L'expression artistique dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme

II - Vers une liberté de création artistique ?

S'il apparaît à présent clair que la liberté d'expression artistique est protégée par le régime général de la liberté d'expression prévu à l'article 10 de la CEDH, la Cour EDH semble pourtant, depuis quelques temps maintenant, vouloir augmenter cette protection offerte aux artistes en amorçant un processus d'évolution vers une liberté de création artistique (A), cette dernière n'étant pas pour autant une liberté autonome (B).

A - L'intégration de la liberté de création artistique dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme

On l'a vu, le régime de la liberté d'expression artistique a toujours été calqué sur celui de la liberté d'expression. Cependant, depuis un certain temps, la Cour EDH semble faire pencher sa jurisprudence vers l'apparition d'un nouveau principe : celui de la liberté de création artistique.

Ce principe ne nous est pas inconnu en droit français. En effet, depuis la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l'architecture et au patrimoine, il est clairement posé, tant dans le titre de la loi que dans son article premier qui dispose que « la création artistique est libre » et « [qu']elle s'exerce dans le respect des principes encadrant la liberté d'expression (...) » .

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Selon Arnaud Montas , « la consécration récente du principe selon lequel la création

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artistique est libre valide l'idée, déjà largement répandue, que la liberté de créer doit être érigée un principe tandis que la censure doit demeurer à l'état d'exception ». Mais quelle différence entre expression artistique et création artistique ? Selon Thibaut Garo, cette notion permet d'englober beaucoup plus de choses que la simple expression artistique, car elle ne se limite pas à un discours ou à un message. Il précise que « si une oeuvre d'art peut exister par l'écrit, la parole, l'imprimé, la radiodiffusion, le cinéma ou la télévision, qui sont autant de supports d'un discours, elle le peut tout autant par le geste, l'image, le son, l'odeur, etc. Aussi, il n'est, en faits d'art, pas seulement question de discours ou de message, mais plus essentiellement de suggestions » .

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Si l'art ne peut être cantonné à un discours ou à un message, il ne peut pas non plus l'être à l'opinion de l'artiste. L'art englobe tant la suggestion que l'artiste partage que l'idée que le public se fait en recevant cette suggestion, qui pourrait être différente selon

⁵⁵ Loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l'architecture et au patrimoine, art. 1er

⁵⁶ A. Montas, « Le juge et la liberté de création artistique », Les Cahiers de la Justice, 2018, p. 735-751

⁵⁷ T. Garo, La liberté d'expression artistique, M2 Droit privé fondamental, UBO, 2017

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chacun. Ainsi, par essence, l'art communique une suggestion, au-delà même de la volonté ou de l'existence d'une opinion de l'artiste.

C'est en tout cas l'opinion de la Cour EDH, qui considère que l'expression artistique en elle-même, plus que d'une suggestion, est toujours porteuse d'une idée ou d'une opinion. C'est d'ailleurs pour cette raison qu'elle est protégée par l'article 10 de la CEDH, dont le premier paragraphe dispose que la liberté d'expression est constituée par la liberté de recevoir et de communiquer des informations ou des idées. Par raisonnement inverse, on en conclut que les artistes qui n'expriment pas d'idée ou d'information, et dont l'oeuvre ne peut être perçue comme en émettant, ne sont pas libres de créer. L'art, en tant que simple expression, n'est donc pas complètement protégé, d'où l'intérêt d'intégrer la liberté de création artistique.

S'ajoute à cela le fait que l'art englobe également les étapes préalables à sa diffusion, à savoir la conception intellectuelle et matérielle. Ainsi, la création artistique est beaucoup plus large que le champ de l'expression artistique, car cette dernière ne s'entend que de la diffusion de l'oeuvre et non des phases préliminaires. Or si l'on entend l'article 10 de la CEDH comme ne protégeant que l'expression artistique, on exclut de sa protection une part de l'art, mais aussi les devoirs et responsabilités de l'artiste que cette protection implique.

La Cour EDH semble, depuis quelque temps déjà, opérer une évolution en douceur tendant à convertir la liberté d'expression artistique en liberté de création artistique. Si, dans l'arrêt Müller et autres c. Suisse, elle affirmait déjà que « ceux qui créent, interprètent, diffusent, ou exposent une oeuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensables à une société démocratique » , elle a par la suite affiné un

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peu plus sa jurisprudence à ce propos.

