Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Section 2 La nécessité de dynamiser la protection offerte par le droit commun

Ph. Delebecque ; J.C.P. 1997. II. 22881, note D. Cohen ; Cont. Conc. Cons. 1997, n° 24, obs. L. Leveneur ; J.C.P. 1997. I. 4002, n° 1, obs. M. Fabre-Magnan ; Defrénois, 1997, 333, obs. D. Mazeaud ; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T. 2, Dalloz, 11e éd., 2000, no 156. V. l'arrêt de renvoi, Caen, 5 janvier 1999, D. 1999, inf. rap. 187 ; J.C.P. 2000. I. 199, n° 14, obs. J. Rochfeld. V. depuis, Cass. com., 17 juillet 2001, J.C.P. 2002. I. 140, n° 17, note J. Rochfeld.

208 V. par exemple Cass. com., 15 janvier 2002, D. Aff. 2002, 1974, note Ph. Stoffel-Munck. V. également Ch. Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Droit et Patrimoine, mars 1998, p. 46. V. plus généralement, Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, L.G.D.J. 2000.

209 V. par exemple D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges F. Terré, Dalloz/P.U.F./Juris-Classeur, 1999, p. 603-634 ; Ch. Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Le contrat au début du XXIe siècle : études offertes à Jacques Ghestin, L.G.D.J. 2001, p. 461 ; Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Droit et Patrimoine, mars 1998, p. 46 ; C. Thibierge-Guelfucci, Libre propos sur la transformation du droit des contrats, R.T.D. Civ., 1997, p. 357-385. Rappr. H. Muir Watt, Reliance et définition du contrat, in Prospectives du droit économique, dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 57.

210 Voir notamment : D. Mazeaud, in Étude Ch. Jamin et D. Mazeaud, prec., et Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons, art.cit. ; M. Behar-Touchais, Les contrats de la distribution, art.cit. ; M. Boizard, La réception de la violence économique en droit, LPA, 16 juin 2004, n° 120, p. 5 ; P. Cramier, art. cité.

211 D. Mazeaud, La protection, par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, art.cit.

L'histoire du droit commun est finalement celle d'une régression constante, comparable au cas où « les branches sont devenues plus grosses que le tronc », avec une évolution qui s'est faite subrepticement, pour arriver au constat pessimiste et sans doute alarmiste que nous dressons.

On pourrait poser la question suivante : au lendemain de cette loi LME ,quels sont les moyens dont dispose encore le droit commun pour lutter contre les déséquilibres contractuels ?

Disons -le d'emblée, l' abrogation de l'article 442-6,1;2° permettrait au droit commun, par un mécanisme de vases communicants, de se saisir d'un nouvel espace que concèderait ce droit spécial²¹².

A défaut, et comme le souligne justement le Doyen Cornu, le droit commun n'aurait plus qu' « un rôle résiduel à jouer » ²¹³. Ces « droits militants »²¹⁴que constituent le droit de la consommation d'une part et le droit des pratiques restrictives de concurrence d'autre part ont participé à cette « entreprise de démantèlement »²¹⁵ et plongé la doctrine dans la nostalgie, voire la résignation de considérer le droit commun réduit en « peau de chagrin ».

Le droit commun a vu se dresser, face a lui, pléthore de dispositions dites « spéciales » telles que la législation sur les clauses abusives ²¹⁶, l'incrimination de l'abus de faiblesse²¹⁷ ou encore les interventions législatives sur les relations entre producteurs et distributeurs dont la disposition étudiée est sans doute l'apogée.

L'histoire montre d'ailleurs que la doctrine s'acclimate progressivement à ces dispositions souvent jugées dans un premier temps comme contraires aux principes du Code civil ²¹⁸;secondairement,la reconnaissance de leur conformité s' abrite derrière certains principes reconnus du droit commun, notamment l'exigence de bonne foi couvrant

212 Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la consommation, op.cit.

213 sur ce rôle résiduel lié au développement des droits spéciaux, Collard-Dutilleul et Delbecque, Contrats civils
et commerciaux, Précis Dalloz, 3e éd., 1996, n° 5 ; Terré, Simler et Lequette, Droit civil. Les obligations, cit.. ;
Cornu, L'évolution des contrats en France, in Journées de la Société de législation comparée, 1979, RID comp.,
n° spéc., vol. 1, p. 447 et s.

214 J. Beauchard, eod. loc. n° 12.

215F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, D. 1996, sp. n° 12

216 Article L. 132-1 à L. 132-5 du Code de la consommation.

217 Article L. 223-15-2 et s. du Code pénal

218 en ce sens, Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Réflexions à propos de la loi n° 78-23 du 10 janv. 1978 sur la protection de l'information des consommateurs de produits et de services, préc.

l'éradication des clauses abusives.

Deux exemples illustrent ce changement dans les mentalités. Tout d'abord la directive communautaire du 5 avril 1993 ²¹⁹ estimant que c'est la bonne foi qui abrite les dispositions des clauses abusives, et ensuite certaines décisions prétoriennes²²⁰ qualifiant d' abusives certaines clauses, non pas sur l'autel des clauses abusives mais sur l'abus de droit dont le fondement textuel est constitué par l'article 1134 du Code civil.

Créer ainsi un déséquilibre significatif global et général permettrait de considérer les revendications du droit de la consommation et du droit des pratiques restrictives de concurrence sous la bannière d'un même article.

Cela permettrait en effet d'enrayer l'impuissance de notre droit commun²²¹ stigmatisée par certains auteurs. Pour ce faire, il faudra gommer, demain, les disparités entre les différents droits afin de rendre plus lisible notre droit sans que l'efficacité de la protection n'en pâtisse; plus lisible d'abord, car les frontières et les contours de ces droits spéciaux ne sont pas toujours exactement délimités, notamment à cause d'une absence de définition du consommateur²²²; plus lisible également, car on ne saurait ranger dans une catégorie précise un contrat comportant des dispositions saisies par les contrats de consommation ou par l'article L442-6 du Code de commerce sans que les dispositions du droit commun ne puissent s'appliquer²²³.

On signalera néanmoins qu'une partie de la doctrine estime au contraire qu'il serait possible de classer en une véritable catégorie ces contrats, par rapport à leur protection.²²⁴

Enfin, si l'on souhaite ardemment que le droit commun se saisisse des déséquilibres

219Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la consommation, op. cit., n° 166 ; Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, préc. ;

220A. Karimi, L'application du droit commun en matière de clauses abusives après la loi n° 95-96 du 1er févr. 1995, JCP 1996. I. 3918

221 Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, op. cit., p. 31

222 Cass. civ. 1re, 10 juill. 1996, RJDA 1996, n° 1549 ; Cass. civ. 1re, 5 nov. 1996, Dalloz Affaires, 1997, n° 1, p. 20

223 en ce sens, Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, op. cit., p. 38, p. 321-322

224 G. Raymond, Les contrats de consommation, in Après le Code de la consommation, grands problèmes choisis, Actes du colloque du 24/02/1994 de l'Université de Reims, Litec 1995, p.67

significatifs, c'est aussi par rapport à la philosophie de la législation des droits spéciaux. En effet, autant le droit de la consommation que le droit des pratiques restrictives de concurrence protègent la partie considérée comme faible.

Par ailleurs, nous avons vu et établi que cette situation s'explique par l'impuissance économique à négocier le contrat contenant des clauses standardisées.

Par conséquent, ce souci relèverait, à notre sens, davantage de la théorie générale du Code civil que de droits spéciaux 225.