ratifications au 12 février 2004. Page 54 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale. En outre, les États parties à la convention (n° 100) sur l'égalité de rémunération, 195197, ont accepté de poursuivre une politique d'égalité de rémunération entre la main-d'oeuvre masculine et la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale. Les conventions s'appliquent pareillement aux nationaux et aux non-nationaux sans distinction fondée sur leur statut. La nationalité ne figure pas parmi les motifs de discrimination formellement prohibés par la convention no 111. Cependant, les organes de contrôle ont fréquemment réaffirmé98 que les travailleurs migrants sont protégés par cet instrument dans la mesure où ils sont victimes d'actes de discrimination dans l'emploi ou la profession sur la base de l'un quelconque des motifs de discrimination susmentionnés99. En ce qui concerne la convention no 100, les études et les statistiques nationales sur les migrations font état de disparités salariales entre les migrants et les migrantes, quel que soit leur statut juridique100. d) Sécurité sociale Les travailleurs migrants sont confrontés à des difficultés particulières dans le domaine de la sécurité sociale, car les droits en la matière sont habituellement liés à des périodes d'emploi, de cotisation, ou de résidence. Ils courent le risque de perdre leurs droits aux prestations de sécurité sociale dans leur pays d'origine du fait de leur absence, et de ne bénéficier que d'une couverture restreinte dans le pays d'accueil. Trois aspects de la question sont pour eux particulièrement importants: 1) accéder à la même couverture, aux 97 161 ratifications au 12 février 2004. 98 Voir, notamment, le rapport de la commission d'experts, op. cit., 2001, observations particulières concernant les conventions nos 97 et 111, pp. 395-400 et 513-515. 99 Le Conseil d'administration a été saisi d'une proposition visant à adopter un protocole relatif à la convention no 111, lequel permettrait aux Etats Membres d'accepter formellement des motifs additionnels d'interdiction de la discrimination, qui compléteraient la protection contre la discrimination accordée par l'OIT. Parmi ces motifs figurent la nationalité et l'état de santé. L'inclusion d'une disposition interdisant la discrimination pour raison de santé, y compris le VIH/SIDA, donnerait une force supplémentaire au Recueil de directives pratiques sur le VIH/SIDA et le monde du travail. Voir Conseil d'administration, 289e session, Genève, document GB.289/2, paragr. 8-15. 100 P. Wickramasekara et M. Abella: «Protection of migrant workers in Asia: Issues and policies», Labour migration in Asia: Trends, challenges and responses in countries of origin (Genève, Organisation international pour les migrations, 2003). Page 55 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » mêmes prestations que les nationaux; 2) conserver les droits acquis lorsqu'ils quittent le pays (y compris l'exportation des prestations); 3) bénéficier du cumul des droits acquis dans différents pays101. Toutes les normes actuelles de sécurité sociale définissent le champ personnel de la couverture sans tenir compte de la nationalité102 et presque toutes contiennent des clauses similaires sur l'égalité de traitement avec les nationaux dans le pays d'accueil. Toutefois, la convention (no 19) sur l'égalité de traitement (accidents du travail), 1925103, établit expressément le droit à l'égalité de traitement des ressortissants de tout autre État ayant ratifié la convention, en ce qui concerne l'indemnisation des accidents du travail. La convention (n° 118) sur l'égalité de traitement (sécurité sociale), 1962104 prévoit l'égalité de traitement en ce qui concerne l'ensemble des neuf branches de sécurité sociale. Pour chacune des neuf branches qu'il accepte, un État partie à la convention s'engage à accorder, sur son territoire, aux ressortissants de tout autre État qui a ratifié la convention l'égalité de traitement avec ses propres ressortissants. Les dispositions des deux conventions dépendent donc de la réciprocité. D) Instruments élaborés par l'OMC L'OMC a aussi élaboré un ensemble important de dispositions internationales, qui comportent certaines prescriptions auxquelles les individus doivent satisfaire pour aller travailler à l'étranger. Bien qu'elle ne représente qu'un peu plus de 1% du commerce mondial des services jusqu'à présent, la présence des personnes physiques, qui correspond à ce qu'on appelle le mode quatre, est l'une des quatre formes possibles de fourniture de 101 Les prestations de sécurité sociale sont habituellement divisées en neuf branches: soins médicaux, indemnités de maladie, indemnités de chômage, prestations de vieillesse, prestations d'accidents du travail, allocations familiales, prestations de maternité, prestations de survivants. Pour une présentation détaillée des instruments de l'OIT sur la sécurité sociale, voir M. Humblet et R. Silva: Sécurité sociale - Des normes pour le XXe siècle, Genève, BIT, 2002, pp. 43-47. 102 Leur applicabilité aux travailleurs migrants est démontrée, entre autres choses, par le fait que les organes de contrôle du BIT ont fait expressément référence à cette catégorie de travailleurs dans le contexte du suivi périodique: par exemple, concernant l'application de la convention (no 121) sur les prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, 1964, et la convention (no 130) concernant les soins médicaux et les indemnités de maladie, 1969. 103 33 120 ratifications au 12 février 2004. 104 38 ratifications au 12 février 2004. Page 56 of 127 ROODLY RICHARD 8/2/19 « Plaidoyer pour un cadre juridique de la protection des travailleurs migrants et migrantes haïtiens et haïtiennes: cas du rapport avec la République Dominicaine, les États-Unis et le Chili » services dans le cadre de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS). Les engagements des Membres à ce titre concernent l'admission temporaire de personnes physiques étrangères en tant que fournisseurs de services sur leur territoire (comptables, médecins, infirmières, enseignants par exemple). La migration permanente n'est pas visée par le mode quatre105. |
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