Elle confirmera sa position dans l'arrêt Otto-Preminger-Institut c. Autriche , réaffirmant

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l'attendu de principe qu'elle avait posé dans l'arrêt Müller et autres c. Suisse à la lumière de l'affaire, qui concernait aussi bien l'article 10 de la Convention que l'article 17a de la Loi fondamentale allemande qui, comme la loi française, affirme l'existence d'un principe de création artistique en prévoyant que « la création artistique, la propagation de l'art et son enseignement sont libres ».

L'intérêt de ce progrès est de faire évoluer la protection applicable aux artistes, la liberté d'expression étant, comme on l'a dit précédemment, trop réductrice pour le domaine de l'art. Le réel changement dans la jurisprudence européenne apparaît entre les affaires

Alinak c. Turquie et I. A. c. Turquie . Dans l'arrêt Alinak, la Cour EDH conserve sa

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jurisprudence classique, rattachant l'oeuvre artistique à la liberté d'expression. Elle précise en effet que, pour les propos du requérant faisant l'objet, pour la Turquie, d'une apologie d'un crime ou d'une personne en raison du crime qu'elle a commis, elle « renvoie aux

⁵⁸ Arrêt Müller c. Suisse, précité, §33

⁵⁹ Arrêt Otto-Preminger-Institut c. Autriche, précité

⁶⁰ Arrêt Alinak c. Turquie, précité

⁶¹ CEDH, 13 septembre 2005, I.A. c. Turquie, n°42571/98

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principes découlant de sa jurisprudence en matière de liberté d'expression » .

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Cependant, dans l'arrêt I. A. , rendu quelques mois plus tard seulement, elle rend

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toujours son arrêt au regard de l'article 10 de la CEDH mais elle semble prendre en compte l'oeuvre en tant que telle, et non plus comme une sous catégorie de la liberté d'expression, ouvrant une interrogation quant à la possibilité d'une autonomisation de la liberté de création.

Cette prise en compte de la liberté de création se fait d'autant plus ressentir dans l'opinion dissidente commune des juges Costa, Cabral Barreto et Jungwiert qui prennent en compte le roman en tant qu'oeuvre artistique, au delà de la simple expression d'idée que ce dernier veut faire partager, ce livre n'ayant été tiré qu'à deux milles exemplaires, trop peu, selon eux, pour faire naître un scandale. La vision de ces 3 juges n'a pas pesé assez fort dans la balance pour changer la décision de la Cour EDH, mais elle dit clairement « [qu']il est peut-être temps de «revisiter» cette jurisprudence » , laissant

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penser qu'un changement est en cours concernant une autonomisation de la notion de liberté de création artistique.

La Cour EDH a, 10 ans plus tard, clairement utilisé le terme de « liberté de création artistique » dans son arrêt Almeida Leitão Bento Fernandes c. Portugal . Elle reprend à

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plusieurs reprises cette notion afin d'analyser si oui ou non, le droit à une liberté de création artistique de la requérante a été bafoué. Cependant, si la Cour EDH a utilisé cette notion, elle n'a pas pour autant continué sa démarche vers l'autonomie, comme elle avait pu le faire en 2005.

Suite à ces différentes jurisprudences de la Cour EDH, il n'est donc pas interdit de s'interroger sur une possible évolution du régime de protection des artistes, tant au regard d'une extension de l'expression artistique vers la création artistique que vers l'émancipation de cette liberté de création artistique du régime général de l'article 10 de la CEDH.

Cependant, si une évolution pourrait voir le jour, une autonomisation de ce nouveau principe semble discutable.

B - Les intérêts d'une impossible autonomisation de la liberté artistique

Une minorité doctrinale a vu dans la jurisprudence de la Cour EDH depuis quelques années le début d'un processus d'autonomisation de la notion de liberté de création artistique. Cependant, cette tentative n'a pas encore abouti et on ne peut que s'en réjouir.

⁶² Arrêt Alinak c. Turquie, précité, §17

⁶³ Arrêt I.A. c. Turquie, précité

⁶⁴ Idib. opinion dissidente des juges Costa, Cabral Barreo et Jungwiert, §8

⁶⁵ CEDH, 12 mars 2015, Almeida Leitão Bento Fernandes c. Portugal, n° 25790/11

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Si le passage d'une liberté d'expression artistique à une liberté de création artistique semble augmenter la protection des artistes, une autonomisation de cette notion est discutable, si ce n'est imprudente.

En effet, ses bénéficiaires pourraient se retrouver muni d'une protection moins forte que celle dont ils jouissent par le biais de l'article 10 de la CEDH, rendant cette autonomie vaine. Une autonomisation vis à vis de cette disposition ferait perdre à la liberté de création artistique la protection importante qui découle de la liberté d'expression. Il existe donc un risque que la protection des artistes soit réduite si l'on détache la création artistique de celle-ci.

Indépendamment du degré de protection qu'une autonomisation impliquerait, la théorie même de la jurisprudence allant vers une autonomisation est à remettre en cause.

D'abord, aucun arrêt n'a été rendu en matière artistique sans se fonder sur la liberté d'expression. Cet élément montre à lui seul l'absence d'autonomisation de la notion de liberté de création artistique. L'autonomie n'a à aucun moment été abordée par la Cour EDH, ni même par les opinions dissidentes de ses juges de manière directe.

D'ailleurs, même lorsque le droit interne a consacré la liberté de création artistique, il le fait dans le cadre de la liberté d'expression: « fla liberté de création artistique] s'exerce dans le respect des principes encadrant la liberté d'expression (...) » .

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En outre, il ne serait pas possible d'autonomiser totalement la liberté de création artistique. Si on la détache entièrement de l'article 10 de la CEDH, on la sépare du fondement juridique qui permet sa liberté même. Dans ce cas, il ne serait plus possible pour un requérant de l'invoquer, et plus possible pour la Cour EDH de la protéger.

C'est donc d'autant peu probable, la jurisprudence de la Cour ayant tendance, depuis toujours, à étendre le champ d'application de la Convention par le biais de l'interprétation dynamique qu'elle en fait , et non à le réduire.

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La liberté d'expression protégeant l'expression artistique est donc bien le droit positif. Cependant, le mouvement tendant à inclure la création d'une oeuvre dans la protection conférée à la liberté d'expression artistique est bien réel, comme en témoigne la jurisprudence de la Cour EDH. On ne peut pas nier par exemple que l'enjeu de l'affaire Almeida Leitão Bento Fernandes est bien «l'expression et la création artistique» , bien

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que l'expression soit utilisée par la Cour lorsqu'elle se réfère aux arguments des parties et des juridictions nationales et pas directement par elle-même.

L'évolution qui est en cours à l'heure actuelle ne concerne donc absolument pas une autonomisation vis à vis de la liberté d'expression mais seulement la prise en compte

⁶⁶ Loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l'architecture et au patrimoine, article premier

⁶⁷ CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, n°5856/72, §31

⁶⁸ Arrêt Almeida Leitão Bento Fernandes c. Portugal, précité, §32

d'un nouvel élément en tant que composante interne de la liberté d'expression: la liberté de création artistique.

Celle-ci serait selon l'interprétation que l'on peut faire de l'arrêt Almeida Leitão Bento Fernandes un complément de la liberté d'expression artistique, et elles couvriraient à elles deux le domaine de l'art, de sa conception à sa diffusion.

Cependant, l'intégration de la notion de création artistique ne permet pas de répondre à la question : « où commence la création ? ». Or, cette question est d'une grande importance quand il s'agit d'établir la proportionnalité ou non entre l'expression artistique et une ingérence visant à protéger les droits d'autrui. Formulé autrement, le problème consiste à déterminer où se situe la limite entre fiction et réalité lorsqu'un artiste s'inspire de ce qui existe pour créer. Cette difficulté s'est posée par exemple dans l'arrêt Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, pour déterminer si un écrit littéraire s'inspirant d'une personnalité politique réelle pour raconter une histoire fictive était ou non une atteinte au droit de la personnalité en question. L'enjeu est que, si on considère les éléments fictifs comme éléments majeurs par rapport à l'inspiration réelle, alors on écartera que l'expression artistique en cause ait pu porter préjudice aux droits d'autrui, donc le principe de liberté prévaudra.

Ainsi, l'expression artistique, depuis son intégration à la liberté d'expression en 1988 ,

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voit sa protection étendue par la Cour EDH. D'une protection en tant que simple composante de la liberté d'expression pouvant être renforcée lorsqu'elle se recoupe avec un régime particulièrement protecteur tel que celui de la presse à l'inclusion de la création artistique, certes à confirmer mais de tendance certaine, l'expression artistique devient quoi qu'il en soit un régime à part entière dans le giron de l'article 10, avec son champ d'application, sa protection étendue, ses critères et ses restrictions.

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⁶⁹ Arrêt Müller c. Suisse, précité

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